Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen
Op 31 maart is de Europese aanbesteding (openbare procedure) voor de Rijksbrede Aanbesteding van Inkoopdiensten & Contract- en leveranciersmanagement gepubliceerd. In de 24 jaar dat ik in het aanbestedingsvak werkzaam ben, heb ik nog nooit een aanbesteding gezien die zo nadrukkelijk toegeschreven is op de ‘grote spelers’, en waarbij de kansen voor kleinere bedrijven (MKB) gereduceerd worden tot nul. Want wie kan er nu alles op inkoopgebied: van facturen verwerken tot sourcing strategie en van bouwteams tot inburgering en van beleidsevaluatie tot handjes leveren?
Oorspronkelijk stond in de concepttekst voor de aanbestedingswet 2012 de volgende passage over het samenvoegen van opdrachten: “Een aanbestedende dienst slaat bij het maken van een keuze omtrent het al dan niet samenvoegen van overheidsopdrachten acht op de marktverhoudingen op de relevante markt.” Deze tekst werd door de Tweede Kamer als te vrijblijvend gezien, en is aangescherpt door een amendement (kamerstukken 32440 nr. 47) van de kamerleden Verhoeven en Gesthuizen.
“1. Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen op:
a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;
b. de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer;
c. de mate van samenhang van de opdrachten.”
In de toelichting op het amendement zeggen de kamerleden: “Het clusteren van overheidsopdrachten is veel mkb-ers een doorn in het oog. Door onnodig samenvoegen komen kleinere bedrijven niet meer in aanmerking voor overheidsopdrachten. Bovendien leidt clustering vaak tot onnodig complexe contracten en het ongelimiteerd integreren van meerdere disciplines tot een opdracht, hetgeen de doelmatigheid niet bevordert. De indiener beoogt met dit amendement onnodig clusteren te voorkomen en de kansen van mkb-partijen op aanbestedingsopdrachten te vergroten.”
Wie dit leest kan niet met droge ogen kijken naar de nieuwe Europese aanbesteding die de staat in de markt heeft gezet voor de inhuur van inkoopdiensten. Een eerdere aanbesteding is mislukt en ik durf te voorspellen dat ook deze aanbesteding in de prullenbak verdwijnt.
De volgende organisaties nemen deel aan de beoogde Raamovereenkomsten: alle ministeries, de Tweede Kamer der Staten-Generaal, de Kansspelautoriteit, de Politie, het Zorginstituut Nederland, de Nederlandse Zorgautoriteit, Staatsbosbeheer en het UWV. De totale waarde van de opdracht (drie percelen) wordt geraamd op een bedrag tussen de 56,5 miljoen en 73,5 miljoen.
Er worden maar liefst negen kerncompetenties gevraagd. (o.a. ervaring met Europees aanbesteden, complexe minicompetitie, ICT-opdracht in TED, concurrentiegerichte dialoog, open house, prijsvraag, innovatiepartnerschap, aanbesteding juridische diensten, inkoopbeleidsplannen, ontwikkelen inkooporganisaties, professionaliseren inkoop, inkoopanalyses). En kerncompetentie 10 maakt helemaal duidelijk dat er geen plaats is voor kleinere spelers: “Het gelijktijdig, gedurende van een maand, uitvoeren van 10 opdrachten aangaande de bij kerncompetenties 1 t/m 9 beschreven werkzaamheden bij één of meerdere opdrachtgevers.”
Het mag volstrekt duidelijk zijn dat zelfs een middelgroot inkoopbureau hier onmogelijk aan zal kunnen voldoen, laat staan dat een zzp’er enige kans maakt. Deze aanbesteding lijkt dus volledig toegeschreven op inschrijvers als Deloitte en KPMG.
En weet u nog: “Er wordt in ieder geval acht geslagen op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf.” En: “Bovendien leidt clustering vaak tot onnodig complexe contracten en het ongelimiteerd integreren van meerdere disciplines tot een opdracht, hetgeen de doelmatigheid niet bevordert.”
In dit geval gaat het nog veel verder. Ik denk dat er bij al die genoemde aanbestedende diensten genoeg deskundige inkopers werken die prima een normale Europese aanbesteding in de markt kunnen zetten. De behoefte aan ondersteuning gaat over de echt specialistische kennis. Als je het naadje van de kous wilt weten over open house dan moet je Tim Robbe inhuren, als je in de problemen komt over een rekenmethodiek moet je Fredo Schotanus in kunnen huren, Peter Streefkerk is gespecialiseerd in contractmanagement et cetera, et cetera. Bovendien gaat het bij deze hoeveelheid overheidsorganisaties ook nog eens om zeer uiteenlopende opdrachten. Een bouwproject van Rijkswaterstaat vereist toch echt andere deskundigheid dan de digitalisering van archieven van het UWV of het inkopen van wapens voor de politie. Waarom zou je je beperken tot een klein aantal grote bedrijven?
Ik begrijp het best als de ministeries gezamenlijk kopieerpapier of kantoorstoelen in willen kopen, hoewel je ook daar best een kanttekening bij mag zetten. Maar een slordige zeventig miljoen aan inhuur van inkoopdeskundigheid toeschrijven naar een paar grote spelers, is niet alleen in strijd met de wet, maar ook oliedom.
Al enige jaren betoog ik dat het zogenaamde Ricoh/Xerox-arrest van de Hoge Raad uit 2014 een van de domste rechtelijke uitspraken is van het afgelopen decennium. Het geeft een heel prettig gevoel dat de commissie van aanbestedingsexperts en de zes ingeschakelde experts dit nu ook vinden.
Het Ricoh/Xerox-arrest ging over de aanbesteding van multifunctionals door de gemeente Utrecht. Het kwam erop neer dat de gemeente bij de verificatiebesprekingen het als eerste geëindigde Océ alsnog uitsloot, vervolgens de rekensommen opnieuw ging maken, waarbij de nummer twee, Xerox, weer tweede werd, alleen nu achter Ricoh.
In kort geding kreeg de gemeente gelijk (‘een ongeldige inschrijving wordt niet geacht te zijn gedaan en kan dus nooit meegewogen worden’) maar in het hoger beroep oordeelde het hof anders en ook de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:1078) vond dat een ongeldige inschrijving best mee kon tellen bij de vaststelling van de winnaar. Lees maar:
“Anders dan het onderdeel betoogt, is het op zichzelf evenmin in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de score van de twee resterende inschrijvers, zoals die was vastgesteld (mede) in relatie tot de afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand wordt gelaten.”
Dit is natuurlijk ongelofelijk dom. Een ongeldige inschrijving wordt niet geacht te zijn gedaan en mag dus nooit meetellen bij de beoordeling. Feitelijk maakt deze opvatting het voor een aanbestedende dienst mogelijk om twee rekensommetjes te maken. Eén waarbij een twijfelgeval wel meetelt en één waarbij het twijfelgeval niet meetelt. De uitkomst die het best bevalt, kan gebruikt worden. Immers, zelfs als achteraf nummer twee bewijst dat het ‘twijfelgeval’ uitgesloten had moeten worden, kan de aanbestedende dienst naar bovenstaand arrest verwijzen.
Iets vergelijkbaars is in de praktijk ook al voorgekomen. De gemeente Schiedam had een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor inhuur. De uitslag werd beïnvloed door de vraag of een abnormaal lage inschrijver al dan niet zou worden uitgesloten. Staffing stapte naar de rechter en stelde het volgende:
“Een inschrijver heeft ingeschreven met een prijs van €40.000, terwijl de gemiddelde inschrijfprijs, voor zover Staffing kan nagaan, €157.000 bedraagt. Dit is een afwijking van bijna vierhonderd procent, hetgeen een onverklaarbare afwijking is. De gemeente Schiedam had ingevolge deze inschrijver uit moeten sluiten van beoordeling. Met uitsluiting van deze inschrijver zou Staffing tien punten hebben gekregen op het onderdeel prijs en daarmee als eerste zijn geëindigd.”
Het uitgangspunt van Staffing klopt . De aanbestedende dienst heeft hierdoor een keuzevrijheid wie de aanbesteding wint. Maar de rechter verwees naar de Hoge Raad:
“Indien echter de desbetreffende inschrijving wel ongeldig had moet worden verklaard, dan had dat Staffing evenmin kunnen baten. De Hoge Raad heeft immers beslist dat, in een aanbestedingsprocedure met een relatieve beoordelingssystematiek, het alsnog terzijde stellen van een inschrijving aan welke oorspronkelijk een score was toegekend, nog niet verplicht tot aanpassing van de scores van de overige inschrijvers.”
Maar nu is daar gelukkig het advies van de commissie van aanbestedingsexperts, toen nog onder voorzitterschap van de door mij zeer bewonderde Chris Jansen, en bijgestaan door de crème de la crème van de Nederlandse aanbestedingsdeskundigen (ir. M.A.B. Baeyens, mr. H.J. van der Horst, ir. J.C. Kuiper, drs. G.J. Schut, prof. dr. J. Telgen en prof. mr. dr. C.J. Wolswinkel).
In advies 504 is de CVAE glashelder: “Indien bij een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’, na de beoordeling van een inschrijving aan de hand van de gunningscriteria, die inschrijving alsnog wegvalt, is deze echter niet vergelijkbaar met de andere inschrijvingen die in de beoordeling zijn meegewogen. Indien de weggevallen inschrijving van invloed is geweest op de beoordeling van de andere inschrijvers is naar het oordeel van de Commissie – en van alle bij de beoordeling van de onderhavige klacht ingeschakelde experts – de enige mogelijkheid de overgebleven inschrijvingen opnieuw te beoordelen. Er mag dus niet worden gegund aan de oorspronkelijk als tweede geëindigde inschrijver.”
Duidelijke taal, zou ik zeggen. Dan blijft de vraag over of de relatieve methode überhaupt wel toegestaan is. Daarover later meer.
Iemand bij Ajax vergeet de naam van Sébastian Haller aan te vinken op een lijst voor de UEFA en twee dagen later hoor je pleiten voor het ontslag van algemeen directeur Edwin van der Sar. Wat is dat toch in Nederland dat we niet meer kunnen accepteren dat mensen af en toe een fout maken? Mijn vader zei altijd dat hij het een slecht teken vond als mensen nooit een fout begingen. “Mensen die altijd alles foutloos doen”, zo zei hij, “werken te zorgvuldig en te langzaam. Als je iets wilt bereiken in het leven, moet je doorpakken en accepteren dat er af en toe iets mis gaat.”
Deze levensles heb ik altijd onthouden en ik geloof er ook heilig in. Vrolijk fouten makend (en van anderen accepterend) volg ik mijn levenspad en ik voel me er zeer gelukkig bij. Maar misschien heb ik daarom ook zo’n moeite met de manier waarop we in het aanbesteden met kleine fouten (vergissingen) omgaan.
Een recent voorbeeld: DJI (Dienst Justitiële Inrichtingen) heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een mangelstraat ten behoeve van de wasserij van de Penitentiaire Inrichting Veenhuizen. WSD heeft tijdig op de Opdracht ingeschreven. Bij haar inschrijving heeft WSD een referentieopdracht gevoegd. Deze heeft als startdatum 24 september 2019 en als einddatum 24 september 2029.
Maar, zegt DJI, als de startdatum 24 september 2019 was dan kun je voor deze opdracht nog geen twee jaar onderhoud hebben uitgevoerd (wat de eis was). Het blijkt inderdaad een vergissing en het bedrijf vraagt of ze dit mogen herstellen en een nieuwe referentie indienen. Je voelt het al aankomen, DJI zegt dat dit niet gecorrigeerd mag worden, en ook de rechter vindt dat (ECLI:NL:RBDHA:2020:14040).
Maar waarom eigenlijk niet? Laten we er eerst eens met ons gewone nuchtere boerenverstand naar kijken. Verandert een inschrijving door een andere referentie? Ik zou zeggen van niet. Het wordt niet duurder of goedkoper, er verandert niks in het plan van aanpak, de planning verandert niet, het wordt niet meer of minder duurzaam, het MVO-gehalte verandert niet, feitelijk verandert er helemaal niks aan de inschrijving. Wat is dan het probleem?
De rechter zegt het volgende: “Daar komt bij dat dit formulier – zoals door DJI met juistheid is gesteld – een wezenlijk onderdeel vormt van de inschrijving.”
Maar is dat wel zo? We maken in de aanbestedingswereld een onderscheid tussen de selectiefase en de inschrijving. We noemen de partijen ook anders. In de selectiefase praten we over ‘gegadigden’ en in de gunningsfase over ‘inschrijvers’.
Het SAG-arrest zegt het volgende: “Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Hof van Justitie EG (C-599/10, 29 maart 2012)
Dit gaat dus duidelijk over de inschrijvingsfase en niet over de selectiefase. SAG kunnen we dus vergeten als het gaat over een referentie.
Met het Manova-arrest ligt het anders: “Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure. Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen. (ro. 39 en 40)” Hof van Justitie EU (C-336/12, 10 oktober 2013) op eur-lex.europa.eu.
Dit gaat over een gepubliceerde balans en dus wel over de selectiefase. Hier staat simpel gezegd dat het te herstellen stuk al moet bestaan (1) en dat het ontbrekende stuk niet ‘op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt’ (2).
Dat laatste puntje is het probleem, want wat zie je in het hedendaagse aanbesteden? Aanbestedende diensten nemen gewoon in algemene zin op dat het ontbreken van een deel van de inschrijving leidt tot uitsluiting. In feite sluiten ze hiermee dus iedere kans op het herstel van een foutje uit. Dat ze hiermee soms ook uitstekende leveranciers uitsluiten, en ons de belastingbetalers duperen, wordt voor het gemak maar vergeten.
Toegegeven, het verweer van het bedrijf klinkt niet erg sterk: “Ondanks onze intensieve aanpak van de inschrijving hebben wij over de regel (gedurende een periode van minimaal twee jaar) heen gelezen. Anders hadden wij uiteraard een andere referentie ingevuld en opgestuurd.” Het is niet echt handig om als inschrijver over een regel ‘heen te lezen’ (ondanks een intensieve aanpak…).
Toch heb ik er wel begrip voor. Veel aanbestedingen zijn zo uitgebreid en ingewikkeld geworden dat ze zelfs voor ‘redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers’ (SIAC) als voor ‘behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers’ (Succhi di Frutta) een diepe bron van ergernis zijn.
Zonde! Dit bedrijf had gewoon de beschikking over een goede referentie en toch mogen ze niet meedoen. Misschien was dit wel verreweg de beste en meest duurzame inschrijver. Hier gaat echt iets mis. Trouwens, ook erg jammer dat Haller niet mee mag doen in de UEFA-cup. Wat een wereldspits is dat.
Beste Mark,
Allereerst mijn oprechte dank voor je inzet in deze moeilijke tijden. Ik heb het afgelopen jaar vaak gedacht dat ik erg blij ben, dat ik niet in je schoenen sta. De verantwoordelijkheid die je draagt lijkt me verschrikkelijk zwaar en hoe goed je het ook doet, achteraf krijg je toch gezeur. Ik sta echt versteld hoe sommige politici ook nog politiek gewin uit deze crisis proberen te halen.
Toch zijn er ook wel zaken die minder goed gaan en daarbij wil ik je graag, namens de aanbestedingscommunity, de helpende hand toesteken. Wij zijn bij aanbestedingen gewend om complexe (inkoop)processen met meerdere aspecten te combineren. We houden rekening met de kwaliteit, de duurzaamheid, de maatschappelijke waarde, de leverdatum, de garantietermijn, social return en aan alles hangt ook nog een prijskaartje.
Dat lijkt wel een beetje op waar we nu bij covid-19 mee geconfronteerd worden: wat zijn de gevolgen voor de IC’s en de ziekenhuizen, welke bedrijfstakken steunen we en op welke manier, wat zijn de psychologische effecten voor de bevolking, en niet te vergeten, wanneer komt de bodem van de schatkist in zicht?
Wat wij bij aanbestedingen doen, is de opdracht verdelen in verschillende gunningscriteria waarbij we eerst moeten bepalen hoe belangrijk de criteria zijn ten opzichte van elkaar. Laten we dat nu ook eens doen voor de covid-19-crisis. Ik heb drie criteria bedacht. Als je er even voor gaat zitten zijn er natuurlijk wel meer te bedenken.
Criterium 1 is de gevolgen voor de IC’s en de ziekenhuizen. Zeer terecht is het uitgangspunt dat we willen voorkomen dat artsen à la minute keuzes over leven en dood moeten maken. Dat heeft met beschaving en met ethiek te maken. Het is zelfs zo dat je zou kunnen stellen dat het voorkomen van de ‘à la minute beslissing over leven of dood’ niet een (gunnings)criterium is, maar een eis. In de aanbestedingswereld is dat heel normaal. Sommige zaken zijn een eis (daar moet je aan voldoen) en andere zaken een gunningscriterium (daar kun je op scoren). Laten we daarom zeggen dat het voorkomen van het overstromen van de IC’s een eis is. Wat er ook gebeurt, hier valt niet aan te tornen.
De normale drukte in de ziekenhuizen is uiteraard ook van belang, zeker als daarvoor andere operaties uitgesteld moeten worden. Maar dat deel is geen eis, daarbij kun je wel degelijk een calculatie van de effecten maken en die vergelijken met andere criteria.
Het tweede criterium is de economie. Welk leed veroorzaak je op korte en lange termijn door strenge lockdownmaatregelen? Ik juich toe dat er ruimhartig gesteund wordt, maar daar zitten ook grenzen aan. Als we de schatkist nu leeg laten lopen voor sportschoolhouders, cafébazen, reisadviseurs en theatermakers, heeft dat op lange termijn gevolgen voor onze ‘normale’ uitgaven (onderwijs, gezondheidszorg, wegenonderhoud etc). Toch is het wel degelijk een belangrijk criterium. Het zou heel slecht, en vooral ook oneerlijk zijn, als we de gevolgen van de strijd tegen covid-19 afwentelen op een aantal branches. Het beoordelen van die gevolgen kan alleen door een deskundige beoordelingscommissie met specifieke kennis over dit soort zaken.
Het derde criterium is het psychologische effect op de bevolking. Het ligt voor de hand dat sommige toch al kwetsbare mensen in de problemen komen. Het vervelende hierbij is dat we dat moeilijk kunnen kwantificeren. Je hebt nu eenmaal mensen die altijd zeuren, en je hebt mensen die echt door de maatregelen in ernstige psychische problemen zijn gekomen. Dat onderscheid is moeilijk. In de aanbestedingswereld hebben we ook zoiets, en dat is duurzaamheid. Er zijn allerlei mooi klinkende initiatieven, maar de echte effecten van het vragen naar duurzame oplossingen zullen pas over een aantal jaren duidelijk worden. Dan pas kun je zeggen of het zin had om het afval te laten inzamelen met elektrische vrachtauto’s. Ook hier is vertrouwen op de mening van deskundige beoordelaars het enige wat je kunt doen.
Bij aanbestedingen maken we eerst een verdeling. Hoe belangrijk zijn de criteria ten opzichte van elkaar. We hebben de IC’s een eis gemaakt, dus we houden drie criteria over. Je moet dan keuze maken in belangrijkheid. Bijvoorbeeld criterium 1 (druk ziekenhuizen) telt mee voor veertig procent, criterium 2 (economische gevolgen) telt mee voor veertig procnet en criterium 3 (psychische gevolgen) telt mee voor twintig procent. Die verhouding, die keuze wordt gemaakt door de politiek verantwoordelijken, en bewaakt door de inkoper. Ik laat bewust even het prijscriterium buiten beschouwing, maar het mag duidelijk zijn dat dat ook een rol speelt.
Voor alle drie de criteria geldt dat je de inschrijvingen (bij covid-19 de gevolgen van de verschillende maatregelen) moet laten beoordelen door deskundige beoordelingscommissies. Criterium 1 wordt beoordeeld door wat nu het OMT (Outbreak Management Team) genoemd wordt, criterium 2 door een beoordelingscommissie van vooraanstaande economen, ondernemers en wetenschappers, en criterium 3 door een beoordelingscommissie van psychologen en sociologen. Zoals je ziet praten we dus over verschillende disciplines.
Ook hierbij valt een les uit de aanbestedingswereld te leren. Bij ons zijn de namen van de leden van de beoordelingscommissie niet bekend. Hierdoor voorkomen we oneigenlijke beïnvloeding en zorgen we ervoor dat die mensen onbelast door externe factoren, hun eerlijke deskundige mening kunnen geven. Bovendien stellen wij in de aanbestedingswereld dat het niet gaat om de individuele mening van de beoordelaars, maar om hun gezamenlijke oordeel. Ik vind het heel raar om te zien dat de leden van het OMT zonder enige terughoudendheid hun mening in het openbaar verkondigen. Hoe sympathiek ik Diederik Gommers ook vind, ik hoef hem niet bij Op1 te zien zitten.
Iets anders is hoe zo’n beoordelingscommissie (zoals het OMT) tot een keuze moet komen. Wij in de aanbestedingscommunity zijn er allang achter dat in consensus (gezamenlijk) tot een keuze komen zo’n beetje de slechtst denkbare werkwijze is. Feitelijk bepalen degenen met de hoogste rang of de grootste mond dan wat er gebeurt. Daarom zeggen wij, laat de beoordelaars eerst los van elkaar de keuzes maken (de cijfers geven), zet ze vervolgens om de tafel om hierover te discussiëren (zonder dat er dan beslissingen genomen worden), en laat dan daarna de individuele beoordelaars op hun eigen werkplek hun definitieve keuze of beoordeling maken.
De andere commissieleden weten dus ook niet wat voor cijfer hun mede-beoordelaars uiteindelijk gegeven hebben. Op deze manier is er wel een uitwisseling van meningen, maar kan ieder lid toch onbevangen zijn eigen oordeel geven. (Ik heb eens zo’n echte ‘vergadertijger’ horen opscheppen, dat hij de vergadering net zo lang rekte tot iedereen murw was, om dan op het laatste moment, als iedereen moe was en naar huis wilde, zijn eigen voorstel erdoor te drukken)
En let op, Mark, geen rapportcijfers laten geven. Die vertekenen het beeld, niemand geeft een 1,2,3, 9 en 10. Beter is het consumentenbondsysteem.
Dus: moeten de basisscholen weer open?
Min min absoluut niet
Min niet
Neutraal geen mening
Plus ja
Plus plus zo snel mogelijk
(Je kunt er nog wat plussen en minnen bijdoen, maar hiermee benut je tenminste het hele spectrum.)
In het inkoopproces is de inkoper de spil. In het covid-proces ben jij die spil, Mark. Jij moet de generalist zijn, die naar aanleiding van de resultaten van de beoordelingscommissies, samen met het parlement de knopen doorhakt. En jij moet die keuzes ook verantwoorden en uitleggen. In de aanbestedingswereld noemen wij dat het transparantiebeginsel en daaruit voort komt de motiveringsplicht. In de gunningsbeslissing wordt uitgelegd waarom er gekozen wordt voor oplossing/inschrijving A en niet voor oplossing/inschrijving B. Jij doet dat goed, Mark, die persconferenties zijn prima te begrijpen, en in de Tweede Kamer ga je er dieper op in, precies zoals het hoort.
Beste Mark, ik hoop dat je er wat aan hebt. Ik wil graag gezegd hebben dat ik bijzonder blij bent dat jij nu onze minister-president bent, al is het demissionair. Ik heb diep respect voor jouw functioneren onder deze extreem moeilijke omstandigheden en ik zal op je te stemmen zolang je je verkiesbaar stelt (dat is nogal wat als je weet dat ik mijn hele leven al op de PvdA stem…).
Maar wat mij betreft mag je strenger zijn naar je ‘beoordelingscommissies’. Hun functie is het geven van een deskundig oordeel over hun deeltje van de aanbesteding/coronacrisis, en niet het aanwakkeren van het publieke debat. Prima, als iemand dat wil, maar stap dan uit het OMT.
Direct nadat ik op de website European procurement newsfacts gelezen had dat de grootste denkers over het evenredigheidsbeginsel uitgenodigd zouden worden voor een Europese congres over dit onderwerp, begon ik mijn koffer te pakken. En inderdaad, de volgende dag zat de uitnodiging in de mail. Mijn veelgeroemde publicatie ‘proportionality in a developing European Procurement Realism’ (met maar liefst 156 voetnoten) was in Europa ingeslagen als een bom, en werd in de internationale vaktijdschriften beschreven als ‘the first real insightful conclusion about proportionality’. Ik had echter in eigen land scherpe kritiek en grove verwijten gekregen, vooral uit orthodoxe aanbestedingskringen. Mijn lidmaatschap van de vereniging van aanbestedingsrecht was zelfs met onmiddellijke ingang opgezegd.
Het congres werd gehouden in Rome en dat gaf mij de mogelijkheid om het nuttige met het aangename te combineren. Samen met mijn Duitse collega Herr Doctor Günther Wollschein, de eminente rechtsgeleerde uit Bonn, die verscheidene boeiende voetnoten heeft geschreven bij het Connexxion-arrest, bezocht ik het Piazza San Pietro (Sint-Pietersplein), dat door Bernini werd ontworpen. Op het plein staan ook twee fonteinen (uit 1612 en 1675) en een Egyptische obelisk. In de top van de obelisk is volgens de legende een stuk van het kruis aangebracht waaraan Jezus gestorven is.
We wandelden richting de obelisk, maar ik merkte aan Günther dat hij niet op zijn gemak was. Aan de voet van de obelisk keek Günther spiedend over het plein, alsof hij achter ieder heiligenbeeld een vijand vermoedde. Hij kwam wat dichterbij en zei toen zachtjes : “You were right, you cannot skip the proportionalityprinciple.” Ik deinsde achteruit. Met niet aflatende ijver had hij mij de afgelopen maanden bekritiseerd. En nu, hier in het aanzicht van de grootste Vaticaanse kunstschatten, gaf hij zijn ongelijk toe. Ik wilde reageren, maar hij was te snel. Hij maakte zich met een ruk uit de voeten en verdween uit zicht, verdwijnend achter een groep nonnen van de Orde der Benedictinessen.
De volgende dag begon het congres en tot mijn verbazing was Günther afwezig. Misschien was hij gewoon te laat, misschien… Ik maakte me zorgen.
De eerste spreker was een Belg, prof. dr. Ewout B. Vandendunge, die in Oxford doceerde, en furore had gemaakt door een prikkelende dissertatie getiteld “The proportionality principle in a rapidly changing procurement environment”. Vandendunge was onbetwistbaar dé expert op dit gebied. Het grootste bezwaar dat ik tegen hem had, was echter zijn adamsappel, een enorm onsmakelijke knoeperd, waar je, of je wilde of niet, naar moest blijven kijken.
De broodmagere Belg had ook dit keer veel noten op zijn zang. Hij beweerde dat iedereen het Connexxion-arrest al jaren verkeerd interpreteerde. Algemeen werd aangenomen dat het Connexxion-arrest inhield dat een proportionaliteitstoets bij een ernstige fout niet nodig was, tenminste, als volgens de aanbestedingsvoorwaarden, deze inschrijver zonder meer moest worden uitgesloten. De formulering in het arrest was echter zo onduidelijk, dat volgens Vandendunge de betekenis juist precies omgekeerd was.
VandenDunge boog zich voorover, waardoor zijn adamsappel nog groter leek dan normaal. De zaal was doodstil geworden en op zachte toon zei hij: “Denk nu eens na mennekes, uit overweging 2 van de richtlijn volgt dat het evenredigheidsbeginsel algemeen van toepassing is op procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Dat kunde ge dan toch niet zomaar uitzetten” De zaal was doodstil, en ik merkte dat door de verschillende snelheden van de simultaanvertalers er steeds op andere plekken onrust uitbrak.
Nu weet ik dat het evenredigheidsbeginsel in overweging 1 van de richtlijn staat, maar met een schok besefte ik dat de wakkere Belg de oude richtlijn 2004/18 bedoelde, en niet 2014/24. Die richtlijn was van toepassing toen het Connexxion-arrest werd uitgesproken. Maar eigenlijk deed dat er niet toe.
Inwendig juichte ik van vreugde. Dit was precies wat ik al jaren beweerd had. Iets wat algemeen van toepassing is, een beginsel nota bene, kun je niet zomaar uitsluiten door een tekstje in de aanbestedingsstukken. Stel je voor dat dat ook zou mogen bij het transparantie of het gelijkheidsbeginsel. Een algemeen beginsel is van toepassing op elke aanbesteding!
De adamsappel had mij inmiddels echter zo in zijn greep dat ik, als ik in het bezit van een scherp mes was geweest, hem op dat moment, eigenhandig had verwijderd. Toch drong wat hij gezegd had door tot in de diepste krochten van mijn geest. Een algemeen beginsel kun je niet uitsluiten. Dat was precies wat ik al jaren beweerd had. De vakbladen hadden mij gedemoniseerd, de aanbestedingselite had mij uitgelachen, ik was ontslagen als redacteur van de Tender Nieuwsbrief. Maar ik had gelijk gekregen: het evenredigheidsbeginsel was altijd van toepassing.
Drie maanden na het congres kreeg ik een email van Günther Wollschein. Het was hem allemaal teveel geworden en hij had zich teruggetrokken uit de aanbestedingswereld. Hij was in zijn geboorteplaats Brünhoff am Rhein een winkeltje in naald en garen begonnen en was gelukkiger dan ooit.
Noot van de schrijver: Ik ben op dit moment de verzamelde columns van Godfried Bomans aan het lezen, wellicht heeft dat wat invloed gehad op mijn schrijfstijl.
Tot voor kort gingen alle rechtbanken in Nederland ervan uit dat het Grossmann-arrest inhield dat het niet voldoende was om vragen te stellen. Er moest ook een kort geding aanhangig gemaakt worden.
Dat vond de Rechtbank Midden-Nederland in 2016 ook nog (ECLI:NL:RBMNE:2016:1480): “Voor zover Krämer meent dat zij door het stellen van haar vraag in Negometrix tijdig haar bezwaar tegen de wijziging heeft geuit, volgt de voorzieningenrechter haar daarin niet. Zoals het gerechtshof Den Haag in genoemd arrest heeft overwogen, en zoals IJbouw in dit verband terecht heeft aangevoerd, kan het stellen van een vraag niet gelijk worden gesteld aan het maken van bezwaar.”
Vorig jaar hebben echter drie (nieuwe?) rechters van de rechtbank Midden-Nederland gevonnist dat vragen stellen wel voldoende was, en dat een inschrijver zijn rechten niet verspeelde als hij geen kort geding aanhangig maakte.
ECLI:NL:RBMNE:2019:5093 Rechtbank Midden-Nederland: “Voor zover Provincie Utrecht en DOVA en Strukton vinden dat van een proactief inschrijver ook kan worden verlangd dat hij een kort geding opstart onmiddellijk nadat het aan hem duidelijk wordt dat de aanbestedende dienst zijn bezwaren verwerpt dan gaat dit standpunt niet op. Uit het Grossmann-arrest kan dit niet worden opgemaakt. De strekking van dat arrest is dat er geklaagd moet worden op een moment dat de aanbestedende dienst er nog wat aan kan doen, en dat is hier gebeurd.”
Voor de goede orde, dit is onjuist. Wie ook de andere taalversies van Grossmann leest, kan niet anders dan concluderen dat er een kort geding aanhangig dient te worden gemaakt. Grossmann gaat wel degelijk uit van een beroepsprocedure bij een door de lidstaat vastgestelde instantie. (“challenges it before the body responsible”, “attaquer celle-ci devant l’instance responsable” en “vor der zuständigen Stelle anzufechten”).
Het mag duidelijk zijn dat dit tot verwarring gaat leiden. In een zaak bij de rechtbank Den Haag (over een aanbesteding met een geraamde waarde van €242.500.000), werd er door de advocaat van de klagende partij fijntjes op gewezen dat Grossmann volgens de rechtbank Midden-Nederland niet inhield dat er een kort geding aanhangig moest worden gemaakt. Zijn cliënt had namelijk in de twee vragenrondes haar bezwaren tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure aangekaart, en dat was volgens hem voldoende.
De reactie van de rechtbank Den Haag is opmerkelijk: “Het beroep van Protinus op twee vonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland gaat niet op, aangezien die uitspraken een andere situatie betreffen. Daarin was immers geen sprake van een rechtsverwerkingsclausule zoals aan de orde in de onderhavige aanbesteding, waarbij al vóór de bekendmaking van de gunningbeslissing in kort geding diende te worden opgekomen tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure.”
Dit suggereert dat er dus een rechtsverwerkingsclausule moet zijn opgenomen. Dit lijkt mij echter totaal niet relevant. Ook zonder rechtsverwerkingsclausule geldt Grossmann gewoon.
Er is bij deze rechtszaak nog iets aan de hand. De staat krijgt een uitbrander van de rechter omdat ze geen beroep doet op Grossmann: “De Staat heeft aangevoerd op die clausule geen beroep te doen. Op zichzelf is de Staat – anders dan Protinus – weliswaar van oordeel dat de (aangepaste) rechtsbeschermingsclausule toelaatbaar is, maar hij prefereert een inhoudelijke rechterlijke toetsing met betrekking tot de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure. Kennelijk stelt de Staat hier zijn eigen belang voorop, wat niet goed valt te rijmen met het karakter van een aanbestedingsprocedure, waarin de Staat ook rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van alle inschrijvers en in het bijzonder de ‘winnaars’. Van de Staat had dan ook mogen worden verwacht dat hij zich op de – volgens hem dus rechtmatige – rechtsbeschermingsclausule had beroepen indien Protinus deze – ook volgens hem – niet in acht heeft genomen. Indien een beroep op een dergelijke clausule zou mogen worden overgelaten aan de discretie van de aanbestedende dienst kan dat leiden tot favoritisme en/of willekeur, welk risico hoe dan ook moet worden uitgesloten.”
Dat gaat wel heel ver. De rechter wil bepalen welke verdediging de staat zou moeten voeren. Dat is best vreemd. Bovendien kan ik me indenken dat de staat over zo’n grote aanbesteding ‘een inhoudelijke rechterlijke toetsing’ wil. Het gaat om een kwart miljard! Dan verdienen inschrijvers toch juist een inhoudelijk oordeel.
De vraag die mij het meeste bezighoudt is waarom de rechtbank Den Haag niet gewoon zegt dat Midden-Nederland ernaast zit. Het lijkt alsof ze de rechtbank Midden-Nederland in bescherming nemen, door te zeggen dat er bij deze aanbesteding nu eenmaal een rechtsverwerkingsclausule is, waardoor er sprake is van ‘een andere situatie’. Maar hiermee creëer je in feite weer nieuwe onduidelijkheid. Dit suggereert namelijk dat Grossmann niet opgaat als er geen rechtsverwerkingsclausule is!
Hoe werkt dat tussen rechtbanken? Het is toch heel vreemd dat de ene rechtbank structureel anders over Grossmann oordeelt dan de andere? Nogmaals, het ging hier om een aanbesteding met een geraamde waarde van €242.500.000. Dan kan het toch niet zo zijn dat het uitmaakt waar het kort geding dient?
Bij het opstellen van de gunningscriteria worden steeds vaker zaken betrokken die mijns inziens beter als eis gesteld kunnen worden. Neem nu de volgende vraag bij een aanbesteding voor huis- en kolkaansluitingen: “Hoe zorgt de inschrijver ervoor dat er voldoende eigen personeel op afroep beschikbaar is voor het opstarten van werkzaamheden, hierbij ook rekening houdende met werkzaamheden op meerdere locaties”.
Ik weet uit ervaring dat een inschrijver die een prachtig verhaal schrijft over een backup-pool, een flexibele schil, het inzetten van tijdelijke krachten, een personeelsuitwisselingsovereenkomst met een collega, een zzp-oproep-tool, een project waarbij mensen met een uitkering ingezet kunnen worden, een overeenkomst met het plaatselijke asielzoekerscentrum en een speciale plannings-app, meer punten krijgt dan degene die eenvoudig opschrijft dat hij voldoende personeel heeft om het aan te kunnen.
In mijn ogen moet een aanbestedende dienst echter helemaal niet willen weten hoe een ondernemer ervoor zorgt dat er voldoende personeel beschikbaar is. Als je niet vertrouwt dat een bedrijf de opdrachten tijdig uitvoert, dan ligt het veel meer voor de hand om er een boetebeding aan te hangen.
Je krijgt bij sommige gunningscriteria ook rare motiveringen. Ik lees: “Het is het beoordelingsteam niet duidelijk wat de rol is van de projectleider en op welke wijze de communicatie met de aanbesteder wordt verzorgd.”
Wat verwacht zo’n aanbestedende dienst nou? Hoezo is niet duidelijk hoe de communicatie met de aanbesteder wordt verzorgd? Ik neem aan dat het gaat per telefoon, email, whatsapp en een wekelijks overleg. En wat zou de rol van de projectleider zijn? Koffie rondbrengen? De was doen? Of toch gewoon het project leiden?
Waarom zijn dit soort aanbestedingen nu zo onwenselijk? Niet alleen omdat je de inschrijvers opscheept met het opschrijven van voor de hand liggende zaken, en daarna met een vergrootglas gaat kijken wie het het mooiste heeft opgeschreven, maar ook omdat het een bron van mogelijke problemen is. Want waarom kunnen wij dit nu lezen? Omdat er een rechtszaak over gevoerd is.
In een van mijn vorige columns had ik het over een aanbesteding van bushokjes. Een gemeente had onlangs een aanbesteding van bushokjes waarbij als gunningscriterium ‘de verfijndheid’ van de bushokjes meetelde. Ik vind dat raar. Iemand kan een verfijnde smaak hebben, zoals een kok die precies kan proeven welke kruiden er in een gerecht zitten. De ‘verfijndheid’ van bushokjes is op zijn zachtst gezegd een vreemd criterium. Overigens was in die aanbesteding ook de kwaliteitsbeleving van de reizigers en de bezoekers (!?) een criterium: “U zou hier een hogere score hebben ontvangen wanneer u meer maatregelen beschreven zou hebben die de kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers écht verhogen.” (goede wifi, gewatteerde zitplaatsen, klein wc’tje, rustgevende muziek, verlichting die zich aanpast aan het buitenlicht, geen vrouwonvriendelijke reclame etc etc).
En let op, ik heb er niks op tegen dat een gemeente de kwaliteit van de bushokjes wil verbeteren. Als je vindt dat er wifi moet zijn, en dat de verlichting goed en duurzaam moet zijn, is dat prima, maar maak daar dan gewoon eisen van, en laat niet bedrijven worstelen met taalspelletjes.
Bij een grote gemeente is een tenderprocedure gehouden voor de selectie van een partij die het optierecht verkrijgt om een woon- en voorzieningenprogramma te ontwikkelen, financieren, realiseren en exploiteren/verkopen. In de voorselectie is gevraagd om referenties en een visiedocument, dat is beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria: Programma, Ruimtelijke kwaliteit en Duurzaamheid. Voor elk gunningscriterium konden dertig punten worden behaald en daarnaast konden inschrijvers nog tien punten behalen met hun referenties.
In de motivering lees ik onder andere onderstaande zinnen:
“Daarnaast is het domineren van de horizontaliteit boven de plint genoemd als minder positief.”
“…dat haar inschrijving op dit onderdeel ‘minder eigenstandig’ is en dat van de inschrijving van Lokhorst de eigenstandigheid en authentieke uitstraling beviel.”
“De gemeente heeft als minder beoordeeld dat Amsborgh verwijst naar een veelheid aan naastgelegen gebouwen waardoor het ontwerp van Amsborgh eigenstandige eenvoud en uitstraling mist.”
Als u denkt, ik ken het woord ‘eigenstandig’ niet, dan klopt dat. Van Dale kent het woord ‘eigenstandig’ ook niet. Er is wel een Duits woord ‘eigenständig’ dat zelfredzaam, zelfstandig betekent, maar dat lijkt me niet van toepassing op een ontwerp. Er bestaat ook nog zoiets als een eigenstandige juridische entiteit, maar ook dat lijkt me hier niet van toepassing.
Mijn advies aan aanbestedende diensten, denk goed na over wat je als gunningscriterium uitvraagt, en wat je als eis uitvraagt. Een goede keuze voorkomt moeilijke gesprekken en rechtszaken. En dit heb ik helemaal eigenstandig bedacht.
In juridische kringen is veel discussie over (het gebrek aan) rechtsbescherming van inschrijvers. Het best geïllustreerd wordt dit m.i. door mr. J.F. van Nouhuys in het Tijdschrift Aanbestedingsrecht:
“Hoe kan het dat als in drie instanties wordt geconcludeerd dat de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, de inschrijver die daarover terecht klaagt, toch met lege handen staat en ruim €38.000,- proceskosten moet vergoeden?” Beter kan het volgens mij niet weergegeven worden.
Mij valt ook op dat rechters vaak heel streng zijn voor inschrijvers (één kleine vergissing, terecht uitgesloten) terwijl ze soepel omgaan met aanbestedende diensten die fouten maken. Ik zal een zestal voorbeelden noemen.
Zo zegt de rechtbank Gelderland het volgende over hoe een criterium begrepen moet worden:
“Bij enigszins oppervlakkige beschouwing zou gemeend kunnen worden dat daaronder alle materialen vallen en dus ook materialen die niet kunnen worden hergebruikt, maar alleen vernietigd, zoals EPR-afval. Bij nauwkeuriger beschouwing is dat niet een voor de hand liggende lezing.” In mijn ogen moet het ook bij een eerste beschouwing gewoon volstrekt duidelijk zijn.
Succhi di Frutta zegt: “Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze.” Kortom, ook bij een enigszins oppervlakkige beschouwing moet duidelijk zijn wat er bedoeld wordt. Als er überhaupt een ‘nauwkeuriger lezing’ nodig is, is er iets mis.
Een ander voorbeeld: door een aantal bezwaren zijn er maar liefst vier gunningsbeslissingen. Bij de eerste drie is de inschrijving van een bedrijf gewoon geldig, maar bij de vierde gunningsbeslissing is er ineens sprake van een ongeldige inschrijving.
“Anders dan [eiseres] meent levert de enkele omstandigheid dat Enexis c.s. bij drie eerdere beoordelingen geen aanleiding zag om de inschrijving van [eiseres] ongeldig te verklaren respectievelijk [eiseres] uit ter sluiten van de procedure echter nog geen grond op om te oordelen dat Enexis c.s. bij de vierde beoordeling het recht moet worden ontzegd om [eiseres] uit te sluiten respectievelijk haar inschrijving ongeldig te verklaren.”
Waarom wordt een aanbestedende dienst niet gehouden aan de eerste beoordeling? Aanbestedende diensten moeten hun werk toch ook gewoon goed doen? Bedrijven mogen vrijwel nooit een foutje herstellen, waarom aanbestedende diensten dan wel?
En waarom zijn rechters zo soepel over gunningscriteria die evident onzinnig en oncontroleerbaar zijn. De rechtbank Den Haag vindt het geen enkel probleem dat bij een aanbesteding van bushokjes (!?) de ‘verfijnheid van het ontwerp’ en de ‘kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers’ meegewogen wordt in de beoordeling. Als je deze rechtszaak leest denk je dat je naar een uitzending van Monty Python kijkt. (“Your honor, the exquisite design of the ashtrays, provided by my client, are of the upmost importance for the quality-experience of the travellers and visitors”).
Sowieso humor dat de aanbestedende dienst in de motivering spreekt over de kwaliteitsbeleving van de reizigers en de bezoekers. Gaat u wel eens op bezoek in een bushokje?
Een vierde voorbeeld gaat over aanbestedende diensten die een raamovereenkomst afsluiten maar daarna individuele medewerkers buiten die raamovereenkomst laten inkopen. Dat heet Maverick-buying en is erg vervelend voor de bedrijven die die aanbesteding gewonnen hebben. Bij een aanbesteding voor hotelboekingen en vergaderaccommodaties, kwam de winnaar erachter dat er veel buiten haar om plaatsvond. Die partij had zich volgens de rechter gelijk bij de staat moeten beklagen over het feit dat er sprake was van een tekortkoming en/of een rechtmatige daad. Dat kan wel zijn, maar de rechter gaat er gemakshalve aan voorbij dat je als leverancier een zekere remming voelt om je klant al te streng en formeel aan te pakken. Ik zou hier wat meer begrip voor verwachten.
De vijfde zaak gaat over het meteen gunnen van een opdracht na een door de aanbestedende dienst gewonnen kort geding. Daarbij geldt dat uit het Xafax-arrest volgt dat elke vordering waarmee wordt beoogd ‘de overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen wegens strijd met aanbestedingsregels alleen kan worden toegewezen op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aw.’
Nu heeft de Rechtbank Gelderland geoordeeld dat dit ook van toepassing is op een meervoudig onderhandse aanbesteding. Maar artikel 4.15 gaat alleen over de publicatieplicht en de termijnen. Daar is helemaal geen sprake van bij een meervoudig onderhandse aanbesteding!
Het zesde voorbeeld is van de rechtbank Overijssel. Een gemeente heeft een aanbesteding in de markt gezet waarvoor ze maar liefst 54 beoordelingsaspecten hanteren. Dan zou ik zeggen dat inschrijvers er recht op hebben om te weten hoe de beoordeling van al die aspecten is. Ieder aspect heeft immers invloed op de totale score en kan het verschil maken tussen winnen en verliezen. Maar wat zegt de rechter: “Het gaat in dat kader te ver om van de Gemeente te verlangen dat zij in de voorlopige gunningsbeslissing aandacht schenkt aan alle (maar liefst 54) beoordelingsaspecten en dat zij per individueel beoordelingsaspect motiveert waarom er al dan niet aan is voldaan.” Ik zou echt niet weten waarom niet. Ze hebben toch zelf bedacht dat ze 54 beoordelingsaspecten willen hanteren.
Juridisch zal het allemaal wel kloppen, maar het voelt onrechtvaardig. Rechters zouden best wat strenger voor aanbestedende diensten mogen zijn. Dat zou de kwaliteit van aanbestedingen enorm ten goede komen.
Het beste boek dat ik de afgelopen tien jaar gelezen heb is The Game van Alessandro Baricco. Een van de beste verhalen erin is het volgende (in mijn woorden, Baricco schrijft veel mooier). Een Frans tijdschrift onthulde dat president Hollande een jonge minnares had. Zijn officiële partner, de journaliste Valerie Trierweiler verbrak de relatie en kondigde meteen aan dat ze een boekje open zou doen over haar leven met François Hollande. Iedereen wist dat het een boek vol vuile was zou worden.
Op de dag dat het boek verscheen, hing de eigenaar van een onafhankelijke boekwinkel in Lorient (Bretagne) een plakkaat in de etalage met als tekst ‘wij hebben het boek van Trierweiler niet…’ met een smiley erachter. Een voorbijganger maakte er een foto van en die ging viral. Andere boekhandelaren in Frankrijk volgden zijn voorbeeld en hingen affiches in de etalage: ‘wij zijn boekverkopers, we hebben elfduizend boeken en we hebben geen zin om de vuilnisbak van Trierweiler en Hollande te zijn.’ Zo werd het plakkaat in die etalage een symbool voor de strijd van het goede boek tegen de pulp.
Op een dag stuurde een regionaal dagblad een journalist naar Lorient om de boekhandelaar, die dit alles gestart was, te interviewen. En wat bleek? Hij had het plakkaat alleen maar opgehangen omdat hij het boek van Trierweiler nog niet had binnengekregen, en er de hele ochtend al mensen naar kwamen vragen. Zijn actie had dus helemaal niets te maken met een heilige oorlog om Balzac, Maupassant of Proust te verdedigen tegen de stroom pulp. Nepnieuws, maar wel nepnieuws met een boodschap die blijkbaar leefde.
Wij kennen in de aanbestedingswereld ook zo’n geval. In de aanbestedingswet (artikel 1.4 lid 2) staat: “De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in het eerste lid.”
Dat klonk natuurlijk geweldig: maatschappelijke waarde! Wat een mooie term en wat goed dat het kamerlid Koppejan dit begrip door middel van een amendement in de wet had laten opnemen. Al snel werd dit begrip een soort verzamelcontainer voor maatschappelijk verantwoord aanbesteden, duurzaamheid, social return etc. Er kwamen zelfs rechtszaken waarbij rechters moesten beslissen of inschrijving A of inschrijving B de meeste maatschappelijke waarde vertegenwoordigde.
Maar had Koppejan dit eigenlijk wel op het oog? Welnee, bij nadere bestudering van zijn amendement kunnen we het volgende lezen:
“Op dit moment ontbreekt het aan een duidelijk doel in de wet ten aanzien van het zoveel mogelijk maatschappelijke waarde creëren voor de uitgave van publieke middelen. Met ruim honderd miljard euro aan jaarlijkse uitgaven waarop de Aanbestedingswet van toepassing is, is er sprake van een groot maatschappelijk belang om deze publieke middelen zo goed mogelijk te besteden waardoor zo veel mogelijk maatschappelijke waarde wordt gecreëerd. Voorbeelden in andere landen laten zien dat hier met gericht overheidsbeleid op het gebied van aanbestedingen, belangrijke besparingen zijn te realiseren voor de overheid.”
Het ging hem dus om besparingen! MVO en duurzaamheid konden hem geen barst schelen. Wie daar nog over twijfelt kan ook de motie nog eens nalezen die Koppejan samen met het kamerlid Ziengs een dag voor het amendement indiende.
“overwegende:
– dat in andere landen substantiële besparingen (in Engeland bijna 4,5 mld. in negen maanden) bereikt worden met een gericht beleid ten aanzien van alle overheidsinkopen; – dat de beroepsvereniging van inkopers in Nederland (NEVI) volop kansen ziet om soortgelijke besparingen te realiseren voor de Nederlandse overheidsinkopen; van mening, dat ook voor Nederland dergelijke grote besparingen via een gecoördineerde en professionele benadering van alle inkopen in de publieke sector bereikt kunnen worden”
Het ging Koppejan dus puur om geld, maar blijkbaar was maatschappelijke waarde het goede begrip op het goede moment, en maakte het geen verschil dat het niet zo bedoeld was.
Ik vind dat discussies over duurzaamheid en maatschappelijke waarde gevoerd moeten worden op basis van feiten en niet op basis van gevoel en vage termen. Daarom ben ik ook zo blij met de manier waarop Fredo Schotanus de ontwikkelingen rond de coronacrisis probeert te gebruiken om te kijken hoe dat invloed kan hebben op de maatschappelijke impact van toekomstige aanbestedingen. Er zijn nu beleidsnota’s genoeg verschenen, laten we maar eens aan de slag gaan, zoeken naar realistische, haalbare en meetbare doelen. Als corona één ding duidelijk heeft gemaakt is het dat sommige zaken prima mogelijk zijn: minder vliegen, minder autorijden, meer thuiswerken, videoconferencing etc. etc., allemaal goed voor het milieu.
Alfred de Weert noemde ooit op een spreekbeurt automatenkoffie, waarbij de bonen per kopje koffie vers gemalen worden, ‘Hummer-koffie’. Hij rekende zijn publiek voor, wat het op jaarbasis aan uitstoot kostte om koffiebonen te vervoeren (i.p.v. het extract dat voorheen gebruikt werd), hoeveel kilometers de onderhoudsmonteurs extra aflegden om de automaten te onderhouden en wat de milieukosten waren om de overgebleven drab ook weer af te voeren en te hergebruiken. Als je dat naast elkaar zet dan kun je eigenlijk niet anders dan concluderen dat koffieautomaten waarin koffiebonen ter plekke gemalen worden het milieu enorm belasten.
Wat nodig is, is lef. Welke aanbestedende dienst schopt die bonenautomaten weer de deur uit? Koppejan heeft het dan misschien niet zo bedoeld, maar echte maatschappelijke waarde is wel een goed idee.
Ik geef altijd met veel plezier cursussen, maar ik haal ook heel veel voldoening uit het grasduinen in jurisprudentie, en uitzoeken wat ik wel en niet in mijn cursussen zal gebruiken. Ik maak hiervoor van elke rechtszaak over aanbestedingen een korte samenvatting. Dat doe ik altijd op de volgende manier. Ik maak eerst een opsomming van de feitelijke gebeurtenissen (wie, wat, waar, wanneer, waarom). Dan weet ik waar het over gaat, en daarna probeer ik te voorspellen wie er zal winnen, de aanbestedende dienst of de inschrijver (welke filosoof zei toch, dat mannen in hun hart altijd kinderen blijven?).
Sommige zaken zijn volstrekt duidelijk, maar heel vaak kan het beide kanten op. Dat is ook wel logisch, want niemand begint een rechtszaak, wanneer hij geen kans denkt te hebben om te winnen. Ik vind dat wij in Nederland kundige rechters hebben en in het merendeel van de zaken over aanbestedingen volgt er een weloverwogen oordeel. Toch zijn er altijd zaken waarbij ik verrast word en de uitkomst heel anders is dan ik had vermoed.
Ik heb een klein quizje voor jullie gemaakt met tien stellingen over rechtszaken. Onderaan de bladzijde geef ik de goede antwoorden. Als je er meer dan vijf goed hebt, dan ben je een heuse kenner.
1. Mag een aanbestedende dienst er bij de vierde gunningsbeslissing (!?) achter komen dat een inschrijving ongeldig blijkt te zijn? Ja of nee
2. Er is twijfel over de geloofwaardigheid van een inschrijving. Vindt de rechter het een argument voor de geloofwaardigheid dat de inschrijver akkoord gaat met een malus-regeling? Ja of nee
3. Een aanbestedende dienst vraagt bij een aanbesteding voor externe communicatie-uitingen: “Ervaring met het doorvertalen van een merkpositionering naar een meerjarig merkidee en vervolgens op basis hiervan het ontwikkelen van een merkcampagneconcept. Een merkidee is een overkoepelende gedachte voor creatie van merkcommunicatie en onder een merkpositionering wordt verstaan ‘het merkwiel bestaande uit o.a. de elementen brand role, brand personality, brand belief optellend naar een brand promise.’” De rechter vindt dit geen transparant selectiecriterium. Waar of niet waar?
4. De zittende dienstverlener vraagt in een vergadering of er een gezamenlijk aanvalsplan bestaat om meerjarig te bouwen aan het welzijn van de doelgroep die te maken heeft met huiselijk geweld. Mag dat of loopt dit al vooruit op de nieuwe aanbesteding?
5. Bij een relatieve beoordeling blijkt uit de tabel met punten voor een criterium, dat BoitenLuhrs en Flanderijn en Bouwman nul punten en Bazuin vierhonderd punten scoorden. De rechter vindt dit absurd en stelt dat er niet gegund mag worden. Waar of niet?
6. Een uitsluitingsgrond hoeft niet van toepassing te worden verklaard als er sprake is van vertrouwenwekkende of zelfreinigende maatregelen. De rechter zegt echter dat het bedrijf ook spijt moet hebben van zijn ‘fouten’? Waar of niet?
7. Bij een aanbesteding voor bushokjes krijgt een inschrijver minder punten om de volgende reden: “U heeft hier ‘voldoende’ gescoord. U zou hier een hogere score hebben ontvangen wanneer u meer maatregelen beschreven zou hebben die de kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers écht verhogen.” Als de rechter uitgelachen is over de ‘kwaliteitsbeleving van de reizigers’ stelt hij vast dat deze motivering onvoldoende is. Waar of niet?
8. Is het feit dat inschrijvers kennis hebben kunnen nemen van de identiteit van de andere inschrijvers een reden om een aanbesteding te staken? Ja of nee?
9. De beoordelingscommissie bestaat uit een intern team van zeven personen, bestaande uit beleidsadviseurs en relatiemanagers. Vindt de rechter dit voldoende transparantie verschaffen? Ja of nee?
10. Voor de transformatie van beschermd wonen naar thuiswonen-plus staat zes maanden. De rechter zegt dat dat een jaar moet worden. Waar of niet?
Zoals gezegd, petje af als je er meer dan vijf goed hebt. Heb je ze alle tien goed, dan heb je gespiekt en volsta ik met een berisping. Heb je ze allemaal fout dan ga ik graag, als de coronacrisis weer afgelopen is, een cappuccino met je drinken.
De goede antwoorden: 1. Ja 2. Ja 3. Niet waar, de rechter vindt het prima 4. Loopt vooruit en mag dus niet 5. Niet waar 6. Waar 7. Niet waar, rechter heeft geen enkel probleem met dit geleuter 8. Ja 9. Ja 10. Waar
In de Aanbestedingswet staat dat overheden kunnen besluiten om een uitsluitingsgrond niet van toepassing te verklaren, omdat het betreffende bedrijf maatregelen heeft getroffen om het vergrijp in de toekomst te voorkomen. In de eerste versie van de aanbestedingswet in 2012 stond in de memorie van toelichting dat ondernemingen ‘vertrouwenwekkende maatregelen’ konden nemen waardoor uitsluiting onredelijk was:
“Ondernemingen kunnen vertrouwenwekkende maatregelen nemen, waardoor het onredelijk wordt om de desbetreffende onderneming uit te sluiten.”
En:
“Gezien de diversiteit aan overtredingen en de te nemen vertrouwenwekkende maatregelen is het onmogelijk om centraal vast te leggen welke maatregelen in het concrete geval voldoende zijn om alsnog te worden toegelaten tot een overheidsopdracht. De vertrouwenwekkende maatregel moet er in ieder geval wel op gericht zijn om redelijkerwijs herhaling van het delict te kunnen voorkomen.”
Let hier vooral op de formulering. De maatregel moet redelijkerwijs herhaling van het delict kunnen voorkomen.
Bij de wijziging van de wet in 2016 werd inschrijvers ook de mogelijkheid geboden om op eigen initiatief aan te tonen dat ze ‘schoon schip’ gemaakt hadden. In de memorie van toelichting stond dat als volgt geformuleerd:
“Ondernemingen krijgen in dit wetsvoorstel de mogelijkheid om op eigen initiatief hun betrouwbaarheid aan te tonen bij de aanbestedende dienst in de gevallen dat zij schade hebben vergoed of actief hebben meegewerkt met de onderzoekende autoriteiten en maatregelen hebben genomen om verdere fouten te voorkomen. Indien de aanbestedende dienst van oordeel is dat de maatregelen voldoende zijn, hoeft de ondernemer niet uitgesloten te worden. Momenteel ligt het initiatief om van uitsluiting af te zien alleen bij de aanbestedende dienst.”
Onlangs was er voor het eerst een rechtszaak waarbij de aanbestedende dienst moest beoordelen of de door het bedrijf genomen maatregelen inderdaad wel vertrouwenwekkend waren.
In eerste instantie vindt de aanbestedende dienst de inschrijver echter niet berouwvol genoeg:
“Uw weergave dat de oorzaken enkel te wijten zijn aan het onvoldoende beschikken over kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht en onjuiste externe advisering geven geen volledig beeld van de feiten en omstandigheden die ten grondslag hebben gelegen aan de onrechtmatige gedragingen van de ernstige beroepsfout. Daarmee worden de oorzaken van de ontstane situatie nog steeds onvoldoende erkend en geadresseerd en lijken zelfs door u te worden gebagatelliseerd.”
Dit lijkt mij erg subjectief. Natuurlijk zal het bedrijf de overtreding enigszins trachten te bagatelliseren. Maar het gaat toch om de maatregelen die ze nemen en niet om de mate van schuldgevoel. Het gaat nog verder. De aanbestedende dienst schrijft:
“Volledigheidshalve merk ik op dat de beschreven maatregelen op zich zelf in veel gevallen te prematuur zijn om de effectieve werking daarvan te kunnen beoordelen en zijn vele maatregelen benoemd die SQL (…) voornemens is te treffen. Om de betrouwbaarheid van SQL (…) te kunnen aantonen moeten de passende maatregelen reeds zijn geïmplementeerd om de preventieve werking en effectiviteit te kunnen beoordelen. Alles overziend kom ik tot de conclusie dat de maatregelen op dit moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL (…) aantonen. Uw inschrijving wordt derhalve niet toegelaten tot de (…) aanbesteding (…)”
Wat zou SQL dan wel moeten doen? Je zou zeggen dat, als de aanbestedende dienst zo goed weet wat er zou moeten gebeuren, dat ze prima kunnen aangeven wat er wel voldoende is. Maar daar beginnen ze niet aan:
“Zoals in ons gesprek op 3 juli 2019 benoemd, zullen wij niet aangeven welke concrete maatregelen SQL (…) zou moeten nemen. Het is aan SQL (…) om te bepalen welke maatregelen zij wil nemen en passend acht.”
Waarom eigenlijk niet? Waarom niet gewoon duidelijk zijn over wat je verlangt? Het is toch geen inhoudelijke vraag over een aanbesteding?
Later schrijft de aanbestedende dienst ook nog:
“Wij moeten helaas concluderen dat de maatregelen zoals beschreven in de (concept) verklaring van SQL (…) nog onvoldoende toereikend zijn. SQL (…) lijkt de oorzaken van de ontstane situatie te marginaliseren of onvoldoende te erkennen en adresseren. Oorzaken lijken volgens ons ‘geïnstitutionaliseerd’ in de organisatie en structureler van aard te zijn.”
Van hard bewijs dat het is ‘geïnstitutionaliseerd’ is enkele sprake. SQL ‘lijkt’ de oorzaak te marginaliseren, de oorzaken ‘lijken’ geïnstitutionaliseerd. Een uitsluiting kan heel vergaande gevolgen voor een bedrijf hebben. Ik vind het allemaal erg gratuit. Een aanbestedende dienst zou dit soort zaken toch veel beter moeten onderbouwen.
SQL stapt naar de rechter, maar die maakt het alleen nog maar erger voor ze. In zijn vonnis zegt hij:
“Overigens tekent de voorzieningenrechter daarbij nog aan dat de voorgestelde maatregelen lang niet allemaal al zijn geïmplementeerd en dus ook nog niet kunnen worden gecontroleerd, dan wel op effectiviteit kunnen worden beoordeeld. De vorderingen van SQL dienen dan ook te worden afgewezen.”
Wat betreft de implementatie heeft de rechter een punt, maar het beoordelen op effectiviteit slaat nergens op. Deze redenering betekent dat het dus niet alleen zou gaan om ‘vertrouwenwekkende maatregelen’, maar om de effectiviteit van de vertrouwenwekkende maatregelen. Tel dan rustig nog maar twee of drie jaar op bij de uitsluiting.
Dit kan toch nooit de bedoeling van de wetgever zijn. Het idee achter de ‘vertrouwenwekkende maatregelen’ is dat bedrijven een tweede kans verdienen als ze maatregelen nemen die de betreffende uitsluitingsgrond ‘redelijkerwijs’ kunnen voorkomen. Dat gevoel had ik bij deze zaak helemaal niet.
Naschrift: Vlak voordat ik deze column wilde insturen werd het hoger beroep gepubliceerd. Het hof zegt o.a.: “Hoewel dus niet kan worden gezegd dat de Staat in redelijkheid op 23 september 2019 niet kon oordelen dat de (voor)genomen maatregelen op dat moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL aantoonden, wenst het hof op te merken dat de situatie voor een volgende aanbesteding kan veranderen indien de door SQL voorgestelde maatregelen succesvol worden geïmplementeerd. Een erkenning van de directeur van SQL van kwaad opzet kan in redelijkheid niet worden gevergd, ook al niet omdat die directeur in ieder geval tijdens dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep nader doordrongen lijkt te zijn geraakt van de ernst van de situatie en van zijn eigen tekortkoming daarin. De Staat dient een en ander in aanmerking te nemen bij een volgende aanbesteding.”
Wordt vervolgd!
Ik mag graag kritisch zijn over in mijn ogen modieuze uitwassen van het aanbesteden. Toch kan ik ook heel blij zijn. Het initiatief van de HIS (Haagse Inkoop Samenwerking) om te proberen de opdrachten in 3A4-tjes te beschrijven is een van de meest veelbelovende initiatieven die ik in de 23 jaar dat ik me met aanbesteden bezighoud, heb gehoord.
Ik vind het een geweldig idee en ik wil de HIS graag helpen om in één keer door te pakken. De HIS helpt met de 3A4-aanpak het bedrijfsleven op een geweldige manier. Waarom inschrijvers dan ook niet nog verder helpen door het inschrijven zelf te vereenvoudigen?
Aanbestedingen liggen terecht onder vuur. Het is vaak een tijdrovend juridisch circus en het lijkt tegenwoordig bijna onmogelijk om een aanbesteding te winnen zonder hulp van tekstschrijvers en acteurs.
Wat zou het mooi zijn als ook de inschrijving zelf vereenvoudigd kan worden. Ik heb daar een ideetje over. Op de dag van de aanbesteding komen twee vertegenwoordigers van iedere inschrijver naar het kantoor van de aanbestedende dienst, waar ze twintig multiple-choice vragen moeten beantwoorden. Vijf van die vragen zijn van tevoren al verstrekt. Dat zijn de vragen naar concrete feiten zoals bijvoorbeeld de prijs, de leverdatum, de garantietermijn, de responsetijd bij storingen etc.
De overige vijftien vragen zijn opgesteld om het inzicht, de technische bekwaamheid, de kennis van zaken over duurzaamheid, de ideeën over MVO etc. van de inschrijvers te toetsen. Bij iedere vraag zijn er vier mogelijke antwoorden. Van tevoren heeft een deskundige beoordelingscommissie beoordeeld hoeveel punten er met elk antwoord verdiend kan worden. Het is dus niet zoals bij ‘gewone’ multiple choice dat twee antwoorden meteen als onzin weggestreept kunnen worden. Nee, het zijn vier zinnige antwoorden. De beoordelingscommissie (die de antwoorden dus niet heeft opgesteld) geeft een cijfer per antwoord. Aan het eind van de dag wordt de score opgemaakt en direct aan de inschrijvers bekend gemaakt. Ik heb ook al een naam bedacht: ‘instant procurement’ of de ‘instant aanbesteding’.
Maar mis je dan niet de inbreng van de markt zult u zeggen? Nee, want die inbreng hoort helemaal niet thuis in een aanbesteding, die hoort plaats te vinden vóór de aanbesteding. Om de kennis van de markt te benutten wordt voorafgaand aan iedere aanbesteding een officiële of officieuze marktconsultatie gehouden. Die kennis wordt meegenomen bij het formuleren van de aanbesteding op de 3A4-tjes. Tijdens de aanbesteding is het dus helemaal niet meer nodig om ‘de kennis van de markt’ te benutten.
Een ander voordeel is, dat je af bent van de tientallen rechtszaken waarbij een inschrijver vindt dat hij een 8 i.p.v. een 6 had moeten krijgen voor zijn plan van aanpak. De beoordelingscommissie beoordeelt immers alleen de kwaliteit van ieder antwoord, zonder dat er nog sprake is van een inschrijver. Vriendjespolitiek of favoritisme is hierdoor uitgesloten.
En het is bovendien een opstapje naar de toekomst, de gamification van het aanbesteden. Mijn voorspelling: over vijf jaar worden aanbestedingen beslist door inschrijvers een game te laten spelen.
Net nu we eindelijk van BVP af zijn, doemt het volgende wondermiddel alweer op: RCC ofwel Rapid Circular Contracting. Ik heb de brochure van de Stichting Circulaire Economie doorgenomen, maar ik word niet meteen enthousiast. Wat is RCC? Zelf zeggen ze: “RCC besteedt geen voorbestemde eindoplossing aan, maar een samenwerkingscontract. Kenmerkend voor RCC is dat de betrokken partijen samenwerken vanuit een Programma van Ambitie (PvA) in plaats van het traditionele Programma van Eisen (PvE).”
De achterliggende gedachte hiervan is dat de deskundigheid van de markt ten volle benut moet worden. Dit uitgangspunt wordt sinds de jaren 80 in aanbestedingen gebruikt, bij wat we toen ‘functionele bestekken’ noemden. Toch zijn er elk jaar weer mensen die dit idee met veel trompetgeschal, zijnde het ei van Columbus, opnieuw introduceren. RCC gaat overigens nog een stapje verder, hierbij gaat de aanbestedende dienst een ‘inspirerend partnerschap’ aan met de markt.
Iedereen is het erover eens dat circulariteit erg belangrijk is. RCC belooft ‘een optimale en circulair verantwoorde inzet van productiemiddelen, producten, materialen en grondstoffen.’ Het opmerkelijke is echter dat de methode RCC eigenlijk niets met circulair inkopen te maken heeft. Het onderscheidende feit van RCC is, dat opdrachtgever en opdrachtnemer samenwerken vanuit een programma van ambitie, maar dat heeft op zich weer niets met circulariteit te maken. Je kunt ook samen de ambitie uitspreken om meer leden van de LHBT-gemeenschap te integreren in de dienstverlening, of om alle producten sneller te leveren. Het had net zo goed RC kunnen heten. Maar ja, dat verkoopt natuurlijk minder.
Het taalgebruik in de genoemde brochure is niet bepaald indrukwekkend. Ik lees: “RCC werkt totaal anders: ingewikkelde vraagstukken en taaie kwesties worden in goed overleg aangevlogen en leiden – met wederzijdse goedkeuring – tot weloverwogen keuzes en meer flexibiliteit naar de toekomst toe.”
Dat heb ik nou altijd al gedacht, dat het in goed overleg aanvliegen van taaie kwesties leidt tot meer flexibiliteit naar de toekomst toe.
De RCC-ers zijn ook niet vies van een bijvoeglijk naamwoord of wat overdrijving op zijn tijd: “RCC creëert een inspirerend partnerschap. Partijen zoeken niet naar de verschillen, om uiteindelijk, als het (weer) misgaat, bij een rechter terecht te komen. Partijen staan voor een waardevolle relatie en gezamenlijke circulaire prestatie gericht op vakmanschap, kwaliteit, waarde creatie, innovatie en vertrouwen.” Waarom moet het toch altijd zo zelfvoldaan en pretentieus?
Om eerlijk te zijn vind ik dat opgezwollen taalgebruik niet eens het ergste. Wat mij het meest stoort is dat RCC naïef en dom is. Die kritiek verwachten ze blijkbaar, want ze schrijven er zelf het volgende over: ‘Wellicht bekruipt u bij het lezen van deze toelichting het gevoel dat RCC wel erg uitgaat van een “naïef vertrouwen in de mensheid” en is het in uw ogen een “softe aanpak” van het benaderen van de markt. Niets is minder waar. Wij kiezen allerminst voor een “ik vertrouw je op je blauwe ogen”-insteek. Het vraagt lef om een dergelijk traject aan te gaan, duidelijk te zijn over belangen, onzekerheden te benoemen, open boeken te hanteren en altijd de lange termijn centraal te stellen. En voor wie niet waar kan/wil maken wat is beloofd, hanteren wij een exit-strategie.’
Laten ik het nu eens klip en klaar benoemen. Iedere ondernemer wil zo veel mogelijk winst maken. Dat is de essentie van ondernemerschap. Een gelijkwaardig partnerschap tussen opdrachtgever en opdrachtnemer bestaat niet. Bij elke beslissing zal de ondernemer nadenken over de financiële consequenties. Een ondernemer die een briljante ingeving heeft (heel duurzaam), die zal leiden tot omzetverlies, houdt echt zijn mond. Komt er een idee voorbij dat geld kan opleveren, dan zal hij het enthousiast begroeten. Het is volstrekt irreëel om te denken dat ondernemers hun eigen belang uit het oog zullen verliezen.
Is dat slecht en zijn ondernemers slechte mensen? Welnee, het vereist alleen bij opdrachtgevers een realistische en nuchtere kijk op de gang van zaken. Zeker bij de overheid, waar niet je eigen geld, maar belastinggeld wordt uitgegeven. Een partnerschap met een dienstverlener of leverancier is onnatuurlijk, een partnerschap is alleen mogelijk met gelijkwaardige partners. Wat nodig is, is correct en kritisch opdrachtgeverschap.
Aanbesteden is maatwerk. Iedere aanbesteding moet anders aangevlogen worden (haha). Het is een logisch idee dat overheidsinkopers nadenken over circulariteit en dat onderwerp, indien mogelijk, in hun aanbestedingen meenemen. Maar, dat kan prima binnen de geldende mogelijkheden. Een aanbesteding op laagste prijs met een aantal goed geformuleerde eisen over de circulariteit, kan veel meer resultaat hebben dan een ingewikkelde BPKV of RCC-aanbesteding.
We liepen in Nederland als enige land in de wereld achter BVP aan. Dean Kashiwagi moet steeds gierend van de lach teruggereisd zijn naar Arizona, zich verwonderend over die maffe Nederlanders die zijn praatjes (“down, down”) klakkeloos slikten, en een vermogen over hadden voor certificaatjes en seminars. Inmiddels is het wel duidelijk dat het Best Value gedachtengoed flinterdun is en dat de inkoopcommunity er met open ogen ingetrapt is.
Laten we ervoor zorgen dat ons dat met RCC niet overkomt. Ik stel voor dat wij “allerminst kiezen voor een ik vertrouw je op je blauwe ogen-insteek” en het fenomeen RCC uiterst kritisch benaderen.
Het grootste jeukwoord bij aanbestedingen is zonder enige twijfel ‘ontzorgen’. Het is een aantal jaren geleden bedacht en nu al bijna niet meer weg te denken bij aanbestedingen.
(meer…)Grossmann staat onder druk. Er zijn nu al vier rechters geweest die expliciet gezegd gezegd hebben dat het Grossmann-verweer niet van toepassing was. Wat betekent dat voor de praktijk? Laat ik eerst eens een beknopt overzicht van Grossmann geven.
(meer…)Vorige week heeft het hof in Den Haag geoordeeld dat Zand & Schelpenwinning Waddenzee B.V. (Waddenzee) niet door het Rijksvastgoedbedrijf had mogen worden uitgesloten bij een openbare biedprocedure met betrekking tot het recht op het winnen van schelpen in de Waddenzee, de Noordzeekustzone, de Westerschelde en de Voordelta.
(meer…)Mr. drs. M.C.G. Keijzer, staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat heeft in een brief aan de Tweede Kamer geschreven wat volgens haar de maatregelen zijn die genomen moeten worden om te komen tot een betere rechtsbescherming bij aanbestedingen. Sommige daarvan zijn zinnig, bij een aantal andere heb ik mijn twijfels.
(meer…)Ik heb het een beetje gehad met die pleidooien voor MKB-vriendelijk aanbesteden, waarbij een voorkeur voor lokale partijen als een zegen voor het aanbesteden wordt beschouwd. MKB-vriendelijk aanbesteden is slecht en dom, en zou verboden moeten worden.
(meer…)De staat heeft een rechtszaak gewonnen over een circulaire cateringaanbesteding voor Rijkswaterstaat en het CJIB. Wat wel grappig is, is dat de inhoudsindicatie op rechtspraak.nl het ergste doet vermoeden: “Kort geding. Aanbesteding circulaire cateringdiensten. Schending instructie bij proeverij. Schending aangekondigde beoordelingssystematiek. Onjuiste beoordeling. Ondeugdelijke proeverij.” Ik ging er eens lekker voor zitten, maar het bleek precies omgekeerd te zijn: Geen schending instructie bij proeverij. Geen schending aangekondigde beoordelingssystematiek. Correcte beoordeling. Correcte proeverij.” Wie zou die inhoudsindicatie maken?
(meer…)Ik woon in een multiculturele wijk in Den Haag waar diversiteit de normaalste zaak van de wereld is. Vorige week had ik een afspraak bij mijn huisarts. Niets ernstigs, maakt u zich geen zorgen. We raakten aan de praat over de communicatie met patiënten die slecht Nederlands spreken. Hij vertelde me dat dat erg mee viel tegenwoordig, en dat er heel af en toe, bij een ouder iemand, een kind ‘ingezet’ werd om te vertalen. Hij besloot met de conclusie dat ‘alles beter was dan in Wassenaar te zitten discussiëren met patiënten met internet-uitdraaien’.
(meer…)Begin maart geef ik op een grote beurs een workshop over aanbesteden. Aangezien je ruim van tevoren al een titel moet doorgeven, en de titel deelnemers moet trekken, had ik bedacht: ‘ze moeten de uitvinder van het aanbesteden doodschieten’. De workshop zat inderdaad vrij snel vol, maar de organisatie had ook dermate boze reacties gekregen op de titel, dat ze mij verzochten om die te veranderen. (meer…)
Graag wil ik mijn eerste column in 2019 gebruiken om tien voorspellingen op aanbestedingsgebied te doen. Ik voorzie dat 2019 een van de boeiendste jaren op dit vakgebied zal worden. Ik zie overal initiatieven die me aanspreken en ik ontmoet veel jonge mensen met mooie grote dromen. Let’s get started! (geen idee waarom ik dit in het Engels zeg) (meer…)
Aan het eind van het jaar leek het mij wel aardig om eens wat trends in de aanbestedingsjurisprudentie te formuleren. In mijn optiek zijn er vijf ontwikkelingen die onderscheiden kunnen worden. Op de eerste plaats neemt het aantal rechtszaken over de kwalitatieve beoordeling van inschrijvingen enorm toe. (meer…)
In de Volkskrant van afgelopen zaterdag spreekt Arjan Peters zijn verbazing uit over het feit dat de jaarlijkse prijs van de Maatschappij der Nederlandse letterkunde voor het beste academische artikel naar een artikel ging dat in het Engels (kinderengels volgens Peters) geschreven was: “Mapping the demographic landscape of characters in recent Dutch prose; a quantitative approach to literary representaton’. (meer…)
Het woord dat het meest gebezigd is tijdens de algemene beschouwingen is het woord ‘Dividendbelasting’. Oppositie-partijen betoogden in ferme taal dat die 2 miljard beter aan zorg, onderwijs of wat dan ook besteed kon worden. Ook in ingezonden brieven in mijn Volkskrant, op Twitter en op allerlei andere platforms viel kritiek op deze maatregel te lezen. (meer…)
Stichting VU heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van een roosterapplicatie. Naar aanleiding van de aanbesteding zijn er drie inschrijvingen ontvangen. Op 8 maart 2018 ontving Advitrae het bericht dat zij na beoordeling van de inschrijvingen als tweede is geëindigd. (meer…)
In maar liefst drie aangespannen kort gedingen heeft de rechtbank Midden-Nederland de in mijn opinie meest onwenselijke uitspraak gedaan die mogelijk is. Het betrof de deskundigheid van de beoordelingscommissie en de rechter vond dat die voor deze aanbesteding onvoldoende was, en dat daarom de beoordeling opnieuw moest. (meer…)
Mathijs Huizing, de ‘aanjager’ van het project Beter Aanbesteden is op 14 juni benoemd als wethouder in de gemeente Oegstgeest. Hij stopt dus met ‘aanjagen’.
Toen hij net benoemd was heb ik daar nogal scherp op gereageerd. Ik vond het dubieus dat minister Kamp een partijgenoot, die geen enkele kennis van aanbesteden had, naar voren schoof voor deze functie. (meer…)
Ik heb niet zoveel met het CDA. Het idee dat je politiek bedrijft vanuit een religieus perspectief spreekt mij niet aan. Ook voor de geliefde leider Sybrand Buma gaat mijn hart niet echt sneller kloppen. Maar er is weer hoop.CDA-kamerlid Joba van den Berg houdt in een blog een pleidooi voor ‘rechters die over inhoudelijke kennis beschikken’ als het gaat om aanbesteden. (meer…)
Afgelopen week was ik alweer druk bezig met de voorbereidingen voor de jurisprudentiemarathon aanbestedingsrecht, die ik samen met Suzanne Brackmann geef. Hiervoor bestudeer ik alle rechtszaken van het afgelopen half jaar om een selectie van de meest boeiende te maken. (meer…)
Vorig jaar werd Feijenoord voor het eerst in 18 jaar weer kampioen. Kenners waren het er over eens, dat middenvelder Karim El Ahmadi hier een groot aandeel in had. El Ahmadi was, zoals ze dat noemen, een dienende speler. Hij speelde in dienst van het elftal, veroverde heel veel ballen, deed geen gekke dingen, maar was o zo belangrijk voor het team. In Amsterdam bij Ajax speelt Hakim Ziyech. Ziyech is een artiest, een tovenaar aan de bal (meer…)
De trias politica houdt in dat de staat opgedeeld is in drie organen die elkaars functioneren bewaken. Het gaat uit van een wetgevende macht die wetten opstelt, een uitvoerende macht die het dagelijks bestuur van de staat uitoefent en een rechterlijke macht die deze uitvoering toetst aan de wet. (meer…)
Nog nooit kreeg ik op een column zoveel reacties als op mijn column over de aanbesteding van de Blankenburgtunnel, waarvan ik vond dat het kwaliteitsdeel buitenproportioneel hoog was (€185.000.000 fictieve korting voor een plan van 35 pagina’s) . (meer…)
Op 8 november 2017 heeft de rechtbank Den Haag gevonnist dat de aanbesteding van de Blankenburgtunnel rechtmatig is verlopen. Ik heb persoonlijk echter wel wat kanttekeningen bij deze aanbesteding. (meer…)
“Ik weet niet wanneer het is misgegaan, waar en waarom, maar ergens op een tweesprong in de geschiedenis van de wereld vond iemand het nodig het woord ‘kwaliteit’ te introduceren op kantoor. Iedereen reageerde stomverbaasd. (meer…)
Een van de leukste onderdelen van mijn werk is het voorbereiden van de cursussen. Ik zit dan in mijn werkkamer, muziekje op, grote mok koffie bij de hand en kies dan welke informatie ik in mijn cursussen ga gebruiken. (meer…)
PIANOo heeft onlangs een nieuwe handreiking gepubliceerd voor de selectie van ondernemers bij een meervoudig onderhandse aanbesteding. (meer…)
Een paar weken geleden zei een rechter in een door KPN aangespannen rechtszaak, dat presentaties en zelfs mondelinge offertes gewoon toegestaan zijn bij aanbestedingen: “Met betrekking tot dit nadere betoog overweegt de voorzieningenrechter (meer…)
In de Nederlandse taal worden fouten soms zo gebruikelijk dat zij op een gegeven moment als correct geaccepteerd worden. Zo was in vroeger dagen ‘eier’ het meervoud van het woord ‘ei’. Omdat men dat niet meer als een meervoud voelde werd het uiteindelijk ‘eieren’. (meer…)
Onlangs is het Manifest maatschappelijk verantwoord inkopen 2016-2020 door een groot aantal overheidsinstellingen ondertekend. In plechtige volzinnen wordt de basis gelegd voor de eisen en wensen die de komende jaren in aanbestedingen terug gaan komen. (meer…)
Binnenkort gaan we stemmen en het leek me aardig om eens met aanbestedings-ogen naar ons verkiezingsmodel te kijken. Dat ligt meer voor de hand dan je zou denken, want feitelijk is het kiezen van partijen prima te vergelijken met het kiezen van een leverancier (meer…)
In het gedicht ‘het huwelijk’ van Willem Elsschot overweegt een man zijn wat in het slop geraakte huwelijk daadkrachtig te beëindigen door zijn vrouw dood te slaan. Uiteindelijk doet hij dat niet, wat heeft geleid tot een van de beroemdste citaten uit de Nederlandse literatuur (meer…)
‘Goedemorgen allemaal, ik open de vergadering van de PVV-catering-commissie. Wat we vanochtend moeten doen is de specificaties opstellen voor de aanbesteding van de catering voor het bedrijfsrestaurant in de Tweede Kamer. (meer…)
Beste Chris,
Ik was eindelijk in de gelegenheid om je annotatie bij de HR 9 mei 2014 (Nederlandse Jurisprudentie (NJ) 2016/342) over de relatieve methode te lezen. Ik denk dat je, strikt genomen, gelijk hebt met je betoog (meer…)
Vorige week was er een seminar van de Sdu, waar ik helaas niet bij kon zijn. Bij de titels van de verschillende presentaties was er één die mij maar niet wil loslaten: “Hoe laat u uw favoriete leverancier winnen?”. (meer…)
Er wordt wel altijd zo ingewikkeld gedaan over EMVI, maar vrijwel iedere aankoop die een mens in zijn leven doet is gebaseerd op de beste prijs/kwaliteit verhouding. In de supermarkt kies je toch maar de huismerkmayonaise, want die is 40% goedkoper. (meer…)
De vakantieperiode is voor mij de tijd om me voor te bereiden op mijn vele lezingen en cursussen die er alweer gepland staan voor het najaar. Op 1 november spreek ik voor Reed Business op een praktijkmiddag over de rol van het MKB. (meer…)
In de Tender Nieuwsbrief van juli 2016 staat een stuk met de titel ‘de stille revolutie van inkoop bij de gemeente Den Haag’. Een ambitieus verhaal over hoe de inkoop in Den Haag moet veranderen. (meer…)
1 november 2016 geef ik een sessie op de praktijkmiddag ‘profiteer van de kracht van het MKB’. De opdracht die ik mezelf gesteld heb, is om aanbestedende diensten handvatten te geven om plannen van aanpak van het MKB te beoordelen. (meer…)
In een vorige column was ik wat kritisch over minister Kamp maar ik wil hem hier graag ook een complimentje geven. Bij de behandeling van de nieuwe Aanbestedingswet in de Eerste Kamer stelde de PvdA zo’n beetje de domste vraag die ik ooit gehoord heb over aanbesteden (meer…)
Mijn vader vertelde op familiefeestjes altijd dezelfde mop. Twee mannen vinden een briefje van 25 gulden. De een zegt tegen de ander: “laten we voor 24 gulden jenever kopen en voor een gulden brood”, Waarop de ander zegt “wat moeten we met al dat brood doen”. (meer…)
Vorige week is het programma van het NEVI-PIANOo-congres van 2 juni gepubliceerd en het belooft vuurwerk te worden. Als we het programma mogen geloven breekt er een volstrekt nieuwe tijd aan voor de overheidsinkoop. (meer…)
Ik wist dat niet, maar het is mogelijk om de debatten in de Tweede kamer op internet live te volgen. Zo heb ik met enige verbazing naar de behandeling van de nota van wijziging op de aanbestedingswet gekeken. (meer…)
Iedere subcultuur kent zijn eigen elite. In aanbestedingsland is er een groepje advocaten en hoogleraren die ‘boven het maaiveld uitsteken’ (om maar even in BVP-termen te blijven). Je ziet ook altijd dezelfde namen terugkomen als het ministerie van EZ deskundigen raadpleegt. (meer…)
In een artikel op I-bestuur online zegt Wouter Stolwijk, de directeur van PIANOo, dat overheidsinkopers meer moeten kijken naar hun collega’s in het bedrijfsleven. Het is voor Stolwijk heel duidelijk, die inkopers bij de overheid doen het helemaal verkeerd (meer…)
Allereerst wil ik de lezers van deze column een geweldig 2016 toewensen. Ik begrijp van de redactie van aanbestedingscafe.nl dat mijn columns goed gelezen worden en dat vervult mij met trots. Daarnaast heb ik helaas ook slecht nieuws voor u. (meer…)
Eén van de belangrijkste onderdelen van de Aanbestedingswet is de definitie van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’. Hier wordt namelijk door de rechter naar gekeken om te bepalen of bijvoorbeeld zorgverzekeraars, ziekenhuizen of woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn. (meer…)
Ik kan er niks aan doen, maar ik word altijd een beetje lacherig als ik mensen het woord ‘innovatie’ hoor gebruiken. Termen als ‘Innovatief inkopen’, ‘launching customer’ en de ‘innovatie-koffer’, ik lees het allemaal, maar ik heb zelf het idee dat innovatie bij aanbestedingen sterk overschat wordt. (meer…)
Vroeger was ik een enorme fan van Van Kooten en De Bie. Vooral Wim de Bie kon zich prachtig kwaad maken om misstanden. Dan kwam hij met zijn grote hoofd vol in beeld om zijn verontwaardiging te uiten. Ik zou graag willen dat u bij het lezen van dit stukje een verontwaardigd groot hoofd in gedachten houdt. (meer…)
Veel mensen hebben een hekel aan aanbesteden. Ik niet, en ik wil graag in deze column precies uitleggen waarom dat zo is.
Toen ik een jaar of 20 was, was ik een veelbelovend tekstschrijver. Zo veelbelovend dat ik geen enkele klant had en dat mijn pogingen om bij reclamebureaus binnen te komen, weinig succes hadden.
In die tijd had ik een goede vriend die bij een reclamebureau werkte. Hij wilde me helpen om aan werk te komen en hij had het volgende plan: elke vrijdagmiddag gingen de medewerkers van het bureau waar hij werkte, inclusief de directie, naar café Hathor in Den Haag om daar ongelofelijk dronken te worden. Ik moest daar om ca. zes uur naartoe komen en hij zou me dan aanwijzen met wie ik door moest zakken. Degenen die de touwtjes in handen hadden op dat bureau waren veertigers, die volgens mijn vriend allemaal relatieproblemen hadden. Ze waren uitgekeken op hun vrouw, maar te schijterig om er echt vandoor te gaan. Ze hadden echter een enorme behoefte aan een luisterend oor om hun relatieproblemen aan kwijt te kunnen. Dat werd mijn taak. Ik moest tot diep in de nacht de huilverhalen aanhoren.
Zo gezegd, zo gedaan. Om eerlijk te zijn, ik was er goed in. Ik kon goed luisteren en als ware vrienden verlieten de bureaumanager en de veelbelovende tekstschrijver tegen sluitingstijd het café. Hij naar zijn Saab en ik naar mijn racefiets. Twee weken later kreeg ik mijn eerste opdracht (een wervende tekst schrijven voor een keten van slagerijen, allee, je moet ergens mee beginnen).
Naarmate ik ouder werd merkte ik dat dit mechanisme vrijwel altijd gold. Als je iets wilde bereiken, een opdracht wilde krijgen, een vrouw wilde versieren of geld wilde lenen, moest je je slachtoffer bestuderen, manipuleren en soms kreeg je na een tijdje wat je wilde. Een gladde babbel en goede sociale vaardigheden waren belangrijker dan wat je echt kon.
Voelde je je nooit schuldig, vraagt u. Eigenlijk niet. Ik keek om me heen en zag dat het er overal in de wereld zo aan toeging. Vriendjespolitiek, persoonlijke voorkeuren, het was niet anders. Toch was er altijd dat stemmetje dat zei: Theo, dit deugt eigenlijk niet. De sociaal vaardigen krijgen alles, de introverten krijgen niks, dat is niet eerlijk. Maar ja, ik stond aan de goede kant, althans dat dacht ik toen nog.
Ik raakte verzeild in de uitgeverijwereld en schopte het tot marketingmanager bij de Sdu uitgeverij. Toen werd ik veertig en sloeg de midlifecrisis in volle heftigheid toe: ik nam een ringbaardje, ging op motorrijles, nam een vriendin, ging bungeejumpen, liet een tattoo zetten, had zo’n staartje in mijn haar, ging scheiden en begon voor mezelf. Mijn bedrijfje noemde ik VdLC, Van der Linden Communications.
Ik had een idee voor een wekelijks overzicht van alle Nederlandse aanbestedingen en dat was, wat ze noemen, een gat in de markt. In een mum van tijd had ik 300 bedrijven als klant en toen gebeurde het.
Ik werd los van elkaar benaderd door twee mannen die mij aanboden om cursussen voor mij te gaan geven, Maarten Rooderkerk en Arthur Wittop Koning. Ik wist niets van aanbesteden dus dat leek mij een goed idee.
En toen kwam het wonder. Bij de voorbereiding van een cursus liet Arthur mij voor het eerst zien hoe de relatieve methode werkt. Arthur was afkomstig van Shell en had de inkoopmethode van Shell meegenomen naar Binnenlandse Zaken waar hij er jaren mee gewerkt had.
Die methode was in de jaren 60 ontwikkeld door Kepner en Tregoe en voor het eerst in mijn leven besefte ik dat het mogelijk is om complexe beslissingen niet op basis van gevoel, maar op basis van een eerlijke vergelijking te nemen.
Dat gevoel was en is nog steeds magisch in mijn ogen. Kernwoord daarbij is het woord ‘eerlijk’. Wat is het een prachtig uitgangspunt om het geld van de belastingbetaler eerlijk uit te geven.
Het grappige is dat tegenstanders van aanbestedingen in mijn ogen gewoon niet in staat zijn om de schoonheid van dat uitgangspunt te zien. Criticasters zeggen altijd dezelfde dingen: ‘het blijft toch subjectief’ of ‘het is zo ingewikkeld’. Dat is nu juist niet zo. Aanbestedingen zorgen er juist voor dat het eerlijk gaat.
Natuurlijk gaan er veel aanbestedingen mis, maar een goed uitgevoerde aanbesteding is niets meer of minder dan een klein kunstwerk.
Er was eens een stadje en dat heette Haagje. De koningin heette Liflafje en iedereen wist dat ze het een beetje achter haar ellebogen had. Als zij geld uitgaf, deed ze dat het liefste bij haar broers Kul, Murnik en Dotsjevje. Daarom hadden de burgers van Haagje besloten dat de koningin als ze geld uitgaf dat voortaan eerlijk moest doen. Ze noemden dat aanbesteden. Koningin Liflafje moest voortaan van te voren bekend maken, wat ze wilde kopen en op welke manier ze dat zou doen. Ze moest die opdrachten bekend maken op www.tenderned.nl, want dat bestond in dit sprookje ook al.
Om te controleren of dit eerlijk ging, stelden de burgers van Haagje een paar wijze mannen aan. Deze zouden bij een klacht oordelen of het wel goed was gegaan: de puntmutsen. Er was een voorzieningenpuntmuts, een puntmutshof en, deze was heel belangrijk, een Hoge puntmuts.
Dat liep heel goed. Als iemand klaagde gaven de puntmutsen hun mening en koningin Liflafje deed over het algemeen braaf wat de puntmutsen zeiden, soms mokkend, maar ze deed het wel.
Op een dag was er weer een klacht gekomen en koningin Liflafje wendde zich tot haar beste adviseur: meester Droognier Geluk. De koningin vroeg of hij niet iets kon bedenken, waardoor ze minder last van al die klagers had. Droognier Geluk was een pragmatisch man, wiens enige uitspatting een reusachtige snor was. Hij sloot zich op en kwam na twee weken met de oplossing.
Als iemand klaagt, zo zei hij, dan gaan we gewoon zijn inschrijving onderzoeken en ik garandeer u dat daar altijd wel een foutje in zit. Dan zeggen we tegen de puntmutsen dat er een fout in zit en dan staat de klager buitenspel, want een ongeldige inschrijving telt helemaal niet mee.
Zo gezegd zo gedaan. Al gauw drong het knappe kunstje van meester Droognier Geluk (dat hij om mij onbekende redenen een moskovietsje noemde) door tot de andere adviseurs en op die manier werd het steeds moeilijker voor bedrijven om te klagen.
Tot op 7 december 2012 de Hoge Puntmuts zei: dit deugt niet. Een aanbestedende dienst mag een gunningsbeslissing (want zo heet dat) niet achteraf aanvullen. In het hele land ging de vlag uit. De Hoge Puntmuts had wijs geoordeeld. Later zei ook de puntmuts uit Rotjeknor nog dat de gunningsbeslissing als het ware ‘gefixeerd’ was.
Er gingen twee rustige jaren voorbij en er gingen wat puntmutsen weg en er kwamen wat puntmutsen bij. Ook in Haagje kwam een nieuwe puntmuts, die erg van Schubert hield, maar dat is hier nu niet belangrijk.
Na een tijdje moest de nieuwe puntmuts, zijn oordeel geven over een zaak waarbij Liflafje een partij na de gunningsbeslissing toch weer ongeldig liet verklaren. En wat zei de nieuwe puntmuts:
“Het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel laat het niet toe dat een opdracht wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Indien – zoals in deze zaak – de (vermeende) ongeldigheid pas na de (voorlopige) gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst wordt opgemerkt, kan de aanbestedende dienst deze gunningbeslissing intrekken en een nieuwe gunningsbeslissing nemen. Wel dient de aanbestedende dienst de inschrijvers dan opnieuw een termijn te gunnen om op te komen tegen deze nieuwe gunningsbeslissing, hetgeen de Staat ook heeft gedaan en hetgeen ook is opgenomen in paragraaf 6.4 van de Aanbestedingsleidraad. Anders dan Vob-Issos heeft betoogd komt voormelde gang van zaken niet in strijd met de door haar aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BW9233), de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROTT:2014:9450), en/of de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2014: 4344). In die zaken ging het immers om de situatie waarin (de motivering van) de gunningsbeslissing werd aangevuld en niet, zoals hier, om de situatie dat op een gunningsbeslissing wordt teruggekomen.”
Ik stopte met voorlezen. Ik zag dat mijn dochtertje bij het laatste stuk in slaap was gevallen. Voorzichtig trok ik haar dekentje tot onder haar kin en stond ik op. Het was gelukkig maar een sprookje, dacht ik terwijl ik zachtjes de kamer uit liep.
Ik wil graag een lans breken voor braafheid en starheid bij het aanbesteden. Godfried Bomans (Google maar wie dat is) schreef ooit: “De braafheid wordt zelden briljant verdedigd”, maar ik ga toch mijn best doen om een impopulair en evident burgerlijk en saai standpunt te verdedigen.
Het gaat om een arrest van het hof over een aanbesteding van Rijkswaterstaat.
Rijkswaterstaat heeft op 11 juni 2014 een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een opdracht voor ingenieursdiensten. Rijkswaterstaat heeft ten behoeve van de aanbesteding een Inschrijvings- en Beoordelingsdocument, gepubliceerd, waarin o.a. staat:
“De inschrijving dient te bestaan uit één origineel exemplaar van alle in te dienen bescheiden. Van al deze originele bescheiden dient een digitale kopie in pdf-format te worden verstrekt (bij voorkeur op USB).”
“De inschrijving dient ook te geschieden via TenderNed.”
“Indien er verschil is tussen een digitaal en schriftelijk aangeleverd document, dan is het digitaal aangeleverde document leidend.”
Een inschrijver moet dus op drie manieren inschrijven: via TenderNed, op een USB-stick en op papier. Laten we er geen doekjes om winden: dit is geen goed idee van Rijkswaterstaat. Dit is een vorm van werkverschaffing die in algemene zin af te raden valt.
Bij een van de inschrijvingen gaat er iets mis waardoor het uploaden van de offerte bij TenderNed niet op tijd lukt. Rijkswaterstaat sluit ze uit. Ze gaan naar de rechter.
De voorzieningenrechter gebiedt Rijkswaterstaat de inschrijvingen te (her)beoordelen en met inachtneming daarvan de gunningsbeslissing te herzien. De voorzieningenrechter vindt namelijk dat de gevolgen die Rijkswaterstaat aan het ontbreken van een inschrijving via TenderNed heeft verbonden in dit geval als disproportioneel moeten worden aangemerkt.
Ik hoor u in gedachten al applaudisseren. Eindelijk een rechter die afrekent met die muggenzifters die om een zinloos detail een partij proberen uit te sluiten. (“Het wordt tijd dat het aanbesteden weer op gewoon zakendoen gaat lijken, weg met die aanbestedingspoppenkast!”)
Rijkswaterstaat gaat in beroep maar verliest opnieuw. Het hof zegt namelijk:
“Het hof is met Rijkswaterstaat van oordeel dat voor een normaal oplettend en redelijk geïnformeerde inschrijver duidelijk moet zijn geweest wat hiermee is bedoeld, namelijk dat een inschrijving niet (verder) in behandeling wordt genomen indien de inschrijving niet op (alle) voorgeschreven manieren wordt gedaan.”
“Een van de (andere) algemene beginselen van aanbestedingsrecht is echter het evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure en brengt onder meer mee dat de reactie van de aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat verzuim dient te staan. Het gaat daarbij in dit geval niet om de disproportionaliteit van een gestelde eis als zodanig, maar om de toepassing van die eis in een concreet geval.”
“Onder al deze omstandigheden deelt het hof de visie van de voorzieningenrechter dat in dit specifieke geval, dat erdoor gekenmerkt wordt dat de inschrijving op twee van de drie voorgeschreven manieren wel tijdig en juist bij de aanbestedende dienst terecht is gekomen, maar op één manier, namelijk via TenderNed niet, maar waarin vaststaat dat de documenten die tijdig in TenderNed zijn geüpload (i) na de inschrijvingstermijn niet meer konden worden gewijzigd, (ii) in zoverre uit de macht van de inschrijver waren en (iii) identiek blijken te zijn aan de inschrijving als hard-copy en op USB-stick, het terzijde leggen van de inschrijving van Haskoning disproportioneel is.”
Wederom applaus van het in groten getale opgekomen publiek. In een discussie op Linkedin is vooral bijval te vinden voor het hof, dat het gezond verstand heeft laten prevaleren boven het suf toepassen van de regeltjes. Ook Rijkswaterstaat krijgt ervan langs: waarom drie manieren van inschrijven?
Ik lees op Linkedin in een discussie over deze zaak:
“Is het heel simpelweg gezegd ook niet flauw om op basis van het niet digitaal indienen een partij uit te sluiten? De bewijsstukken (hard copy) zijn immers al in bezit en later indienen via TenderNed geeft niet de mogelijkheid om de aanbieding aan te passen.”
“Hard-copy, op USB-stick en via TenderNed indienen. Waarom? Die drievoudige indiening maakt overigens ook meteen dat deze uitspraak m.i. niet van heel veel waarde is. Juist doordat de inschrijving wel tijdig hard-copy en op USB-stick was ingediend was de incorrecte indiening via TenderNed niet fataal.”
Nu komt mijn punt (ik had al gezegd dat de braafheid zelden briljant verdedigd wordt):
Ik vind dat als je zegt “het moet zo en zo”, dat het dan ook “zo en zo moet”. Het is evident dat drie vormen van inschrijven teveel van het goede is, maar het staat er nu eenmaal.
Op het moment dat een aanbestedende dienst zegt: we kijken niet naar wat er in de stukken staat, maar we gaan beoordelen of het redelijk is of niet, wat het hof en de voorzieningenrechter beide doen, dan kom je op het grijze gebied van de persoonlijke mening, interpretatie en willekeur.
Dat is bij aanbestedingen geen goed idee. De uitvraag van Rijkswaterstaat was wellicht overdreven of ondoordacht, maar wel volstrekt duidelijk.
Het hof heeft de aanbestedingspraktijk een hele slechte dienst bewezen. Want waarom zou deze redenering alleen hierbij toegepast kunnen worden? Vanaf nu kan een klagende partij bij ieder geschil inbrengen dat de ze weliswaar niet gedaan hebben wat de aanbestedende dienst vroeg, maar dat de vraag van de aanbestedende dienst nu eenmaal ‘onevenredig’ was.
Er is een nieuwe trend te zien in de rechtszaken over beoordelingscommissies en methodieken. In het verleden hielden rechters zich ver van een inhoudelijk oordeel. Lees wat de rechtbank oost-Brabant bijvoorbeeld schrijft in een rechtszaak over een aanbesteding van Woonbedrijf:
“De voorzieningenrechter moet bij de vraag of hij het door Woonbedrijf overgenomen oordeel van de beoordelingscommissie mag corrigeren onder ogen zien dat Woonbedrijf in deze private aanbesteding veel vrijheid heeft, dat de criteria bij de toekenning van 100, 80, 60, 40 of 20 punten een beoordelingsmarge geven, terwijl ook speelt dat de voorzieningenrechter de finesses van het project niet kent, de bijzondere deskundigheid mist om bouwplannen te beoordelen en moeilijk kan treden in de mate waarin bepaalde aspecten van een plan van aanpak voor Woonbedrijf gewicht in de schaal leggen. Hoe dan ook blijft deze studentenflat een project van Woonbedrijf en niet van de voorzieningenrechter.”
Over het algemeen was dit de toon van de vonnissen in Nederland. De rechter kent de finesses van het project niet en mist de bijzondere deskundigheid om (bouw)plannen te beoordelen en moet niet op de stoel van de beoordelingscommissie gaan zitten. Toch vindt een aantal rechters in Nederland dat hun rol verder kan gaan.
Zo vindt de rechtbank Amsterdam het heel normaal dat het ontwikkelingsbedrijf van de gemeente Amsterdam meer punten geeft voor ‘een compleet en helder plan met mooie tekeningen’ dan voor een beknopt beschreven plan. Ik zou persoonlijk zeggen dat het om de inhoud gaat.
Ook acht de rechtbank Den Haag zich deskundig genoeg om uitgebreid in te gaan op de beoordeling van een ICT-aanbesteding van het Shared Service Centrum ICT: “Geconcludeerd wordt dan ook dat sprake is van een aperte onjuistheid in de beoordeling. Het voorgaande leidt ertoe dat de inschrijvingen van SLTN en Fujitsu op het onderdeel procesinrichting evenveel punten hadden moeten scoren.”
Het hoogtepunt op dit gebied is wat de rechtbank Overijssel vindt van de oplossing van een bedrijf om een weg te creëren op de ‘weilanden van particulieren’. Ik wist niet eens dat dit zomaar mocht; wegen aanleggen op weilanden van particulieren. De rechter is echter onder de indruk:
“Overigens is niet uit te sluiten dat het waterschap het idee om ‘eenrichtingsverkeer’ in te stellen wel anders heeft geïnterpreteerd, maar dit laat onverlet dat het waterschap het PvA van GMB hoger heeft beoordeeld omdat zij een weg zal laten creëren op een aantal weilanden van particulieren, van wie zij ook reeds toestemming heeft verkregen. Daarmee is zij voldoende concreet en meetbaar geweest en heeft zij het waterschap volledig ‘ontzorgd’, en bovendien heeft zij voor het waterschap een dusdanige meerwaarde weten te creëren, doordat de verkeersveiligheid aanzienlijk meer gewaarborgd zal worden nu de vrachtwagens niet op de openbare weg zullen rijden.”
En:
“Dat is een maatregel die naar het oordeel van de voorzieningenrechter inderdaad een aanzienlijke meerwaarde oplevert dan het plan van GV, waarbij de zware vrachtwagens zullen rijden over de openbare weg, waarop ook verkeer is van (bijvoorbeeld) van en naar school fietsende kinderen. In de gunstige beoordeling door het waterschap van de door GMB voorgestelde transportmethode ziet de voorzieningenrechter geen schending van het transparantie- en/of gelijkheidsbeginsel dan wel enig ander beginsel van het aanbestedingsrecht door het waterschap.”
Tja, die van en naar school fietsende kinderen moeten dat natuurlijk wel veilig kunnen doen. Aan de andere kant: als dit een trend wordt zullen er aardig wat tijdelijke wegen op weilanden aangelegd worden.
Overigens ken ik ook al aanbestedende diensten die een inschrijver uitsluiten als hij het woord ‘ontzorgen’ nog in zijn inschrijving durft op te nemen.
We zitten in een bruin café in Haarlem. De man tegenover mij roert gedachteloos in zijn kopje koffie. Zijn hand trilt een beetje. Hij draagt een zonnebril en een valse snor. Hij wilde alleen hier afspreken, omdat hij naar eigen zeggen gevolgd wordt. De man in kwestie is Henk Bouwhuis, ooit zeer succesvol als consultant op het gebied van Europees aanbesteden, nu volledig aan de grond. Zijn huis moest hij verkopen, zijn vrouw ging bij hem weg en het is duidelijk dat hij weer drinkt. Hij rookt een shaggie wat door de eigenaar van het café oogluikend wordt toegestaan.
Ik stel mijn eerste vraag: “Hoe heeft het zover kunnen komen, Henk?”
Hij hoest en kucht een paar keer, kijkt om zich heen en begint op fluisterende toon met zijn verhaal: “Het is begonnen met die Dean Kashiwagi”, zegt hij zacht. “Het is begonnen met dat verdomde best value procurement…”. Hij stopt en ik zie een traan uit zijn oog komen die oplicht in een lichtstraal, die door het glas-in-lood-raam naar binnen was geglipt.
“Wat was er dan met best value procurement?”, dring ik aan.Hij komt wat dichterbij waardoor ik de onmiskenbare drankgeur niet meer kan vermijden.”Ik was er tegen! Ik vond het een goedkoop trucje, ik maakte er grapjes over. Tijdens lezingen zei ik dat het alleen maar in Nederland, Botswana en Finland bestond.” Hij stopt even om aan zijn sigaret trekken en vervolgt op zachte toon: “Ik schreef artikelen op internet waar ik cynisch deed over het feit dat ze na 18 jaar nog steeds dat voorbeeld van die bergbeklimmersgids gebruikten. En ik schreef dat het een methode was die voordelig was voor mooipraters en mooischrijvers. En dat het idee van sleutelfiguren bij de meeste aanbestedingen ridicuul was.”
Hij richt zich op en lijkt een helder moment te hebben: “Wie is in godsnaam de sleutelfiguur bij een aanbesteding leerlingenvervoer? De mevrouw van de planning? De chauffeur? Het slaat gewoon nergens op.”Hij zakt weer terug in zijn stoel. Ik zie nu pas de vlekken op zijn geruite overhemd.“En weet je”, zegt hij terwijl hij weer wat dichterbij komt, “die pre-award fase die rammelt juridisch. Hoe kun je nu een voorgenomen gunning hebben, inclusief een alcateltermijn, en daarna de leverancier pas laten vertellen hoe hij het probleem gaat oplossen? En wat als de expert zo goed is dat zijn plan allerlei nieuwe elementen bevat die niet in de aankondiging stonden? Hoe zit het dan met het transparantiebeginsel? Dan verandert de aanbesteding toch? Hoe is dat te rijmen met Succhi di Frutta?” Hij begint weer te zachtjes te wenen. Ik geef hem mijn zakdoek waar hij onmiddellijk zijn neus in snuit.
“Het punt was, ik stond alleen. Heel Nederland werd overspoeld met BVP-aanbestedingen. Niemand luisterde nog naar me.” Hij stopt even en zegt dan zachtjes: “en toen begonnen de bedreigingen…” Hij kijkt schichtig om zich heen maar vervolgt toch zijn verhaal: “Eerst leek het onschuldig, ik kreeg wat nare mailtjes, maar daar bleef het niet bij. ze hebben overal vriendjes. Vaste klanten van mijn bedrijf kregen waarschuwingen dat als ze mij zouden inhuren, ze nooit meer met BVP mochten aanbesteden.”
Ik zie dat hij weer huilt en ik probeer hem af te leiden: “En hoe zat dat met die ontvoering, Henk?” Hij staart weer naar buiten, maar begint toch zachtjes te praten: “Het was op een donderdagmiddag, ik had net mijn zoontje afgezet bij blokfluitles, toen twee mannen een zak over mijn hoofd trokken en mij in een bestelbus trokken. Ik werd meegenomen naar een riool in Charleroi en daar kerfden ze met een bot mes de letters B V P in spiegelbeeld in mijn borst.”
Voordat ik iets kan zeggen trekt hij zijn overhemd open en ik zie inderdaad de letters B V P in spiegelbeeld op zijn borst gekrast. “En nu?” vraag ik hem. Hij antwoordt niet, hij staart met een lege blik voor zich uit. Dan staat hij plots op en kijkt wild om zich heen: “Ze zijn in de buurt, ik moet weg”, en zonder verder wat te zeggen haast hij zich naar de deur.
Door het raam zie ik hem in de verte verdwijnen. Een gebroken man, ooit mijn grote voorbeeld, nu voorbestemd voor het verval. Ik besluit om morgen het boek Prestatieinkoop bij bol.com te bestellen.
—-
Noot van de schrijver: Enige jaren geleden werd de acteur Jules Croisset naar eigen zeggen ontvoerd en vastgehouden in een rioolbuis in Charleroi. In zijn borst was een hakenkruis in spiegelbeeld gekerfd. Later bleek dat hij alles zelf verzonnen had.
Er is me iets verschrikkelijks overkomen. Ik sta op de officiële ‘poor performance-list’ voor cursusinstituten op het gebied van aanbestedingsrecht. Ik kan mezelf wel voor mijn kop slaan, maar terugdraaien zal heel moeilijk worden.
Het begon twee weken geleden toen ik tijdens een cursus een grapje maakte over een aannemer met een ‘foute’ snor. Ik maak dat grapje al jaren, zelfs zo vaak dat regelmatige bezoekers van mijn cursussen af en toe vragen of ik daar niet mee kan stoppen. Had ik het maar gedaan…
Wat gebeurde er? Om bij een bepaalde case aan te geven dat een beoordelingscommissie de inschrijver bij een presentatie weinig punten gaf, zei ik dat dat kwam omdat de presentator een foute snor had. Helaas had ik niet goed opgelet want rechts achter in de cursuszaal zat een man met een gigantische snor (wel echt een foute snor ook). Gelijk nadat ik het gezegd had, werd het doodstil en staarde iedereen naar de man in kwestie. Die liep rood aan, stond op en verliet de cursuszaal. Ik liep hem nog na, maar dat mocht niet baten. ‘Ik zou nog van hem horen’ bromde hij kwaad.
Blijkbaar heeft hij een klacht over mij ingediend want ik kreeg een brief van PIANOo dat mijn bedrijf opgenomen zou worden op de nationale zwarte lijst voor cursusinstituten op het gebied van aanbestedingsrecht. Er was namelijk sprake van ‘voortdurende en aanzienlijke tekortkomingen’.
Wat bleek, drie maanden eerder had een vrouwelijke cursist ook al een klacht over mij ingediend, omdat ik grapjes had gemaakt over veganisme. (mijn vrouw is veganist en soms gebruik ik dat in mijn cursus bij een voorbeeld over social return, het duurt wat lang om dat nu allemaal uit te leggen).
Anyway, ik had een grapje over veganisme gemaakt en dat werd omschreven als ‘ernstig intolerant en discriminerend gedrag tegenover de veganistische en vegetarische medemens’.
Nu sta ik dus op die lijst. Kun je dan niet naar de rechter? Nou, daar is iets raars mee. In de conceptversie van Richtlijn 2014/24 (Ontwerp Richtlijn, COM (2011) 896 def. 20.12.2011) staat heel duidelijk dat bedrijven niet zomaar een slechte beoordeling mogen krijgen en dat ze de kans moeten hebben om zich bij de rechter te verdedigen. Er staat:
(Artikel 55 lid 3 laatste alinea) ‘Voor de toepassing van de in de eerste alinea, onder d) bedoelde uitsluitingsgrond (past performance) voorzien de aanbestedende diensten in een methode voor de beoordeling van contractuele prestaties op basis van objectieve en meetbare criteria die op een systematische, consistente en transparante wijze worden gehanteerd. Elke prestatiebeoordeling wordt bekendgemaakt aan de desbetreffende ondernemer, die de gelegenheid krijgt bezwaar te maken tegen de bevindingen en bescherming in rechte kan verkrijgen’.
En nu komt het vreemde: deze passage komt niet meer voor in de gepubliceerde richtlijn 2014/24 of in de nota van wijziging van de Aanbestedingswet (!?)
Nu zeggen de deskundigen dat rechtsbescherming vanzelfsprekend is, dus dat ik me niet druk hoef te maken en dat hoop ik van harte. Het blijft echter vreemd dat het niet gewoon expliciet in de wet staat.
Wat wel in het tekstvoorstel op de Aanbestedingswet staat, is dat verschillende aanbestedende diensten samen een lijst van past (poor?) performances mogen bijhouden. Dat vind ik een heel eng idee. Dat betekent dat er nationale zwarte lijsten kunnen komen waar iedere ‘tekortkoming’ van een bedrijf geregistreerd staat.
De letterlijke tekst in de memorie van toelichting is:
“De eisen dienen als één geheel in samenspel te worden gelezen. De tekortkoming hoeft niet geconstateerd te worden bij dezelfde aanbestedende dienst. Deze kring is op geen enkele wijze door de Europese wetgever beperkt. Het is denkbaar dat met het oog op toepassing van dit criterium aanbestedende diensten een register bijhouden waarin de aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen van ondernemers kunnen worden geregistreerd.”
U zegt: het zal in de praktijk wel meevallen? Dat doet het nooit. In het Redactionele voorwoord in het Tijdschrift Aanbestedingsrecht van april 2015 schetst Frederik van Nouhuys hoe het Grossmann-arrest is verworden tot een kunstje waarbij aanbestedende diensten door ‘een waaier van clausules in aanbestedingsdocumenten’ inschrijvers voor een voldongen feit stellen. Daar ben ik het volledig mee eens. Iedereen begrijpt dat inschrijvers niet snel naar de rechter stappen om bijvoorbeeld een dubieus gunningscriterium aan te vechten. Van Nouhuys zegt terecht: “En voorts is sprake van een afhankelijkheidsrelatie, omdat de aanbesteder een potentiële broodheer is die bij voorkeur niet tegen de haren in moet worden gestreken”. Klare taal!
Ik hoop dat het meevalt met die zwarte lijsten maar ik heb er een hard hoofd in. In de discussie die op dit moment hierover gevoerd wordt in de linkedin-groep Aanbestedingsrecht zijn er voor- en tegenstanders. Vreemd genoeg lijkt het wel of alle voorstanders een snor hebben, maar dat zal toeval zijn.
Aanbesteden op EMVI (Economisch Meest voordelige inschrijving) wordt vooral beschouwd als een inkoopmethodiek. Graag wil ik hier eens uitleggen dat dit niet zo is. EMVI is een instrument om politieke/bestuurlijke keuzes ten uitvoer te brengen.
Een concreet voorbeeld: in een ziekenhuis zijn verschillende maatschappen. De maatschap Orthopedie gaat o.a. over de kunstheupen en knieën. De specialisten zijn er achter gekomen dat merk A kunstheupen veel beter is dan merk B. Minder complicaties, het past beter, het gaat langer mee, kortom het is veel beter voor de patiënt.
Als de kunstheupen op zijn moeten er nieuwe gekocht worden. De nieuwe inkoper, die net in het ziekenhuis is komen werken, vindt dat er aanbesteed moet worden. Uiteraard verzet de specialist zich en meestal wint hij de strijd van de inkoper.
Dezelfde strijd speelt zich af bij de oncologen. Er zijn hele dure chemotherapieën die uitstekende resultaten opleveren en patiënten belangrijke extra levenstijd geven. Er zijn ook goedkopere kuren maar die hebben hele nare bijwerkingen en werken minder goed. Voor mensen met kanker die in dat ziekenhuis behandeld worden is het te hopen dat de oncoloog de strijd van de inkoper wint.
Maar dan gaan we een stapje hoger en komen we terecht bij de directeur of de raad van bestuur van het ziekenhuis. Die zien dat alle specialisten de beste behandelingen, protheses en apparaten willen kopen, maar stellen ook vast dat daar niet genoeg geld voor is. Je kunt er lang en breed over praten maar een ziekenhuis dat meer uitgeeft dan dat er binnenkomt gaat failliet.
Bij mij thuis woedt op dit moment de discussie over de besteding van ons vakantiegeld. Mijn voorkeur gaat uit naar een nieuwe gitaar, een fender stratocaster, AM Vintage 56 Strat AWB, met een maple fretboard, terwijl de voorkeur van mijn vrouw uitgaat naar een wandelvakantie in Noorwegen. We zijn er nog niet uit.
De directie van het ziekenhuis moet principiële (lees bestuurlijke) keuzes maken:
1. Je helpt minder mensen maar dan heel goed.
2. Je helpt meer mensen maar dan slechter.
Dit is een duivels dilemma. Als ik zelf een nare ziekte zou hebben dan hoop ik dat ik de beste behandeling krijg en dat het ziekenhuis voor optie 1 kiest. Het risico daarbij is natuurlijk dat ik helemaal geen behandeling krijg, omdat het geld simpelweg op is.
Het maken van die keuzes hoort niet thuis bij de inkoopafdeling. Dan moet die keuze al gemaakt zijn. Het is begrijpelijk dat de specialisten vanuit hun beroepsethiek nooit zullen instemmen met slechtere behandelingen, goedkopere apparaten en protheses. Toch moet de bestuurlijke keuze gemaakt worden.
Dat houdt in dat het voor kan komen dat de directie van een ziekenhuis zegt: we gaan een gemiddelde kwaliteit kunstheupen kopen waarmee we meer patiënten kunnen helpen. In de EMVI-aanbesteding wordt de prijs dan bijvoorbeeld voor 80% meegewogen en de kwaliteit voor 20% en het aantal kunstheupen dat gevraagd wordt is 200.
Het is ook mogelijk dat het ziekenhuis zegt: we gaan voor de beste kwaliteit maar moeten dan een aantal mensen teleurstellen want we kunnen dan waarschijnlijk minder heupen kopen. De EMVI-aanbesteding wordt dan bijvoorbeeld 80% kwaliteit en 20% prijs en het aantal kunstheupen dat gevraagd wordt is 100.
De wereld zou er natuurlijk prachtig uitzien als je het beste product voor de laagste prijs kan krijgen. Helaas is dat bijna nooit zo. Soms heb je geluk. Het schijnt dat de champagne van de Aldi regelmatig het beste scoort bij een blinde test van de consumentenbond.
Dan maar altijd kiezen voor het gemiddelde? Een redelijk product voor een redelijke prijs. Dat lijkt een mooi compromis maar dan kies je altijd voor middelmaat en niet voor de beste oplossing. Als ik een goedkopere gitaar koop en we gaan i.p.v. in Noorwegen op de Veluwe wandelen dan zijn mijn vrouw en ik allebei ontevreden…
Directies van ziekenhuizen zijn natuurlijk niet de enigen die met dit probleem geconfronteerd worden: het hoofd ICT van een gemeente weet precies welk automatiseringssysteem hij wil hebben, de brandweercommandant weet welke blusapparatuur het beste is, de directeur van het theater weet welke trekkenwand hij wil hebben, het hoofd van het ingenieursbureau weet welk asfalt het beste is etc.
Mijn punt is dit: voordat een overheid EMVI-gunningscriteria gaat opstellen voor een aanbesteding, moeten er duidelijke bestuurlijke en politieke keuzes gemaakt zijn. Dat hoort niet thuis bij de inkoper en de techneut, maar bij degene die politiek/bestuurlijk verantwoordelijk is. De keuze van de weging van de EMVI-criteria dient te worden aangepast aan de bestuurlijke/politieke keuze.
De discussie bij mij thuis is ook tot een bevredigend einde gekomen. We beginnen in het zuiden bij Vesterålen en Hamsun, en gaan dan via de Nordkyn schiereilanden in Finnmark langs de Rallarveien richting Helgeland en de berg Torhatten. De directie was tot de conclusie gekomen dat er genoeg gitaren in huis waren. Als tegemoetkoming mag ik op mijn Ipod nummers van Eric Clapton draaien tijdens de wandeling.
De hele week zit ik al met een dilemma dat mij maar niet loslaat. Dat komt door een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Ik zal het jullie uitleggen.
In de versie van de Aanbestedingswet die aan de Tweede Kamer werd aangeboden stond dat aanbestedende diensten bij het opstellen en in de markt zetten van een aanbesteding rekening moeten houden met de belangen van het MKB. Een dergelijke zin is op geen enkele manier bindend en kan dus beter weggelaten worden in wetgeving.
Dat gebeurde niet. Door een amendement (32 440 nr. 47) van de kamerleden Verhoeven (D’66) en Gesthuizen (SP) is de volgende zin in de wet gekomen: `Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen´. Een draak van een zin omdat iedereen (behalve onze kamerleden) snapt dat ‘onnodig’ een woord is waar je snel ruzie over krijgt (“is het nou echt nodig dat jouw vrienden hier weer voetballen komen kijken?”)
Maar goed, dat is democratie, en ik besef dat er nu eenmaal ook mensen zijn die om hun moverende redenen op D’66 of de SP stemmen. Het gevolg is echter dat wij dus wetgeving hebben die op zijn minst onduidelijk is.
De keuze voor samenvoegen of niet kwam voor het eerst in de openbaarheid bij twee bijna dezelfde zaken: Twee onderwijsinstellingen wilden multifunctionals aanschaffen met daaraan gekoppeld een betaalsysteem. Bij beide instellingen redeneerde men als volgt: we hebben liever één leverancier, want dan kunnen ze elkaar niet de schuld geven als het niet werkt (handboek effectief inkopen, hoofdstuk 1). Dat is een prima redenering, waar ik me uitstekend in kan vinden.
Alleen, we hebben in de Aanbestedingswet nu eenmaal die zin `Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen´. En de bedoeling van die zin was dat het MKB daardoor kansen zou houden op (een deel van) de opdracht. En je denkt toch niet dat onze volksvertegenwoordigers niet beseft hebben, dat ze met die keuze het zo goed mogelijk besteden van overheidsgeld belemmeren. (voor de goede orde: het sarcasme druipt van deze zin af)
Goed, we stellen dus vast: de Wet is ondoordacht, maar hij is wel democratisch tot stand gekomen.
Bij beide onderwijsinstellingen was er een MKB-bedrijf dat zich beriep op de art 1.5 van de A’wet. In het ene geval ging het bedrijf naar de commissie van Aanbestedingsexperts en die was het met de klager eens. Foei, aanbestedende dienst, waarom doe je niet wat er in de Wet staat (advies 43).
In het andere geval ging het MKB-bedrijf naar de rechter en die had juist wel weer begrip voor de keuze van de aanbestedende dienst om de opdracht samen te voegen. Dat het MKB-bedrijf daarmee buitenspel gezet werd, daar had de rechter geen boodschap aan. Je kunt toch ook proberen als onderaannemer mee te doen? (rechtbank Midden-Nederland, 2 december 2013.)
Van die laatste zaak is nu het hoger beroep gepubliceerd en ook daarin krijgt de aanbestedende dienst gelijk. Om tot deze conclusie te komen wordt een vreemde redenering gevolgd. Het Hof kijkt naar de definitie van een werk (“het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen”) en zegt dan dat dit dus ook wel voor leveringen zal gelden.
Als je hier goed over nadenkt besef je gelijk dat dit volstrekte onzin is: (“een levering is het product van een geheel van leveringen dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen”.) Dit zou betekenen dat de levering van losse onderdelen van een groter geheel nooit aanbesteed zouden hoeven worden. Bovendien, als de Europese wetgever bedoeld had, dat het ook voor leveringen en diensten zou gelden, dan hadden ze dat wel opgeschreven.
De opdracht van het betaalsysteem en de multifunctionals is volgens mrs. S.M. Evers, H.E. de Boer en A.A. van Rossum van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dus niet onnodig samengevoegd. Mijn gevoel zegt dat rechters gewoon de Wet moeten toepassen. Er bestaat geen enkele twijfel over het feit dat de Aanbestedingswet bedoelt, dat als het mogelijk is, de opdracht zo moet worden opgesteld dat MKB-bedrijven een kans op (een deel van) die opdracht moeten hebben (mijn formulering).
Strikt genomen zou je kunnen zeggen dat de Aanbestedingswet zegt dat het belang van zo effectief mogelijk uitgeven van belastinggeld, moet wijken voor de keuze voor het toegankelijk maken van opdrachten voor kleine bedrijven (MKB). Je kunt het daarmee eens zijn of niet, maar dat is de keuze die onze Tweede Kamer, met door ons gekozen volksvertegenwoordigers, heeft gemaakt.
Ik lette vroeger niet heel goed op bij geschiedenis, maar vaag kan ik me nog iets herinneren over de Trias Politica van meneer Montesquieu : Scheiding van de staatsmacht in drieën: wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. Volgens mij is dat een goed idee. Rechters moeten beoordelen of de wet goed wordt toegepast. Het gaat niet om hun mening over een zaak. Aan de andere kant ben ik ook wel weer blij met rechters die op basis van gezond verstand een oordeel geven.
Begrijpt u mijn dilemma? Willen we rechters die zelf een mening hebben of rechters die de wet, zelfs al is die dom, toepassen? Ik ben er nog niet uit.
Ik heb altijd een zekere tegenzin gevoeld bij aanbestedende diensten die gewoon keihard stellen: “onze inkoopvoorwaarden zijn van toepassing, als je die niet wilt accepteren dan doe je maar niet mee.” [slide]
Ik kon me de frustratie van het bedrijfsleven goed voorstellen. Zeker omdat die inkoopvoorwaarden meestal alle verantwoordelijkheid bij de bedrijven leggen en geen enkele bij de aanbestedende dienst. (Er is een anekdote over een advocatenkantoor dat de inkoopvoorwaarden voor een aanbestedende dienst moest opstellen en vervolgens weigerde om deze voorwaarden zelf te accepteren omdat ze onredelijk waren…).
En onlangs was er een rechtszaak over het feit dat een gemeente in de voorwaarden onbeperkte aansprakelijkheid had geëist bij een contract voor multifunctionele kopieerapparaten. (“stel je voor dat ze ontploffen of in brand vliegen en dat daardoor het gemeentehuis afbrandt”).
Vorige week overkwam mij iets waardoor ik echter wel weer wat meer begrip heb voor gemeenten die dat doen.
Mijn lease-contract was afgelopen en ik moest een nieuwe overeenkomst voor een auto afsluiten. Tijdens de onderhandelingen was iets mij niet duidelijk en ik werd door de leasemaatschappij verwezen naar hun leveringsvoorwaarden, tevens branchevoorwaarden. Ik vroeg of ze me die wilden mailen en die ik heb ik maar eens doorgelezen. Er is toch nog geen nieuwe tekst voor de Aanbestedingswet dus ik heb wel wat tijd over. Bij het doorlezen (19 pagina’s!) stuitte ik op de volgende passage:
“6.4 Indien de auto niet conform de overeengekomen specificaties leverbaar is of blijkt te zijn, zal een auto ter beschikking worden gesteld waarvan de specificaties zoveel mogelijk overeenkomen met die van de overeengekomen auto. Indien door een andere oorzaak dan in de vorige zin vermeld, de uitvoering of de uitrusting van de auto op enkele ondergeschikte punten afwijkt van de overeengekomen uitvoering of uitrusting, treedt de afgeleverde auto eveneens in de plaats van de oorspronkelijk overeengekomen auto. Een eventuele meer- of minderprijs wordt in de leaseprijs aan lessee doorberekend. Voornoemde wijziging vormt geen reden voor lessee om het betreffende leasecontract als ontbonden te beschouwen.”
Hier staat: “Wij mogen jou een andere auto leveren dan je besteld hebt, een eventuele meerprijs zullen we aan je doorberekenen en je kunt niet van het contract af als wij dit doen”.
“Maar ik had toch een rode auto besteld?”
“Niet zo zeuren meneer Van der Linden, dat noemen wij een ondergeschikt puntje, hij rijdt toch?”
“Ja, maar ik had helemaal geen navigatiesysteem gevraagd.”
“Wees nu maar blij, kunt u lekker overal de weg vinden.”
“En dit is toch helemaal geen Peugeot 208?”
“Nee, dat klopt, de Peugeot was niet conform de overeengekomen specificaties leverbaar en dan mogen wij u een andere auto leveren.”.
Natuurlijk zal het allemaal zo’n vaart niet lopen, maar vindt u het heel erg dat ik hoop dat inkopers bij een aanbestedende dienst ervoor zorgen dat ons belastinggeld zo goed mogelijk wordt uitgegeven en dat ze zo goed mogelijk opkomen voor onze belangen?.
Mag ik voorzichtig de stelling poneren dat leveranciers het ook wel een beetje aan zichzelf te wijten hebben als aanbestedende diensten hun eigen inkoopvoorwaarden van toepassing verklaren?
De Gids Proportionaliteit gaf als oplossing dat als branchevoorwaarden paritair zijn vastgesteld (dus door beide partijen) dat deze voorwaarden dan van toepassing moeten worden verklaard (voorbeeld: UAV-GC). Dat lijkt mij helemaal geen slecht idee: iedereen weer eens om de tafel om te kijken of er ook voorwaarden te bedenken zijn die voor beide kanten redelijk zijn.
Bij de gemeente Utrecht is aanbestedingsfraude ontdekt van onderhoud en verbouwingen aan gemeentepanden.
Bij de aanbesteding van onderhoud en verbouwingen aan gemeentepanden in Utrecht is een fraude aan het licht gekomen. De gemeente heeft daarop twee medewerkers op staande voet ontslagen. Een van de twee ontslagen ambtenaren bleek geld geleend te hebben van een aannemer. Weer een andere aannemer kreeg informatie toegespeeld waarmee hij zijn voordeel kon doen bij het maken van offertes voor aanbestedingen en projecten bij de gemeente Utrecht.
Corruptie
De gemeente Utrecht kwam de corruptie op het spoor dankzij een tip van medewerkers van een buurthuis. Die zagen dat er bij een storing een aannemer werd ingeschakeld, die niet op de lijst van bij een storing te bellen aannemers stond. Er was ook een tweede tip van een andere aannemer, die het idee had dat er bij de toewijzing van een opdracht iets niet pluis was.
Daarop schakelde de gemeente een recherchebureau in dat de corruptie bloot legde. Het bureau constateerde verder dat er met de afdeling waar de twee werkten weinig mis is. Wel moeten er controles aangescherpt worden evenals een aantal procedures. De gemeente heeft aangifte gedaan.
