Magnifying glass Close

Adblocker is geactiveerd!

Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbestedingsalert: geschiktheid aantonen met vragenlijst

Significant Synergy deelt regelmatig interessante jurisprudentie op het gebied van aanbesteden. Deze keer een casus waaruit volgt dat inschrijver haar geschiktheid kon aantonen met een vragenlijst.

Wat is er gebeurd?
Een aanbestedende dienst publiceerde een aankondiging voor een Europese openbare aanbestedingsprocedure. Het betrof de opdracht ‘Drukken Havenkrant en Kantoor gerelateerd drukwerk’. De partij die als tweede is geëindigd (eiseres) maakte bezwaar tegen de gunningsbeslissing en vorderde dat de inschrijving van de partij aan wie de opdracht voorlopig is gegund (gedaagde) ongeldig werd verklaard. Gedaagde beschikt namelijk niet over een ISO 27001-certificaat, terwijl dit verplicht zou zijn gesteld.

Daarnaast stelt eiseres zich op het standpunt dat haar inschrijving op G2, G3 en G4 onjuist is beoordeeld. Zij had op deze drie criteria een ‘uitmuntend’ moeten scoren. De verbeterpunten zijn onterecht aangevoerd door de aanbestedende dienst.

Het resultaat
• De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat inschrijvers hun geschiktheid konden aantonen op het gebied van informatieveiligheid door het invullen van een vragenlijst of door het overleggen van het ISO 270001-certificaat. Het is niet gebleken dat het overleggen van het certificaat verplicht is gesteld. Het feit dat de gedaagde op dit moment niet over het ISO certificaat beschikt kan dus geen reden zijn om haar inschrijving ongeldig te verklaren.

• De voorzieningenrechter merkt op dat de beoordelingsruimte voor het verschil tussen een ‘goed’ en ‘uitstekend’ beperkt is. Voor een ‘uitstekend’ gaat het om de vraag of de inschrijving ‘toegevoegde waarde’ heeft. Dat de verbeterpunten ‘standaardisatie’ en ‘samenwerking’ geen meerwaarde opleveren, is volgens de rechter niet onbegrijpelijk.

• Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat is afgeweken van de aanbestedingsstukken. De motivering van de beoordeling van G2, 3 en G4 sluit aan bij uitwerking daarvan in de inschrijvingsleidraad. Dat eiseres zich met die beoordeling niet kan verenigen, is in dit verband niet van belang. De vorderingen van eiseres worden afgewezen.

Bron: ECLI:NL:RBROT:2021:5834, Rechtbank Rotterdam. Datum uitspraak: 16 juni 2021.

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbestedingsalert: eigen verklaring en UEA ontbreken

Significant Synergy deelt regelmatig interessante jurisprudentie op het gebied van aanbesteden. Deze keer een casus over een eigen verklaring die ontbreekt.

Wat is er gebeurd?

Een aanbestedende dienst heeft een aanbestedingsprocedure gepubliceerd voor ‘Hulp bij Huishouden’. Inschrijver is door de aanbestedende dienst uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure, omdat de eigen verklaring niet is ondertekend en niet bij de inschrijving is gevoegd. Ook heeft Inschrijver het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) niet bijgevoegd. Inschrijver stelt zich op het standpunt dat zij ten onrechte door de aanbestedende dienst is uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Zij voert aan dat zij, afgezien van de eigen verklaring en het UEA, aan de gestelde eisen voldoet. Het niet bijvoegen van deze documenten is een kennelijke omissie waarvan de aanbestedende dienst, gelet op de door Inschrijver gestelde vraag daarover, op de hoogte was. Op grond van artikel 5.2.9 van de Selectieleidraad had de aanbestedende dienst moeten verzoeken om deze omissie binnen vijf werkdagen te herstellen.

Het resultaat

• De voorzieningsrechter heeft geoordeeld dat geen sprake is van een omissie op grond waarvan nog een herstelmogelijkheid dient te worden geboden, omdat Inschrijver de twee vereiste documenten in het geheel niet bij het verzoek tot deelname heeft ingediend.

• Daarbij is in artikel 5.4 lid 1 van de Selectieleidraad eveneens uitdrukkelijk bepaald dat het niet-indienen van het ingevulde en rechtsgeldig ondertekende UEA en een eigen verklaring tot uitsluiting leidt. Uit het Manova-arrest (HvJ EU 10 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:647) volgt het uitgangspunt dat herstel niet mogelijk is indien het ontbrekend stuk (of ontbrekende informatie) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt.

Bron: ECLI:NL:RBZWB:2021:2897, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, Datum uitspraak 10 juni 2021

Partner van Aanbestedingscafé:

RWS en KWS voor rechter om vertrek sleutelfunctionaris

Rijkswaterstaat en infrabouwer KWS stonden afgelopen week voor de rechter. Het vertrek van een belangrijke sleutelfunctionaris stond centraal. Zij diende een dag nadat Rijkswaterstaat de opdracht voor het in stand houden en monitoren van areaal in beheersgebied West-Nederland-Zuid aan KWS gunde, haar ontslag in. Rijkswaterstaat wilde het project echter niet zonder haar starten en gunde de opdracht daarop aan concurrent Heijmans/Istimewa, waarop KWS een rechtszaak startte.

Na het vertrek van de projectmanager en sleutelfunctionaris, Marleen van Wichen, zegde KWS toe met een gelijkwaardige vervanger te komen. Volgens KWS veranderde de offerte daarmee niet, ondanks het vertrek van Van Wichen. Concurrent Heijmans was het daar niet mee eens en stelde dat de inschrijving van KWS ongeldig was. De interviews met de sleutelfunctionarissen, waarvan Van Wichen er een was, waren volgens de advocaten van Heijmans het belangrijkste gunningscriterium bij de aanbesteding. “Juist deze mevrouw gaf ons het gevoel dat het goed zou komen”, stelde de advocaat van Rijkswaterstaat. Er was nooit aan KWS gegund als men vooraf had geweten dat KWS iemand anders naar voren zou schuiven.

Op 1 juli doet de rechter uitspraak in de zaak.

Bron: Cobouw.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Is aanbestedingsrecht nog formaliteitenrecht?

Het aanbestedingsrecht is meer dan eens formaliteitenrecht genoemd. Deze karaktereigenschap komt duidelijk naar voren bij de beoordeling van inschrijvingsgebreken. Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst een inschrijving die niet beantwoordt aan alle eisen moet afwijzen. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan op dit uitgangspunt een uitzondering worden aanvaard. In recente rechtspraak is een ontwikkeling richting een minder formalistische benadering zichtbaar.

Bevordering van de mededinging

De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland zette met zijn uitspraak van 10 februari 2021 de toon. Zijn collega in Limburg sloot zich in een uitspraak van 25 mei 2021 bij hem aan. Beide voorzieningenrechters menen dat een nauwgezette toepassing van de gestelde eisen niet mag uitmonden in formalisme, waarbij te verregaande gevolgen verbonden worden aan zuivere vormfouten of onduidelijkheden. Het doel van de aanbestedingsregels is het bevorderen van de mededinging. En dit doel mag niet uit het oog worden verloren.

Is ontbrekende informatie achteraf objectief vast te stellen?

Beide zaken gaan over de toelaatbaarheid van het herstel van een gebrek in een inschrijving. Uitsluiting van een inschrijving is volgens de voorzieningenrechters geboden, als na een voldoende zorgvuldig onderzoek blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving en de juistheid van de ontbrekende informatie ook niet achteraf op objectieve wijze kan worden vastgesteld. In dat geval zal een aanvulling, verduidelijking of verbetering namelijk neerkomen op het indienen van een nieuwe inschrijving en dat is niet toegestaan.

In andere gevallen zal de aanbestedende dienst de inschrijver in principe gelegenheid moeten bieden zijn inschrijving te verduidelijken, aanvullen of verbeteren. Doet hij dit niet, dan beperkt hij op onaanvaardbare wijze de toegang tot de aanbestedingsprocedure. Deze handelswijze schaadt de eerlijke mededinging eerder dan dat zij deze bevordert, aldus de voorzieningenrechters.

Als bijvoorbeeld een formulier niet of onvolledig is ingevuld, maar de ontbrekende informatie af te leiden is uit andere inschrijvingsdocumenten, dan is er dus in principe geen grond voor afwijzing.

Meer dan nuanceverschil

Dat de benadering van de Utrechtse en Limburgse voorzieningenrechter meer dan een nuanceverschil ten opzichte van de heersende rechtsopvatting inhoudt, blijkt uit de beoordeling van de concrete inschrijvingsgebreken. In de Utrechtse zaak was de betrokken inschrijver onder meer vergeten deel III B van het UEA, dat ziet op de verplichte uitsluitingsgrond betaling van belastingen en sociale premies, in te vullen. En in de Limburgse zaak had de betrokken inschrijver een fout gemaakt in een bewijsstuk dat bedoeld was om aan te tonen dat aan een eis uit het PvE met een knock-outkarakter werd voldaan. In beide zaken oordeelde de voorzieningenrechter dat de aanbestedende dienst gelegenheid tot herstel moest bieden. In de rechtspraak zijn echter meerdere uitspraken te vinden die de steun bieden voor de handelswijze van de betreffende aanbestedende diensten.    

Zet ontwikkeling zich door?

Ik ben erg benieuwd naar de rechtspraak in de komende periode over inschrijvingsgebreken. Sluiten meer voorzieningenrechters zich aan bij de benadering van de voorzieningenrechters van de rechtbank Midden-Nederland en de rechtbank Limburg? Of zet juist een gerechtshof een streep door de ‘deformalisering’? Wie het weet, mag het zeggen.

Partner van Aanbestedingscafé:

NS hoeft boete Limburgse ov-aanbesteding definitief niet te betalen

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft de NS vrijgesproken van machtsmisbruik bij de aanbesteding voor het openbaar vervoer in Limburg, in 2014. NS hoeft daardoor de eerder opgelegde boete van 41 miljoen euro, definitief niet te betalen.

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) legde de NS de boete in 2017 op omdat de NS haar machtspositie zou hebben misbruikt. De NS won de aanbesteding met dochter Abellio maar zou gebruik hebben gemaakt van vertrouwelijke informatie over concurrent Veolia. Abellio huurde Veolia-directeur De Beer via een geheime constructie. De Beer verstrekte informatie over Veolia aan Abellio. Daarnaast deed de NS een verlieslatend bod. Volgens de ACM konden andere aanbieders daarom geen kans meer maakten op het winnen van de aanbesteding.

Eerder oordeelde de rechtbank van Rotterdam al dat de NS de boete niet hoefde te betalen. De ACM ging daartegen in beroep. De ACM kan niet in beroep gaan tegen de uitspraak van de CBb.

Bron: NOS.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbestedingsalert: inschrijving conform bestek?

Significant Synergy deelt regelmatig interessante jurisprudentie op het gebied van aanbesteden. Deze keer een casus over het niet conform het bestek inschrijven.

Wat is er gebeurd?
Een aanbestedende dienst heeft een Europese openbare aanbesteding in de markt gezet betreffende ICT-hardware en additionele dienstverlening. De aanbestedende dienst heeft besloten om de inschrijving van één van de aanbieders als niet geldig te kwalificeren, omdat de inschrijving niet conform het bestek is.

Bij de offerte van de toeleverancier ontbreekt een verklaring van de toeleverancier waarin staat dat de inkoopvoorwaarden van inschrijver van toepassing zijn op de offerte. Daarom voldoet de inschrijving volgens de aanbestedende dienst niet aan de eis die is gesteld in artikel 15 van het Programma van Eisen. Inschrijver is het niet eens met de genomen beslissing en vordert de voorgenomen gunningsbeslissing in te trekken.

Omdat de inschrijving niet voldoet aan eis 15 van het Programma van Eisen, werkt deze bepaling als een knock-out-eis. Dit betekent dat de inschrijving als ongeldig wordt beoordeeld en buiten de verdere (inhoudelijke) beoordeling mag worden gehouden. Kortom, er is niet conform het bestek ingeschreven en de aanbestedende dienst heeft daarop de passende beslissing genomen.

Bron: ECLI:NL:RBLIM:2021:3874, Rechtbank Limburg, Datum uitspraak 4 mei 2021

Partner van Aanbestedingscafé:

Topadvocaat Versteeg: 'In mijn eerste aanbestedingszaak vroeg de inschrijver om een rode kaart'

“In mijn eerste zaak in het aanbestedingsrecht vroeg de winnende partij om uitsluiting. Overbodig om te zeggen dat dit niet vaak voorkomt”, vertelt Daan Versteeg, Partner bij Rozemond Advocaten. “Ik stond aan de kant van de aanbestedende dienst. De winnende partij had zich verrekend, maar kon uiteraard niet zomaar het aanbod intrekken.”

“In de zaak beriep de marktpartij zich erop dat ze een verklaring vergeten waren in te dienen. ‘Je had ons ongeldig moeten verklaren’, stelde de partij. Heel bijzonder, want meestal wordt er juist geprocedeerd om een fout te mogen herstellen. Het was alsof een voetballer zelf om een rode kaart vroeg. Uiteindelijk werd deze partij veroordeeld om het prijsverschil met nummer 2 te betalen.”

Iedere maand interviewt AanbestedingsCafe.nl een vooraanstaande aanbestedingsadvocaat over zijn/haar carrière, visie en ervaringen.

Hoe ben je in aanraking gekomen met het aanbestedingsrecht?
“Dat was eigenlijk stom toeval. Ik ben begonnen binnen bestuursrecht bij Stibbe en dit bleek ik – eufemistisch gezegd – minder leuk te vinden dan ik dacht. Dus na een jaar zei ik: ‘haal me hier weg!’. Civiel bouwrecht leek mij wel interessant. Bij bouwrecht bleek ook aanbestedingsrecht te horen. Aan de universiteit krijg je dit nauwelijks, dus ik wist nog niet goed wat daarbij kwam kijken.”

“Ik stapte dus over naar bouwrecht en toen kreeg ik op dag één direct die bijzondere zaak op mijn bureau. Dit bleek mij goed te liggen. Daardoor ben ik bouwrecht en aanbestedingsrecht gaan combineren. Bij Rozemond advocaten, wat echt een bouwrechtkantoor is, zien een aantal kantoorgenoten het aanbestedingsrecht als een noodzakelijk kwaad. Voor mij is het echter een grote passie. Daarom doe ik ook veel zaken buiten de bouw, dus over leveringen en diensten. ‘Ga je weer vreemd?’ grappen ze dan.”

In je eerste zaak stond je aan de kant van de aanbestedende partij. Vind je dit ook het leukst?
“Bij Stibbe stonden we vooral overheidspartijen bij, maar bij Rozemond Advocaten juist weer veel ondernemers. Rozemond is echt een aannemerskantoor. Dus bij werken sta ik vooral inschrijvers bij, maar bij leveringen en diensten juist weer meer aanbesteders. Daardoor ontstaat er een balans en dat vind ik ook leuk. Je moet beide kanten van het spel kennen. Toch gaat er een lichte voorkeur uit naar procederen voor inschrijvende partijen. Zij zijn de underdog en dan is het een extra grote uitdaging om te winnen.”

Met welke vragen kloppen inschrijvende partijen vaak aan?
“Minstens de helft van de ondernemers zegt: ik wil een kort geding starten, want ik ben het niet eens met de beoordeling. Dit soort zaken zijn in veel gevallen kansloos en dat zeg ik dan ook eerlijk. Ik denk dat een goede aanbestedingsadvocaat een inschrijver moet behoeden om vanuit emotie een zaak te starten.”


Toch gaat er een lichte voorkeur uit naar procederen voor inschrijvende partijen. Zij zijn de underdog en dan is het een extra grote uitdaging om te winnen.

Daan Versteeg, advocaat Rozemond Advocaten

Waar komt het door dat het meestal kansloos is?
“De rechter zal nooit de beoordeling aanpassen. Hooguit komt er een herbeoordeling als je echt kan aantonen dat de aanbestedende dienst zich niet aan het beoordelingssysteem heeft gehouden. Maar zelfs als er dingen niet goed zijn gegaan en de rechter een herbeoordeling beveelt, dan heb je natuurlijk de opdracht nog niet binnen. Die herbeoordeling kan nog steeds betekenen dat je verliest, maar dan met een betere motivering.”

Maakt een inschrijver die een procedure start bij een herbeoordeling ook minder kans?
“Dat zou natuurlijk niet zo mogen zijn.”

Daan Versteeg, advocaat Rozemond Advocaten

Misschien officieel niet.
“Klanten van mij zijn er inderdaad wel bang voor. Bij grote professionele aanbesteders, zoals Rijkswaterstaat, schaad je de relatie niet. Bij kleine gemeenten en waterschappen is het wel zorgwekkend. Daar hebben ze een dubbele macht. Het gaat namelijk vaak om meervoudig onderhandse tenders. Zij bepalen zelf wie op de shortlist komt en überhaupt een inschrijving mag doen. Dat moet natuurlijk heel objectief gaan, maar dat lijkt niet altijd het geval te zijn. Ik ken een voorbeeld waarbij een inkoper tegen een aannemer zei: ‘als je nu dat kort geding niet intrekt, dan krijg je de komende vijf jaar geen uitnodiging’. Dat is gewoon onrechtmatige powerplay. Maar toch zwichten veel marktpartijen daarvoor.”

Welke zaken maken op jou de meeste indruk?
“Ik moet bekennen dat ik als advocaat wel opga in het wedstrijdelement. Dus procedures voor de rechter maken meer indruk dan advieszaken. Vervolgens wordt het spannender als het belang groter is. Natuurlijk is elke zaak interessant en uitdagend op de inhoud, maar als ik over een miljard procedeer, dan trillen mijn handjes toch nog net iets meer.”

“Een advocaat wil altijd winnen, dat is het aard van het beestje. En een kort geding is die zin nóg spannender, omdat het veel sneller gaat en er van te voren veel minder op papier staat. Alles wat je zegt in de zitting, dat doet er echt toe. Het is net debatteren. Een slimme opmerking óf juist een uitglijder maken direct verschil.”


Natuurlijk is elke zaak interessant en uitdagend op de inhoud, maar als ik over een miljard procedeer, dan trillen mijn handjes toch nog net iets meer.

Daan Versteeg, advocaat Rozemond Advocaten

Is het ook wenselijk dat je zo afhankelijk bent van één moment?
“Ja en nee. Ja, want het heeft spoed en de aanbestedingsregels gelden voor iedereen. Wat ik wel een tekort in de rechtsbescherming vind, is dat de motiveringsplicht voor de aanbesteder redelijk beperkt is, terwijl je als schrijver zelden voldoende bewijs kan verzamelen. Je krijgt bijvoorbeeld te horen dat je verloren hebt. Je belt de aanbesteder: ‘dit kan nooit’. Dan krijg je als antwoord: ‘het kan wel en het klopt’. Er wordt niet gereageerd op jouw twijfels en er wordt al zeker geen inzage gegeven. Dit scharen aanbesteders allemaal onder de noemer ‘bedrijfsvertrouwelijk’. De rechter zegt op zijn beurt: bewijs maar dat het niet kan. Dit is een onmogelijke bewijslast en dus echt een gebrek in de rechtsbescherming.”

Wat zijn jouw tips voor aanbesteders?
“Onthoud steeds dat aanbestedingsrecht een middel is. Het doel is zoveel mogelijk concurrentie bewerkstelligen en de beste offerte binnenhalen. Veel inkopers stellen aan mij de vraag: wat moeten we doen? Moeten we die partij uitsluiten? Dan stel ik de vraag: wat wil je doen? Wil je die partij aan boord houden of uitsluiten? Waarbij aan boord houden wat mij betreft het uitgangspunt moet zijn, want dat levert de meeste marktwerking op. Soms moet je daarvoor een beetje scherp aan de wind zeilen, maar er is veel mogelijk binnen de Aanbestedingswet. Partijen uitsluiten omdat het de makkelijkste weg is, is echt een verkeerde instelling. Dat maakt dat sommige mensen een hekel hebben aan aanbestedingsrecht.”

“Een aanvullende tip: zie de inschrijver niet als je tegenstander. Als wantrouwen je grondhouding is, dan vergroot dat juist de kans op een procedure. Dus als jij begint met tal van vervaltermijnen, direct nee zegt op een vraag van een marktpartij en vervolgens niet toe wil lichten waarom ze hebben verloren, dan vraag je als aanbesteder bijna om een kort geding.”

“Ga er vanuit dat een partij juist de beste aanbieding wil doen en hard voor jou wil werken. Sta open voor zijn suggesties. Dan zal je zien dat je daar zelf ook beter van wordt.”


Partijen uitsluiten omdat het de makkelijkste weg is, is echt een verkeerde instelling.

Daan Versteeg, advocaat Rozemond Advocaten

Ook tips voor inschrijvers?
“Voor de inschrijver zou ik bijna het omgekeerde willen zeggen. Laat af en toe wél je tanden zien. Inschrijvers stellen vaak een beetje halfslachtig iets aan de orde. Vervolgens pakken ze niet door en zeggen later: ja, er waren veel onredelijke eisen.”

“Dan kun je soms zelfs beter niets zeggen. Nu zegt de rechter: je hebt gepiept, maar niet doorgepakt. Dus kennelijk heb je genoegen genomen met het antwoord. Als je het ergens mee oneens bent: ga dan ook hard bezwaar maken. Schuw niet om een keer naar de rechter te gaan. Waar je niet over klaagt, dat slik je.”

“Dit advies neemt overigens niet weg dat je je tanden op verschillende manieren kan laten zien. Je moet dat natuurlijk wel op de inhoud en buitengewoon hoffelijk doen. Heel cliché: hard op de inhoud, zacht op de relatie.”

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbestedingsalert: beroep op Grossman slaagt deze keer niet

Significant deelt regelmatig interessante jurisprudentie op het gebied van aanbesteden. Deze keer een casus over een situatie waarin een beroep op het Grossman-verweer niet slaagt.

Wat is er gebeurd?
Een aanbestedende dienst heeft een Europese aanbesteding gehouden voor asfaltwerken. Slechts een kleine groep gegadigden kan inschrijven doordat gebruik is gemaakt van een regeling die bepaalt dat slechts erkende ondernemingen mogen deelnemen, terwijl de aard van de werkzaamheden dit niet noodzakelijk maakt. De gunningsbeslissing moet daarom worden ingetrokken, aldus één van de inschrijvers.

De aanbestedende dienst beroept zich op het ‘Grosmann-verweer’. Dit betekent, kortweg, dat de inschrijver zich tijdens de aanbestedingsprocedure dient te melden met dergelijke bezwaren en niet na de gunning. Anders verspeelt de inschrijver zijn rechten.

Het resultaat
Opmerkelijk is wat de rechter zegt over het Grossmann-verweer: “Dit beroep slaagt, gelet op de stand van de huidige jurisprudentie, niet. Er is sprake van een serieuze en niet-gerechtvaardigde beperking van het aantal gegadigden in strijd met wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. Dat is tegenover alle (potentiële) gegadigden onrechtmatig en moet dan ook hersteld worden.’

Een beroep op het Grosmann-verweer slaagt dus niet in alle gevallen. Zeker niet als de rechter van oordeel is dat een aanbestedende dienst in strijd met wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht heeft gehandeld.

Partner van Aanbestedingscafé:

Kan in hoger beroep toch worden ingegrepen in overeenkomst?

Een inschrijver die het niet eens is met de gunningsbeslissing kan daartegen in kort geding bezwaar maken. Als binnen de wettelijke opschortende termijn van twintig kalenderdagen een kort geding aanhangig is gemaakt, moet de aanbestedende dienst wachten met het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. Anders is de overeenkomst vernietigbaar. Als de voorzieningenrechter in het voordeel van de aanbestedende dienst beslist, mag de aanbestedende dienst de overeenkomst sluiten. Hij hoeft dan niet te vrezen dat de rechter in hoger beroep in die overeenkomst zal ingrijpen, ook niet als de afgewezen inschrijver alsnog in het gelijk wordt gesteld, tenminste zo besliste de Hoge Raad in 2016 in het Xafax/UU-arrest.

Dat is een geruststellende gedachte voor aanbestedende diensten. Aanbestedende diensten zullen dan ook niet blij zijn met het arrest dat het gerechtshof Den Haag vorige week heeft gewezen.

Wat was er aan de hand?
De aanbestedende dienst had op een maandag de mededeling van de gunningsbeslissing verzonden. De opschortende termijn van twintig kalenderdagen zou daardoor in principe op een zondag aflopen. Op grond van de Algemene Termijnenwet wordt de opschortende termijn in zo’n geval verlengd tot het einde van de eerstvolgende werkdag, maandag dus.

Een afgewezen inschrijver startte op de 21ste dag na de mededeling van de gunningsbeslissing een kort geding. Op tijd, want de opschortende termijn was immers door toepassing van de Algemene termijnenwet automatisch met één dag verlengd. De aanbestedende dienst had in de aanbestedingsleidraad bepaald dat de opschortende termijn ook een (contractuele) vervaltermijn is. De Algemene Termijnenwet is niet van toepassing op contractuele termijnen. De aanbestedende dienst meende dat de vervaltermijn daarom niet was verlengd en dat de afgewezen inschrijver dus te laat was met het starten van een kort geding.

De voorzieningenrechter volgde het betoog van de aanbestedende dienst. Omdat de afgewezen inschrijver te laat was het starten van een kort geding, kwam de voorzieningenrechter niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren.

De aanbestedende dienst gunde de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst. Maar de afgewezen inschrijver liet het er niet bij zitten en stelde hoger beroep in tegen het vonnis van de voorzieningenrechter.

De aanbestedende dienst meende gebeiteld te zitten. Wat kon hem gebeuren? De Hoge Raad heeft in het Xafax/UU-arrest immers uitgemaakt dat de rechter in hoger beroep niet kan ingrijpen in een overeenkomst, als de aanbestedende dienst de opschortende termijn in acht heeft genomen. En dat had hij gedaan.

Overeenkomst toch aantastbaar
De aanbestedende dienst kwam van koude kermis thuis. Om te beginnen oordeelt het gerechtshof dat de aanbestedingsleidraad zo begrepen moet worden dat de contractuele vervaltermijn op hetzelfde tijdstip eindigt als de wettelijke opschortende termijn. De afgewezen inschrijver was dus op tijd met het maken van bezwaar tegen de gunningsbeslissing.

Vervolgens krijgt de inschrijver gelijk op de inhoudelijke punten gelijk. De inschrijving van de afgewezen inschrijver was ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Als het gerechtshof de regel uit het Xafax/UU-arrest had toegepast, was de zaak geëindigd in een pyrrusoverwinning voor de afgewezen inschrijver. De door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling zou weliswaar worden teruggedraaid, maar het gerechtshof zou niet aan de door de aanbestedende dienst gesloten overeenkomst zijn komen.  

Het gerechtshof komt echter met een verrassend oordeel. Hij overweegt dat de regel uit het Xafax/UU-arrest niet van toepassing is, omdat – kort samengevat – de voorzieningenrechter de bezwaren niet inhoudelijk heeft beoordeeld, terwijl hij ten onrechte heeft aangenomen dat de afgewezen inschrijver te laat was met het starten van een kort geding. De aanbestedende dienst moet de inschrijving van de afgewezen inschrijver alsnog beoordelen en zo nodig een nieuwe gunningsbeslissing nemen. Intussen moet hij de uitvoering van de gesloten overeenkomst opschorten.

Vervolg?
Ik ben benieuwd hoe de rechtspraak zich gaat op dit punt gaat ontwikkelen. De zaak bij het gerechtshof ziet op een bijzonder feitencomplex, dat zich niet snel opnieuw zal voordoen. Maar de betekenis van het arrest van het gerechtshof Den Haag is mogelijk veel groter. Zo komt het regelmatig voor dat de voorzieningenrechter niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van bezwaren, omdat de afgewezen inschrijver zijn recht om over de aanbestedingsprocedure te klagen zou hebben verwerkt. Wat als het gerechtshof in hoger beroep het rechtsverwerkingsverweer alsnog verwerpt? Kan hij het Xafax/UU-arrest in dat geval ook buiten beschouwing laten? Daarnaast is het maar de vraag of Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof Den Haag in stand zal laten, als daartegen cassatie wordt ingesteld. Wordt vervolgd. 

Partner van Aanbestedingscafé:

Ondanks kritiek aanbesteding sneltesten populair

Op de openbare aanbesteding voor het opzetten van sneltestlocaties hebben zich 44 partijen ingeschreven. Dat ondanks het kort geding dat twintig sneltestaanbieders vorige week aanspanden tegen de Staat en Stichting Open Nederland.

Vorige week werd bekend dat de overheid de opdracht voor het creëren van een sneltestsamenleving direct aan Stichting Open Nederland gaf. Volgens experts een ongebruikelijke en niet transparante aanpak. De stichting nam bovendien één commerciële testaanbieder in de arm voor het uitvoeren van de coronasneltests. Oneerlijk, vonden andere aanbieders van sneltesten. Zij spanden een kort geding aan. De commerciële aanbieder zou een te grote voorsprong hebben gekregen door de werkwijze van Stichting Open Nederland.

Toegangstesten
Toch schreven 44 aanbieders zich vorige week in voor de openbare aanbesteding, waarmee sneltestaanbieders meedingen naar contracten voor het afnemen van toegangstesten vanaf 1 mei. Met de aanbesteding wordt Nederland opgedeeld in zeven regio’s. In elke regio mag één sneltestbedrijf de testlocaties opzetten en exploiteren. Als er meerdere gegadigden zijn voor een regio wordt er geloot.

De rechter sprak vorige week vrijdag een kop-staartvonnis uit en gaf de klagende sneltestbedrijven ongelijk. De motivering volgt op 29 april. Demissionair minister De Jonge liet vorige week al weten dat er in eerste instantie niet is gekozen voor een openbare aanbesteding omdat dat tot te veel vertraging zou leiden.

Bron: FD.nl, Noordhollandsdagblad.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Inkoop GT Connect leidt tot juridisch gevecht

150 gemeenten zijn met IT-leverancier Atos verwikkeld in een rechtszaak over het project GT-Connect. De gemeenten wonnen eerder het kort geding, maar Atos gaat in hoger beroep en start een bodemprocedure.

In 2019 won Atos de aanbesteding voor het project GT Connect, dat een communicatiesysteem moest opleveren waarmee inwoners direct bij de juiste ambtenaar terecht zouden komen als ze de gemeente zouden bellen. De VNG, die het project begeleidt namens de gemeenten, eind 2020 definitief de stekker uit GT Connect nadat het Atos maandenlang op verschillende tekortkomingen had gewezen. Volgens de VNG was het systeem niet veilig genoeg en liet de snelheid van de implementatie te wensen over.

Rechtszaak
Bij het kort geding liet Atos weten dat de VNG veel te hoge eisen stelde. Zo zou het nieuwe systeem compatibel moeten zijn met alle verschillende systemen die de gemeenten gebruiken. De rechter oordeelde toen dat Atos zelf mee was gegaan in de hoge eisen van de aanbesteding en stelde de gemeenten in het gelijk.

Atos heeft flink geïnvesteerd in de klus en dreigt nu met lege handen achter te blijven. De Franse IT-leverancier stelt dat de VNG het project ten onrechte stopzette en gaat in hoger beroep. Exacte cijfers over de waarde van de aanbesteding zijn niet bekend maar vermoedelijk gaat het om miljoenen euro’s.

Bron: FD.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbestedingsjurisprudentie in de praktijk, editie 2021

Of ze nu willen of niet, aanbesteden is een verplichte tak van sport voor overheidsinstellingen als ze iets willen inkopen voor hun bedrijfsvoering. Afhankelijk van het bedrag, dienen zij ofwel Europees, nationaal of onderhands aan te besteden. Dat daar weleens iets fout kan gaan lezen we vaak terug in de dagbladen of op het internet. Al dan niet objectief weergegeven, ontbreekt over het algemeen de juridische context van die gebeurtenissen. Met het boek ‘Aanbestedingsjurisprudentie in de praktijk, editie 2021’ van auteur Theo van der Linden kun je als direct betrokkene bij het aanbesteden de in de pers beschreven missers beter begrijpen. Nog beter, je kunt ze voor jezelf en je organisatie of bedrijf weten te voorkomen.   

Boekenplank begint vol te raken bij eerste lustrum
Begon het in 2016 voor Theo van der Linden met een editie zonder jaartal, want was er wel belangstelling voor een boek vol met aanbestedingsjurisprudentie? Een boek met onderwerpen die nu niet bepaald voorbijkomen op verjaardagsfeestjes. De praktijk wees uit dat die interesse er zeker was. In de jaren erna verscheen er aan het begin van ieder jaar weer een boek met de afbeelding van Vrouwe Justitia op de voorkant. Behalve een eenmalig kunstzinnig uitstapje met een knipoog in 2018, elke keer met een zelfde achtergrond, maar vanzelfsprekend wel met een ander jaartal en een andere steunkleur. Deze uitgave vormt het eerste lustrum voor de auteur en zijn boek, en wát voor een lustrum! Een lustrum waarbij de boekenplank van degene die alle edities inmiddels heeft aangeschaft, aardig vol begint te raken.

De Dikke Van der Linden: meer waar voor je geld, echt waar voor je geld
Elk jaar denk je namelijk dat de omvang van het boek ‘Aanbestedingsjurisprudentie in de praktijk’ zijn grens wel heeft bereikt. En ieder jaar weet auteur Theo van der Linden je te verrassen. Het boek is ook dit jaar dikker geworden, mede door de keuze voor een betere en dikkere papiersoort. Van 326 pagina’s voor editie 2019 via 434 pagina’s voor editie 2020 naar het enorme aantal van 516 pagina’s voor editie 2021, omdat het aantal zaken is doorgegroeid naar 538. Je krijgt dus meer en echt waar voor je geld, want waar vind je in een boek over aanbesteden zoveel aanbestedingsrechtelijke zaken in normale taal beschreven en toegelicht? Op dit moment in geen enkel ander boek op het juridische vlak. Dat maakt ‘Aanbestedingsjurisprudentie in de praktijk’ elke keer tot een unieke uitgave. Met recht mag je dit boek daarom de eretitel ‘De Dikke Van der Linden’ meegeven. Toonaangevend en informatief tegelijk, net zoals zijn ‘zusje’ De Dikke Van Dale.

Heeft u even en haalt u eerst adem
Met name als je weet dat je in het boek onder andere het volgende aantreft, met tussen haakjes vermeld het aantal zaken: opstellen van de aanbestedingsstukken (33), begrippen, definities en taalkundige kwesties (29), uitsluitingsgronden (16), referenties (18), minimumeisen en selectiecriteria (18), communicatie (22), herstel van kleine fouten (35), is de sanctie van uitsluiting wel proportioneel? (15), elektronisch inschrijven (17), Beste Prijs Kwaliteit Verhouding – BPKV (15), presentaties, interviews, gebruikers- en smaaktests (15), samenstelling beoordelingscommissie (15), werkwijze beoordelingscommissies (16), beoordeling kwaliteit (18), begrip ‘gerede twijfel’ (21), gunningsbeslissing en motiveringsplicht (24), in (hoger) beroep gaan (20) plus onder meer zaken over het Uniform Europees Aanbestedingsdocument, meervoudig onderhands aanbesteden, social return, intrekken van de aanbesteding, gunning via onderhandeling, Best Value Procurement, de relatieve methode en gunnen op waarde.

Commissie van Aanbestedingsexperts
Tot en met de editie van 2019 beperkte Theo van der Linden zich in zijn boek tot uitspraken van de verschillende rechtbanken verspreid over het land. Met de edities van 2020 en 2021 voegde hij voor het eerst adviezen toe van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE). Logisch en vanzelfsprekend, want bij geschillen tussen aanbestedende diensten en leveranciers heeft de laatste groep naast de gang naar de rechter tevens de mogelijkheid een bezwaar in te dienen bij de CvAE. De uitspraken van de CvAE staan verspreid in het boek tussen de uitspraken van de rechtbanken opgenomen. Ze zijn te herkennen aan de notatie ‘Advies’ gevolgd door een nummer dat gemakkelijk is terug te vinden op de website van de CvAE. Mede vanwege de kwaliteit van die CvAE adviezen een kwaliteitsverbetering die er toe doet.

Verdere verbeteringen ten opzichte van de vorige versie
Bij het (her)schrijven en uitgeven van deze nieuwe versie heeft auteur Theo van der Linden zich bij de volgorde van de onderwerpen zoveel mogelijk laten leiden door de verschillende stappen van het aanbestedingsproces. Dat komt de leesbaarheid van de teksten en het begrip van de soms moelijke inhoud zeker ten goede. Verder heeft hij naast de lange inhoudsopgave een verkorte inhoudsopgave toegevoegd, waarin de onderwerpen per categorie zijn opgenomen. Achter ieder onderwerp staat het paginanummer vermeld waar dit onderwerp begint. Nog een verbetering, omdat je hiermee een specifiek onderwerp sneller en efficiënter kunt terugvinden in het boek. Deze details maken het boek ook waardevoller in vergelijking met eerdere edities.

Van grijze gebieden naar nieuwe grijze gebieden
Het aanbestedingsrecht kent na al die jaren nog steeds vele grijze gebieden. Met arresten worden die grijze gebieden jaar na jaar ingevuld, totdat er (weer) een nieuwe aanbestedingswet komt en men een deel van die arresten omzet in wetgeving zoals bijvoorbeeld het Alcatel-arrest. In de periode tussen die aanbestedingswetten staat de wereld natuurlijk niet stil. Je moet jezelf als aanbesteder en leverancier, mits je je vak serieus neemt, op de hoogte houden van de laatste uitspraken en adviezen. Want ieder ingevuld grijs gebied leidt vaak weer tot een nieuw grijs gebied. Dé reden dat er ieder jaar weer een nieuwe, aangepaste versie van het boek verschijnt. Je zou er zonder die nadere duiding van uitspraken of adviezen als aanbestedende dienst of leverancier een punthoofd van kunnen krijgen. Met dank aan Theo van der Linden en zijn boeken is die kans in ieder geval een stuk kleiner.

Eindoordeel
Het boek ‘Aanbestedingsjurisprudentie in de praktijk, editie 2021’ is nog steeds een stevige aanrader voor mensen die in hun dagelijkse praktijk – als aanbesteder of leverancier – te maken hebben of krijgen met aanbesteden. Je kunt eruithalen wat je wilt en, zoals eerder gemeld in de twee recensies van de vorige edities, je hoeft het boek zeker niet in één keer uit te lezen. Integendeel, het achter elkaar uitlezen zou je door het grote aantal gepresenteerde zaken het plezier in het aanbesteden kunnen ontnemen. En laat dat nu net niet de bedoeling van auteur Theo van der Linden zijn. Vooral zijn eerlijke, vaak relativerende toelichtingen op gerechtelijke uitspraken en adviezen geven je het gevoel dat je echt niet de enige bent die het soms niet helemaal heeft begrepen. Ze toveren soms zelfs een glimlach op je gezicht, en wie wil dat nu niet?

Beoordeling

Aanvullende literatuur

Boekgegevens
Auteur:
Theo van der Linden is directeur van VdLC. Met zijn aanstekelijke presentatie en vele praktijkvoorbeelden weet hij de lesstof altijd duidelijk en eenvoudig uit te leggen. Hij publiceerde de afgelopen jaren in GWW-totaal, de Tender nieuwsbrief en hij heeft een veelbesproken column op www.aanbestedingscafe.nl. De afgelopen jaren gaf hij meer dan duizend altijd zeer gewaardeerde incompany trainingen bij zowel overheid als bedrijfsleven. Daarmee is hij een van de meest gevraagde, zo niet de meest gevraagde cursusleider op het gebied van aanbesteden. Het leukste compliment dat hij ooit kreeg was: “Ik dacht dat aanbesteden saai was, maar u vertelt het als een spannend jongensboek”. Op zijn vijftigste heeft hij besloten om nooit meer een stropdas te dragen en die belofte houdt hij nog steeds vol.

Nederlandstalig | Paperback | 516 blz.

VdLC publishers/consultants B.V. | 1e druk, 2021

Het boek ‘Aanbestedingsjurisprudentie in de praktijk, editie 2021′ is in eigen beheer uitgegeven, verkrijgbaar via www.aanbesteding.nl of via e-mail vdlc@bart.nl en kost €59,95 inclusief btw en verzendkosten.

Partner van Aanbestedingscafé:

CvAE - Hoge Raad 7-0

Al enige jaren betoog ik dat het zogenaamde Ricoh/Xerox-arrest van de Hoge Raad uit 2014 een van de domste rechtelijke uitspraken is van het afgelopen decennium. Het geeft een heel prettig gevoel dat de commissie van aanbestedingsexperts en de zes ingeschakelde experts dit nu ook vinden.  

Het Ricoh/Xerox-arrest ging over de aanbesteding van multifunctionals door de gemeente Utrecht. Het kwam erop neer dat de gemeente bij de verificatiebesprekingen het als eerste geëindigde Océ alsnog uitsloot, vervolgens de rekensommen opnieuw ging maken, waarbij de nummer twee, Xerox, weer tweede werd, alleen nu achter Ricoh.  

In kort geding kreeg de gemeente gelijk (‘een ongeldige inschrijving wordt niet geacht te zijn gedaan en kan dus nooit meegewogen worden’) maar in het hoger beroep oordeelde het hof anders en ook de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:1078) vond dat een ongeldige inschrijving best mee kon tellen bij de vaststelling van de winnaar. Lees maar:  

“Anders dan het onderdeel betoogt, is het op zichzelf evenmin in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de score van de twee resterende inschrijvers, zoals die was vastgesteld (mede) in relatie tot de afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand wordt gelaten.”  

Dit is natuurlijk ongelofelijk dom. Een ongeldige inschrijving wordt niet geacht te zijn gedaan en mag dus nooit meetellen bij de beoordeling. Feitelijk maakt deze opvatting het voor een aanbestedende dienst mogelijk om twee rekensommetjes te maken. Eén waarbij een twijfelgeval wel meetelt en één waarbij het twijfelgeval niet meetelt. De uitkomst die het best bevalt, kan gebruikt worden. Immers, zelfs als achteraf nummer twee bewijst dat het ‘twijfelgeval’ uitgesloten had moeten worden, kan de aanbestedende dienst naar bovenstaand arrest verwijzen.  

Iets vergelijkbaars is in de praktijk ook al voorgekomen. De gemeente Schiedam had een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor inhuur. De uitslag werd beïnvloed door de vraag of een abnormaal lage inschrijver al dan niet zou worden uitgesloten. Staffing stapte naar de rechter en stelde het volgende:  

“Een inschrijver heeft ingeschreven met een prijs van €40.000, terwijl de gemiddelde inschrijfprijs, voor zover Staffing kan nagaan, €157.000 bedraagt. Dit is een afwijking van bijna vierhonderd procent, hetgeen een onverklaarbare afwijking is. De gemeente Schiedam had ingevolge deze inschrijver uit moeten sluiten van beoordeling. Met uitsluiting van deze inschrijver zou Staffing tien punten hebben gekregen op het onderdeel prijs en daarmee als eerste zijn geëindigd.”  

Het uitgangspunt van Staffing klopt . De aanbestedende dienst heeft hierdoor een keuzevrijheid wie de aanbesteding wint. Maar de rechter verwees naar de Hoge Raad:  

“Indien echter de desbetreffende inschrijving wel ongeldig had moet worden verklaard, dan had dat Staffing evenmin kunnen baten. De Hoge Raad heeft immers beslist dat, in een aanbestedingsprocedure met een relatieve beoordelingssystematiek, het alsnog terzijde stellen van een inschrijving aan welke oorspronkelijk een score was toegekend, nog niet verplicht tot aanpassing van de scores van de overige inschrijvers.”  

Maar nu is daar gelukkig het advies van de commissie van aanbestedingsexperts, toen nog onder voorzitterschap van de door mij zeer bewonderde Chris Jansen, en bijgestaan door de crème de la crème van de Nederlandse aanbestedingsdeskundigen (ir. M.A.B. Baeyens, mr. H.J. van der Horst, ir. J.C. Kuiper, drs. G.J. Schut, prof. dr. J. Telgen en prof. mr. dr. C.J. Wolswinkel).  

In advies 504 is de CVAE glashelder: “Indien bij een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’, na de beoordeling van een inschrijving aan de hand van de gunningscriteria, die inschrijving alsnog wegvalt, is deze echter niet vergelijkbaar met de andere inschrijvingen die in de beoordeling zijn meegewogen. Indien de weggevallen inschrijving van invloed is geweest op de beoordeling van de andere inschrijvers is naar het oordeel van de Commissie – en van alle bij de beoordeling van de onderhavige klacht ingeschakelde experts – de enige mogelijkheid de overgebleven inschrijvingen opnieuw te beoordelen. Er mag dus niet worden gegund aan de oorspronkelijk als tweede geëindigde inschrijver.”  

Duidelijke taal, zou ik zeggen. Dan blijft de vraag over of de relatieve methode überhaupt wel toegestaan is. Daarover later meer.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Topadvocaat Van Nouhuys: 'Er is helaas veel wantrouwen bij aanbesteders'

“Al tijdens mijn schooltijd ben ik gevoed met gedachte dat het bij bedrijven gaat om continuïteit”, vertelt Frederik van Nouhuys, eigenaar Straatman Koster Advocaten. “Publieke opdrachtgevers zijn te veel gefixeerd op prijs en risico en kunnen bijvoorbeeld niet begrijpen dat een organisatie iets doet onder de kostprijs. Kostprijs is echter niet waar het in een bedrijf om draait. Een bedrijf is veel meer bezig met continuïteit: zicht op een volgende opdracht tijdens je huidige opdracht. En voor continuïteit moet een onderneming investeren. Op onderdelen niet alle kosten doorberekenen, is daar een vorm van. Dit is een van de verschillen tussen de publieke en private markt, die zorgt voor moeizame discussies in aanbestedingen.”

Iedere maand interviewt AanbestedingsCafe.nl een vooraanstaande aanbestedingsadvocaat over zijn/haar carrière, visie en ervaringen.

Hoe ben je in aanraking gekomen met het aanbestedingsrecht?
“Toen ik een jaar of 12 was kwam ik via mijn vader in aanraking met het aanbestedingsrecht. Mijn vader was jurist bij Rijkswaterstaat en werkte met aanbestedingen volgens prijsregelingen voor de bouw. Dat waren kort gezegd de door de overheid gereguleerde prijsprocedures. Dat was destijds heel normaal en zorgde, als je er goed naar kijkt, voor continuïteit. Later kwam het Europees recht er doorheen en die zaten op een andere koers.”

“Toen ik na mijn studie bij De Brauw aan de slag ging, wisten zij van de achtergrond van mijn vader. Dus toen zeiden ze: aanbestedingsrecht zit in je bloed, dus ga dat ook maar hier doen. Het was dus niet mijn plan om in het aanbestedingsrecht terecht te komen, maar uiteindelijk is het goed bevallen.”

Wat vind je zo leuk aan het aanbestedingsrecht?
“Het rechtsgebied zelf stelt ‘heel weinig’ voor, omdat het goed beschouwd vooral een procedurebeschrijving is. Maar het mooie is dat het een proces is waarin economische vraagstukken in alle denkbare verschijningsvormen voorkomen, en daardoor problemen en uitdagingen telkens net anders zijn. Het draait altijd om inkoop, maar iedere markt werkt weer anders en daar moet het proces op worden aangepast. Het aanbesteden van schoolboeken is bijvoorbeeld volstrekt anders dan het aanbesteden van een OV-concessie. Het is beide aanbesteden, maar daar houdt het wel op. En in beide gevallen zegt de wet: je moet goed omschrijven wat je wil en een objectief en transparant proces volgen.”

Frederik van Nouhuys, eigenaar Straatman Koster advocaten

“Daarnaast  vind ik het boeiend dat ik soms aan de kant van de opdrachtgever sta en dan weer aan de kant van de inschrijver. Soms procedeer je over de gunningsbeslissing en een andere keer weer over de uitvoering van het contract. Deze diversiteit zorgt ervoor dat je dit vak heel lang kan doen, zonder dat het saai wordt.”

Welk moment in je carrière heeft de meeste indruk gemaakt?
“Een van de zaken die op mij grote indruk heeft gemaakt, is de Valys-zaak die het tot het Hof van Justitie in Luxemburg heeft gehaald. Aanbestedingen zijn meestal een kort geding. Dus het aantal aanbestedingszaken dat bij de Hoge Raad terecht komt is al heel klein. En dan moet de Hoge Raad ook nog prejudiciële vragen stellen, voordat het bij het Hof van Justitie komt. Dat was een bijzondere ervaring.”

“De andere bijzondere zaak ging over kantoormeubilair. De winnende partij had een proefopstelling gemaakt tijdens de aanbesteding, met tafels die duidelijk niet voldeden. Mijn cliënt maakte vervolgens een kort geding aanhangig. We lieten een foto van de proefopstelling zien en stelden dat dit niet voldeed. De aanbestedende dienst antwoordde dat de proefopstelling niet hetzelfde hoefde te zijn als de aanbieding in de offerte. Dat lijkt mij vreemd, want hoe beoordeel je dan? Maar in de offerte zou ook een foto toegevoegd worden met de aangeboden tafels. Dan ligt de oplossing voor de hand: laat deze foto maar zien! Dat was echter niet nodig volgens de rechter. Ik verloor de zaak. Dus twee maanden later stond het hele gemeentehuis vol met de tafels van de proefopstelling die niet voldeden aan de eisen.”

“Dit laat zien dat er onvoldoende rechtsbescherming is binnen het aanbestedingsrecht. Er wordt verondersteld dat het een proces tussen twee gelijke partijen is. Maar dat is het niet. Dus de aanbesteder, die in de verdedigende positie zit, stelt van alles en hoeft dat niet te onderbouwen. Maar degene die de procedure aanhangig maakt, moet alle klachten onderbouwen, maar kan dat niet doordat hij maar gedeeltelijke informatie heeft. Daar is een ongelijkheid.”


Er is onvoldoende rechtsbescherming binnen het aanbestedingsrecht. Er wordt verondersteld dat het een proces tussen twee gelijke partijen is. Maar dat is het niet.

Frederik van Nouhuys, eigenaar Straatman Koster advocaten

Dat klinkt alsof er nog wel wat te verbeteren valt aan de aanbestedingspraktijk.
“Inderdaad. Het systeem zit vol met wantrouwen: aanbesteders denken dat de markt hen een poot wil uitdraaien. En dat vertrekpunt leidt tot steeds meer procedurele regels in plaats van inhoudelijke verbetering.”

“Er zijn drie dingen die ik wil noemen over slechte ontwikkelingen binnen aanbestedend Nederland: 

Het eerste is dat je nog steeds ziet dat opdrachtgevers bewust afzien van het verstrekken van adequate informatie over de opdracht. Partijen stellen vragen en het beleid is dat het antwoord zo kort mogelijk gehouden wordt en dat vervolgvragen bemoeilijkt worden door maar één nota van inlichtingen in te plannen. Deze nota komt tien dagen voor de sluitingsdatum, want de wet zegt dat dat de minimumtermijn is. Succes ermee. 

Niemand koopt zo zijn badkamer in toch? Tien dagen voordat de aannemer begint, gooi je nog wat informatie zijn kant op en verwacht je dat het goedkomt? Wie verzint dat? En dan is de reactie van de gemiddelde aanbesteder: ‘Het mag van de wetgever, dus we doen het zo tot iemand klaagt’.

Daarnaast zeggen aanbesteders vaak: ‘Als het niet bevalt, dan dien je maar een formele klacht in of ga je naar de rechter. En anders ben je je rechten kwijt’. Het is toch raar dat je denkt dat dit een basis is om zaken op te doen? Een vaak gehoorde klacht is dat zaken zo juridisch worden, maar dat is precies wat je oogst als je reguleert dat er direct formeel en expliciet moet worden geklaagd.


Het systeem zit vol met wantrouwen: aanbesteders denken dat de markt hen een poot wil uitdraaien. En dat vertrekpunt leidt tot steeds meer procedurele regels in plaats van inhoudelijke verbetering.

Frederik van Nouhuys, eigenaar Straatman Koster advocaten

Tot slot worden er helaas steeds vaker onwaarheden verteld door overheden omdat ze ermee wegkomen. In de rechtszaal hoeven aanbestedende diensten weinig te bewijzen, dus kunnen ze in grote mate stellen wat ze willen. Een ander voorbeeld is een zaak waarin NS tegen mijn cliënt zei: ‘ga niet procederen. We doen een kortstondig contract en daarna kun je weer meedingen’. Vervolgens gunnen ze heimelijk voor vijftien jaar een contract. Dit zijn grote instanties die gewoon een loopje nemen met de waarheid.”

Hoe ziet jouw ideaalbeeld eruit?
“Vertel als aanbesteder gewoon wat je doet in de aanbesteding. Iedereen denkt dat marktpartijen graag willen procederen. Dat willen ze eigenlijk helemaal niet. Alleen op een gegeven moment maak je inschrijvers zo pissig dat ze zeggen: nu is het klaar. Als je in het voortraject gewoon meer tijd besteedt aan het verfijnen van de opdracht en accepteert dat je iets kan hebben opgeschreven dat mogelijk niet klopt, dan krijg je een veel betere en positievere uitkomst.”

“Vaak ligt er te weinig focus op de inhoudelijke doelmatigheid. Waarom zou je als opdrachtnemer bijvoorbeeld niet twee inschrijvingen mogen indienen? Het staat nergens in de wet dat het niet mag. En toch staat in bijna alle aanbestedingsstukken dat het verboden is. Je mag maar één kans krijgen. Waarom? Het is toch geen kansspel? Als ik twee goede offertes uitwerk en ik neem die moeite, waarom zouden die dan niet allebei beoordeeld mogen worden?”

Heb je ook tips voor inschrijvers?
“Ja. Met name: lees goed, wees precies en durf vragen te stellen. Marktpartijen stellen nog weleens geen vragen omdat het vervelend wordt gevonden door de aanbesteder. Maar het einddoel is wilsovereenstemming en dan moet je elkaar echt goed begrijpen. Vragen stellen moet, maar het is wel relevant hoe je het brengt. Als je het beleefd en to the point formuleert, hoeft het ook niet het gevoel op te wekken dat je de aanbesteder incompetent vindt. Besef daarnaast dat vertrouwen vanuit de markt moet worden opgebouwd. Het is geen cadeau, maar iets dat moet worden verdiend.”

Partner van Aanbestedingscafé:

Noord-Brabant wacht op energiezuinige straatlampen na mislukte aanbesteding

De openbare aanbesteding van ledverlichting langs wegen in Noord-Brabant moet over. Geïnteresseerde marktpartijen vermoedden dat er sprake was van belangenverstrengeling. De provincie ontkent dat maar zette de aanbesteding toch stop omdat de kwaliteit van de procedure naar eigen zeggen onder de maat was.

De provincie Noord-Holland had de opdracht voor het plaatsen van straatverlichting, ter waarde van 1,5 tot 2 miljoen euro, al gegund aan het Belgische Schréder. Signify, een andere partij die meedong naar de opdracht, maakte bezwaar. De provincie zou de uitvraag zo hebben gesteld dat alleen de armaturen van Schréder zouden passen. Een ingehuurde adviseur bleek bovendien een voormalig werknemer van het Belgische bedrijf te zijn. Signify spande een kort geding aan. Dat leidde niet tot een rechtszaak. De provincie stopte voor die tijd al met de aanbesteding.

Betere procedure
Volgens de provincie was er geen sprake van belangenverstrengeling. De aanleiding voor het stopzetten van de aanbesteding was de kwaliteit van de aanbestedingsprocedure. De gemeente wilde met de openbare aanbesteding een ‘nieuwe, directe vorm van aanbesteden’ uitproberen. De planning en communicatie waren volgens de provincie onder de maat. Geïnteresseerde partijen hadden te weinig tijd om hun plannen af te ronden, er ontstonden misverstanden over vereiste documentatie en vragen van marktpartijen werden niet goed beantwoord.

Het is nog niet duidelijk wanneer de nieuwe aanbesteding van start gaat.

Bron: ED.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Maastrichtse zorg in gedrang door gemiste deadlines

De gemeente Maastricht sluit vier zorgaanbieders uit omdat zij te laat inschreven voor een aanbesteding. De aanbieders, die al jaren zorg leveren aan de gemeente, stellen dat ze de deadlines misten vanwege coronagerelateerde omstandigheden. Zij vechten het besluit van de gemeente aan bij de rechter. Volgens de rechter stelt de gemeente zich te formeel op.

De zorgaanbieders willen dat de gemeente de inschrijving alsnog accepteert. Als dat niet gebeurt ligt faillissement op de loer. Ook zijn er zorgen over de continuïteit van de zorg voor cliënten. Over de te late inschrijvingen bestaat geen twijfel, die zijn soms dagen na de deadline ingediend. Dat was echter te wijten aan omstandigheden door de coronacrisis, stelt jeugdzorgaanbieder NJoy4Kidz. De organisatie had naar eigen zeggen de handen vol aan de gevolgen van de schoolsluiting van medio december. Er was daardoor geen tijd om naar de lopende aanbesteding te kijken.

Slechte naam
De rechter stelde in de eerste zitting dat de gemeente zich te formeel opstelt. De advocaat van de gemeente Maastricht vond dat een van de zorginstellingen niet ontvankelijk moest worden verklaard omdat de andere vijf gemeenten aan wie de aanbieder zorg levert, niet gedagvaard waren. Daarop antwoordde de rechter: „De overheid is er toch voor en namens de burger? Een redelijk bekwame gemeente moet dit soort debatten voorkomen. Maar dit is kennelijk een overheid die oorlog wil en niet meedenkt met de burger. En Maastricht heeft al zo’n slechte naam.”

Andere zorgaanbieders hebben al aangegeven bezwaar te zullen maken als de rechter de zorgaanbieders in de zaak in het gelijk stelt. Volgens hen is dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

De uitspraak volgt op 11 maart.

Bron: DeLimburger.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbestedingsalert: extern adviseur betrokken bij beoordeling

Significant deelt regelmatig interessante jurisprudentie op het gebied van aanbesteden. Deze keer een casus over betrokkenheid van een externe adviseur bij de kwalitatieve beoordeling van inschrijvingen.

Wat is er gebeurd?
Een gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht ‘Visiteregeling parkeren’. De gemeente liet zich bij de aanbesteding adviseren door een adviesbureau. Een inschrijver diende op deze aanbesteding een inschrijving in, maar omdat zij als tweede in de rangorde eindigde werd de opdracht niet aan hem gegund.

Het bezwaar
De afgewezen inschrijver gaat in bezwaar en richt zich daarbij tegen de samenstelling van het beoordelingsteam voor een van de gunningscriteria en de daarop door beoordelaars toegekende scores. Zij stelt zich daarbij op het standpunt dat zij erop mocht vertrouwen dat het beoordelingsteam zou bestaan uit ‘onbevangen medewerkers van de gemeente’ die verder niet bij de aanbesteding betrokken zijn of zijn geweest. Achteraf blijkt dat niet enkel medewerkers van de gemeente, maar eveneens medewerkers van het adviesbureau deelnamen aan de beoordelingsprocedure.

Het resultaat
• De voorzieningenrechter gaat hier niet in mee. Uit de aanbestedingsrechtelijke beginselen blijkt niet dat bij de aanbesteding betrokken personen niet mogen deelnemen aan het beoordelingsteam;
• Het feit dat de betrokkenheid van het adviesbureau bij de aanbesteding
specialistische/marktkennis meebrengt, maakt niet dat een eerlijke en objectieve beoordeling onmogelijk is. Dit leidt dus niet automatisch tot
belangenverstrengeling en willekeur.

Uitspraak: Rechtbank Rotterdam, 28-12-2020, ECLI:NL:RBROT:12356.

Partner van Aanbestedingscafé:

Sébastian Haller en het herstel van een klein foutje

Iemand bij Ajax vergeet de naam van Sébastian Haller aan te vinken op een lijst voor de UEFA en twee dagen later hoor je pleiten voor het ontslag van algemeen directeur Edwin van der Sar. Wat is dat toch in Nederland dat we niet meer kunnen accepteren dat mensen af en toe een fout maken? Mijn vader zei altijd dat hij het een slecht teken vond als mensen nooit een fout begingen. “Mensen die altijd alles foutloos doen”, zo zei hij, “werken te zorgvuldig en te langzaam. Als je iets wilt bereiken in het leven, moet je doorpakken en accepteren dat er af en toe iets mis gaat.”  

Deze levensles heb ik altijd onthouden en ik geloof er ook heilig in. Vrolijk fouten makend (en van anderen accepterend) volg ik mijn levenspad en ik voel me er zeer gelukkig bij. Maar misschien heb ik daarom ook zo’n moeite met de manier waarop we in het aanbesteden met kleine fouten (vergissingen) omgaan.  

Een recent voorbeeld: DJI (Dienst Justitiële Inrichtingen) heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een mangelstraat ten behoeve van de wasserij van de Penitentiaire Inrichting Veenhuizen. WSD heeft tijdig op de Opdracht ingeschreven. Bij haar inschrijving heeft WSD een referentieopdracht gevoegd. Deze heeft als startdatum 24 september 2019 en als einddatum 24 september 2029.  

Maar, zegt DJI, als de startdatum 24 september 2019 was dan kun je voor deze opdracht nog geen twee jaar onderhoud hebben uitgevoerd (wat de eis was). Het blijkt inderdaad een vergissing en het bedrijf vraagt of ze dit mogen herstellen en een nieuwe referentie indienen. Je voelt het al aankomen, DJI zegt dat dit niet gecorrigeerd mag worden, en ook de rechter vindt dat (ECLI:NL:RBDHA:2020:14040).  

Maar waarom eigenlijk niet? Laten we er eerst eens met ons gewone nuchtere boerenverstand naar kijken. Verandert een inschrijving door een andere referentie? Ik zou zeggen van niet. Het wordt niet duurder of goedkoper, er verandert niks in het plan van aanpak, de planning verandert niet, het wordt niet meer of minder duurzaam, het MVO-gehalte verandert niet, feitelijk verandert er helemaal niks aan de inschrijving. Wat is dan het probleem?  

De rechter zegt het volgende: “Daar komt bij dat dit formulier – zoals door DJI met juistheid is gesteld – een wezenlijk onderdeel vormt van de inschrijving.”  

Maar is dat wel zo? We maken in de aanbestedingswereld een onderscheid tussen de selectiefase en de inschrijving. We noemen de partijen ook anders. In de selectiefase praten we over ‘gegadigden’ en in de gunningsfase over ‘inschrijvers’.  

Het SAG-arrest zegt het volgende: “Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.  Hof van Justitie EG (C-599/10, 29 maart 2012)  

Dit gaat dus duidelijk over de inschrijvingsfase en niet over de selectiefase. SAG kunnen we dus vergeten als het gaat over een referentie.  

Met het Manova-arrest ligt het anders: “Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure. Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen. (ro. 39 en 40)” Hof van Justitie EU (C-336/12,  10 oktober 2013) op eur-lex.europa.eu.   

Dit gaat over een gepubliceerde balans en dus wel over de selectiefase. Hier staat simpel gezegd dat het te herstellen stuk al moet bestaan (1) en dat het ontbrekende stuk niet ‘op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt’ (2).  
Dat laatste puntje is het probleem, want wat zie je in het hedendaagse aanbesteden? Aanbestedende diensten nemen gewoon in algemene zin op dat het ontbreken van een deel van de inschrijving leidt tot uitsluiting. In feite sluiten ze hiermee dus iedere kans op het herstel van een foutje uit. Dat ze hiermee soms ook uitstekende leveranciers uitsluiten, en ons de belastingbetalers duperen, wordt voor het gemak maar vergeten.  

Toegegeven, het verweer van het bedrijf klinkt niet erg sterk: “Ondanks onze intensieve aanpak van de inschrijving hebben wij over de regel (gedurende een periode van minimaal twee jaar) heen gelezen. Anders hadden wij uiteraard een andere referentie ingevuld en opgestuurd.” Het is niet echt handig om als inschrijver over een regel ‘heen te lezen’ (ondanks een intensieve aanpak…).  

Toch heb ik er wel begrip voor. Veel aanbestedingen zijn zo uitgebreid en ingewikkeld geworden dat ze zelfs voor ‘redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers’ (SIAC) als voor ‘behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers’ (Succhi di Frutta) een diepe bron van ergernis zijn.  

Zonde! Dit bedrijf had gewoon de beschikking over een goede referentie en toch mogen ze niet meedoen. Misschien was dit wel verreweg de beste en meest duurzame inschrijver. Hier gaat echt iets mis. Trouwens, ook erg jammer dat Haller niet mee mag doen in de UEFA-cup. Wat een wereldspits is dat.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Podcast De Gunningsfactor met Suzanne Brackmann: 'hier kan ik me echt boos over maken'


In deze podcast spreken we Suzanne Brackmann over het onderwerp rechtsbescherming. Suzanne zou je kunnen kennen als aanbestedingsadvocaat en eigenaar van Brackmann aanbestedingsspecialist. Ze helpt inschrijvende partijen met juridisch advies, procesvoering en begeleiding bij aanbesteden. Als je meer wilt weten over haar carrière en hoe ze in het aanbestedingsvak terecht is gekomen, lees dan zeker het interview met Suzanne van december.

We refereren in het interview ook naar het interview met Anke Stellingwerff Beintema.

Rechtsbescherming is natuurlijk een breed onderwerp. Dat maakt het ook zo interessant. We hebben het onder meer over rechtsbescherming als de aanbesteding in volle gang is: onderzoeksplicht en rechtsverwerkingsclausules. Ook praten we over het kort geding dat mogelijk volgt: moet een klager of rechter niet inzicht krijgen in de inschrijvingen van de tegenpartij? Tot slot komt ook rechtsbescherming na een gesloten contract aan bod: wat als dan blijkt dat de winnaar zich niet aan de eisen houdt, kan je daar als marktpartij nog iets mee?

Stellingen die we aan Suzanne Brackmann voorleggen zijn:

• Bij een rechtszaak moet een inschrijver altijd inzicht krijgen in de inschrijving van de winnende partij.
• Aanbestedende diensten hollen de rechtsbescherming van inschrijvers uit met rechtsverwerkingsclausules.
• Als afgevallen inschrijvers een aanbestedende dienst na een gesloten contract wijzen op een wezenlijke wijziging in de opdracht, dan wordt daar niets mee gedaan.
• Als een inschrijver de aanbestedende dienst tijdens een aanbesteding wijst op een fout, dan hebben de aanbestedende diensten onderzoeksplicht. In de praktijk wordt deze onderzoeksplicht onvoldoende uitgevoerd.

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbestedingsalert: In hoeverre kan een aanbestedende dienst dwingende voorschriften opnemen?

Significant Synergy deelt regelmatig interessante jurisprudentie op het gebied van aanbesteden. Deze keer een casus over het opnemen van dwingende voorschriften bij een aanbesteding.

Een gemeente heeft een aanbesteding georganiseerd voor de “Opvang slachtoffers huiselijk geweld” voor een periode vanaf 1 januari 2020. De gemeente heeft bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan een aanbieder en daarbij de aanbieding van de zittende aanbieder uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbesteding. De zittende en afgewezen aanbieder heeft de gemeente in kort geding gedagvaard. Tijdens de voorbereiding van het kort geding is gebleken dat er, tijdens de aanbestedingsprocedure, tussen de zittende aanbieder en de gemeente contact is geweest met de directeur Bedrijfsvoering bij de gemeente. Om deze reden wordt de zittende leverancier uitgesloten van verdere deelname aan de aan besteding, aangezien een contactverbod als dwingend voorschrift in de aanbesteding is opgenomen.

Juridisch gezien
Afgezien van (verplichte en facultatieve) uitsluitingsgronden die limitatief zijn, heeft een aanbestedende dienst ook het recht voorschriften in de aanbestedingsprocedure vast te leggen, die door inschrijvers dienen
te worden nageleefd. Het contactverbod zoals vastgelegd in het aanbestedingsdocument en is daarvan een voorbeeld. Het voorschrift strekt er immers toe de gelijke behandeling van inschrijvers te waarborgen en te
voorkomen dat inschrijvers op een niet-transparante manier contact hebben met de aanbestedende dienst. Het voorschrift gaat ook niet verder dan nodig om dat doel te bereiken. Tevens zijn de gevolgen van overtreding van het verbod in de aanbestedingsdocumenten vastgelegd, te weten uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.

Het blijft immers mogelijk voor de inschrijver contact te zoeken met de aanbestedende dienst over de lopende aanbesteding, maar dat contact moet dan wel plaatsvinden via de in de aanbestedingsdocumenten aangeduide personen, niet zijnde de directeur Bedrijfsvoering van de gemeente. Het hof acht ook het gevolg van uitsluiting, gelet op het belang dat door het voorschrift wordt beschermd, niet disproportioneel. Voor inschrijvers is bovendien duidelijk wat het voorschrift inhoudt en wat de consequentie van schending van het voorschrift is en zij kunnen daarnaar handelen.

Het resultaat en de relatie tot de praktijk
• Het hof acht de automatische uitsluiting, gelet op het belang dat door het voorschrift wordt beschermd, niet disproportioneel. Voor inschrijvers is bovendien duidelijk wat het voorschrift inhoudt en wat de consequentie van schending van het voorschrift is en zij kunnen daarnaar handelen;

• Een aanbestedende dienst mag, naast uitsluitingsgronden, ook dwingende voorschriften in aanbestedingsdocumenten vast leggen, indien duidelijk is wat de voorschriften inhouden én wat de gevolgen zijn van het niet naleven daarvan.

Handig
Voor de volledige uitspraak: ECLI:NL:GHDHA:2020:2382, Gerechtshof Den Haag, 200.267.632/01 (rechtspraak.nl).

Ga voor meer informatie naar: https://synergy.significant – groep.nl/rapportages.

Significant Synergy is Premium Partner van Aanbestedingscafe.nl.

Partner van Aanbestedingscafé:

Is een benaderverbod in aanbestedingsstukken toelaatbaar?

In bijna in iedere aanbestedingsleidraad kom je hem tegen: het benaderverbod. Ondernemers mogen met vragen of opmerkingen over de aanbesteding alleen contact opnemen met de in de aanbestedingsleidraad genoemde persoon. Benaderen zij toch iemand anders, dan volgt uitsluiting van deelname aan de procedure. Je komt het benaderverbod zo vaak tegen, dat je er misschien nooit over hebt nagedacht: mogen aanbesteders wel een benaderverbod opnemen in hun aanbestedingsstukken? Die vraag kreeg het Hof Den Haag onlangs te beantwoorden.

Facultatieve uitsluitingsgrond ‘onrechtmatige beïnvloeding’
De vraag naar de toelaatbaarheid van het benaderverbod komt voort uit de in artikel 2.87 lid 1 onderdeel i van de Aanbestedingswet bedoelde uitsluitingsgrond. De aanbesteder kan een ondernemer uitsluiten die heeft geprobeerd om het besluitvormingsproces van de aanbesteder onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen of door nalatigheid misleidende informatie heeft verstrekt die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten over uitsluiting, selectie en gunning. Een benaderverbod strekt er ook toe onrechtmatige beïnvloeding van de aanbestedingsprocedure en bevoordeling van ondernemers te voorkomen. Er bestaan dus overeenkomsten tussen het benaderverbod en de artikel 2.87 lid 1 onderdeel i van de Aanbestedingswet bedoelde uitsluitingsgrond.

Volgens de rechtspraak zijn de in de Aanbestedingswet opgenomen facultatieve uitsluitingsgronden limitatief. Dit betekent dat lidstaten (en aanbesteders) buiten de in de Aanbestedingswet geregelde gevallen geen andere uitsluitingsgronden mogen toepassen, tenminste voor zover deze zien op de professionele kwaliteiten van ondernemers, zoals integriteit, kredietwaardigheid en betrouwbaarheid. Lidstaten (en aanbesteders) mogen wel daarnaast uitsluitingsmaatregelen vaststellen die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel in acht worden genomen. Dit onderscheid blinkt niet uit in helderheid.

Contactverbod beoogt gelijke behandeling te waarborgen
Ziet een benaderverbod op de professionele kwaliteiten van ondernemers of beoogt hij de gelijke behandeling van ondernemers en transparantie te waarborgen? Het Hof Den Haag meent het laatste. Een benaderverbod strekt er volgens hem toe de gelijke behandeling van inschrijvers te waarborgen en te voorkomen dat inschrijvers op een niet transparante manier contact hebben met de aanbesteder. Een aanbesteder mag dus een benaderverbod opnemen in de aanbestedingsstukken.

In het oordeel van het hof lijkt ook een rol te spelen dat bij het toepassen van facultatieve uitsluitingsgronden alleen gedragingen voorafgaand aan inschrijving kunnen worden betrokken, terwijl een benaderverbod ook in de fase ná inschrijving, de beoordelingsfase, van belang is. Die redenering is op zich goed te volgen, maar de in de tijd beperkte werking van de facultatieve uitsluitingsgronden, berust op een ongelukkige implementatie van de aanbestedingsrichtlijn (2014/24/EU) door de Nederlandse wetgever. Artikel 57 lid 5 van de aanbestedingsrichtlijn bepaalt dat de aanbesteder op ieder moment tijdens een aanbestedingsprocedure een ondernemer waarop een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, kan uitsluiten. De Nederlandse wetgever heeft in artikel 2.87 lid 2 van de Aanbestedingswet de gedragingen die de aanbesteder in aanmerking mag nemen bij het toepassen van facultatieve uitsluitingsgronden, beperkt tot gedragingen die zich voor inschrijving hebben voorgedaan.

Bekijk de uitspraak hier.

Partner van Aanbestedingscafé:

Gemeente Amsterdam stopt deel aanbestedingen sociaal domein

Het college van B&W heeft besloten alle aanbestedingsprocedures voor de Wmo en Maatschappelijke Opvang/Beschermd Wonen stop te zetten. Aanleiding is onduidelijkheid in de lopende procedures, schrijft Wethouder Zorg Simone Kukenheim aan de gemeenteraad.

Na een voorlopige gunning in twee aanbestedingstrajecten afgelopen november spanden zes partijen een kort geding aan tegen de gemeente. Zij vonden dat het onvoldoende duidelijk was hoe cliëntplekken verdeeld zouden worden. Daarop won de gemeente Amsterdam juridisch advies in. Uit dat advies blijkt dat de gehanteerde aanbestedingsprocedure inderdaad onvoldoende duidelijkheid gaf over de verdelingssystematiek van de cliëntplekken. De gemeente kiest stopt alle lopende aanbestedingen en is voornemens een nieuwe, transparantere aanbesteding te starten.  

Vertraging
Het was de bedoeling dat de nieuwe contracten met een duur van zes jaar zouden bijdragen aan de transitie van het sociale stelsel in de gemeente Amsterdam, waarbij Buurtteam zouden worden ingezet. Het college vindt het ‘bijzonder teleurstellend’ dat de aanbestedingen gestopt moeten worden en heeft opdracht gegeven tot een onafhankelijke evaluatie van de gevolgde procedures. De inkoopprocedures zijn naar schatting met twaalf maanden vertraagd. De gemeente verlengt de huidige contracten met zorgaanbieders zodat de zorg voor inwoners van Amsterdam niet in het gedrang komt.  

Partner van Aanbestedingscafé:

CvAE acht klacht relatieve beoordelingsmethode gegrond

De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) stelt in een van haar meest recente adviezen dat een ingediende klacht over de relatieve beoordelingsmethode gegrond is. Het hanteren van een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ bij twee subgunningscriteria is in deze zaak volgens de CvAE in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

De ingediende klacht draait om een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor WMO-vervoer waarbij een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van rank reversal is toegepast. Rank reversal houdt in dat de relatieve beoordeling, waarbij inschrijvende partijen met elkaar worden vergeleken, opnieuw gerangschikt worden indien een inschrijvende partij wegvalt of wordt toegevoegd.

De commissie acht de relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van rank reversal in dit geval in strijd met de Aanbestedingswet, Europese wetgeving en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Dit omdat de inhoud van de scoreregels van de subgunningscriteria pas na inschrijving vast komen te staan. Die inhoud kan de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk beïnvloeden, schrijft de CvAE. Daarbij vindt de commissie dat het risico bestaat dat de opdracht niet wordt gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving. De aanbestedende dienst handelt volgens de commissie in dit geval in strijd met art. 2.114 van de Aanbestedingswet.

Relatieve beoordeling toepassen
De commissie benadrukt dat relatieve beoordeling met rank reversal in bepaalde gevallen nog wel toe te passen is, mits de inhoud van de scoreregels van een of meer subgunningscriteria de voorbereiding van de inschrijvingen niet wezenlijk kan beïnvloeden. Verder adviseert de commissie aanbestedende diensten alle inschrijvingen met elkaar te vergelijken indien gebruik wordt gemaakt van een relatieve beoordeling met rank reversal, en niet alleen met de beste inschrijving. De methode is volgens de commissie niet geschikt voor eendimensionale éénvoudige gunningscriteria die objectief meetbaar zijn, wel voor inkoopprocedures met complexe gunningscriteria en inschrijvingen.

Bron: CvAE

Partner van Aanbestedingscafé:

CNV: Beveiligers dupe van aanbesteding beveiligingsdiensten Schiphol

Beveiligers die begin vorige maand zijn overgeplaatst als gevolg van de laatste aanbesteding van beveiligingsdiensten op Schiphol, ondervinden daar de nadelen van. Nieuwe werkgevers houden soms geen rekening met bestaande afspraken. Bij de aanbesteding zou bovendien sprake zijn van concurrentie op arbeidsvoorwaarden, stelt vakbond CNV. De vakbond stapt namens veertig beveiligers naar de rechter.

Begin december hoorden veel beveiligers op Schiphol dat ze voortaan voor een andere werkgever zouden werken. Die nieuwe werkgever houdt zich lang niet altijd aan gemaakte afspraken met de werknemer. Beveiligers moeten ineens nachtdiensten draaien of werken op tijden die niet verenigbaar zijn met hun privésituatie. Vakbond CNV stapt naar de rechter om beveiligingsbedrijven te dwingen zich wel aan deze afspraken te houden.

De goedkoopste aanbieder
De vakbond maakt zich ook zorgen om concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Voor de aanbesteding werd uitgeschreven hadden betrokken partijen afgesproken geen concessies te doen aan arbeidsomstandigheden en -voorwaarden. Dat lijkt in de praktijk wel zo te zijn. De oorzaak daarvan ligt volgens CNV en FNV niet alleen bij de beveiligingsbedrijven maar ook bij Schiphol. De luchthaven kiest steevast voor de goedkoopste aanbieders. Medio 2019 waren er ook al zorgen over nieuwe beveiligingscontracten omdat de luchthaven toen liet weten de prijs leidend te laten zijn bij de aanbesteding van de beveiliging.

Bron: Trouw.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbestedingsalert: verkeerde naam in tendermodule, uitsluiting?

Significant Synergy deelt regelmatig interessante jurisprudentie op het gebied van aanbesteden. Deze keer een casus over het gebruiken van een verkeerde naam in Negometrix.

De gemeente Venlo (hierna: de Gemeente), heeft een Europese aanbesteding gehouden met voorselectie voor sociale en specifieke diensten op sociaalmaatschappelijk terrein. Gegadigden konden hun aanmeldingen indienen via de digitale tendermodule van Negometrix.

Op 5 juli 2019 heeft de Gemeente per brief aan de combinatie Buurtteams medegedeeld dat zij samen met gegadigde RadarUitvoering wordt uitgenodigd tot het indienen van een Inschrijving. Per brief van 1 oktober 2019 deelt de Gemeente aan Buurtteams mede dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Incluzio. Incluzio behoort tot hetzelfde concern als RadarUitvoering. Incluzio had zich in zowel de selectie- als gunningsfase ingeschreven, en alle documenten waren gesteld op naam van Incluzio. Als reden voor het feit dat in de brief van 5 juli 2019 de naam van RadarUitvoering is gebruikt, voert de Gemeente aan dat Incluzio voor de aanmelding gebruik heeft gemaakt van het Negometrix-account van RadarUitvoering. Hierdoor wordt in de brief de naam van de houder van het Negometrix-account genoemd in plaats van de naam van de daadwerkelijke inschrijver Incluzio. Buurtteams vordert hierom in kort geding dat de inschrijving van Incluzio ongeldig wordt verklaard.

De voorzieningenrechter gaat hierin niet mee. Voldoende aannemelijk is dat de vermelding van RadarUitvoering in de brief van 5 juli 2019 berust op een vergissing van de Gemeente en dat er vanuit moet worden gegaan dat de aanmelding in werkelijkheid is ingediend door Incluzio. Dit kan men vaststellen aan de hand van de onderdelen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Deze is op naam van Incluzio ingediend bij de Gemeente. De inschrijving van Incluzio is niet ongeldig.

Juridisch gezien
Van belang is dat uit een aanmelding ondubbelzinnig blijkt wie deze heeft ingediend. Indien dit het geval is, kan de aanmelding niet ongeldig worden verklaard om de simpele reden dat deze is ingediend middels een verkeerd account. De ingediende stukken zijn leidend, niet het aanbestedingsplatform.

Algemeen
De voorzieningenrechter oordeelt dat:

➢ Gebruikmaking van het Negometrix account van RadarUitvoering door Incluzio heeft niet tot gevolg dat een UEA dat is gesteld op naam van Incluzio in feite door RadarUitvoering is ingediend;

➢ De Gemeente heeft met de geopenbaarde onderdelen van het UEA voldoende aannemelijk gemaakt dat de aanmelding door Incluzio is ingediend. De Gemeente kon wegens geheimhouding volstaan met het openbaren van deze onderdelen;

➢ Het account is een medium dat voor de aanmelding wordt gebruikt. Door wie de aanmelding wordt ingediend moet worden vastgesteld aan de hand van de aanmelding zelf.

In relatie tot de praktijk
✓ Let goed op wie de aanmelding heeft ingediend! Als uitgangspunt geldt dat de ingediende stukken, in het bijzonder het UEA, de naam vermelden van de daadwerkelijke gegadigde. Noem daarom die naam in je correspondentie met gegadigden, niet de naam van het account op de tendermodule;

✓ Ben je inschrijver of gegadigde? Maak het de aanbestedende dienst makkelijk en handel vanuit het account waarop je daadwerkelijk gaat inschrijven.

Bron: Gerechtshof Den Haag 10 maart 2020, ECLI:NL:RBDHA:2019:13433

Significant Synergy is Premium Partner van Aanbestedingscafe.nl.

Partner van Aanbestedingscafé:

Topadvocaat Brackmann: 'Aanbestedingsrecht niet uitgekristalliseerd'

“Aanbestedingsrecht is zo interessant, omdat je nog veel zelf moet invullen”, vertelt Suzanne Brackmann. Zij is een ervaren aanbestedingsadvocaat en eigenaar van advocatenkantoor Brackmann Aanbestedingsspecialist. “Als je voor een zaak pleit, komt het nog wel eens voor dat je het kwartje bij de rechter ziet vallen.”

Iedere maand interviewt AanbestedingsCafe.nl een vooraanstaande aanbestedingsadvocaat over zijn/haar carrière, visie en ervaringen.

Hoe ben je in aanraking gekomen met het aanbestedingsrecht?
“Ik ben niet vanaf het eerste moment advocaat in de aanbestedingspraktijk. In het begin van mijn carrière werkte ik bij een groot Zuidas-kantoor en deed veel bouwrechtzaken. Na ongeveer twee jaar kwam er een vraag binnen van een aannemer: ‘we zijn bezig met een aanbesteding en ik heb een vraag, kan ik deze bij jou kwijt?’ Ik had geen idee waar dit precies over ging, maar ik ben het gaan onderzoeken. Intern kon niemand mij echt vertellen wat aanbesteden inhield. Tot ik een wettenbundel vond met daarin een richtlijn. Toen wist ik dat ik mijn specialisatie had gevonden.

We zijn nu bijna 25 jaar verder. Het vak heeft zich natuurlijk ontwikkeld en er zijn inmiddels allerlei leerstukken, waaronder het leerstuk van de abnormaal lage prijs en het leerstuk van de wezenlijke wijziging. Maar toen ik begon, was dit er nog helemaal niet. Er was zelfs geen Nederlands recht. We hadden alleen een Europese richtlijn en er was een wetje dat zei dat die richtlijn Nederlands recht was. Dat maakte het ook erg leuk. Veel vraagstukken behandelde ik op basis van de beginselen, onderbuikgevoel en rechtsgevoel. Zo is het begonnen voor mij.”

Suzanne Brackmann © 2017 Mark Prins Fotografie

Vervolgens ben je een eigen kantoor begonnen.
“Na tien jaar besloot ik inderdaad in 2004 om mijn eigen kantoor te beginnen. Het was toen duidelijk dat ik zou focussen op het aanbestedingsrecht. Sinds een aantal jaar krijgen we ook steeds meer vragen van klanten die niet honderd procent de kern van het aanbestedingsrecht raken, maar daar wel aan gerelateerd zijn. Denk aan contractvragen, zoals: een opdrachtnemer gaat failliet, wat nu? En: ik kan het niet meer doen voor de prijs in de offerte, wat zijn de mogelijkheden? Dat is dus wel bijzonder: dat we vanuit een specialisme nu weer verbreden.”


Wat vind je zo leuk aan het aanbestedingsrecht?
“Juridisch is het aanbestedingsrecht interessant, omdat je ontzettend veel zelf moet bedenken. Het recht is namelijk niet uitgekristalliseerd. Als advocaat werk je daardoor mee aan de ontwikkeling van het rechtsgebied. Daarnaast natuurlijk omdat het procesrecht is. Je kunt blijven corresponderen, maar uiteindelijk moet er een keuze gemaakt worden: gaan we procederen of niet? En dat procederen is voor advocaten de kers op de taart. Daarin komt alles samen.

Aanbestedingsrecht gaat inhoudelijk ook echt ergens over. In mijn allereerste jaren als advocaat deed ik ondernemingsrecht en ging het over aandeelhoudersconstructies. Dat vond ik best van een hoog abstractieniveau. Nu kijk ik om me heen en ik zie dingen waar ik bij betrokken ben geweest. Dat kan het onderhoud van een weg zijn of het uniform van de boa. Die concreetheid spreekt mij erg aan.”

“Juridisch is het aanbestedingsrecht interessant, omdat je ontzettend veel zelf moet bedenken. Het recht is namelijk niet uitgekristalliseerd.

Suzanne Brackmann, aanbestedingsadvocaat

Waar procedeer je vaak over?
“Een zaak die veel terugkomt is de herbeoordeling: de inschrijver is niet tevreden over de punten die hij heeft gekregen en wil dat er nogmaals naar de beoordeling van zijn inschrijving wordt gekeken. Dat is een veelvoorkomende vraag, maar leidt zelden tot succes. Een vraag met een grotere winkans is de herbeoordeling van de winnende partij. Dus: ik begrijp niet waarom de nummer 1 deze punten heeft gekregen.

Deze vraag kreeg ik in een van mijn allereerste zaken. Dit was een kortgedingprocedure over een aanbesteding voor bedrijfskleding. Mijn cliënt was een inschrijvende partij en zei: ik snap waarom ik deze punten heb gekregen, maar ik snap niet waarom de nummer 1 heeft gewonnen.

Dit was in de tijd dat de eisen aan de gunningsbeslissing nog niet zo nauw omschreven waren. We hebben toen betoogd dat we ook willen weten waarom de nummer 1 zijn punten heeft gekregen, want misschien klopt dit wel niet. Tijdens deze zaak zag ik het kwartje vallen bij de rechter en dan weet je dat het goed gaat komen. Ik zeg niet dat dit de opmaat is geweest voor hoe het nu in de wet is geregeld, maar dit soort uitspraken zijn wel onderdeel van de ontwikkeling van het rechtsgebied.”

Welke ontwikkeling valt je op sinds de start van je carrière?
“25 jaar geleden was het sentiment rondom aanbesteden erg negatief. Ik kreeg vaak de vraag: kun jij voorkomen dat we moeten aanbesteden? Die vraag krijg ik nu misschien nog maar één keer per jaar. Dat is een stuk ontwikkeling, kennis en volwassenwording van aanbestedende diensten en bedrijven.”

Als je naar de aanbestedingspraktijk in Nederland kijkt, hoe doen we het dan?
“We doen het best goed, al zijn we niet het braafste jongetje van de klas zoals wel eens beweerd wordt. Ik heb een vrij algemeen beeld dat Duitsland en Denemarken het wel een tandje beter doen. Hier is het aanbestedingsrecht vooral eenvoudiger en strakker geregeld. Als ik het afzet tegen de rechtspraak van het Hof van Justitie, dan heeft Italië een probleem. Maar ook Slovenië, Spanje en Frankrijk komen met enige regelmaat terug in de arresten. Maar laten we eerlijk zijn: ook Nederland.”

“25 jaar geleden was het sentiment rondom aanbesteden erg negatief. Ik kreeg vaak de vraag: kun jij voorkomen dat we moeten aanbesteden? Die vraag krijg ik nu misschien nog maar één keer per jaar.

Suzanne Brackmann, aanbestedingsadvocaat

Waar kan Nederland in verbeteren?
“Hier ligt een voortrekkersrol voor aanbestedende diensten. Zij zouden aanbestedingen minder formalistisch moeten maken. Neem bijvoorbeeld de uitsluitingssanctie. Deze is vrij streng en zo creëert de aanbestedende dienst geen ruimte voor zichzelf om een partij niet uit te sluiten. Deze sanctie komt in erg veel leidraden terug. Mijn tip: beperk dit nu eens tot het hoogstnoodzakelijke. Dus alleen die gedragingen met uitsluiting sanctioneren die ook echt tot uitsluiting moeten leiden.”

Mooie tip. Heb je er ook een voor de inschrijvende kant?
“Ja: elke inschrijving is maatwerk. Schrijf je inschrijving naar de aanbestedende dienst. Dat betekent ook dat als je wordt beoordeeld op meerwaarde, dat je moet kijken naar de doelstellingen die de dienst heeft voor deze aanbesteding. Stem daar je meerwaarde op af. Het klinkt simpel, maar ik zie dat inschrijvers nog steeds de neiging hebben om vooral hun eigen verhaal te vertellen. Mijn tip: ga op de stoel van de aanbestedende dienst zitten en vertel je eigen verhaal, maar zo dat de aanbestedende dienst zijn vraag en zijn probleem herkent en de oplossing ervan waardeert.

Partner van Aanbestedingscafé:

Zaak aanbesteding hoofdrailnet naar Europees Hof

Het kort geding over de onderhandse gunning van het hoofdrailnet aan de NS heeft vorige week niet geleid tot een uitspraak. De voorzieningenrechter kon niet oordelen of de onderhandse gunning in strijd is met Europese regelgeving. Het Europees Hof van Justitie moet zich nu gaan buigen over de zaak.

Nadat deze zomer bekend werd dat staatssecretaris Van Veldhoven ervoor kiest ook na 2024 de concessie voor het hoofdrailnet onderhands aan de NS te gunnen, spanden Arriva, Transdev, Qbuzz, Keolis en EBS, verenigd in de Federatie Mobiliteitsbedrijven Nederland (FMN) een rechtszaak aan. De vervoerders stelden dat deze beslissing in strijd zou zijn met Europese wet- en regelgeving. Hoewel de EU met het Vierde Spoorwegpakket pleit voor een verplichte Europese aanbesteding om marktwerking op het spoor te bevorderen, koos Van Veldhoven er toch voor om onderhands te gunnen voor het moment waarop strengere regelgeving van kracht wordt (eind 2023). De vervoerders betoogden voor de rechter dat de nieuwe regels op die manier opzettelijk omzeild worden.

Van Veldhoven liet aan de Tweede Kamer weten dat ze met de vroege gunning risico’s rondom het hoofdrailnet wil minimaliseren. De Kamer steunde haar in haar besluit.

Aannemelijk
De rechter vond de onderbouwing van de vervoerders aannemelijk maar vindt de onderbouwing onvoldoende voor een inhoudelijke uitspraak, ook omdat een uitspraak vergaande gevolgen heeft. “Het is aan het Hof van Justitie van de EU om uiteindelijk te beslissen over de interpretatie van een EU-verordening”, stelde de rechter daarom. Na afloop van de zaak liet de FMN weten dat de federatie wil dat de Nederlandse staat om opheldering vraagt bij de EU.

Bron: OVPro.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbestedingsalert: te laat ingediende gedragsverklaring

Significant Synergy deelt regelmatig interessante jurisprudentie op het gebied van aanbesteden. Deze keer een casus over een te laat ingediende gedragsverklaring aanbesteden.

De provincie heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd om een contract te kunnen sluiten voor het onderhoud van de glasvezelinfrastructuur ten behoeve van bruggen en sluizen. Op de
aanbestedingsprocedure zijn de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en het
Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing. De
onderneming R. heeft na een uitnodiging daartoe een inschrijving ingediend. Zij heeft bij de inschrijving echter geen gedragsverklaring aanbesteden (GVA) ingediend, waar de provincie wel om heeft gevraagd. Om deze reden heeft de provincie de inschrijving van R. als ongeldig terzijde gelegd.

R. is het niet eens met de uitsluiting. Zij stelt dat de wijze waarop zij de
aanbestedingsstukken heeft begrepen in lijn is met artikel 7.10.2 ARW 2016
Daarin is bepaald dat de aanbesteder niet verlangt dat een onderneming bij
haar inschrijving gegevens en inlichtingen op een andere wijze verstrekt, als deze gegevens en inlichtingen in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) kunnen worden gevraagd. R. stelt dat de GVA is bedoeld als bewijs dat geen van de door de provincie gehanteerde uitsluitingsgronden op haar van toepassing zijn. Dit verklaart R. ook in het UEA. De GVA geeft dus inlichtingen die de provincie ook uit het UEA kan verkrijgen. Als uitgangspunt geldt daarom dat de provincie in de inschrijving genoegen moet nemen met het UEA en alleen van de inschrijver die in aanmerking komt voor gunning een GVA mag verlangen.

Het resultaat
De voorzieningenrechter oordeelt dat:
• Op grond van artikel 1.22 Aw 2012 mag een aanbestedende dienst gemotiveerd afwijken van voorschriften uit het ARW 2016. De provincie heeft in dit geval gemotiveerd waarom zij al bij inschrijving over de GVA wilde beschikken. Zij voldoet daarmee aan artikel 1.22 Aw 2012.

In relatie tot de praktijk
• Als je een inschrijver bent, zorg dan dat je alle gevraagde documenten op tijd aanlevert. Als je niet zeker weet of/hoe een bepaald document moet worden aangeleverd, vraag dit dan in het kader van de nota van inlichtingen.
• Als je een aanbesteder bent die gebruikmaakt van het ARW 2016 maar afwijkt van een of meer bepalingen daarin, motiveer dit dan goed!

Aanbesteders mogen gemotiveerd afwijken van de voorschriften uit
het ARW 2016. Dit vloeit voort uit artikel 1.22 van de Aanbestedingswet 2012.

Bron: Rechtbank Den Haag 27 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:8792

Significant Synergy is Premium Partner van Aanbestedingscafe.nl.

Partner van Aanbestedingscafé:

Grossmann: de strijd tussen de rechtbank Den Haag en de rechtbank Midden-Nederland

Tot voor kort gingen alle rechtbanken in Nederland ervan uit dat het Grossmann-arrest inhield dat het niet voldoende was om vragen te stellen. Er moest ook een kort geding aanhangig gemaakt worden.  

Dat vond de Rechtbank Midden-Nederland in 2016 ook nog (ECLI:NL:RBMNE:2016:1480): “Voor zover Krämer meent dat zij door het stellen van haar vraag in Negometrix tijdig haar bezwaar tegen de wijziging heeft geuit, volgt de voorzieningenrechter haar daarin niet. Zoals het gerechtshof Den Haag in genoemd arrest heeft overwogen, en zoals IJbouw in dit verband terecht heeft aangevoerd, kan het stellen van een vraag niet gelijk worden gesteld aan het maken van bezwaar.”  

Vorig jaar hebben echter drie (nieuwe?) rechters van de rechtbank Midden-Nederland gevonnist dat vragen stellen wel voldoende was, en dat een inschrijver zijn rechten niet verspeelde als hij geen kort geding aanhangig maakte.  

ECLI:NL:RBMNE:2019:5093 Rechtbank Midden-Nederland: “Voor zover Provincie Utrecht en DOVA en Strukton vinden dat van een proactief inschrijver ook kan worden verlangd dat hij een kort geding opstart onmiddellijk nadat het aan hem duidelijk wordt dat de aanbestedende dienst zijn bezwaren verwerpt dan gaat dit standpunt niet op. Uit het Grossmann-arrest kan dit niet worden opgemaakt. De strekking van dat arrest is dat er geklaagd moet worden op een moment dat de aanbestedende dienst er nog wat aan kan doen, en dat is hier gebeurd.”  

Voor de goede orde, dit is onjuist. Wie ook de andere taalversies van Grossmann leest, kan niet anders dan concluderen dat er een kort geding aanhangig dient te worden gemaakt. Grossmann gaat wel degelijk uit van een beroepsprocedure bij een door de lidstaat vastgestelde instantie. (“challenges it before the body responsible”, “attaquer celle-ci devant l’instance responsable” en “vor der zuständigen Stelle anzufechten”).  

Het mag duidelijk zijn dat dit tot verwarring gaat leiden. In een zaak bij de rechtbank Den Haag (over een aanbesteding met een geraamde waarde van €242.500.000), werd er door de advocaat van de klagende partij fijntjes op gewezen dat Grossmann volgens de rechtbank Midden-Nederland niet inhield dat er een kort geding aanhangig moest worden gemaakt. Zijn cliënt had namelijk in de twee vragenrondes haar bezwaren tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure aangekaart, en dat was volgens hem voldoende.  

De reactie van de rechtbank Den Haag is opmerkelijk: “Het beroep van Protinus op twee vonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland gaat niet op, aangezien die uitspraken een andere situatie betreffen. Daarin was immers geen sprake van een rechtsverwerkingsclausule zoals aan de orde in de onderhavige aanbesteding, waarbij al vóór de bekendmaking van de gunningbeslissing in kort geding diende te worden opgekomen tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure.”  

Dit suggereert dat er dus een rechtsverwerkingsclausule moet zijn opgenomen. Dit lijkt mij echter totaal niet relevant. Ook zonder rechtsverwerkingsclausule geldt Grossmann gewoon.  

Er is bij deze rechtszaak nog iets aan de hand. De staat krijgt een uitbrander van de rechter omdat ze geen beroep doet op Grossmann: “De Staat heeft aangevoerd op die clausule geen beroep te doen. Op zichzelf is de Staat – anders dan Protinus – weliswaar van oordeel dat de (aangepaste) rechtsbeschermingsclausule toelaatbaar is, maar hij prefereert een inhoudelijke rechterlijke toetsing met betrekking tot de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure. Kennelijk stelt de Staat hier zijn eigen belang voorop, wat niet goed valt te rijmen met het karakter van een aanbestedingsprocedure, waarin de Staat ook rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van alle inschrijvers en in het bijzonder de ‘winnaars’. Van de Staat had dan ook mogen worden verwacht dat hij zich op de – volgens hem dus rechtmatige – rechtsbeschermingsclausule had beroepen indien Protinus deze – ook volgens hem – niet in acht heeft genomen. Indien een beroep op een dergelijke clausule zou mogen worden overgelaten aan de discretie van de aanbestedende dienst kan dat leiden tot favoritisme en/of willekeur, welk risico hoe dan ook moet worden uitgesloten.”  

Dat gaat wel heel ver. De rechter wil bepalen welke verdediging de staat zou moeten voeren. Dat is best vreemd. Bovendien kan ik me indenken dat de staat over zo’n grote aanbesteding ‘een inhoudelijke rechterlijke toetsing’ wil. Het gaat om een kwart miljard! Dan verdienen inschrijvers toch juist een inhoudelijk oordeel.  

De vraag die mij het meeste bezighoudt is waarom de rechtbank Den Haag niet gewoon zegt dat Midden-Nederland ernaast zit. Het lijkt alsof ze de rechtbank Midden-Nederland in bescherming nemen, door te zeggen dat er bij deze aanbesteding nu eenmaal een rechtsverwerkingsclausule is, waardoor er sprake is van ‘een andere situatie’. Maar hiermee creëer je in feite weer nieuwe onduidelijkheid. Dit suggereert namelijk dat Grossmann niet opgaat als er geen rechtsverwerkingsclausule is!  

Hoe werkt dat tussen rechtbanken? Het is toch heel vreemd dat de ene rechtbank structureel anders over Grossmann oordeelt dan de andere? Nogmaals, het ging hier om een aanbesteding met een geraamde waarde van €242.500.000. Dan kan het toch niet zo zijn dat het uitmaakt waar het kort geding dient?  

Partner van Aanbestedingscafé:

Rijkswaterstaat moet gunning onderhoud bruggen herzien

VolkerWessels heeft de gunning van bruggen en sluizen in de omgeving van Rotterdam succesvol aangevochten. Afgelopen week oordeelde de rechter dat Rijkswaterstaat het gunningsbesluit inderdaad moet herzien.

KWS Infra en VolkerRail, onderdeel van VolkerWessels, spanden een kort geding aan omdat de afwijzing van Rijkswaterstaat onvoldoende gemotiveerd zou zijn en de beoordeling volgens de bouwers op ‘op meerdere concrete denkfouten en onvolkomenheden’ was. Rijkswaterstaat gunde de opdracht voor het onderhoud aan bruggen in Zuid-Holland, ter waarde van vijftien tot twintig miljoen euro, eind augustus aan Dynniq en Knook.

De rechter stelt nu dat Rijkswaterstaat de gunning moet intrekken en de inschrijving van VolkerWessels binnen vier weken opnieuw moet beoordelen. Rijkswaterstaat heeft de inschrijving op cruciale punten niet goed geïnterpreteerd. VolkerWessels werd afgewezen omdat zij volgens Rijkswaterstaat urgente onderhoudstaken wilde combineren met preventief, planmatig onderhoud. Dat was volgens Rijkswaterstaat te risicovol. De rechter stelt dat de beoordeling van de inschrijving van VolkerWessels op onderdelen ‘onjuist’ en ‘onbegrijpelijk’ is.

De rechtbank vroeg wel aandacht voor de beduidend lagere inschrijving van de Dynniq en Knook. Als blijkt dat de inschrijving van VolkerWessels binnen de geldende puntensystematiek niet kán winnen, hoeft Rijkswaterstaat niet over te gaan tot herziening.

Bron: FD.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

OM trekt hoger beroep ov-concessie Limburg in

Het Openbaar Ministerie trok afgelopen vrijdag het hoger beroep in een fraudezaak rondom een ov-concessie in Limburg in. Er is niet voldoende bewijs. De zaak leidde tot het op non-actief stellen van diverse betrokkenen, waardoor zij volgens het OM daarnaast al genoeg gestraft zijn.

De betreffende concessie werd in 2015 gewonnen door Albellio, onderdeel van NS. Dat gebeurde met behulp van een schijnconstructie. De oprichter van Qbuzz liet een directielid van concurrent Veolia via een adviesbureau inhuren. In ruil daarvoor zou hij informatie over de concessie aan de NS verstrekt hebben.

De betrokken voormalig bestuurders en de directeur van een adviesbureau stonden daarom in 2017 voor de rechter, vanwege frauduleus handelen bij het binnenhalen van de concessie. Enkelen van hen moesten het veld ruimen na een intern onderzoek van de NS. De NS kreeg een boete van 41 miljoen euro van de Autoriteit Consument & Markt. De concessie ging uiteindelijk naar Arriva.

De rechtbank in Den Bosch sprak de betrokkenen in 2017 vrij. Volgens de rechtbank kon niet bewezen worden dat er sprake was van valsheid in geschrifte, omkoping en het lekken van bedrijfsgeheimen. Het OM ging daarop in hoger beroep. Volgens het OM was er wel degelijk sprake van valsheid in geschrifte, en eiste celstraffen tot twaalf maanden en een boete.

Het OM stelt nu dat een hoger beroep ‘uiteindelijk niet de weg is die het OM moet gaan bewandelen’.

Bron: FD.nl, 1Limburg.nl, OM.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Accountant beticht van uitvoeren ‘schijnonderzoek’ in zaak Vattenfall

De forensisch accountant die een interne audit deed bij Nuon (nu Vattenfall), naar aanleiding van misstanden rondom een aanbesteding in 2013, wordt door twee klokkenluiders beticht van het uitvoeren van een schijnonderzoek. De accountant verscheen deze week voor de rechter in de Accountantskamer.

De forensisch accountant werd ingeschakeld nadat twee medewerkers van Nuon aan de bel trokken over misstanden bij een aanbesteding in 2013. In dat jaar wilde Nuon een deal sluiten met Siemens voor het bouwen van een elektriciteitscentrale bij Hamburg. De medewerkers werden door hun manager op pad gestuurd om te praten met Siemens, waardoor het bedrijf een voordeel had kunnen krijgen bij de aanbesteding. Dat kaartten de medewerkers aan bij hun manager, waarna een interne audit plaatsvond. De forensisch accountant werd vervolgens ingeschakeld om die audit te controleren. Zowel Nuon als de forensisch accountant concludeerden dat alles volgens de regels was verlopen.

Doel van het onderzoek
De klokkenluiders vinden dat het om een schijnonderzoek gaat. De accountant heeft tijdens zijn werkzaamheden niet met de klokkenluiders gesproken. Tijdens de zitting spraken ze van een onkundig, onprofessioneel en onjuist onderzoek waarbij Nuon uit de wind is gehouden. Tijdens de zitting ging het voornamelijk om het doel van het onderzoek. De ingeschakelde forensisch accountant van Grant Thornton stelde dat het onderzoek bedoeld was om een externe check uit te voeren op de interne audit die Nuon uitvoerde, niet om de misstanden rondom de aanbesteding te onderzoeken.

Uitspraak volgt over vijftien weken.

Bron: FD.nl, Accountantweek.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

VolkerWessels vecht gunning onderhoudscontract bruggen en sluizen aan

VolkerWessels stapt naar de rechter omdat de bouwer het oneens is met de gunning van een groot onderhoudscontract voor bruggen en sluizen in de omgeving van Rotterdam. VolkerWessels stelt dat de afwijzing onvoldoende gemotiveerd is en de beoordeling op ‘op meerdere concrete denkfouten en onvolkomenheden’ gebaseerd is.

Eind augustus werd het contract ter waarde van vijftien tot twintig miljoen euro, met een looptijd van vijf jaar, gegund aan Dynniq Nederland en Knook Staalconstructies. VolkerWessels gaf vorige week donderdag tijdens de zitting over de zaak aan dat Rijkswaterstaat diverse zaken uit de inschrijving verkeerd geïnterpreteerd zou hebben. Volgens Rijkswaterstaat is daar geen sprake van. Het aanbod van de winnende inschrijvers was simpelweg beter, lichtte de advocaat van Rijkswaterstaat toe. Over twee weken volgt de uitspraak van de rechter.

Bron: FD.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Zorgkantoren in beroep tegen uitspraak inkoopbeleid Wlz

De vijf zorgkantoren die begin deze maand te horen kregen dat zij niet voldeden aan de aanbestedingsrichtlijnen gaan in hoger beroep. De manier waarop ze de kortingspercentages moeten onderbouwen is volgens hen onuitvoerbaar.

Op 1 oktober j.l. deed de rechter uitspraak in een rechtszaak die 68 zorgaanbieders hadden aangespannen tegen vijf zorgkantoren. De zorgaanbieders vonden de gehanteerde tarieven niet reëel. De rechter stelde hen in het gelijk en oordeelde dat de zorgkantoren de tarieven onvoldoende onderbouwd hadden. Ook handelden de zorgkantoren daarmee volgens de rechtbank niet volgens de geldende aanbestedingsbeginselen. De zorgkantoren mogen gestarte inkoopprocedures niet voortzetten en moeten de tarieven voor 2020 aanhouden, tenzij ze kunnen aantonen dat de gehanteerde tarieven voldoen aan geldende eisen.

Wettelijk kader
De zorgkantoren willen dat de rechter het vonnis verduidelijkt. In een reactie schrijven de betrokken zorgkantoren: “Zorgkantoren willen uiteraard ook graag werken met reële en goed onderbouwde tarieven, maar zijn van mening dat zij niet kunnen voldoen aan de gestelde eisen voor de onderbouwing. Ze hopen met een hoger beroep tot een werkwijze te komen die voor hen wel uitvoerbaar is. De maatschappelijke opgave voor een goede, betaalbare en beschikbare langdurige zorg is te groot om stil te staan en op oude voet door te gaan. Zorgkantoren vinden het daarom van essentieel belang dat de rechter hen duidelijkheid biedt over de kaders die worden gesteld aan de werkwijze waarbinnen zorgkantoren hun wettelijke taak kunnen uitvoeren.”  

Bron: Skipr.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Coulance RWS bij inschrijving wordt inschrijver na 3 keer fataal

Een deelnemer van een raamovereenkomst mag drie keer een ‘natte handtekening’ inleveren in plaats van een elektronische handtekening. Kan hij dan, als hij het een vierde keer doet, uitgesloten worden?  

Deze vraag stond centraal in een rechtszaak [EJEA 20-100] in juli dit jaar.

Wat voorafging
Na een Europese aanbestedingsprocedure is een Combinatie geselecteerd voor de percelen 3 en 5 van de Raamovereenkomst ‘Projectbeheersing’. Op grond van de Raamovereenkomst wordt de Combinatie, samen met de overige gecontracteerde partijen, door Rijkswaterstaat uitgenodigd om in minicompetities mee te dingen naar andere overeenkomsten. De Combinatie heeft ingeschreven op verschillende minicompetities binnen de Raamovereenkomst.

Kort voor de uiterste inschrijvingstermijn van een minicompetitie, constateerde een van de combinanten dat de autorisatie voor de vereiste digitale handtekening was verlopen. De Combinatie heeft daarop toestemming gekregen van Rijkswaterstaat om, naast het tijdig uploaden van de aanbestedingsdocumenten, de originele inschrijving met ‘natte’ handtekeningen fysiek af te geven bij Rijkswaterstaat. De Combinatie heeft die minicompetitie vervolgens gewonnen.

Hierna heeft de Combinatie nog twee keer op dezelfde wijze ingeschreven op een minicompetitie binnen de Raamovereenkomst. Deze inschrijvingen zijn als geldig aangemerkt.

Toen ging het mis 
Op 10 december 2019 is de Combinatie door Rijkswaterstaat uitgenodigd om in te schrijven op de minicompetitie voor het project ‘inrichting van en beheersen van financieel en capaciteitsmanagement’.

De Combinatie heeft daarop ingeschreven door, net als de vorige keren, de aanbestedingsstukken te uploaden in TenderNed en fysiek de originele inschrijving, met natte handtekeningen, in te leveren bij Rijkswaterstaat tegen afgifte van een ontvangstbevestiging.

Maar toen kreeg de Combinatie op 12 februari 2020 het volgende bericht:

“Met betrekking tot uw inschrijving delen wij u mede dat uw inschrijving ongeldig is verklaard om de volgende reden(en): De ondertekening van uw inschrijving voldoet niet aan de eisen die Rijkswaterstaat hieraan stelt. Conform het gestelde in de Uitnodiging tot Inschrijving dienen Inschrijvingen ondertekend te worden met een gekwalificeerde elektronische handtekening conform Verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014. Ik heb derhalve uw inschrijving ter zijde gelegd.”  

Op 18 februari 2020 heeft de Combinatie bezwaar gemaakt tegen de ongeldigverklaring van de inschrijving en verzocht om een herstelmogelijkheid. Rijkswaterstaat heeft dat bezwaar op 20 februari 2020 ongegrond verklaard.

De rechtszaak
De Combinatie stapte vervolgens naar de rechter om de Staat te gebieden de ongeldigheid van de inschrijving in te trekken.

De rechter geeft in haar oordeel aan dat de toestemming voor een natte handtekening in 2019 afgegeven was, omdat het een noodsituatie betrof. Gelet op het gelijkheidsbeginsel was Rijkswaterstaat niet eens verplicht om zich zo coulant op te stellen. De Combinatie had zich dit moeten realiseren.

Volgens Rijkswaterstaat betrof het een eenmalige toestemming vanwege de noodsituatie. De Combinatie brengt hier tegenin dat er sprake was van een algemene toestemming, omdat zij ook tijdens volgende minicompetities onder de Raamovereenkomst op die wijze mocht inschrijven. Hiervoor kan de Combinatie echter geen stukken overleggen die de juistheid van de stelling onderbouwen.

Volgens de rechter lag aan de toegestane uitzondering een concrete noodsituatie ten grondslag. Waarom zou de Combinatie ook een uitzonderingspositie in mogen nemen bij afwezigheid van zo’n situatie? Zeker nu de Combinatie heeft aangegeven dat het vrij simpel is om een nieuwe autorisatie voor de vereiste handtekening te verkrijgen en dat zij daarover inmiddels weer beschikt. De door de Combinatie gestelde algemene toezegging zou, ten opzichte van de andere inschrijvers, ook in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel.  

Rekening houdend met het essentiële belang van het gelijkheidsbeginsel in het aanbestedingsrecht, waarmee de Combinatie bekend moet zijn geweest, mocht de Combinatie er niet op vertrouwen dat zij ook in deze minicompetitie mocht inschrijven op een afwijkende wijze. Ook niet nadat de inschrijvingen in de twee eerdere minicompetities, waarbij ook een natte handtekening was gebruikt, niet ongelding waren verklaard. Volgens de rechter moet ervan uitgegaan worden dat dit laatste het gevolg was van onachtzaamheid van Rijkswaterstaat. De aanbestedende dienst heeft de inschrijving van de Combinatie dus op goede gronden als ongeldig aangemerkt.

Kennis van het aanbestedingsrecht opfrissen?

Deze case is één van de rechtszaken die Theo van der Linden gaat behandelen tijdens de kennissessie ‘Actuele aanbestedingsjurisprudentie’ op 21 oktober 2020. Op een speelse wijze zal Van der Linden de belangrijkste rechtszaken van het afgelopen half jaar behandelen.

TenderSuceces is partner van Aanbestedingscafe.nl.

Partner van Aanbestedingscafé:

Beleid vijf zorgkantoren voor inkoop langdurige zorg onrechtmatig

Het beleid dat vijf zorgkantoren hebben vormgegeven voor de inkoop van langdurige zorg, is als onrechtmatig bestempeld voor het jaar 2021. De zorgkantoren mogen gestarte inkoopprocedures niet voortzetten en moeten de tarieven voor 2020 aanhouden, tenzij ze kunnen aantonen dat de gehanteerde tarieven voldoen aan geldende eisen. Dat oordeelde de rechtbank Den Haag vorige week.

De rechtszaak tegen de vijf zorgkantoren was door 68 instanties aangespannen, waaronder instanties actief in de GGZ en gehandicaptenzorg. Zij vonden dat de geboden tarieven niet kostendekkend en reëel waren. De zorgkantoren stelden dat de tarieven wel degelijk rechtmatig waren, voldoende voor het leveren van goede zorg. De rechter stelde daarop dat de zorgkantoren de gehanteerde tarieven niet voldoende gemotiveerd hebben. Zij zouden wel degelijk reële tarieven moeten bieden, omdat ze gebonden zijn aan aanbestedingsbeginselen.

Volgens de voorzieningenrechter hadden de vijf zorgkantoren per sector moeten bekijken wat haalbaar is qua tariefstelling of tenminste een onderzoek moeten instellen. Dat hebben de zorgkantoren nagelaten.

Bron: rechtspraak.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Is de proportionaliteitstoets bij inschrijvingsgebreken op zijn retour?

Over de ruimte voor het herstel van een gebrek in een inschrijving is in de afgelopen decennia veel rechtspraak verschenen. Belangrijke mijlpalen vormen het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest van het Hof van Justitie EU. In het SAG ELV Slovensko-arrest formuleerde het Hof van Justitie een juridisch kader voor de bevoegdheid om een herstelmogelijkheid te bieden. In het Manova-arrest voegde het Hof van Justitie een element toe aan dit juridisch kader: als in de aanbestedingsstukken is vermeld dat bepaalde informatie of een bepaald stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt, is herstel van een gebrek niet toegestaan.

Het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest hebben gezorgd voor een meer eenduidige beoordeling van gebreken in een inschrijving in de Nederlandse rechtspraak. Vóór deze arresten hielden veel voorzieningenrechters er hun eigen juridisch kader op na. Zo woog de ene voorzieningenrechter mee of de aanbesteder een verwijt kon worden gemaakt van het gebrek, terwijl andere voorzieningenrechters deze omstandigheid buiten beschouwing lieten. Aan deze praktijk hebben het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest dus een einde gemaakt. Maar wie denkt dat de rechtspraak is uitgekristalliseerd, komt bedrogen uit.

In juni 2015 deed het hof Den Haag een opmerkelijk uitspraak. Hoewel in deze zaak de formulering van de aanbestedingsstukken in de weg stonden aan het bieden van een herstelmogelijkheid, moest de aanbesteder herstel van een gebrek toch toestaan. Het proportionaliteitsbeginsel noopte de aanbesteder daartoe, aldus het hof Den Haag.

Op deze proportionaliteitstoets is in de jaren daarop veelvuldig een beroep gedaan door onfortuinlijke inschrijvers. Inschrijvers boekten daarmee weliswaar niet veel succes, maar de proportionaliteitstoets als zodanig werd wel als uitzondering op de regel uit het Manova-arrest (geen herstel wanneer informatie of stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt) geaccepteerd.

In latere rechtspraak raakte de proportionaliteitstoets uit beeld. Rechters grepen terug op het Manova-arrest. Als bepaalde informatie of een bepaald stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt, is een herstelmogelijkheid niet aan de orde. Punt uit. Er is dan geen ruimte voor een proportionaliteitstoets. Aanleiding voor deze rechtspraak is het Connexxion-arrest van het Hof van Justitie.

Deze lijn wordt ook gevolgd in een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. De rechtbank overweegt dat het document dat door de klagende inschrijver is ingediend en een gebrek bevat op basis van de aanbestedingsstukken op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Het Manova-arrest dwingt de aanbesteder de inschrijving terzijde te leggen. Ruimte voor een proportionaliteitstoets is er niet, aldus de rechtbank.

Vervolgens zet de rechtbank de deur toch op een (klein) kiertje voor een proportionaliteitstoets. De klagende inschrijver deed een beroep op het eerder genoemde arrest van het hof Den Haag uit 2015. Zij betoogde dat het onthouden van een herstelmogelijkheid in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. De rechtbank verwerpt weliswaar dit betoog, maar niet omdat het hof Den Haag een onjuist beoordelingskader zou hebben gehanteerd. De rechtbank vind eenvoudigweg dat de feiten in die kwestie te veel afweken.

Bestaat er ruimte voor een proportionaliteitstoets, als de aanbestedingsstukken het verstrekken van bepaalde informatie of een bepaald document op straffe van uitsluiting voorschrijven? Het laatste woord hierover is waarschijnlijk nog niet gezegd of geschreven.   

Bekijk de uitspraak hier.

Partner van Aanbestedingscafé:

Zorgverzekeraars beboet om onvoldoende transparantie over inkoop

De Nederlandse Zorgautoriteit (Nza) legt vier zorgverzekeraars elk een boete van 25.000 euro op omdat zij onvoldoende transparant zijn geweest over hun inkoopbeleid. Wijzigingen in het inkoopbeleid en in de procedure van zorginkoop zijn niet volgens de regels bekend gemaakt. Dat is nadelig voor zorgaanbieders, stelt de Nza.

Het gaat om VGZ, Univé, UMC en IZA, die vallen onder de vlag van Coöperatie VGZ. Met hun werkwijze overtraden zij de Regeling transparantie zorginkoopproces Zvw. De Nza kreeg in 2019 een melding over mogelijke overtredingen bij het zorginkoopproces en deed onderzoek. Daaruit bleek dat VGZ publicatiedata van conceptovereenkomsten wijzigde zonder die tijdig aan te kondigen. Daarnaast verlengde de verzekeraar de tekentermijn van de inkoop van farmaceutische zorg en protheses, ook zonder dit op tijd en op de juiste manier te melden.

Een transparant zorginkoopproces is van belang om te komen tot goede afspraken tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders. Overtreding van regels die deze transparantie borgen, kan in het nadeel zijn van zorgaanbieders. Het is daarnaast, zoals ook blijkt uit onze jaarlijkse monitors over de contractering, een bron van ergernis voor zorgaanbieders”, schrijft de Nza.

Bron: Nza.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Zijn rechters te veel op de hand van de aanbestedende dienst?

In juridische kringen is veel discussie over (het gebrek aan) rechtsbescherming van inschrijvers. Het best geïllustreerd wordt dit m.i. door mr. J.F. van Nouhuys in het Tijdschrift Aanbestedingsrecht:  

“Hoe kan het dat als in drie instanties wordt geconcludeerd dat de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, de inschrijver die daarover terecht klaagt, toch met lege handen staat en ruim €38.000,- proceskosten moet vergoeden?” Beter kan het volgens mij niet weergegeven worden.  

Mij valt ook op dat rechters vaak heel streng zijn voor inschrijvers (één kleine vergissing, terecht uitgesloten) terwijl ze soepel omgaan met aanbestedende diensten die fouten maken. Ik zal een zestal voorbeelden noemen.  

Zo zegt de rechtbank Gelderland het volgende over hoe een criterium begrepen moet worden:  

“Bij enigszins oppervlakkige beschouwing zou gemeend kunnen worden dat daaronder alle materialen vallen en dus ook materialen die niet kunnen worden hergebruikt, maar alleen vernietigd, zoals EPR-afval. Bij nauwkeuriger beschouwing is dat niet een voor de hand liggende lezing.” In mijn ogen moet het ook bij een eerste beschouwing gewoon volstrekt duidelijk zijn.  

Succhi di Frutta zegt: “Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze.” Kortom, ook bij een enigszins oppervlakkige beschouwing moet duidelijk zijn wat er bedoeld wordt. Als er überhaupt een ‘nauwkeuriger lezing’ nodig is, is er iets mis.  

Een ander voorbeeld: door een aantal bezwaren zijn er maar liefst vier gunningsbeslissingen. Bij de eerste drie is de inschrijving van een bedrijf gewoon geldig, maar bij de vierde gunningsbeslissing is er ineens sprake van een ongeldige inschrijving.  

“Anders dan [eiseres] meent levert de enkele omstandigheid dat Enexis c.s. bij drie eerdere beoordelingen geen aanleiding zag om de inschrijving van [eiseres] ongeldig te verklaren respectievelijk [eiseres] uit ter sluiten van de procedure echter nog geen grond op om te oordelen dat Enexis c.s. bij de vierde beoordeling het recht moet worden ontzegd om [eiseres] uit te sluiten respectievelijk haar inschrijving ongeldig te verklaren.”  

Waarom wordt een aanbestedende dienst niet gehouden aan de eerste beoordeling? Aanbestedende diensten moeten hun werk toch ook gewoon goed doen? Bedrijven mogen vrijwel nooit een foutje herstellen, waarom aanbestedende diensten dan wel?  

En waarom zijn rechters zo soepel over gunningscriteria die evident onzinnig en oncontroleerbaar zijn. De rechtbank Den Haag vindt het geen enkel probleem dat bij een aanbesteding van bushokjes (!?) de ‘verfijnheid van het ontwerp’ en de ‘kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers’ meegewogen wordt in de beoordeling. Als je deze rechtszaak leest denk je dat je naar een uitzending van Monty Python kijkt. (“Your honor, the exquisite design of the ashtrays, provided by my client, are of the upmost importance for the quality-experience of the travellers and visitors”).  

Sowieso humor dat de aanbestedende dienst in de motivering spreekt over de kwaliteitsbeleving van de reizigers en de bezoekers. Gaat u wel eens op bezoek in een bushokje?  

Een vierde voorbeeld gaat over aanbestedende diensten die een raamovereenkomst afsluiten maar daarna individuele medewerkers buiten die raamovereenkomst laten inkopen. Dat heet Maverick-buying en is erg vervelend voor de bedrijven die die aanbesteding gewonnen hebben. Bij een aanbesteding voor hotelboekingen en vergaderaccommodaties, kwam de winnaar erachter dat er veel buiten haar om plaatsvond. Die partij had zich volgens de rechter gelijk bij de staat moeten beklagen over het feit dat er sprake was van een tekortkoming en/of een rechtmatige daad. Dat kan wel zijn, maar de rechter gaat er gemakshalve aan voorbij dat je als leverancier een zekere remming voelt om je klant al te streng en formeel aan te pakken. Ik zou hier wat meer begrip voor verwachten.  

De vijfde zaak gaat over het meteen gunnen van een opdracht na een door de aanbestedende dienst gewonnen kort geding. Daarbij geldt dat uit het Xafax-arrest volgt dat elke vordering waarmee wordt beoogd ‘de overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen wegens strijd met aanbestedingsregels alleen kan worden toegewezen op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aw.’  

Nu heeft de Rechtbank Gelderland geoordeeld dat dit ook van toepassing is op een meervoudig onderhandse aanbesteding. Maar artikel 4.15 gaat alleen over de publicatieplicht en de termijnen. Daar is helemaal geen sprake van bij een meervoudig onderhandse aanbesteding! 

Het zesde voorbeeld is van de rechtbank Overijssel. Een gemeente heeft een aanbesteding in de markt gezet waarvoor ze maar liefst 54 beoordelingsaspecten hanteren. Dan zou ik zeggen dat inschrijvers er recht op hebben om te weten hoe de beoordeling van al die aspecten is. Ieder aspect heeft immers invloed op de totale score en kan het verschil maken tussen winnen en verliezen. Maar wat zegt de rechter: “Het gaat in dat kader te ver om van de Gemeente te verlangen dat zij in de voorlopige gunningsbeslissing aandacht schenkt aan alle (maar liefst 54) beoordelingsaspecten en dat zij per individueel beoordelingsaspect motiveert waarom er al dan niet aan is voldaan.” Ik zou echt niet weten waarom niet. Ze hebben toch zelf bedacht dat ze 54 beoordelingsaspecten willen hanteren.  

Juridisch zal het allemaal wel kloppen, maar het voelt onrechtvaardig. Rechters zouden best wat strenger voor aanbestedende diensten mogen zijn. Dat zou de kwaliteit van aanbestedingen enorm ten goede komen.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Defensie trekt voorlopige gunning aanbesteding gevechtspakken weer in

Het ministerie van Defensie trekt een voorlopige gunning voor de levering van gevechtspakken in het project Defensie Operationeel Kledings Systeem (DOKS) weer in. Een afgewezen potentiële leverancier spande in mei van dit jaar een kort geding aan tegen het ministerie omdat deze het niet eens was met de afwijzing. Defensie wacht de uitkomst van de rechtszaak niet af en trekt de gunning nu al in.

Defensie constateert zelf dat de aanbestedingsdocumentatie niet helder genoeg is. Staatssecretaris Visser schrijft in een brief aan de Tweede Kamer: “Naar aanleiding van de dagvaarding heeft Defensie geconstateerd dat de aanbestedingsstukken op onderdelen onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar zijn.” Vijf bedrijven die in het voorjaar van 2019 al waren geselecteerd door het ministerie, worden opnieuw uitgenodigd een inschrijving te doen. “In een nieuwe gunningsfase kunnen onduidelijkheden worden gecorrigeerd en worden de lessen uit de eerdere fase van de gunning toegepast”, stelt Visser.

Overbrugging
Het project krijgt door het intrekken van de gunning een jaar vertraging. Militairen krijgen naar verwachting medio 2023 de kleding die door het project DOKS verstrekt moet worden. Ter overbrugging krijgen alle militairen een aangepaste versie van het gevechtspak dat nu wordt gedragen door het Korps Mariniers.

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Rechtspraak over herstelmogelijkheid werkt willekeur in de hand

De aanbesteder moet bij de beoordeling van een inschrijving uitgaan van de stukken die hij heeft ontvangen. Volgens de rechtspraak is het herstel van een gebrek alleen in uitzonderlijke gevallen toegestaan. Het verbeteren of aanvullen van een inschrijving kan namelijk tot willekeur leiden, iets wat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie beogen uit te bannen. Naar mijn mening werkt de rechtspraak over het herstel van inschrijvingsgebreken willekeur juist in de hand.

Lot in handen van aanbesteder
Voor die willekeur zijn meerdere oorzaken aan te wijzen. Omwille van de ruimte behandel ik er op deze plaats één: de strikte lijn die in de rechtspraak wordt gehanteerd. Naar mijn mening is de rechtspraak in het algemeen erg streng. Herstel mag natuurlijk niet neerkomen op een wijziging van de aanbieding zelf, maar bij gebreken in bewijsmiddelen past naar mijn mening meer coulance dan nu het geval is.

Waarom is strenge rechtspraak een probleem? Dat leg ik uit.

Soms stellen aanbesteders zich coulant op bij het bieden van een herstelmogelijkheid. Inschrijvers hebben meestal geen weet van een herstelmogelijkheid die een ander is geboden, want de communicatie met individuele inschrijvers is niet openbaar. Als een aanbesteder een herstelmogelijkheid biedt, komt de kwestie dus meestal niet voor de rechter.

Soms zijn aanbesteders juist erg streng. Als de inschrijver die een fout heeft gemaakt zich niet bij terzijdelegging van zijn inschrijving neerlegt, komt de kwestie wel voor de rechter. Als de rechter een strikte lijn hanteert, wat vaak het geval is, is de kans groot dat een vordering gericht op het krijgen van een herstelmogelijkheid wordt afgewezen.

Het gevolg van de gang van zaken is dat een inschrijver voor zijn kans op een herstelmogelijkheid in belangrijke mate is aangewezen op de wijze waarop de aanbesteder omgaat met het gebrek in de inschrijving.   

Uitspraak rechtbank Den Haag: een ondertekeningsgebrek
Een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag illustreert het dilemma. Uit dit vonnis blijkt dat een aanbesteder in 2019 bij een minicompetitie een ondertekeningsgebrek door de vingers heeft gezien. Hoewel op basis van de aanbestedingsstukken een digitale handtekening was vereist, nam de aanbesteder genoegen met een ‘natte’ handtekening. Er zou namelijk sprake zijn geweest van een “acute noodsituatie”, omdat – houd u vast – een van de combinanten zeer kort vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn had ontdekt dat haar autorisatie voor de vereiste digitale handtekening was verlopen, terwijl er onvoldoende tijd resteerde om (tijdig) een nieuwe autorisatie te verkrijgen. Bij een volgende minicompetitie kon de betreffende inschrijver opeens niet meer op coulance rekening en werd haar inschrijving vanwege hetzelfde ondertekeningsgebrek zonder pardon ongeldig verklaard.

Waarom was aanbesteder de eerste keer (te?) coulant en een volgende keer onverbiddelijk? Hiervoor kan ik in het vonnis geen goede verklaring vinden. Misschien vond de aanbesteder dat er niet langer sprake was van een “acute noodsituatie”, maar deze omstandigheid kon de eerste keer ook al geen rol spelen. Het tijdig verkrijgen van autorisatie voor een digitale handtekening valt namelijk in de risicosfeer van de inschrijver. Als de aanbesteder al bij de eerste minicompetitie de inschrijving vanwege het ondertekeningsgebrek had afgewezen, dan had deze beslissing waarschijnlijk wel standgehouden in een eventueel kort geding. Kortom: de beslissing van de aanbesteder om al dan niet een herstelmogelijkheid te bieden lijkt in deze kwestie erg grote invloed te hebben gehad op het lot van de inschrijver.

Oplossing?
Een allesomvattende oplossing voor dit probleem heb ik niet. Willekeur bij het bieden van een herstelmogelijkheid is naar mijn mening in elk geval terug te dringen door een minder strikte benadering in de rechtspraak, uiteraard binnen de kaders van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Als rechters milder gaan oordelen over inschrijvingsgebreken, zal een herstelmogelijkheid minder vaak zijn voorbehouden aan inschrijvers die simpelweg het geluk hebben door de aanbesteder in de gelegenheid zijn gesteld hun inschrijving te verbeteren.

Bekijk de gehele uitspraak hier: rechtspraak.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Kan vendor lock-in beroep op ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ rechtvaardigen?

Als klant kun je afhankelijk worden van een bepaalde leverancier; overstappen op een andere leverancier is niet mogelijk of zeer kostbaar. Dit heet een ‘vendor lock-in’. Een vendor lock-in is in het algemeen erg vervelend, maar als aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf kun je van de nood een deugd maken. Een vendor lock-in kan er namelijk toe leiden dat de opdracht maar door één bepaalde leverancier kan worden uitgevoerd. Dan heeft aanbesteden geen zin en komt de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ (lees: onderhands gunnen) in beeld.

Auteursrechten op broncode
Een mooi voorbeeld hiervan is te vinden in een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. De kwestie ging over een diagnosesysteem van treinen: een systeem dat – kort gezegd – het functioneren van verschillende onderdelen van een trein, zoals de aandrijving, remmen en airco, in de gaten houdt. De aanbesteder, een speciale-sectorbedrijf, wilde het diagnosesysteem van treinen die in de periode 1995-2008 waren geleverd, aanpassen. Daarvoor moesten onder meer onderdelen worden vervangen en de software geüpgraded.

De auteursrechten op de broncode van de software van het diagnosesysteem berustten bij de oorspronkelijke leverancier. Zonder die broncodes was het volgens de aanbesteder niet mogelijk de gevraagde aanpassingen van het diagnosesysteem te realiseren. De aanbesteder meende dat de opdracht maar aan één bepaalde ondernemer kon worden gegund, de oorspronkelijke leverancier die rechthebbende was op die auteursrechten.

Bescherming uitsluitende rechten
Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf mag de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen, wanneer uitsluitende rechten moeten worden beschermd en er geen redelijk alternatief of substituut bestaat. Onder ‘uitsluitende rechten’ vallen intellectuele eigendomsrechten, zoals auteursrechten. Wanneer auteursrechten in de weg staan aan gunning van een opdracht aan een ander dan de rechthebbende op die auteursrechten, kan dit dus reden zijn om de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toe te passen.

Bewijslast
Het is aan de aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf om te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ is voldaan. De rechtbank onderstreept dit in haar vonnis. Zij geeft ook aan dat een marktconsultatie niet de enige manier is om het noodzakelijke bewijs te leveren, zoals de klagende leverancier stelde.

In dit specifieke geval beriep de aanbesteder zich op een rapport dat een adviesbureau in zijn opdracht had opgesteld. De rechtbank wijst klachten over onafhankelijkheid van het rapport van de hand. Zij vindt bovendien dat het rapport voldoende steun biedt voor het standpunt van de aanbesteder, dat de broncodes noodzakelijk waren om de opdracht uit te voeren. Daar had de klagende leverancier volgens de rechtbank onvoldoende tegenover gesteld.

De rechtbank vindt het verder aannemelijk dat alleen de oorspronkelijke leverancier over de auteursrechten beschikt. De rechtbank concludeert dat de opdracht maar door één bepaalde ondernemer kan worden uitgevoerd, de oorspronkelijke leverancier.

Redelijk alternatief of substituut
Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf kan zich niet beroepen op de bescherming van uitsluitende rechten, wanneer er een redelijk alternatief of substituut bestaat (waarvoor meerdere aanbieders bestaan).

De klagende leverancier meende dat de aanbesteder het diagnosesysteem volledig kon laten vervangen. Dit is volgens de rechtbank geen alternatief, laat staan een redelijk alternatief. Dit zou namelijk tot een wezenlijk andere, veel duurdere opdracht leiden. Bovendien zou vervanging van het diagnosesysteem een risico vormen voor de bedrijfsvoering van de aanbesteder.  

Conclusie: de aanbesteder mocht de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen.

De volledige uitspraak is hier te vinden.

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechtsverwerking en het nut van de 'meeliftbepaling'

In de SDU nieuwsbrief Vind Inkoop & aanbesteding van 26 mei jl. stond een ‘vraag van de maand’ over de mogelijkheid van inschrijvers om mee te liften op vragen die andere potentiële inschrijvers stellen over de aanbestedingsstukken. Het gegeven antwoord op deze vraag kwam er in hoofdlijnen op neer dat inschrijvers volgens de auteur kunnen meeliften op vragen van andere inschrijvers en dat een bepaling waarin expliciet is opgenomen dat meeliften niet is toegestaan, mogelijk als disproportioneel zal worden aangemerkt.

In de praktijk nemen aanbestedende diensten vaak een dergelijke ‘meeliftbepaling’ op. Op grond van deze bepaling kunnen inschrijvers na gunning niet klagen over zaken waarover niet door henzelf, maar alleen door andere gegadigden vóór inschrijving is geklaagd. Ik ben van mening dat een dergelijke bepaling niet disproportioneel is en het nog steeds nuttig is deze in de aanbestedingsdocumenten op te nemen.

Laat ik voorop stellen dat een door de aanbestedende dienst gegeven antwoord – ongeacht de vraag of een meeliftbepaling is opgenomen – voor alle inschrijvers op gelijke wijze geldt. Het is dus niet nodig om vragen die bijvoorbeeld gericht zijn op verduidelijking van teksten in de aanbestedingsdocumenten nogmaals te stellen, als een andere gegadigde de betreffende vraag reeds heeft gesteld en de aanbestedende dienst die vraag heeft beantwoord.

Dat neemt niet weg dat het onder omstandigheden van een gegadigde wel verlangd mag worden dat hij zelf kenbaar maakt bezwaren te hebben over bepalingen in de aanbestedingsdocumenten. Ik zal een (fictief) voorbeeld schetsen:

Gegadigde A is een kleine aannemer die inschrijft op een calamiteitenbestek van een wegbeheerder. In de gunningsmethodiek is bepaald dat een hogere score kan worden verkregen wanneer de aannemer aantoont in staat te zijn, om meerdere calamiteiten gelijktijdig af te wikkelen. Ook kunnen punten worden verdiend voor “de beschrijving van de aard en omvang van de voor de opdracht beschikbare bedrijfsmiddelen”.

Gegadigde A, meent dat deze gunningscriteria grote marktpartijen een voorsprong geven. De aanbestedende dienst antwoordt in de NvI dat zij niet bereid is om de gunningsmethodiek aan te passen aangezien zij objectieve gronden heeft om deze gunningsmethodiek te hanteren. Zij heeft er daarbij op gewezen dat het in het verleden regelmatig is voorgekomen dat zich gelijktijdig meerdere verkeersincidenten voordeden en dat het daarom van belang is dat de opdrachtnemer, mede gelet op de omvang van het wegareaal van de wegbeheerder, in staat is op een goede wijze met een dergelijke situatie om te gaan. Meerdere gegadigde schrijven in. Gegadigde B, een grote onderneming, doet de winnende inschrijving. Gegadigde C, een MKB bedrijf, eindigt als tweede. Gegadigde C spant een kort geding aan en stelt dat zij als MKB bedrijf geen eerlijke kans heeft gehad op de opdracht.

In dit geval loopt gegadigde C mijn inziens wel degelijk een reëel risico om aan te lopen tegen het Grossmann-verweer als zij zich eerst in het kader van het Kort Geding verzet tegen de gehanteerde gunningsmethodiek. C heeft zich niet eerder over de gunningsmethodiek beklaagd en deze methodiek vormde voor haar als zodanig kennelijk ook geen beletsel om te inschrijven. Van C kon worden verwacht dat zij, wanneer zij – al dan niet n.a.v. het door de Aanbestedende Dienst gegeven antwoord – meende dat de aanbesteding zodanig gebrekkig was dat deze niet kon worden voortgezet en zij ook bereid was dit standpunt in rechte af te dwingen, dit voor inschrijving zelfstandig aan de aanbestedende dienst kenbaar zou maken en dit niet pas aan te kaarten als komt vast te staan dat zij niet de winnende inschrijving heeft gedaan. Zie in dit verband ook rechtsoverweging 9 van ECLI:NL:GHDHA:2015:2944. Dit geldt te meer als de aanbestedende dienst de zogeheten meeliftbepaling in de aanbestedingsstukken had opgenomen.

Een meeliftbepaling is naar onze mening in geval als hiervoor geschetst ook niet disproportioneel. De aanbestedende dienst heeft er belang bij om tijdig te weten of en zo ja welke bezwaren potentiële gegadigden hebben tegen de aanbestedingsdocumenten zodat de aanbestedende dienst tijdig bij kan sturen. Daarbij is ook van belang om te weten ‘hoe breed’ een bezwaar leeft. Als meerdere gegadigden zich beklagen over het effect van de gunningsmethodiek – zal een aanbestedende dienst mogelijk eerder geneigd zijn om haar methodiek in heroverweging te nemen. Zo zou in het geschetste voorbeeld de aanbestedende dienst mogelijk een opdeling in percelen hebben willen overwegen. Als C echter eerst na het gunningsbesluit met bezwaren komt, handelt zij onvoldoende pro actief en lijkt het erop dat zij eerst na afwijzing, het argument van A aangrijpt om zodoende te proberen een heraanbesteding af te dwingen.

Wellicht denkt u hier anders over. Wij zijn benieuwd naar uw visie! Vindt u dat C te laat is met haar klacht over de gunningsmethodiek?

Wij constateren overigens dat in de rechtspraak een tendens zichtbaar is dat een beroep op het Grossmann-verweer minder vaak slaagt. Wij verwijzen u in dit verband graag naar onze eerdere nieuwbrief hierover.

Rechters lijken meer indringend te toetsen of er voldoende redenen zijn om rechtsverwerking aan ten nemen. De rechtbank Oost Brabant overwoog recentelijk:

Als uitgangspunt geldt dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn als de schuldeiser, in dit geval [eiseres] , zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar, in dit geval [gedaagde] , het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldenaar zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van [gedaagde] redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede in aanmerking te worden genomen of [gedaagde] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden.

Wanneer in de aanbestedingsstukken derhalve een duidelijke rechtsverwerkingsclausule en een meeliftbepaling is opgenomen, zal een gegadigde die zich niet (zelf) vóór inschrijving over de aanbestedingsstukken heeft beklaagd sneller tegen het Grossmann-verweer aanlopen!

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Welkom bij de aanbestedingstombola!

Ik geef altijd met veel plezier cursussen, maar ik haal ook heel veel voldoening uit het grasduinen in jurisprudentie, en uitzoeken wat ik wel en niet in mijn cursussen zal gebruiken. Ik maak hiervoor van elke rechtszaak over aanbestedingen een korte samenvatting. Dat doe ik altijd op de volgende manier. Ik maak eerst een opsomming van de feitelijke gebeurtenissen (wie, wat, waar, wanneer, waarom). Dan weet ik waar het over gaat, en daarna probeer ik te voorspellen wie er zal winnen, de aanbestedende dienst of de inschrijver (welke filosoof zei toch, dat mannen in hun hart altijd kinderen blijven?).

Sommige zaken zijn volstrekt duidelijk, maar heel vaak kan het beide kanten op. Dat is ook wel logisch, want niemand begint een rechtszaak, wanneer hij geen kans denkt te hebben om te winnen. Ik vind dat wij in Nederland kundige rechters hebben en in het merendeel van de zaken over aanbestedingen volgt er een weloverwogen oordeel. Toch zijn er altijd zaken waarbij ik verrast word en de uitkomst heel anders is dan ik had vermoed.

Ik heb een klein quizje voor jullie gemaakt met tien stellingen over rechtszaken. Onderaan de bladzijde geef ik de goede antwoorden. Als je er meer dan vijf goed hebt, dan ben je een heuse kenner.

1. Mag een aanbestedende dienst er bij de vierde gunningsbeslissing (!?) achter komen dat een inschrijving ongeldig blijkt te zijn? Ja of nee

2. Er is twijfel over de geloofwaardigheid van een inschrijving. Vindt de rechter het een argument voor de geloofwaardigheid dat de inschrijver akkoord gaat met een malus-regeling? Ja of nee

3. Een aanbestedende dienst vraagt bij een aanbesteding voor externe communicatie-uitingen: “Ervaring met het doorvertalen van een merkpositionering naar een meerjarig merkidee en vervolgens op basis hiervan het ontwikkelen van een merkcampagneconcept. Een merkidee is een overkoepelende gedachte voor creatie van merkcommunicatie en onder een merkpositionering wordt verstaan ‘het merkwiel bestaande uit o.a. de elementen brand role, brand personality, brand belief optellend naar een brand promise.’” De rechter vindt dit geen transparant selectiecriterium. Waar of niet waar?

4. De zittende dienstverlener vraagt in een vergadering of er een gezamenlijk aanvalsplan bestaat om meerjarig te bouwen aan het welzijn van de doelgroep die te maken heeft met huiselijk geweld. Mag dat of loopt dit al vooruit op de nieuwe aanbesteding?

5. Bij een relatieve beoordeling blijkt uit de tabel met punten voor een criterium, dat BoitenLuhrs en Flanderijn en Bouwman nul punten en Bazuin vierhonderd punten scoorden. De rechter vindt dit absurd en stelt dat er niet gegund mag worden. Waar of niet?

6. Een uitsluitingsgrond hoeft niet van toepassing te worden verklaard als er sprake is van vertrouwenwekkende of zelfreinigende maatregelen. De rechter zegt echter dat  het bedrijf ook spijt moet hebben van zijn ‘fouten’? Waar of niet?

7. Bij een aanbesteding voor bushokjes krijgt een inschrijver minder punten om de volgende reden: “U heeft hier ‘voldoende’ gescoord. U zou hier een hogere score hebben ontvangen wanneer u meer maatregelen beschreven zou hebben die de kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers écht verhogen.” Als de rechter uitgelachen is over de ‘kwaliteitsbeleving van de reizigers’ stelt hij vast dat deze motivering onvoldoende is. Waar of niet?

8. Is het feit dat inschrijvers kennis hebben kunnen nemen van de identiteit van de andere inschrijvers een reden om een aanbesteding te staken? Ja of nee?

9. De beoordelingscommissie bestaat uit een intern team van zeven personen, bestaande uit beleidsadviseurs en relatiemanagers. Vindt de rechter dit voldoende transparantie verschaffen? Ja of nee?

10. Voor de transformatie van beschermd wonen naar thuiswonen-plus staat zes maanden. De rechter zegt dat dat een jaar moet worden. Waar of niet?

Zoals gezegd, petje af als je er meer dan vijf goed hebt. Heb je ze alle tien goed, dan heb je gespiekt en volsta ik met een berisping. Heb je ze allemaal fout dan ga ik graag, als de coronacrisis weer afgelopen is, een cappuccino met je drinken.

 

De goede antwoorden: 1. Ja 2. Ja 3. Niet waar, de rechter vindt het prima 4. Loopt vooruit en mag dus niet 5. Niet waar 6. Waar 7. Niet waar, rechter heeft geen enkel probleem met dit geleuter 8. Ja 9. Ja 10. Waar

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Mag aanbesteder onderaanneming beperken?

Mijn inspiratie voor columns haal ik vaak uit rechtspraak. De coronacrisis treft vrijwel alle facetten van de maatschappij, dus ook de rechtspraak. Vermoedelijk zijn hierdoor in de afgelopen weken weinig uitspraken verschenen in aanbestedingsgeschillen. Daarom bespreek ik in deze column twee uitspraken van het Hof van Justitie van de EU van eind vorig jaar. Het HvJ EU had in deze zaken de vraag te beantwoorden of een aanbesteder het percentage van de opdracht dat in onderaanneming wordt gegeven mag beperken.

Recht van beroep op onderaanneming
In beide zaken ging het om een Italiaanse nationale regel die het gedeelte van de opdracht dat de inschrijver aan derden in onderaanneming mag uitbesteden, beperkt tot dertig procent van de opdrachtsom. Het doel van deze regeling is het bestrijden van infiltratie van de georganiseerde misdaad in de markt voor overheidsopdrachten.

Het Hof van Justitie zet in zijn arresten het recht van inschrijvers om zich voor de uitvoering van de opdracht te beroepen op onderaanneming voorop. De aanbesteder mag het beroep op onderaanneming in principe alleen verbieden, wanneer hij de capaciteiten van de betreffende onderaannemer niet kan toetsen.

Beperking van beroep op onderaanneming
Mag het beroep op onderaanneming verder worden beperkt? Het antwoord op deze vraag is ja, maar alleen onder strenge voorwaarden.

Het Hof van Justitie herinnert eraan dat lidstaten maatregelen mogen treffen om de openbare zedelijkheid, de openbare orde of veiligheid te beschermen, mits deze maatregelen in overeenstemming zijn met de Europese verdragen, waaronder de beginselen van het vrije verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging. Bovendien hebben lidstaten een zekere beoordelingsmarge bij het vaststellen van maatregelen ter waarborging van de nakoming van de ‘transparantieverplichting’. Elke lidstaat is namelijk zelf het best in staat om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische of sociale omstandigheden te bepalen welke situaties gedragingen in de hand werken die inbreuken op deze verplichting zouden kunnen meebrengen.

Het bestrijden van infiltratie van de georganiseerde misdaad in de markt voor overheidsopdrachten is een legitiem doel om het recht op onderaanneming te beperken, aldus het Hof van Justitie. Maar daar houdt het goede nieuws voor de gedaagde Italiaanse aanbesteders op.

Maatregelen die het beroep op onderaanneming beperken, moeten namelijk evenredig (proportioneel) zijn. Dat betekent onder meer dat de maatregelen niet verder mogen gaan dan nodig is om het nagestreefde doel te bereiken. Dat deed de bestreden Italiaanse nationale regel wel. De regel was namelijk algemeen en abstract. Hij hield geen rekening met de specifieke sector en andere concrete omstandigheden van het geval.

Betekenis voor Nederlandse aanbestedingspraktijk
In Nederland kennen we geen regels die het beroep van inschrijvers op onderaanneming verder beperken dan de aanbestedingsrichtlijnen. Individuele aanbesteders die het nodig vinden het beroep op onderaanneming te beperken, zouden daarvoor mogelijk steun kunnen vinden in de besproken arresten. Maar daarvoor moeten zij in elk geval erg goede redenen hebben. Bovendien mag het nagestreefde doel niet met minder vergaande maatregelen zijn te bereiken. Het Hof van Justitie werpt grote drempels op voor beperking van onderaanneming. De betekenis van de besproken arresten voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk lijkt dan ook beperkt.

Een optie om het beroep op onderaanneming te beperken die mogelijk interessanter is voor aanbesteders, is te vinden in artikel 63 lid 2 van Richtlijn 2014/24/EU. Deze bepaling, die in de besproken arresten overigens niet aan de orde komt, is omgezet in artikel 2.95 lid 2 van de Aanbestedingswet. De bepaling biedt de mogelijkheid bij opdrachten voor leveringen waarvoor plaatsings- of installatiewerkzaamheden nodig zijn en bij opdrachten voor diensten en werken voor te schrijven dat bepaalde ‘kritieke taken’ door de inschrijver zelf worden uitgevoerd. Of wanneer de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, door een deelnemer aan dat samenwerkingsverband.

HvJ EU 27 november 2019, zaak C-402/18

HvJ EU 26 september 2019, zaak C-63/18

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Wat zijn ‘vertrouwenwekkende’ maatregelen?

In de Aanbestedingswet staat dat overheden kunnen besluiten om een uitsluitingsgrond niet van toepassing te verklaren, omdat het betreffende bedrijf maatregelen heeft getroffen om het vergrijp in de toekomst te voorkomen. In de eerste versie van de aanbestedingswet in 2012 stond in de memorie van toelichting dat ondernemingen ‘vertrouwenwekkende maatregelen’ konden nemen waardoor uitsluiting onredelijk was:

“Ondernemingen kunnen vertrouwenwekkende maatregelen nemen, waardoor het onredelijk wordt om de desbetreffende onderneming uit te sluiten.”

En:

“Gezien de diversiteit aan overtredingen en de te nemen vertrouwenwekkende maatregelen is het onmogelijk om centraal vast te leggen welke maatregelen in het concrete geval voldoende zijn om alsnog te worden toegelaten tot een overheidsopdracht. De vertrouwenwekkende maatregel moet er in ieder geval wel op gericht zijn om redelijkerwijs herhaling van het delict te kunnen voorkomen.”

Let hier vooral op de formulering. De maatregel moet redelijkerwijs herhaling van het delict kunnen voorkomen.

Bij de wijziging van de wet in 2016 werd inschrijvers ook de mogelijkheid geboden om op eigen initiatief aan te tonen dat ze ‘schoon schip’ gemaakt hadden. In de memorie van toelichting stond dat als volgt geformuleerd:

“Ondernemingen krijgen in dit wetsvoorstel de mogelijkheid om op eigen initiatief hun betrouwbaarheid aan te tonen bij de aanbestedende dienst in de gevallen dat zij schade hebben vergoed of actief hebben meegewerkt met de onderzoekende autoriteiten en maatregelen hebben genomen om verdere fouten te voorkomen. Indien de aanbestedende dienst van oordeel is dat de maatregelen voldoende zijn, hoeft de ondernemer niet uitgesloten te worden. Momenteel ligt het initiatief om van uitsluiting af te zien alleen bij de aanbestedende dienst.”

Onlangs was er voor het eerst een rechtszaak waarbij de aanbestedende dienst moest beoordelen of de door het bedrijf genomen maatregelen inderdaad wel vertrouwenwekkend waren.

In eerste instantie vindt de aanbestedende dienst de inschrijver echter niet berouwvol genoeg:

Uw weergave dat de oorzaken enkel te wijten zijn aan het onvoldoende beschikken over kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht en onjuiste externe advisering geven geen volledig beeld van de feiten en omstandigheden die ten grondslag hebben gelegen aan de onrechtmatige gedragingen van de ernstige beroepsfout. Daarmee worden de oorzaken van de ontstane situatie nog steeds onvoldoende erkend en geadresseerd en lijken zelfs door u te worden gebagatelliseerd.”

Dit lijkt mij erg subjectief. Natuurlijk zal het bedrijf de overtreding enigszins trachten te bagatelliseren. Maar het gaat toch om de maatregelen die ze nemen en niet om de mate van schuldgevoel. Het gaat nog verder. De aanbestedende dienst schrijft:

“Volledigheidshalve merk ik op dat de beschreven maatregelen op zich zelf in veel gevallen te prematuur zijn om de effectieve werking daarvan te kunnen beoordelen en zijn vele maatregelen benoemd die SQL (…) voornemens is te treffen. Om de betrouwbaarheid van SQL (…) te kunnen aantonen moeten de passende maatregelen reeds zijn geïmplementeerd om de preventieve werking en effectiviteit te kunnen beoordelen. Alles overziend kom ik tot de conclusie dat de maatregelen op dit moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL (…) aantonen. Uw inschrijving wordt derhalve niet toegelaten tot de (…) aanbesteding (…)”

Wat zou SQL dan wel moeten doen? Je zou zeggen dat, als de aanbestedende dienst zo goed weet wat er zou moeten gebeuren, dat ze prima kunnen aangeven wat er wel voldoende is. Maar daar beginnen ze niet aan:

“Zoals in ons gesprek op 3 juli 2019 benoemd, zullen wij niet aangeven welke concrete maatregelen SQL (…) zou moeten nemen. Het is aan SQL (…) om te bepalen welke maatregelen zij wil nemen en passend acht.”

Waarom eigenlijk niet? Waarom niet gewoon duidelijk zijn over wat je verlangt? Het is toch geen inhoudelijke vraag over een aanbesteding?

Later schrijft de aanbestedende dienst ook nog:

“Wij moeten helaas concluderen dat de maatregelen zoals beschreven in de (concept) verklaring van SQL (…) nog onvoldoende toereikend zijn. SQL (…) lijkt de oorzaken van de ontstane situatie te marginaliseren of onvoldoende te erkennen en adresseren. Oorzaken lijken volgens ons ‘geïnstitutionaliseerd’ in de organisatie en structureler van aard te zijn.”

Van hard bewijs dat het is ‘geïnstitutionaliseerd’ is enkele sprake. SQL ‘lijkt’ de oorzaak te marginaliseren, de oorzaken ‘lijken’ geïnstitutionaliseerd. Een uitsluiting kan heel vergaande gevolgen voor een bedrijf hebben. Ik vind het allemaal erg gratuit. Een aanbestedende dienst zou dit soort zaken toch veel beter moeten onderbouwen.

SQL stapt naar de rechter, maar die maakt het alleen nog maar erger voor ze. In zijn vonnis zegt hij:

“Overigens tekent de voorzieningenrechter daarbij nog aan dat de voorgestelde maatregelen lang niet allemaal al zijn geïmplementeerd en dus ook nog niet kunnen worden gecontroleerd, dan wel op effectiviteit kunnen worden beoordeeld. De vorderingen van SQL dienen dan ook te worden afgewezen.”

Wat betreft de implementatie heeft de rechter een punt, maar het beoordelen op effectiviteit slaat nergens op. Deze redenering betekent dat het dus niet alleen zou gaan om ‘vertrouwenwekkende maatregelen’, maar om de effectiviteit van de vertrouwenwekkende maatregelen. Tel dan rustig nog maar twee of drie jaar op bij de uitsluiting.

Dit kan toch nooit de bedoeling van de wetgever zijn. Het idee achter de ‘vertrouwenwekkende maatregelen’ is dat bedrijven een tweede kans verdienen als ze maatregelen nemen die de betreffende uitsluitingsgrond ‘redelijkerwijs’ kunnen voorkomen. Dat gevoel had ik bij deze zaak helemaal niet.

Naschrift: Vlak voordat ik deze column wilde insturen werd het hoger beroep gepubliceerd. Het hof zegt o.a.: “Hoewel dus niet kan worden gezegd dat de Staat in redelijkheid op 23 september 2019 niet kon oordelen dat de (voor)genomen maatregelen op dat moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL aantoonden, wenst het hof op te merken dat de situatie voor een volgende aanbesteding kan veranderen indien de door SQL voorgestelde maatregelen succesvol worden geïmplementeerd. Een erkenning van de directeur van SQL van kwaad opzet kan in redelijkheid niet worden gevergd, ook al niet omdat die directeur in ieder geval tijdens dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep nader doordrongen lijkt te zijn geraakt van de ernst van de situatie en van zijn eigen tekortkoming daarin. De Staat dient een en ander in aanmerking te nemen bij een volgende aanbesteding.”

Wordt vervolgd!

Partner van Aanbestedingscafé:

The Learning Network spant vierde rechtszaak aan over aanbesteding schoolboeken

Schoolboekendistributeur The Learning Network (TLN) spant na drie verlopen zaken nogmaals een rechtszaak aan tegen scholenkoepel stichting Carmel. TLN is het niet eens met de aanbesteding voor schoolboeken, die te specifiek zou zijn en hen zou uitsluiten van deelname. Dat meldt de Volkskrant.

Voor TLN staat er veel op het spel. De uitkomst van de rechtszaak kan de wijze waarop scholen hun studieboeken inkopen flink veranderen. Op dit moment kopen scholen hun boeken in via distributeurs zoals TLN. Als de rechter oordeelt dat TLN de zaak opnieuw verliest, kunnen scholen hun boeken en licenties voortaan rechtstreeks inkopen.

Digitalisering
TLN treedt op als tussenpersoon en regelt onder meer het sorteren en vervoer van boeken. Door toenemende digitalisering is dat lang niet altijd nodig, en wordt de rol van TLN steeds minder belangrijk. Voor scholen levert het aanschaffen van digitale licenties juist meer op. Leerlingen kunnen zo meerdere lesmethoden gebruiken.

Europees recht
TLN spant de rechtszaak aan omdat de distributeur vindt dat de aanbesteding in strijd is met Europese regels. Dat is in eerdere zaken nog niet aan bod gekomen.

Stichting Carmel vertrouwt erop dat de scholengemeenschap ook in deze vierde zaak aan het langste eind trekt.

Partner van Aanbestedingscafé:

Uitsluitingsgronden en zelfreinigende maatregelen

Fouten kun je maar beter ruiterlijk toegeven. Dat geldt niet alleen voor onjuiste tweets over beweerdelijk wangedrag van bepaalde bevolkingsgroepen, maar ook voor fouten die hebben geleid tot uitsluiting van deelname aan een aanbestedingsprocedure. Een inschrijver die vanwege een ‘ernstige beroepsfout’ van deelname aan een aanbestedingsprocedure was uitgesloten, kan hierover meepraten, zo blijkt uit een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag.

Ernstige beroepsfout
Artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet bepaalt dat de aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken. Een ‘ernstige beroepsfout’ is geen vastomlijnd begrip. Volgens de rechtspraak omvat een ‘ernstige beroepsfout’ elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de ondernemer.

Terugkijkperiode
Bij de toepassing van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ betrekt de aanbestedende dienst alleen ernstige fouten die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van aanmelding of inschrijving hebben voorgedaan (art 2.87 lid 2 sub b Aanbestedingswet). Een ‘ernstige beroepsfout’ kan een ondernemer dus een behoorlijke periode achtervolgen.

Zelfreinigende maatregelen
Er is een manier voor ondernemers om te ontkomen aan uitsluiting van deelname aan aanbestedingsprocedures gedurende de terugkijktermijn. Artikel 2.87a van de Aanbestedingswet bepaalt namelijk dat de aanbestedende dienst de ondernemer waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, in de gelegenheid stelt te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Bij deze zogenaamde ‘zelfreinigende maatregelen’ valt te denken aan (art. 2.87a lid 2 Aanbestedingswet):

Als de aanbestedende dienst de ‘zelfreinigende maatregelen’ toereikend acht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten.

De rechtbank Den Haag
In de zaak bij de rechtbank Den Haag had de ondernemer in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument aangegeven dat op hem de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ van toepassing is. Hij had toegelicht welke ‘zelfreinigende maatregelen’ hij had genomen en nog van plan was te nemen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. De ondernemer gaf ook aan dat de verweten gedragingen waren veroorzaakt door onvoldoende kennis van het aanbestedingsrecht en onjuist juridisch advies.

Die opmerkingen vielen niet in goede aarde bij de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst vond de opmerkingen ongeloofwaardig en meende dat de ondernemer onvoldoende verantwoordelijkheid nam en de feiten bagatelliseerde. Daar dacht de rechter hetzelfde over. Van de ondernemer mocht worden verwacht dat hij het boetekleed zou aantrekken. Dat liet hij na.

De ondernemer was er niet in geslaagd zijn betrouwbaarheid aan te tonen. De aanbestedende dienst mocht de ondernemer uitsluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Zo blijft de ‘ernstige beroepsfout’ de betrokken ondernemer achtervolgen.

Zie ook de uitspraak op: rechtspraak.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter: DJI moet tarieven forensische zorg heroverwegen

De Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) moet opnieuw naar de gehanteerde tarieven voor forensische zorg kijken. Dat oordeelde de voorzieningenrechter in Den Haag op 28 januari j.l., nadat acht zorgaanbieders een zaak tegen de DJI hadden aangespannen.

De zorgverleners maakten bezwaar tegen de maximumtarieven die de DJI hanteert. De DJI past op dit moment niet-verplichte kortingen toe op de door de Nederlandse Zorg Autoriteit vastgestelde dagtarieven voor forensische zorg. Daaronder valt bijvoorbeeld tbs-gerelateerde zorg. Door de werkwijze van de DJI ontvangen de zorgverleners te weinig geld voor de geleverde diensten. Toen de zorgverleners daarop aangaven in gesprek te willen over de tarieven, gaf de DJI niet thuis.

De rechter deelt de bewaren van de zorgverleners. De DJI moet niet alleen de gehanteerde tarieven beter onderbouwen en heroverwegen, maar dient ook de zorgverleners de mogelijkheid te bieden in gesprek te gaan over een opslag op het maximumtarief.

Bron: www.rechtspraak.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Grossmann! Wat nu?

Grossmann staat onder druk. Er zijn nu al vier rechters geweest die expliciet gezegd gezegd hebben dat het Grossmann-verweer niet van toepassing was. Wat betekent dat voor de praktijk? Laat ik eerst eens een beknopt overzicht van Grossmann geven.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Infradam terecht uitgesloten van aanbesteding Amsterdam

Nadat de gemeente Amsterdam een aanbesteding voor de herinrichting van de Frederik Hendrikstraat in de markt zette, kwam Infradam als winnaar uit de bus. Vanwege het verleden van het gww-bedrijf besloot de gemeente echter om Infradam uit te sluiten van de aanbesteding. De rechter heeft nu Amsterdam in het gelijk gesteld.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

ProRail gunt onderhoudscontract te voorbarig

Bij de aanbesteding van een onderhoudscontract weigerde ProRail de inschrijving van VolkerRail, omdat de aannemer tegen een abnormaal lage prijs zou hebben ingeschreven. Laatstgenoemde spande daarop een kort geding aan en is nu door de voorzieningsrechter in het gelijk gesteld. De rechter oordeelt dat ProRail de opdracht te voorbarig heeft gegund aan Asset Rail, zo meldt branchemedium SpoorPro.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

ProRail moet aanbesteding sensoren intrekken

ProRail moet een aanbesteding voor twee nieuwe typen sensoren opnieuw in de markt moet zetten. Strukton had een kort geding aangespannen, omdat het vond dat de opdracht onterecht aan VolkerRail was gegund. De voorzieningenrechter heeft de aannemer nu (gedeeltelijk) in het gelijk gesteld.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Huawei klaagt VS aan

Huawei is een rechtszaak begonnen tegen de Amerikaanse staat. Aanleiding daarvoor is het besluit van de Amerikaanse overheid om federale organisaties te verbieden producten en diensten van de Chinese telecomreus in te kopen. Volgens het bedrijf zelf is dit verbod ongrondwettelijk.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Transferium verliest kort geding

Jeugdzorginstelling Transferium heeft haar rechtszaak tegen de 18 gemeenten in zorgregio Noord-Holland-Noord verloren. Daardoor gaat de gunning voor het verlenen van jeugdzorg in de regio definitief naar Horizon. Deze aanbieder komt uit Rotterdam, maar heeft verzekerd dat de kwetsbare jongeren niet naar Zuid-Holland hoeven verhuizen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbesteding Carmel kan doorgaan

Distributeurs Iddink en TLN hebben hun kort geding tegen het Carmelcollege verloren. Dat betekent dat de scholenkoepel haar onconventionele aanbesteding kan doorzetten. Carmel wil digitale lesmaterialen rechtstreeks inkopen bij de uitgevers en zo distributeurs als tussenpartij passeren. Ook wil het niet meer het gehele materiaal in een keer inkopen, maar het per vak opknippen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Gemeenten betreuren kort geding zorgaanbieder Parlan

Nadat zorgregio Noord-Holland-Noord een aanbesteding voor gesloten jeugdzorg gunde aan het Zuid-Hollandse Horizon, stapte zorgaanbieder Parlan naar de rechter. De aanbieder vreest, samen met de ouders, dat een deel van de kwetsbare jongeren hierdoor naar Zuid-Holland zal moeten verhuizen. In een reactie hebben de gemeenten laten weten dat ze het kort geding betreuren, omdat het de verhoudingen op scherp stelt. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Kort geding om aanbesteding Carmelcollege

Schoolboekenleveranciers Iddink en The Learning Network (TLN) zijn in de rechtbank in Den Haag een kort geding begonnen tegen het Carmelcollege. Zij kunnen zich niet vinden in het besluit van de scholenkoepel om lesmateriaal op een nieuwe manier aan te besteden. De scholenkoepel wil onder meer niet het gehele materiaal in een pakket inkopen, maar het per vak opknippen in specifieke lesmethodes. De leveranciers voelen zich hierdoor buitenspel gezet. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

VDL Groep vangt bot bij rechter

De VDL Group heeft een kort geding tegen het ministerie van Defensie verloren. Het Financieel Dagblad (FD) bericht dat het Eindhovense bedrijf naar de rechter was gestapt nadat het naast een order voor de levering van 1400 mobiele containers greep. De aanbesteding werd gewonnen door het Britse Marshall Aerospace, dat volgens het Brabantse concern “onvoldoende rekening hield met de gestelde eisen aan de shelters.” (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter Zegt: Zijn levertijden in de inschrijving irreëel en manipulatief?

De gemeenten Rheden, Lingewaard, Overbetuwe, Renkum en Rozendaal hebben een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd met betrekking tot de levering van trapliften. Meerdere partijen schrijven zich in, waaronder de eiser in deze zaak en een andere inschrijver. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: definitieve gunning ondanks lopend kort geding

Op 12 mei 2017 hebben de gemeenten een vooraankondiging van de Europese openbare aanbesteding ‘Openbare aanbesteding INK012 ambulante Wmo en Jeugdhulp 2018-2021’ gepubliceerd. Iedere inschrijver die voldoende scoort op de gunningscriteria en aan de overige vereisten voldoet, komt in aanmerking voor een raamovereenkomst. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter Zegt: Wanneer is er sprake van grensoverschrijdend belang?

In 2010 houdt Stichting Eindhoven Marketing (SEM) een meervoudige onderhandse aanbesteding voor de exploitatie van buitenreclame op het grondgebied van Eindhoven. De opdracht wordt onder andere gegund aan JCDecaux voor perceel 4 voor de periode 1 mei 2011 – 30 april 2021. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

VUmc wint ook in hoger beroep zaak prijsplafonds

VUmc heeft in hoger beroep een rechtszaak over een aanbesteding voor implanteerbare defibrillators gewonnen. Medtronic stapte naar de rechter, omdat het vond dat het academisch ziekenhuis niet zowel een plafondprijs als de hoogste kwaliteit defibrillators kon eisen. De rechter oordeelde echter dat deze combinatie transparant en objectief is, (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Moet het strooizout ook zonder heraanbesteding worden afgenomen?

Rijkswaterstaat heeft in april 2017 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van wegenzout, opgedeeld in twee percelen. Volgens de eisen van de aanbesteding moest het te leveren zout voldoen aan een bepaalde korrelverdeling. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Het belang van correct inschrijven namens iemand anders

Stichting Bezinn is een zorgorganisatie die als verantwoordelijke partij de gezamenlijke inkooptrajecten doet voor haar trajectuitvoerders, de Zorgboeren. Stichting Bezinn levert zelf geen zorg, de 120 door Bezinn ondersteunde Zorgboerderijen wel. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Is het ‘topsegmentenmodel’ strijdig met de aanbestedingswet?

Verschillende ziekenhuizen hebben een aanbestedingsprocedure gedaan betreffende de inkoop van ICD’s (Implanteerbare Cardioverter Defibrillatoren), Pacemakers, Leads & remote monitoring. Onderdeel van deze aanbestedingsprocedure is een zogenaamd ‘topsegmentmodel‘. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Abusievelijke inschrijving onder verkeerde naam kan hersteld worden

In deze zaak moet het Hof oordelen over de vraag of CZ Zorgverzekeraar heeft moeten toelaten dat, na de sluiting van de inschrijvingstermijn, de inschrijving door HVP Zorg B.V. voor een overeenkomst wijkverpleging 2015 zou worden vervangen door een inschrijving van Stichting HVP. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: geen ernstige integriteitsschending en level playing field

In de laatste zaak gaat het om een geschil tussen het Universitair Medisch Centrum Utrecht (UMCU) en Siemens versus Beckman Coulter. Het UMCU heeft een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de aanschaf van een nieuwe laboratoriumstraat (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: tenderbeslissing herzien

De Staat heeft in deze zaak een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd ten behoeve van een opdracht tot het verzorgen van het technisch onderhoud van de ambassade in Bejing. Er wordt een tender uitgeschreven waar meerdere partijen aan deelnemen (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Verplichting oud opdrachtnemer tot migreren naar volgende opdrachtgever

Deze zaak is een kortgedingprocedure tussen een aantal gemeenten uit Twente en Randstad. Centraal staat een Europese aanbesteding, uitgeschreven door genoemde gemeenten in 2012, die bestaat uit de inhuur van uitzendkrachten en payrollmedewerkers. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Niet voldaan aan eisen: ongeldige inschrijving

Onduidelijkheden in de aanbestedingsprocedure, ze komen met regelmaat voor.

In deze zaak is de Gemeente Den Haag een aanbestedingsprocedure gestart voor de uitgifte van grond in erfpacht voor nieuwbouw van een bedrijvengebouw. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Vijf ambtenaren en ex-medewerker Pon veroordeeld voor fraude dienstauto’s

Vijf ambtenaren en een voormalig manager van auto-importeur Pon zijn veroordeeld in de fraudezaak van dienstauto’s. de straffen variëren van taakstraffen tot een gevangenisstraf van één jaar voor hoofdverdachte Jacques H. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Motiveringsverplichting Staat

Het CJIB heeft op TenderNed de huidige Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd. Deze aanbesteding wordt uitgevoerd conform het Europese regime voor sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in artikel 2.38 Aw. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Is er sprake van aanbestedingsplichtige opdracht?

Voor een concessie voor energievoorziening heeft een gemeente geen aanbestedingsprocedure gevolgd. Eteck is het hier niet mee eens en vordert dat het de gemeente verboden wordt om de Opdracht aan DNWG (voorlopig) te gunnen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Nakoming gesloten overeenkomst

Stichting Keender heeft in een niet openbare aanbestedingsprocedure twee partijen, waaronder [A], uitgenodigd om een inschrijving te doen aan de hand van een vraagspecificatie. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Heeft de gemeente ten onrechte geweigerd informatie te verschaffen?

In een Europese aanbesteding komt partij A voor 2 percelen voor gunning in aanmerking. Partij B verzoekt om inzage te geven in de door partij A ingediende bewijsstukken. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Contact in strijd met het aanbestedingsdocument: uitsluiting van de procedure?

De gemeente Boxmeer heeft een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de digitalisering van de planning- en controlecyclus. De gemeente Boxmeer is voornemens de overeenkomst te gunnen aan Pepperflow. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: ongeldige inschrijving van combinatie

Het is mogelijk om met meerdere partijen tezamen in te schrijven op een opdracht. Naar aanleiding van een uitnodiging van Rijkswaterstaat hebben twee partijen ingeschreven op de opdracht, Antea en de Combinatie. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Eneco zat fout bij aanbesteding windpark

Eneco heeft fouten gemaakt tijdens de aanbestedingsprocedure van onderhoudswerk aan windpark Prinses Amalia in 2013. Het energiebedrijf moet staalbedrijf Tecmacon daarvoor schadeloos stellen. Dat heeft de Rotterdamse rechtbank op 13 december bepaald,  (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Alle verdachten vrijgesproken van fraude NS

Alle zes verdachten van fraude bij de OV-aanbesteding in Limburg zijn door de rechtbank vrijgesproken van de verdenkingen. Ook het bedrijf NS is vrijgesproken. Het vonnis is een grote nederlaag voor het Openbaar Ministerie (OM) (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Zijn voorgeschreven inkooptarieven zorginkoop redelijk?

Zijn de door de gemeente voorgeschreven inkooptarieven voor zorginkoop redelijk? Het is een vraag waar de rechter zich de afgelopen periode meermaals over heeft gebogen. De volgende drie uitspraken zijn de moeite waard om nader te bestuderen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Advocaat De Beer: Ov-fraude NS is geen strafrechtelijke zaak

De zaak over de aanbestedingsfraude in Limburg heeft veel aandacht in de media gekregen. Volgens de advocaat van voormalig Veolia-directeur René de Beer zou dat nooit gebeurd zijn als NS hier niks mee te maken had gehad. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Onderlinge afspraken tijdens Friese aanbesteding mocht

Zelfs als de taxibedrijven VMNN en Taxi Dorenbos tijdens de aanbesteding onderling afspraken hadden gemaakt, kunnen ze gewoon hun deel krijgen van het doelgroepenvervoer in Noordoost-Fryslân. Dat zeiden gemeenten uit Noordoost-Friesland (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

De Beer verdedigt zich in Limburg-zaak

René de Beer, voormalig Veolia-directeur en verdacht van het lekken van vertrouwelijke documenten aan de NS bij de aanbesteding in Limburg, staat vandaag terecht. De Beer wordt samen met vier andere oud-directeuren van de NS en NS-dochterbedrijven verdacht (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Tilburg hanteert te lage tarieven jeugdhulp

Opnieuw heeft een GGZ-instelling een kort geding aangespannen tegen een gemeente. Dit keer is het GGZ Breburg, een gespecialiseerde kliniek voor jongeren met zware psychische problemen. Zij spanden een kort geding aan tegen Tilburg (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Terechte gunning aanbesteding Blankenburgtunnel

De aanbesteding van de bouw van de Blankenburgtunnel hoeft niet opnieuw te worden gedaan. Dat heeft de rechtbank in Den Haag bepaald. De bouwers BAM en VolkerWessels en baggeraar Boskalis waren het niet eens met de gunning en spande een kort geding aan. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter eens met gunningsbesluit Rijkswaterstaat

Tebezo heeft ook volgens de rechter het contract voor het onderhoud van de vaarwegen in Zuid-Holland gewonnen. Volgens de verliezende partij Van Oord zou opdrachtgever Rijkswaterstaat bouwers geen gelijke kansen bieden (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Geschiktheidseisen, onjuiste beoordeling, gebreken en Grossman-verweer

In een aanbestedingsprocedure is Gemeente Rotterdam voornemens de opdracht aan Trevvel te gunnen. RMC heeft, als verliezende inschrijver, onder meer gevorderd de gunningsbeslissing in te trekken en heeft een reeks van gronden aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rijk wint conflict aanbesteding kantoormeubilair

De rijksoverheid heeft geen fout gemaakt met de Europese aanbesteding van duurzaam geproduceerd kantoormeubilair. Dat concludeert de rechtbank Den Haag na een kort geding, aangespannen door Drentea Kantoormeubelen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Speciale-sector bedrijf: beroep op 3.25 Aw

Cure is een gemeenschappelijke regeling, waarin verschillende gemeenten zijn verenigd. Cure is 100% eigendom van deze gemeenten. In 2016 is Cure een samenwerking aangegaan met DONG en ten behoeve van de door hen gewenste samenwerking hebben Cure en DONG een Joint Venture opgericht. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Gunning Blankenburgverbinding mogelijk niet eerlijk

Rijkswaterstaat heeft volgens de bouwers BAM, VolkersWessels, Boskalis en TBI Holdings verscheidende fouten gemaakt bij de aanbesteding van de Blankenburgverbinding. Volgens de bouwers is het project ten onrechte voorlopig gegund aan het consortium BAAK. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Schadevergoeding vanwege publiceren vertrouwelijke informatie?

Gemeenten hebben een aanbesteding georganiseerd voor vervoerswerkzaamheden. ZCN was op dat moment de dienstverlener en contracterende partij voor dit vervoer. Het contract was met de provincie Noord¬-Holland gesloten. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Strijd met plicht om een openbare aanbestedingsprocedure te volgen?

Na een openbare aanbesteding is GOM een overeenkomst aangegaan. De overeenkomst is met ingang van 1 december 2014 voor onbepaalde tijd verlengd met een opzegtermijn van 2 maanden. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Rechtsverwerking en strijd met artikel 2.57, 2.54 lid 1 en/of 2.130 Aw?

In een aanbestedingsprocedure gepubliceerd door WUR wordt de opdracht niet aan Eiseres gegund en is de winnende inschrijving gedaan door Asito. Eiseres wendt zich daarop tot de voorzieningenrechter (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Compensatieplicht voor de provincie vanwege afname vervoersvolume?

Naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure heeft de Provincie een callcenterovereenkomst gesloten met RVC met een looptijd van drie jaar. Het gaat in deze zaak om de vraag of de Provincie tekortschiet in de nakoming van haar verplichting tot overleg over compensatie als bedoeld in het bestek. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Kan-bepaling voor meerdere uitleg vatbaar

In aanbesteding aangekondigd door de gemeente is de inschrijving van Bouma ongeldig verklaard met als reden dat onder de minimumtarieven is ingeschreven. Bouma is van mening dat de gemeente haar ten onrechte heeft uitgesloten. De gemeente voert verweer. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Bezwaar tegen motivering en beoordeling gunning

In een aanbestedingsprocedure heeft het CJIB bericht aan de diverse vennootschappen/combinaties, waaruit [eiseressen] bestaat, dat de eindscore van de inschrijving van [eiseressen] niet hoog genoeg was om in aanmerking te komen (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Inschrijving ten onrechte ongeldig verklaard

In een Europese aanbesteding van de AIVD is de inschrijving van Protinus als eerste in de rangorde geëindigd en is de AIVD voornemens de opdracht aan Protinus te gunnen. De AIVD besluit naderhand echter de inschrijving van Protinus als ongeldig terzijde te leggen en te gunnen aan Comparex. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Aanbesteder aansprakelijk voor door opdrachtnemer gestelde schade?

In een Europese openbare aanbestedingsprocedure heeft de Provincie vier percelen gegund aan appellante. Nadat appellante was gestart met de uitvoering van de opdracht, is gebleken dat de in de praktijk gerealiseerde vervoersvolumes sterk achterbleven bij de prognoses. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Uitleg aanbestedingsstukken en raamovereenkomst

In een Europese aanbesteding heeft de UvA perceel 5 aan JBM gegund en is er een Raamovereenkomst tot stand gekomen. JBM vordert in deze procedure van de UvA schadevergoeding wegens het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de uit hoofde van de Raamovereenkomst op de UvA rustende verbintenissen. (meer…)

Sluiten

Inloggen met

of met e-mailadres