Magnifying glass Close

Adblocker is geactiveerd!

Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen

Partner van Aanbestedingscafé:

Grossmann: de strijd tussen de rechtbank Den Haag en de rechtbank Midden-Nederland

Tot voor kort gingen alle rechtbanken in Nederland ervan uit dat het Grossmann-arrest inhield dat het niet voldoende was om vragen te stellen. Er moest ook een kort geding aanhangig gemaakt worden.  

Dat vond de Rechtbank Midden-Nederland in 2016 ook nog (ECLI:NL:RBMNE:2016:1480): “Voor zover Krämer meent dat zij door het stellen van haar vraag in Negometrix tijdig haar bezwaar tegen de wijziging heeft geuit, volgt de voorzieningenrechter haar daarin niet. Zoals het gerechtshof Den Haag in genoemd arrest heeft overwogen, en zoals IJbouw in dit verband terecht heeft aangevoerd, kan het stellen van een vraag niet gelijk worden gesteld aan het maken van bezwaar.”  

Vorig jaar hebben echter drie (nieuwe?) rechters van de rechtbank Midden-Nederland gevonnist dat vragen stellen wel voldoende was, en dat een inschrijver zijn rechten niet verspeelde als hij geen kort geding aanhangig maakte.  

ECLI:NL:RBMNE:2019:5093 Rechtbank Midden-Nederland: “Voor zover Provincie Utrecht en DOVA en Strukton vinden dat van een proactief inschrijver ook kan worden verlangd dat hij een kort geding opstart onmiddellijk nadat het aan hem duidelijk wordt dat de aanbestedende dienst zijn bezwaren verwerpt dan gaat dit standpunt niet op. Uit het Grossmann-arrest kan dit niet worden opgemaakt. De strekking van dat arrest is dat er geklaagd moet worden op een moment dat de aanbestedende dienst er nog wat aan kan doen, en dat is hier gebeurd.”  

Voor de goede orde, dit is onjuist. Wie ook de andere taalversies van Grossmann leest, kan niet anders dan concluderen dat er een kort geding aanhangig dient te worden gemaakt. Grossmann gaat wel degelijk uit van een beroepsprocedure bij een door de lidstaat vastgestelde instantie. (“challenges it before the body responsible”, “attaquer celle-ci devant l’instance responsable” en “vor der zuständigen Stelle anzufechten”).  

Het mag duidelijk zijn dat dit tot verwarring gaat leiden. In een zaak bij de rechtbank Den Haag (over een aanbesteding met een geraamde waarde van €242.500.000), werd er door de advocaat van de klagende partij fijntjes op gewezen dat Grossmann volgens de rechtbank Midden-Nederland niet inhield dat er een kort geding aanhangig moest worden gemaakt. Zijn cliënt had namelijk in de twee vragenrondes haar bezwaren tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure aangekaart, en dat was volgens hem voldoende.  

De reactie van de rechtbank Den Haag is opmerkelijk: “Het beroep van Protinus op twee vonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland gaat niet op, aangezien die uitspraken een andere situatie betreffen. Daarin was immers geen sprake van een rechtsverwerkingsclausule zoals aan de orde in de onderhavige aanbesteding, waarbij al vóór de bekendmaking van de gunningbeslissing in kort geding diende te worden opgekomen tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure.”  

Dit suggereert dat er dus een rechtsverwerkingsclausule moet zijn opgenomen. Dit lijkt mij echter totaal niet relevant. Ook zonder rechtsverwerkingsclausule geldt Grossmann gewoon.  

Er is bij deze rechtszaak nog iets aan de hand. De staat krijgt een uitbrander van de rechter omdat ze geen beroep doet op Grossmann: “De Staat heeft aangevoerd op die clausule geen beroep te doen. Op zichzelf is de Staat – anders dan Protinus – weliswaar van oordeel dat de (aangepaste) rechtsbeschermingsclausule toelaatbaar is, maar hij prefereert een inhoudelijke rechterlijke toetsing met betrekking tot de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure. Kennelijk stelt de Staat hier zijn eigen belang voorop, wat niet goed valt te rijmen met het karakter van een aanbestedingsprocedure, waarin de Staat ook rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van alle inschrijvers en in het bijzonder de ‘winnaars’. Van de Staat had dan ook mogen worden verwacht dat hij zich op de – volgens hem dus rechtmatige – rechtsbeschermingsclausule had beroepen indien Protinus deze – ook volgens hem – niet in acht heeft genomen. Indien een beroep op een dergelijke clausule zou mogen worden overgelaten aan de discretie van de aanbestedende dienst kan dat leiden tot favoritisme en/of willekeur, welk risico hoe dan ook moet worden uitgesloten.”  

Dat gaat wel heel ver. De rechter wil bepalen welke verdediging de staat zou moeten voeren. Dat is best vreemd. Bovendien kan ik me indenken dat de staat over zo’n grote aanbesteding ‘een inhoudelijke rechterlijke toetsing’ wil. Het gaat om een kwart miljard! Dan verdienen inschrijvers toch juist een inhoudelijk oordeel.  

De vraag die mij het meeste bezighoudt is waarom de rechtbank Den Haag niet gewoon zegt dat Midden-Nederland ernaast zit. Het lijkt alsof ze de rechtbank Midden-Nederland in bescherming nemen, door te zeggen dat er bij deze aanbesteding nu eenmaal een rechtsverwerkingsclausule is, waardoor er sprake is van ‘een andere situatie’. Maar hiermee creëer je in feite weer nieuwe onduidelijkheid. Dit suggereert namelijk dat Grossmann niet opgaat als er geen rechtsverwerkingsclausule is!  

Hoe werkt dat tussen rechtbanken? Het is toch heel vreemd dat de ene rechtbank structureel anders over Grossmann oordeelt dan de andere? Nogmaals, het ging hier om een aanbesteding met een geraamde waarde van €242.500.000. Dan kan het toch niet zo zijn dat het uitmaakt waar het kort geding dient?  

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Moeten bewijsstukken van vóór de datum van inschrijving dateren? (II)

Vorig jaar februari schreef ik een column naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Oost-Brabant. Dit vonnis gaat over een verklaring van de belastingdienst, een van de bewijsstukken om aan te tonen dat op de ondernemer geen uitsluitingsgrond van toepassing is. Uit het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant volgt dat bewijsstukken, zoals een verklaring van de Belastingdienst, op het tijdstip van inschrijving door de betrokken instantie moeten zijn afgegeven, ook al hoeven zij pas ná inschrijving op verzoek van de aanbesteder te worden verstrekt.

In mijn column plaatste ik een kritische kanttekening bij dit vonnis. De rechtbank Oost-Brabant baseert zijn oordeel op de letterlijke tekst van artikel 2.89 lid 3 van de Aanbestedingswet. Hierin staat dat de verklaring van de belastingdienst op het tijdstip van indiening van de inschrijving (of verzoek tot deelneming) niet ouder mag zijn dan 6 maanden. Daarmee is naar mijn mening niet gezegd dat de verklaring vóór het indienen van de inschrijving moet zijn afgegeven. De Aanbestedingswet bepaalt ook niet dat een inschrijver op het tijdstip van het indienen van zijn inschrijving al in het bezit moet zijn van de bewijsstukken en in de parlementaire geschiedenis is daarvoor ook geen aanwijzing te vinden. Een verklaring die na het indienen van de inschrijving door de betrokken instantie is afgegeven, is (normaliter) niet ouder dan zes maanden gerekend vanaf het tijdstip van inschrijving en voldoet aan de letterlijke tekst van artikel 2.89 van de Aanbestedingswet. Naar mijn mening moet de aanbesteder deze verklaring dan ook als bewijsstuk accepteren.

Tot mijn spijt gaat de rechtsontwikkeling de andere kant op. De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) vindt namelijk ook dat bewijsstukken vóór het tijdstip van inschrijving door de betrokken instantie moeten zijn afgegeven, zo blijkt uit een advies van 24 juli 2020. De CvAE leidt dit net als de rechtbank Oost-Brabant af uit artikel 2.89 (en art. 2.13.9 ARW, de pendant van art. 2.89 Aw). De CvAE licht dit oordeel helaas niet toe.

Opvallend is dat de CvAE in de Europese Aanbestedingsrichtlijn wel ruimte ziet voor ruimhartigere regeling. Artikel 2.89 van de Aanbestedingswet zou verder gaan dan nodig is. Maar hier hebben ondernemers weinig aan. Dit betekent namelijk dat de Nederlandse wetgever eerst de Aanbestedingswet moet aanpassen, voordat aan de nodeloos strenge praktijk een einde kan worden gemaakt. Dat gaat waarschijnlijk niet gebeuren, zeker niet op korte termijn. Dus ondernemer, houd je bewijsstukken up to date!

Partner van Aanbestedingscafé:

Coulance RWS bij inschrijving wordt inschrijver na 3 keer fataal

Een deelnemer van een raamovereenkomst mag drie keer een ‘natte handtekening’ inleveren in plaats van een elektronische handtekening. Kan hij dan, als hij het een vierde keer doet, uitgesloten worden?  

Deze vraag stond centraal in een rechtszaak [EJEA 20-100] in juli dit jaar.

Wat voorafging
Na een Europese aanbestedingsprocedure is een Combinatie geselecteerd voor de percelen 3 en 5 van de Raamovereenkomst ‘Projectbeheersing’. Op grond van de Raamovereenkomst wordt de Combinatie, samen met de overige gecontracteerde partijen, door Rijkswaterstaat uitgenodigd om in minicompetities mee te dingen naar andere overeenkomsten. De Combinatie heeft ingeschreven op verschillende minicompetities binnen de Raamovereenkomst.

Kort voor de uiterste inschrijvingstermijn van een minicompetitie, constateerde een van de combinanten dat de autorisatie voor de vereiste digitale handtekening was verlopen. De Combinatie heeft daarop toestemming gekregen van Rijkswaterstaat om, naast het tijdig uploaden van de aanbestedingsdocumenten, de originele inschrijving met ‘natte’ handtekeningen fysiek af te geven bij Rijkswaterstaat. De Combinatie heeft die minicompetitie vervolgens gewonnen.

Hierna heeft de Combinatie nog twee keer op dezelfde wijze ingeschreven op een minicompetitie binnen de Raamovereenkomst. Deze inschrijvingen zijn als geldig aangemerkt.

Toen ging het mis 
Op 10 december 2019 is de Combinatie door Rijkswaterstaat uitgenodigd om in te schrijven op de minicompetitie voor het project ‘inrichting van en beheersen van financieel en capaciteitsmanagement’.

De Combinatie heeft daarop ingeschreven door, net als de vorige keren, de aanbestedingsstukken te uploaden in TenderNed en fysiek de originele inschrijving, met natte handtekeningen, in te leveren bij Rijkswaterstaat tegen afgifte van een ontvangstbevestiging.

Maar toen kreeg de Combinatie op 12 februari 2020 het volgende bericht:

“Met betrekking tot uw inschrijving delen wij u mede dat uw inschrijving ongeldig is verklaard om de volgende reden(en): De ondertekening van uw inschrijving voldoet niet aan de eisen die Rijkswaterstaat hieraan stelt. Conform het gestelde in de Uitnodiging tot Inschrijving dienen Inschrijvingen ondertekend te worden met een gekwalificeerde elektronische handtekening conform Verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014. Ik heb derhalve uw inschrijving ter zijde gelegd.”  

Op 18 februari 2020 heeft de Combinatie bezwaar gemaakt tegen de ongeldigverklaring van de inschrijving en verzocht om een herstelmogelijkheid. Rijkswaterstaat heeft dat bezwaar op 20 februari 2020 ongegrond verklaard.

De rechtszaak
De Combinatie stapte vervolgens naar de rechter om de Staat te gebieden de ongeldigheid van de inschrijving in te trekken.

De rechter geeft in haar oordeel aan dat de toestemming voor een natte handtekening in 2019 afgegeven was, omdat het een noodsituatie betrof. Gelet op het gelijkheidsbeginsel was Rijkswaterstaat niet eens verplicht om zich zo coulant op te stellen. De Combinatie had zich dit moeten realiseren.

Volgens Rijkswaterstaat betrof het een eenmalige toestemming vanwege de noodsituatie. De Combinatie brengt hier tegenin dat er sprake was van een algemene toestemming, omdat zij ook tijdens volgende minicompetities onder de Raamovereenkomst op die wijze mocht inschrijven. Hiervoor kan de Combinatie echter geen stukken overleggen die de juistheid van de stelling onderbouwen.

Volgens de rechter lag aan de toegestane uitzondering een concrete noodsituatie ten grondslag. Waarom zou de Combinatie ook een uitzonderingspositie in mogen nemen bij afwezigheid van zo’n situatie? Zeker nu de Combinatie heeft aangegeven dat het vrij simpel is om een nieuwe autorisatie voor de vereiste handtekening te verkrijgen en dat zij daarover inmiddels weer beschikt. De door de Combinatie gestelde algemene toezegging zou, ten opzichte van de andere inschrijvers, ook in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel.  

Rekening houdend met het essentiële belang van het gelijkheidsbeginsel in het aanbestedingsrecht, waarmee de Combinatie bekend moet zijn geweest, mocht de Combinatie er niet op vertrouwen dat zij ook in deze minicompetitie mocht inschrijven op een afwijkende wijze. Ook niet nadat de inschrijvingen in de twee eerdere minicompetities, waarbij ook een natte handtekening was gebruikt, niet ongelding waren verklaard. Volgens de rechter moet ervan uitgegaan worden dat dit laatste het gevolg was van onachtzaamheid van Rijkswaterstaat. De aanbestedende dienst heeft de inschrijving van de Combinatie dus op goede gronden als ongeldig aangemerkt.

Kennis van het aanbestedingsrecht opfrissen?

Deze case is één van de rechtszaken die Theo van der Linden gaat behandelen tijdens de kennissessie ‘Actuele aanbestedingsjurisprudentie’ op 21 oktober 2020. Op een speelse wijze zal Van der Linden de belangrijkste rechtszaken van het afgelopen half jaar behandelen.

TenderSuceces is partner van Aanbestedingscafe.nl.

Partner van Aanbestedingscafé:

Is de proportionaliteitstoets bij inschrijvingsgebreken op zijn retour?

Over de ruimte voor het herstel van een gebrek in een inschrijving is in de afgelopen decennia veel rechtspraak verschenen. Belangrijke mijlpalen vormen het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest van het Hof van Justitie EU. In het SAG ELV Slovensko-arrest formuleerde het Hof van Justitie een juridisch kader voor de bevoegdheid om een herstelmogelijkheid te bieden. In het Manova-arrest voegde het Hof van Justitie een element toe aan dit juridisch kader: als in de aanbestedingsstukken is vermeld dat bepaalde informatie of een bepaald stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt, is herstel van een gebrek niet toegestaan.

Het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest hebben gezorgd voor een meer eenduidige beoordeling van gebreken in een inschrijving in de Nederlandse rechtspraak. Vóór deze arresten hielden veel voorzieningenrechters er hun eigen juridisch kader op na. Zo woog de ene voorzieningenrechter mee of de aanbesteder een verwijt kon worden gemaakt van het gebrek, terwijl andere voorzieningenrechters deze omstandigheid buiten beschouwing lieten. Aan deze praktijk hebben het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest dus een einde gemaakt. Maar wie denkt dat de rechtspraak is uitgekristalliseerd, komt bedrogen uit.

In juni 2015 deed het hof Den Haag een opmerkelijk uitspraak. Hoewel in deze zaak de formulering van de aanbestedingsstukken in de weg stonden aan het bieden van een herstelmogelijkheid, moest de aanbesteder herstel van een gebrek toch toestaan. Het proportionaliteitsbeginsel noopte de aanbesteder daartoe, aldus het hof Den Haag.

Op deze proportionaliteitstoets is in de jaren daarop veelvuldig een beroep gedaan door onfortuinlijke inschrijvers. Inschrijvers boekten daarmee weliswaar niet veel succes, maar de proportionaliteitstoets als zodanig werd wel als uitzondering op de regel uit het Manova-arrest (geen herstel wanneer informatie of stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt) geaccepteerd.

In latere rechtspraak raakte de proportionaliteitstoets uit beeld. Rechters grepen terug op het Manova-arrest. Als bepaalde informatie of een bepaald stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt, is een herstelmogelijkheid niet aan de orde. Punt uit. Er is dan geen ruimte voor een proportionaliteitstoets. Aanleiding voor deze rechtspraak is het Connexxion-arrest van het Hof van Justitie.

Deze lijn wordt ook gevolgd in een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. De rechtbank overweegt dat het document dat door de klagende inschrijver is ingediend en een gebrek bevat op basis van de aanbestedingsstukken op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Het Manova-arrest dwingt de aanbesteder de inschrijving terzijde te leggen. Ruimte voor een proportionaliteitstoets is er niet, aldus de rechtbank.

Vervolgens zet de rechtbank de deur toch op een (klein) kiertje voor een proportionaliteitstoets. De klagende inschrijver deed een beroep op het eerder genoemde arrest van het hof Den Haag uit 2015. Zij betoogde dat het onthouden van een herstelmogelijkheid in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. De rechtbank verwerpt weliswaar dit betoog, maar niet omdat het hof Den Haag een onjuist beoordelingskader zou hebben gehanteerd. De rechtbank vind eenvoudigweg dat de feiten in die kwestie te veel afweken.

Bestaat er ruimte voor een proportionaliteitstoets, als de aanbestedingsstukken het verstrekken van bepaalde informatie of een bepaald document op straffe van uitsluiting voorschrijven? Het laatste woord hierover is waarschijnlijk nog niet gezegd of geschreven.   

Bekijk de uitspraak hier.

Partner van Aanbestedingscafé:

Zijn rechters te veel op de hand van de aanbestedende dienst?

In juridische kringen is veel discussie over (het gebrek aan) rechtsbescherming van inschrijvers. Het best geïllustreerd wordt dit m.i. door mr. J.F. van Nouhuys in het Tijdschrift Aanbestedingsrecht:  

“Hoe kan het dat als in drie instanties wordt geconcludeerd dat de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, de inschrijver die daarover terecht klaagt, toch met lege handen staat en ruim €38.000,- proceskosten moet vergoeden?” Beter kan het volgens mij niet weergegeven worden.  

Mij valt ook op dat rechters vaak heel streng zijn voor inschrijvers (één kleine vergissing, terecht uitgesloten) terwijl ze soepel omgaan met aanbestedende diensten die fouten maken. Ik zal een zestal voorbeelden noemen.  

Zo zegt de rechtbank Gelderland het volgende over hoe een criterium begrepen moet worden:  

“Bij enigszins oppervlakkige beschouwing zou gemeend kunnen worden dat daaronder alle materialen vallen en dus ook materialen die niet kunnen worden hergebruikt, maar alleen vernietigd, zoals EPR-afval. Bij nauwkeuriger beschouwing is dat niet een voor de hand liggende lezing.” In mijn ogen moet het ook bij een eerste beschouwing gewoon volstrekt duidelijk zijn.  

Succhi di Frutta zegt: “Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze.” Kortom, ook bij een enigszins oppervlakkige beschouwing moet duidelijk zijn wat er bedoeld wordt. Als er überhaupt een ‘nauwkeuriger lezing’ nodig is, is er iets mis.  

Een ander voorbeeld: door een aantal bezwaren zijn er maar liefst vier gunningsbeslissingen. Bij de eerste drie is de inschrijving van een bedrijf gewoon geldig, maar bij de vierde gunningsbeslissing is er ineens sprake van een ongeldige inschrijving.  

“Anders dan [eiseres] meent levert de enkele omstandigheid dat Enexis c.s. bij drie eerdere beoordelingen geen aanleiding zag om de inschrijving van [eiseres] ongeldig te verklaren respectievelijk [eiseres] uit ter sluiten van de procedure echter nog geen grond op om te oordelen dat Enexis c.s. bij de vierde beoordeling het recht moet worden ontzegd om [eiseres] uit te sluiten respectievelijk haar inschrijving ongeldig te verklaren.”  

Waarom wordt een aanbestedende dienst niet gehouden aan de eerste beoordeling? Aanbestedende diensten moeten hun werk toch ook gewoon goed doen? Bedrijven mogen vrijwel nooit een foutje herstellen, waarom aanbestedende diensten dan wel?  

En waarom zijn rechters zo soepel over gunningscriteria die evident onzinnig en oncontroleerbaar zijn. De rechtbank Den Haag vindt het geen enkel probleem dat bij een aanbesteding van bushokjes (!?) de ‘verfijnheid van het ontwerp’ en de ‘kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers’ meegewogen wordt in de beoordeling. Als je deze rechtszaak leest denk je dat je naar een uitzending van Monty Python kijkt. (“Your honor, the exquisite design of the ashtrays, provided by my client, are of the upmost importance for the quality-experience of the travellers and visitors”).  

Sowieso humor dat de aanbestedende dienst in de motivering spreekt over de kwaliteitsbeleving van de reizigers en de bezoekers. Gaat u wel eens op bezoek in een bushokje?  

Een vierde voorbeeld gaat over aanbestedende diensten die een raamovereenkomst afsluiten maar daarna individuele medewerkers buiten die raamovereenkomst laten inkopen. Dat heet Maverick-buying en is erg vervelend voor de bedrijven die die aanbesteding gewonnen hebben. Bij een aanbesteding voor hotelboekingen en vergaderaccommodaties, kwam de winnaar erachter dat er veel buiten haar om plaatsvond. Die partij had zich volgens de rechter gelijk bij de staat moeten beklagen over het feit dat er sprake was van een tekortkoming en/of een rechtmatige daad. Dat kan wel zijn, maar de rechter gaat er gemakshalve aan voorbij dat je als leverancier een zekere remming voelt om je klant al te streng en formeel aan te pakken. Ik zou hier wat meer begrip voor verwachten.  

De vijfde zaak gaat over het meteen gunnen van een opdracht na een door de aanbestedende dienst gewonnen kort geding. Daarbij geldt dat uit het Xafax-arrest volgt dat elke vordering waarmee wordt beoogd ‘de overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen wegens strijd met aanbestedingsregels alleen kan worden toegewezen op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aw.’  

Nu heeft de Rechtbank Gelderland geoordeeld dat dit ook van toepassing is op een meervoudig onderhandse aanbesteding. Maar artikel 4.15 gaat alleen over de publicatieplicht en de termijnen. Daar is helemaal geen sprake van bij een meervoudig onderhandse aanbesteding! 

Het zesde voorbeeld is van de rechtbank Overijssel. Een gemeente heeft een aanbesteding in de markt gezet waarvoor ze maar liefst 54 beoordelingsaspecten hanteren. Dan zou ik zeggen dat inschrijvers er recht op hebben om te weten hoe de beoordeling van al die aspecten is. Ieder aspect heeft immers invloed op de totale score en kan het verschil maken tussen winnen en verliezen. Maar wat zegt de rechter: “Het gaat in dat kader te ver om van de Gemeente te verlangen dat zij in de voorlopige gunningsbeslissing aandacht schenkt aan alle (maar liefst 54) beoordelingsaspecten en dat zij per individueel beoordelingsaspect motiveert waarom er al dan niet aan is voldaan.” Ik zou echt niet weten waarom niet. Ze hebben toch zelf bedacht dat ze 54 beoordelingsaspecten willen hanteren.  

Juridisch zal het allemaal wel kloppen, maar het voelt onrechtvaardig. Rechters zouden best wat strenger voor aanbestedende diensten mogen zijn. Dat zou de kwaliteit van aanbestedingen enorm ten goede komen.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Ministerie voor rechter om hoofdrailnet

Vijf vervoersmaatschappijen spannen een kort geding aan tegen het ministerie van Infrastructuur. Arriva, EBS, Keolis, Transdev en Qbuzz zijn het niet eens met de gunning van het hoofdrailnet aan de NS en willen voorkomen dat het kabinetsbesluit definitief wordt.  

Volgens de vervoerders omzeilt staatssecretaris Van Veldhoven ‘met kunstgrepen’ nieuwe EU-regels voor Europees spoorvervoer, door de NS de exploitatie van het hoofdspoornet te gunnen. Aanleiding is de onderhandse gunning aan de NS, 4,5 jaar voor het aflopen van de huidige concessie. Van Veldhoven omzeilt hiermee inderdaad strengere Europese regels die buitenlandse concurrentie op het spoor moeten vergroten. Die nieuwe regelgeving gaat vanaf 2023 in.

Risico’s
Van Veldhoven stelde afgelopen zomer dat de keuze voor een aanbesteding te risicovol zou zijn. De aanbesteding zou in delen moeten worden opgeknipt en de procedure zou een testcase zijn voor de nieuwe Europese regels.

Vorige week ging de Tweede Kamer met de staatssecretaris in gesprek over marktwerking op het spoor en de gunning aan de NS. De Tweede Kamer blijft de gunning aan de NS steunen omwille van de stabiliteit van vervoer via het hoofdrailnet.

Bron: FD.nl, OVpro.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Kabinet positief over EC-voorstel ter bevordering van level playing field

Nederland is positief over het door de Europese Commissie gepresenteerde witboek over het gelijktrekken van het speelveld op de interne markt. Het kabinet wel nog dat de Europese Commissie zaken verduidelijkt en aanpast in het nog te maken wetsvoorstel.

De Europese Commissie presenteerde het witboek op 17 juni jl. Een analyse van de Europese Commissie wijst uit dat bestaande instrumenten, zoals het EU-mededingingstoezicht, handelsakkoorden en aanbestedingsregelgeving niet afdoende zijn om verstoring van de interne markt tegen te gaan. Het gaat dan om verstoring van de markt door overheidssubsidies uit derde landen.

De Europese Commissie stelt drie aanvullende maatregelen voor. Zo zouden er na onderzoek corrigerende maatregelen getroffen moeten worden tegen partijen die actief zijn op de interne markt, afkomstig uit derde landen die staatssteun krijgen. Dat geldt ook voor verstoringen veroorzaakt door subsidies bij overnames. Ten slotte moet een aanvullend aanbestedingsinstrument zorgen voor een meldplicht voor bedrijven die mogelijk staatssteun genieten als zij zich inschrijven op een aanbesteding. Als tijdens het daaropvolgend onderzoek blijkt dat er inderdaad sprake is van marktverstorende overheidssteun, besluit de aanbestedende dienst of de aanbesteding verstoord wordt. Zo ja, dan wordt de inschrijver uitgesloten, eventueel ook voor de drie jaar daarna.

Aanvulling en verduidelijking
Het kabinet pleit ervoor in het nog te maken wetsvoorstel ook aandacht te geven aan andere vormen van verstoring van de interne markt, zoals goedkopere of exclusieve toegang tot data of goederen, of een ongereguleerde positie op de thuismarkt. In plaats van nationale toezichthouders, zou de Europese Commissie zelf de rol van toezichthouder op zich moeten nemen, om voldoende expertise en onpartijdigheid te waarborgen.

Daarnaast vraagt Nederland aandacht voor risico op vertraging als een inschrijvende partij onderworpen wordt aan een onderzoek, wil het kabinet dat criteria voor de genoemde onderzoeken in het witboek worden uitgewerkt en moet de verhouding tot bestaande instrumenten worden verduidelijkt. Zo wil Nederland dat wordt onderzocht of er integratie mogelijk is met internationaal aanbestedingsinstrument IPI, zodat de administratieve last voor aanbestedende diensten en bedrijven niet verder toeneemt.

De complete reactie van het kabinet is hier te lezen.

De Tweede Kamer kan tot medio september reageren op de reactie van het kabinet, waarna deze naar de EC gaat. Daarna is het aan de Europese Commissie om met wetsvoorstel te komen.

Partner van Aanbestedingscafé:

Wijziging Wet Bibob: meer mogelijkheden om integriteit aanbestedingen te controleren

Per 1 augustus j.l. is de Wet Bibob gewijzigd. De wet biedt vanaf dat moment nog meer mogelijkheden om de integriteit van aanbestedingen na te gaan. De gewijzigde wet moet nog beter voorkomen dat de overheid strafbare feiten faciliteert.

De Wet Bibob, voluit de Wet Bevordering integriteitsbeoordeling door het openbaar bestuur, kon voorheen alleen worden toegepast op een aantal beleidsterreinen: bouw, ICT en milieu. Omdat grote overheidsopdrachten kwetsbaar zijn voor criminele activiteiten is de wet nu ook toepasbaar op alle andere beleidsterreinen binnen de overheid.

Controle antecedenten
Daarnaast kunnen aanbesteders meer inzicht krijgen in de bij inschrijvende partijen betrokken personen. “Het bestuursorgaan krijgt toegang tot meer justitiële gegevens; niet meer enkel de gegevens van de betrokkene en (indirecte) bestuurders, maar ook van een aantal categorieën derden”, is te lezen in het factsheet van het ministerie van Justitie en Veiligheid. Concreet betekent dat dat overheidsorganen bijvoorbeeld justitiële antecedenten na kunnen gaan van de personen die achter de schermen feitelijke zeggenschap hebben over degene die de vergunning heeft aangevraagd. 

In de toekomst moeten het Landelijk Bureau Bibob en overheidsorganen, ook onderling, in staat zijn informatie over verdachte situaties uit te wisselen. Een derde aanpassing van de wet is op dit moment in de maak.

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Rechtspraak over herstelmogelijkheid werkt willekeur in de hand

De aanbesteder moet bij de beoordeling van een inschrijving uitgaan van de stukken die hij heeft ontvangen. Volgens de rechtspraak is het herstel van een gebrek alleen in uitzonderlijke gevallen toegestaan. Het verbeteren of aanvullen van een inschrijving kan namelijk tot willekeur leiden, iets wat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie beogen uit te bannen. Naar mijn mening werkt de rechtspraak over het herstel van inschrijvingsgebreken willekeur juist in de hand.

Lot in handen van aanbesteder
Voor die willekeur zijn meerdere oorzaken aan te wijzen. Omwille van de ruimte behandel ik er op deze plaats één: de strikte lijn die in de rechtspraak wordt gehanteerd. Naar mijn mening is de rechtspraak in het algemeen erg streng. Herstel mag natuurlijk niet neerkomen op een wijziging van de aanbieding zelf, maar bij gebreken in bewijsmiddelen past naar mijn mening meer coulance dan nu het geval is.

Waarom is strenge rechtspraak een probleem? Dat leg ik uit.

Soms stellen aanbesteders zich coulant op bij het bieden van een herstelmogelijkheid. Inschrijvers hebben meestal geen weet van een herstelmogelijkheid die een ander is geboden, want de communicatie met individuele inschrijvers is niet openbaar. Als een aanbesteder een herstelmogelijkheid biedt, komt de kwestie dus meestal niet voor de rechter.

Soms zijn aanbesteders juist erg streng. Als de inschrijver die een fout heeft gemaakt zich niet bij terzijdelegging van zijn inschrijving neerlegt, komt de kwestie wel voor de rechter. Als de rechter een strikte lijn hanteert, wat vaak het geval is, is de kans groot dat een vordering gericht op het krijgen van een herstelmogelijkheid wordt afgewezen.

Het gevolg van de gang van zaken is dat een inschrijver voor zijn kans op een herstelmogelijkheid in belangrijke mate is aangewezen op de wijze waarop de aanbesteder omgaat met het gebrek in de inschrijving.   

Uitspraak rechtbank Den Haag: een ondertekeningsgebrek
Een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag illustreert het dilemma. Uit dit vonnis blijkt dat een aanbesteder in 2019 bij een minicompetitie een ondertekeningsgebrek door de vingers heeft gezien. Hoewel op basis van de aanbestedingsstukken een digitale handtekening was vereist, nam de aanbesteder genoegen met een ‘natte’ handtekening. Er zou namelijk sprake zijn geweest van een “acute noodsituatie”, omdat – houd u vast – een van de combinanten zeer kort vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn had ontdekt dat haar autorisatie voor de vereiste digitale handtekening was verlopen, terwijl er onvoldoende tijd resteerde om (tijdig) een nieuwe autorisatie te verkrijgen. Bij een volgende minicompetitie kon de betreffende inschrijver opeens niet meer op coulance rekening en werd haar inschrijving vanwege hetzelfde ondertekeningsgebrek zonder pardon ongeldig verklaard.

Waarom was aanbesteder de eerste keer (te?) coulant en een volgende keer onverbiddelijk? Hiervoor kan ik in het vonnis geen goede verklaring vinden. Misschien vond de aanbesteder dat er niet langer sprake was van een “acute noodsituatie”, maar deze omstandigheid kon de eerste keer ook al geen rol spelen. Het tijdig verkrijgen van autorisatie voor een digitale handtekening valt namelijk in de risicosfeer van de inschrijver. Als de aanbesteder al bij de eerste minicompetitie de inschrijving vanwege het ondertekeningsgebrek had afgewezen, dan had deze beslissing waarschijnlijk wel standgehouden in een eventueel kort geding. Kortom: de beslissing van de aanbesteder om al dan niet een herstelmogelijkheid te bieden lijkt in deze kwestie erg grote invloed te hebben gehad op het lot van de inschrijver.

Oplossing?
Een allesomvattende oplossing voor dit probleem heb ik niet. Willekeur bij het bieden van een herstelmogelijkheid is naar mijn mening in elk geval terug te dringen door een minder strikte benadering in de rechtspraak, uiteraard binnen de kaders van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Als rechters milder gaan oordelen over inschrijvingsgebreken, zal een herstelmogelijkheid minder vaak zijn voorbehouden aan inschrijvers die simpelweg het geluk hebben door de aanbesteder in de gelegenheid zijn gesteld hun inschrijving te verbeteren.

Bekijk de gehele uitspraak hier: rechtspraak.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Nieuwe wet moet zorgfraude sneller zichtbaar maken

Met een Waarschuwingsregister zorgfraude en het Informatieknooppunt Zorgfraude (IKZ) moeten gemeenten, zorgkantoren en zorgverzekeraars gegevens uit kunnen wisselen over zorgfraude. De oprichting van het register en de stichting IKZ worden geregeld met het wetsvoorstel ‘Bevorderen samenwerking en rechtmatige zorg’, dat vorige week door minister Hugo de Jonge van Volksgezondheid naar de Tweede Kamer is gestuurd.

Met het Waarschuwingsregister zorgfraude kunnen partijen informatie over frauderende partijen in de zorg delen. Zo moet er een eenduidig beeld ontstaan en kunnen gemeenten elkaar waarschuwen voor fraudeurs. Om een bedrijf of persoon te registreren in het Waarschuwingsregister zorgfraude, moet er een gerechtvaardigde overtuiging bestaan dat er gefraudeerd is.

Informatieknooppunt Zorgfraude
Daarnaast moet het Informatieknooppunt Zorgfraude gaan functioneren als stichting waar signalen van fraude uit de zorg uitgewisseld kunnen worden. Organisaties kunnen voortaan melding doen van zorgfraude, mits deze geen gegevens bevatten waarop medisch beroepsgeheim rust.

Partner van Aanbestedingscafé:

Gids Proportionaliteit en ARW gewijzigd

Per 1 juli zijn de Gids Proportionaliteit en het Aanbestedingsreglement Werken (ARW) gewijzigd. In de Gids Proportionaliteit is nu expliciet opgenomen dat het disproportioneel is om op voorhand tenderkostenvergoedingen uit te sluiten bij het voortijdig intrekken van een aanbesteding. De ARW is niet inhoudelijk gewijzigd.

In de nieuwe versie is voorschrift 3.8B toegevoegd. Een aanbestedende dienst moet voortaan per geval bekijken of een tenderkostenvergoeding aan de orde is, ook bij het intrekken van een aanbesteding.

De wijziging is doorgevoerd nadat staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat de Adviescommissie Gids Proportionaliteit raadpleegde over het op voorhand uitsluiten van tenderkostenvergoedingen. De Adviescommissie vond het niet nodig dit apart op te nemen in de Gids, maar de staatssecretaris besloot daar toch toe.

“Ik wil graag dat het voor zowel aanbestedende diensten als inschrijvers duidelijk is dat bedingen die tenderkostenvergoedingen bij ingetrokken aanbestedingen uitsluiten disproportioneel zijn”, schreef Keijzer destijds aan de Tweede Kamer.

ARW
Bij de ARW gaat het alleen om (taalkundige) correcties en het corrigeren van onjuiste verwijzingen. Er zijn geen inhoudelijke wijzigingen doorgevoerd.

De nieuwste versie van beide documenten vind je hier.

Bron: PIANOo.nl, Rijksoverheid.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Samenwerken bij aanbestedingen: tips voor het UEA

De aanbestedingswet ziet een inschrijver als één ondernemer die een inschrijving heeft ingediend. De wetgever begrijpt echter ook dat dit niet altijd kan en dat je anderen nodig kan hebben om bijvoorbeeld te voldoen aan de eisen of om een goede propositie neer te zetten. Daarom zijn er mogelijkheden ingebouwd om samen met anderen mee te doen aan een aanbesteding. Dit kan in de vorm van een beroep op derden, de inzet van onderaannemers, combinatievorming of een mix van deze vormen.

Inge van Laarhoven, eigenaar van TenderSucces, ging hier uitgebreid op in tijdens de (online) kennissessie ‘Samenwerken bij aanbestedingen’. Ook kwam het invullen van het UEA aan bod en werden casussen en interessante vragen van deelnemers behandeld.

Tips UEA bij samenwerkingen

In deze blog naar aanleiding van het webinar geven we je daarom graag een aantal tips mee als het gaat om het UEA bij het inschrijven met andere partijen.

1. Doe je beroep op een derde? Vul dan ‘Nee’ in bij de vraag of je samen met anderen deelneemt

Het beroep op derden vul je in bij ‘Deel II C: informatie over beroep op draagkracht van andere entiteiten’. Hier benoem je ook de specifieke draagkracht waarop je steunt voor elk van de derden. De derden moeten zelf ook een UEA-formulier invullen, alhoewel dit minder uitgebreid is dan voor de inschrijver zelf. Zij vullen namelijk alleen de organisatiegegevens en uitsluitingsgronden in en voorzien het formulier van een handtekening. Let op dat met ‘andere entiteiten’ ook een moeder, – zuster, -of dochteronderneming wordt bedoeld!

2. Als je beroep doet op de referenties van een onderaannemer, waar vul je dan wat in?

Deze partij vul je dan ook in bij ‘Deel II C: informatie over beroep op draagkracht van andere entiteiten’. Hierbij benoem je tevens dat deze partij ook een onderaannemer is. Alleen bij zuivere onderaanneming, zonder beroep op draagkracht, vul je Deel II D in, wanneer hier in de aanbestedingsdocumenten om gevraagd wordt. In dat geval is het namelijk niet nodig voor de onderaannemer om ook een UEA in te vullen.

3. Bij het inschrijven als combinatie vullen alle partijen een eigen UEA in

Wanneer je als combinatie inschrijft zijn alle partijen elk hoofdelijk aansprakelijk en moeten zij los van elkaar het UEA volledig invullen. In dit geval moet er bij de vraag ‘Neemt de ondernemer samen met anderen deel aan de aanbestedingsprocedure?’ ‘Ja’ geantwoord worden.

4. Je hebt onderaannemers, zodra deze een deel, van de in de aanbesteding beschreven opdracht, uit (gaan) voeren

Een van de interessante vragen in het webinar was: ‘Waar trek je de grens tussen onderaanneming of uitbesteding/leverancier? Dit is inderdaad een grijs gebied waar veel discussie in ontstaat. Maar in het algemeen kun je stellen dat wanneer je een onderdeel van de opdracht zoals omschreven in de aanbestedingsdocumenten uitbesteed, dat deze partij dan een onderaannemer is. Bijvoorbeeld: de opdracht betreft schoonmaak en glasbewassing; de glasbewassing besteed je uit aan een onderaannemer. De in te kopen schoonmaakmiddelen die je voor deze opdracht nodig hebt, betrek je van een leverancier. Wanneer het leveren van schoonmaakmiddelen aan de klant óók een onderdeel van de opdracht is, wordt deze leverancier mogelijk wél een onderaannemer. Lees dus altijd goed in de documenten na wat de opdrachtomschrijving is.

5. Vragen of onduidelijkheden? Stel vragen!

Let op dat de aanbestedingsleidraad en bijlagen altijd in samenhang moeten worden gelezen. Staat er in de leidraad NIET dat de derde die je inzet een UEA moet invullen? Dan moet je dit tóch doen, omdat dit wél duidelijk in het UEA staat. Zie hiervoor een uitspraak van rechtbank Amsterdam.

Twijfel je over de informatie die je moet verstrekken of zijn er onduidelijkheden? Stel vragen! Begin daarom, zeker wanneer je in samenwerking inschrijft, al vóór de sluiting van de vragenronde met het invullen of verzamelen van alle formele invuldocumenten, zodat je bij onduidelijkheden nog aan de bel kunt trekken.

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Kan vendor lock-in beroep op ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ rechtvaardigen?

Als klant kun je afhankelijk worden van een bepaalde leverancier; overstappen op een andere leverancier is niet mogelijk of zeer kostbaar. Dit heet een ‘vendor lock-in’. Een vendor lock-in is in het algemeen erg vervelend, maar als aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf kun je van de nood een deugd maken. Een vendor lock-in kan er namelijk toe leiden dat de opdracht maar door één bepaalde leverancier kan worden uitgevoerd. Dan heeft aanbesteden geen zin en komt de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ (lees: onderhands gunnen) in beeld.

Auteursrechten op broncode
Een mooi voorbeeld hiervan is te vinden in een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. De kwestie ging over een diagnosesysteem van treinen: een systeem dat – kort gezegd – het functioneren van verschillende onderdelen van een trein, zoals de aandrijving, remmen en airco, in de gaten houdt. De aanbesteder, een speciale-sectorbedrijf, wilde het diagnosesysteem van treinen die in de periode 1995-2008 waren geleverd, aanpassen. Daarvoor moesten onder meer onderdelen worden vervangen en de software geüpgraded.

De auteursrechten op de broncode van de software van het diagnosesysteem berustten bij de oorspronkelijke leverancier. Zonder die broncodes was het volgens de aanbesteder niet mogelijk de gevraagde aanpassingen van het diagnosesysteem te realiseren. De aanbesteder meende dat de opdracht maar aan één bepaalde ondernemer kon worden gegund, de oorspronkelijke leverancier die rechthebbende was op die auteursrechten.

Bescherming uitsluitende rechten
Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf mag de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen, wanneer uitsluitende rechten moeten worden beschermd en er geen redelijk alternatief of substituut bestaat. Onder ‘uitsluitende rechten’ vallen intellectuele eigendomsrechten, zoals auteursrechten. Wanneer auteursrechten in de weg staan aan gunning van een opdracht aan een ander dan de rechthebbende op die auteursrechten, kan dit dus reden zijn om de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toe te passen.

Bewijslast
Het is aan de aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf om te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ is voldaan. De rechtbank onderstreept dit in haar vonnis. Zij geeft ook aan dat een marktconsultatie niet de enige manier is om het noodzakelijke bewijs te leveren, zoals de klagende leverancier stelde.

In dit specifieke geval beriep de aanbesteder zich op een rapport dat een adviesbureau in zijn opdracht had opgesteld. De rechtbank wijst klachten over onafhankelijkheid van het rapport van de hand. Zij vindt bovendien dat het rapport voldoende steun biedt voor het standpunt van de aanbesteder, dat de broncodes noodzakelijk waren om de opdracht uit te voeren. Daar had de klagende leverancier volgens de rechtbank onvoldoende tegenover gesteld.

De rechtbank vindt het verder aannemelijk dat alleen de oorspronkelijke leverancier over de auteursrechten beschikt. De rechtbank concludeert dat de opdracht maar door één bepaalde ondernemer kan worden uitgevoerd, de oorspronkelijke leverancier.

Redelijk alternatief of substituut
Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf kan zich niet beroepen op de bescherming van uitsluitende rechten, wanneer er een redelijk alternatief of substituut bestaat (waarvoor meerdere aanbieders bestaan).

De klagende leverancier meende dat de aanbesteder het diagnosesysteem volledig kon laten vervangen. Dit is volgens de rechtbank geen alternatief, laat staan een redelijk alternatief. Dit zou namelijk tot een wezenlijk andere, veel duurdere opdracht leiden. Bovendien zou vervanging van het diagnosesysteem een risico vormen voor de bedrijfsvoering van de aanbesteder.  

Conclusie: de aanbesteder mocht de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen.

De volledige uitspraak is hier te vinden.

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechtsverwerking en het nut van de 'meeliftbepaling'

In de SDU nieuwsbrief Vind Inkoop & aanbesteding van 26 mei jl. stond een ‘vraag van de maand’ over de mogelijkheid van inschrijvers om mee te liften op vragen die andere potentiële inschrijvers stellen over de aanbestedingsstukken. Het gegeven antwoord op deze vraag kwam er in hoofdlijnen op neer dat inschrijvers volgens de auteur kunnen meeliften op vragen van andere inschrijvers en dat een bepaling waarin expliciet is opgenomen dat meeliften niet is toegestaan, mogelijk als disproportioneel zal worden aangemerkt.

In de praktijk nemen aanbestedende diensten vaak een dergelijke ‘meeliftbepaling’ op. Op grond van deze bepaling kunnen inschrijvers na gunning niet klagen over zaken waarover niet door henzelf, maar alleen door andere gegadigden vóór inschrijving is geklaagd. Ik ben van mening dat een dergelijke bepaling niet disproportioneel is en het nog steeds nuttig is deze in de aanbestedingsdocumenten op te nemen.

Laat ik voorop stellen dat een door de aanbestedende dienst gegeven antwoord – ongeacht de vraag of een meeliftbepaling is opgenomen – voor alle inschrijvers op gelijke wijze geldt. Het is dus niet nodig om vragen die bijvoorbeeld gericht zijn op verduidelijking van teksten in de aanbestedingsdocumenten nogmaals te stellen, als een andere gegadigde de betreffende vraag reeds heeft gesteld en de aanbestedende dienst die vraag heeft beantwoord.

Dat neemt niet weg dat het onder omstandigheden van een gegadigde wel verlangd mag worden dat hij zelf kenbaar maakt bezwaren te hebben over bepalingen in de aanbestedingsdocumenten. Ik zal een (fictief) voorbeeld schetsen:

Gegadigde A is een kleine aannemer die inschrijft op een calamiteitenbestek van een wegbeheerder. In de gunningsmethodiek is bepaald dat een hogere score kan worden verkregen wanneer de aannemer aantoont in staat te zijn, om meerdere calamiteiten gelijktijdig af te wikkelen. Ook kunnen punten worden verdiend voor “de beschrijving van de aard en omvang van de voor de opdracht beschikbare bedrijfsmiddelen”.

Gegadigde A, meent dat deze gunningscriteria grote marktpartijen een voorsprong geven. De aanbestedende dienst antwoordt in de NvI dat zij niet bereid is om de gunningsmethodiek aan te passen aangezien zij objectieve gronden heeft om deze gunningsmethodiek te hanteren. Zij heeft er daarbij op gewezen dat het in het verleden regelmatig is voorgekomen dat zich gelijktijdig meerdere verkeersincidenten voordeden en dat het daarom van belang is dat de opdrachtnemer, mede gelet op de omvang van het wegareaal van de wegbeheerder, in staat is op een goede wijze met een dergelijke situatie om te gaan. Meerdere gegadigde schrijven in. Gegadigde B, een grote onderneming, doet de winnende inschrijving. Gegadigde C, een MKB bedrijf, eindigt als tweede. Gegadigde C spant een kort geding aan en stelt dat zij als MKB bedrijf geen eerlijke kans heeft gehad op de opdracht.

In dit geval loopt gegadigde C mijn inziens wel degelijk een reëel risico om aan te lopen tegen het Grossmann-verweer als zij zich eerst in het kader van het Kort Geding verzet tegen de gehanteerde gunningsmethodiek. C heeft zich niet eerder over de gunningsmethodiek beklaagd en deze methodiek vormde voor haar als zodanig kennelijk ook geen beletsel om te inschrijven. Van C kon worden verwacht dat zij, wanneer zij – al dan niet n.a.v. het door de Aanbestedende Dienst gegeven antwoord – meende dat de aanbesteding zodanig gebrekkig was dat deze niet kon worden voortgezet en zij ook bereid was dit standpunt in rechte af te dwingen, dit voor inschrijving zelfstandig aan de aanbestedende dienst kenbaar zou maken en dit niet pas aan te kaarten als komt vast te staan dat zij niet de winnende inschrijving heeft gedaan. Zie in dit verband ook rechtsoverweging 9 van ECLI:NL:GHDHA:2015:2944. Dit geldt te meer als de aanbestedende dienst de zogeheten meeliftbepaling in de aanbestedingsstukken had opgenomen.

Een meeliftbepaling is naar onze mening in geval als hiervoor geschetst ook niet disproportioneel. De aanbestedende dienst heeft er belang bij om tijdig te weten of en zo ja welke bezwaren potentiële gegadigden hebben tegen de aanbestedingsdocumenten zodat de aanbestedende dienst tijdig bij kan sturen. Daarbij is ook van belang om te weten ‘hoe breed’ een bezwaar leeft. Als meerdere gegadigden zich beklagen over het effect van de gunningsmethodiek – zal een aanbestedende dienst mogelijk eerder geneigd zijn om haar methodiek in heroverweging te nemen. Zo zou in het geschetste voorbeeld de aanbestedende dienst mogelijk een opdeling in percelen hebben willen overwegen. Als C echter eerst na het gunningsbesluit met bezwaren komt, handelt zij onvoldoende pro actief en lijkt het erop dat zij eerst na afwijzing, het argument van A aangrijpt om zodoende te proberen een heraanbesteding af te dwingen.

Wellicht denkt u hier anders over. Wij zijn benieuwd naar uw visie! Vindt u dat C te laat is met haar klacht over de gunningsmethodiek?

Wij constateren overigens dat in de rechtspraak een tendens zichtbaar is dat een beroep op het Grossmann-verweer minder vaak slaagt. Wij verwijzen u in dit verband graag naar onze eerdere nieuwbrief hierover.

Rechters lijken meer indringend te toetsen of er voldoende redenen zijn om rechtsverwerking aan ten nemen. De rechtbank Oost Brabant overwoog recentelijk:

Als uitgangspunt geldt dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn als de schuldeiser, in dit geval [eiseres] , zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar, in dit geval [gedaagde] , het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldenaar zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van [gedaagde] redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede in aanmerking te worden genomen of [gedaagde] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden.

Wanneer in de aanbestedingsstukken derhalve een duidelijke rechtsverwerkingsclausule en een meeliftbepaling is opgenomen, zal een gegadigde die zich niet (zelf) vóór inschrijving over de aanbestedingsstukken heeft beklaagd sneller tegen het Grossmann-verweer aanlopen!

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Welkom bij de aanbestedingstombola!

Ik geef altijd met veel plezier cursussen, maar ik haal ook heel veel voldoening uit het grasduinen in jurisprudentie, en uitzoeken wat ik wel en niet in mijn cursussen zal gebruiken. Ik maak hiervoor van elke rechtszaak over aanbestedingen een korte samenvatting. Dat doe ik altijd op de volgende manier. Ik maak eerst een opsomming van de feitelijke gebeurtenissen (wie, wat, waar, wanneer, waarom). Dan weet ik waar het over gaat, en daarna probeer ik te voorspellen wie er zal winnen, de aanbestedende dienst of de inschrijver (welke filosoof zei toch, dat mannen in hun hart altijd kinderen blijven?).

Sommige zaken zijn volstrekt duidelijk, maar heel vaak kan het beide kanten op. Dat is ook wel logisch, want niemand begint een rechtszaak, wanneer hij geen kans denkt te hebben om te winnen. Ik vind dat wij in Nederland kundige rechters hebben en in het merendeel van de zaken over aanbestedingen volgt er een weloverwogen oordeel. Toch zijn er altijd zaken waarbij ik verrast word en de uitkomst heel anders is dan ik had vermoed.

Ik heb een klein quizje voor jullie gemaakt met tien stellingen over rechtszaken. Onderaan de bladzijde geef ik de goede antwoorden. Als je er meer dan vijf goed hebt, dan ben je een heuse kenner.

1. Mag een aanbestedende dienst er bij de vierde gunningsbeslissing (!?) achter komen dat een inschrijving ongeldig blijkt te zijn? Ja of nee

2. Er is twijfel over de geloofwaardigheid van een inschrijving. Vindt de rechter het een argument voor de geloofwaardigheid dat de inschrijver akkoord gaat met een malus-regeling? Ja of nee

3. Een aanbestedende dienst vraagt bij een aanbesteding voor externe communicatie-uitingen: “Ervaring met het doorvertalen van een merkpositionering naar een meerjarig merkidee en vervolgens op basis hiervan het ontwikkelen van een merkcampagneconcept. Een merkidee is een overkoepelende gedachte voor creatie van merkcommunicatie en onder een merkpositionering wordt verstaan ‘het merkwiel bestaande uit o.a. de elementen brand role, brand personality, brand belief optellend naar een brand promise.’” De rechter vindt dit geen transparant selectiecriterium. Waar of niet waar?

4. De zittende dienstverlener vraagt in een vergadering of er een gezamenlijk aanvalsplan bestaat om meerjarig te bouwen aan het welzijn van de doelgroep die te maken heeft met huiselijk geweld. Mag dat of loopt dit al vooruit op de nieuwe aanbesteding?

5. Bij een relatieve beoordeling blijkt uit de tabel met punten voor een criterium, dat BoitenLuhrs en Flanderijn en Bouwman nul punten en Bazuin vierhonderd punten scoorden. De rechter vindt dit absurd en stelt dat er niet gegund mag worden. Waar of niet?

6. Een uitsluitingsgrond hoeft niet van toepassing te worden verklaard als er sprake is van vertrouwenwekkende of zelfreinigende maatregelen. De rechter zegt echter dat  het bedrijf ook spijt moet hebben van zijn ‘fouten’? Waar of niet?

7. Bij een aanbesteding voor bushokjes krijgt een inschrijver minder punten om de volgende reden: “U heeft hier ‘voldoende’ gescoord. U zou hier een hogere score hebben ontvangen wanneer u meer maatregelen beschreven zou hebben die de kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers écht verhogen.” Als de rechter uitgelachen is over de ‘kwaliteitsbeleving van de reizigers’ stelt hij vast dat deze motivering onvoldoende is. Waar of niet?

8. Is het feit dat inschrijvers kennis hebben kunnen nemen van de identiteit van de andere inschrijvers een reden om een aanbesteding te staken? Ja of nee?

9. De beoordelingscommissie bestaat uit een intern team van zeven personen, bestaande uit beleidsadviseurs en relatiemanagers. Vindt de rechter dit voldoende transparantie verschaffen? Ja of nee?

10. Voor de transformatie van beschermd wonen naar thuiswonen-plus staat zes maanden. De rechter zegt dat dat een jaar moet worden. Waar of niet?

Zoals gezegd, petje af als je er meer dan vijf goed hebt. Heb je ze alle tien goed, dan heb je gespiekt en volsta ik met een berisping. Heb je ze allemaal fout dan ga ik graag, als de coronacrisis weer afgelopen is, een cappuccino met je drinken.

 

De goede antwoorden: 1. Ja 2. Ja 3. Niet waar, de rechter vindt het prima 4. Loopt vooruit en mag dus niet 5. Niet waar 6. Waar 7. Niet waar, rechter heeft geen enkel probleem met dit geleuter 8. Ja 9. Ja 10. Waar

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbesteden in coronatijd: “Denk goed na over rechtsbescherming”

Aanbesteden kan normaal gesproken al een ingewikkelde bezigheid zijn en met de intrede van het coronavirus breekt een onzekere tijd aan. Waar moet je vanuit juridisch oogpunt nu extra op letten als je aanbesteding in de startblokken staat? Claire Lombert, aanbestedingsadvocate bij Loyens & Loeff, geeft tips en aandachtspunten.

Let op proportionaliteit

“Waar het altijd om gaat bij aanbestedingen is gelijke behandeling en proportionaliteit. Je kunt nu zorgen dat je proportioneel bezig bent door inschrijvers wat meer tijd te geven. Maar je moet er ook op letten dat je niet één partij gaat voortrekken voor de andere”, zegt Lombert. Volgens haar moeten aanbestedende diensten ook goed nadenken over alternatieven die ze aanbieden. “Bij een schouw zou je kunnen denken aan een videoverbinding of webinar, maar je alternatieven moeten wel gelijkwaardig zijn”.

Claire Lombert, aanbestedingsadvocate

Communiceer met elkaar
Het zijn onzekere tijden. Wie nu een contract wil afsluiten weet niet hoe de situatie er over een paar weken of maanden uitziet. De markt informeren en je aankondiging aanpassen, luidt het advies van Lombert in dat soort gevallen. “Je zult heel goed moeten nadenken over bijvoorbeeld een fluctuerende afname in je contract. Je moet een beetje creatief zijn, door te werken met omzetstaffels bijvoorbeeld. Je vraagt inschrijvers dan een inschrijvende partij om meerdere prijzen te geven voor verschillende omzetdrempels.”

Onder bepaalde voorwaarden mag je opdrachten wijzigen
Volgens de Aanbestedingswet mag een opdracht niet wezenlijk gewijzigd worden, maar binnen de wet zijn er wel degelijk mogelijkheden. Bijvoorbeeld door aanvullende diensten af te nemen. “Daar zijn specifieke vrijstellingen voor, in het geval van onvoorziene omstandigheden of als die aanvullende dienst noodzakelijk is geworden en je kan niet van opdrachtnemer wisselen.” De Aanbestedingswet staat het bijvoorbeeld toe de opdracht te wijzigen tot tien procent bij leveringen en diensten of vijftien procent bij werken.

…en verlengen
Ook verlengen kan in bepaalde omstandigheden. “Wat je niet moet doen, zonder dat je daar een basis voor in je contract hebt, is er nog een jaar aan vastplakken.” Volgens Lombert wordt de overbruggingsovereenkomst nu vaak genoemd in het kader van de coronacrisis. Maar daar moet een aanbestedende dienst wel mee oppassen. “Die overeenkomst mag niet langer duren dan noodzakelijk en er moeten zwaarwegende omstandigheden zijn. Als de overbruggingsovereenkomst boven de Europese drempelbedragen komt, dan gelden daarvoor dezelfde strenge eisen als voor de uitzondering van de dwingende spoed.” Bij die strenge eisen moet er echt sprake zijn van dwingende spoed, veroorzaakt door externe omstandigheden die de aanbestedende dienst niet had kunnen voorzien.

Rechtsbescherming blijft belangrijk
Lombert benadrukt dat rechtsbescherming belangrijk blijft in deze periode. “Er gaan nu wel stemmen op om van de Alcatel-termijn af te zien, om dus geen kans te geven om te klagen over een gunning.  Ik denk dat je daar heel voorzichtig mee moet omgaan want daarmee zet je wel de rechtsbescherming aan de kant.” De Alcatel-termijn wijst op de verplichte opschortende periode die in elke aanbesteding van kracht is na de gunning. De termijn geeft verliezende partijen de mogelijkheid de gunning aan te vechten. Door af te zien van die termijn kan een aanbesteding nog sneller doorgang vinden en lopen partijen geen risico op een rechtszaak. Lombert ziet niets in het afschaffen van die termijn. Het is risicovol omdat de aanbestede overeenkomst kwetsbaar wordt voor vernietiging. “Ik zou juist zeggen: draai het om. Verleng die termijn, want voor inschrijvende partijen is het nu best lastig om snel te beslissen over het starten van een kort geding te zorgen dat er een dagvaarding ligt.”

Over de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging vooraf
Onlangs kondigde de Europese Commissie in Richtsnoeren aan dat een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging vooraf mogelijk is, om nog sneller te kunnen inkopen wanneer dat nodig is. Maar hoe weet je nu wanneer je die procedure mag toepassen? “De bottom line is dat je geen andere alternatieven hebt.” Als alle andere verkorte procedures geen uitkomst bieden, kun je dus voor deze aanpak kiezen. Het is dan wel zaak die keuze te motiveren. Een aanbestedende dienst moet de motivatie opnemen in het proces verbaal en na de gunning ook publiceren op TenderNed.

Maar ook hier plaatst Lombert een kanttekening. Volgens haar ligt misbruikrisico op de loer. “Deze overeenkomst is puur bedoeld als overbrugging tot je de mogelijkheid hebt een reguliere procedure te voeren waarbij concurrentie plaatsvindt.” Het is dus niet de bedoeling via deze weg een overeenkomst voor jaren af te sluiten.

En die corona-app dan?
Hoe kijkt Lombert in dat licht dan aan tegen de recente aanbesteding van de corona-app door het ministerie van Volksgezondheid? “Ja, wat daar is gebeurd is een beetje gek. Ze zijn eerst begonnen met een marktconsultatie, of eigenlijk een mix van een aanbieding en een marktconsultatie. Want op basis daarvan konden wel direct oplossingen gekozen worden.” De gestelde termijn van vier dagen tot de deadline was wel heel kort. “De wens om het snel te doen werkte uiteindelijk tegen.”

Het ministerie had het ook anders kunnen doen, door zich bijvoorbeeld te laten adviseren door één partij. “Dat is nou juist de mogelijkheid die de dwingende spoed biedt, dat je met één partij kunt onderhandelen. Normaal gesproken zal zo’n adviesopdracht een aanbestedingsplichtige opdracht zijn, maar daarvoor heb je die uitzondering van dwingende spoed.” Met het advies had het ministerie vervolgens de specificaties verder kunnen aanscherpen en een programma van eisen kunnen opstellen.  “Als die partij die geadviseerd heeft ook een partij is die mee wil doen, dan moet je er in het vervolgtraject wel voor zorgen dat er voldoende Level Playing Field is, dus dat die andere partijen dezelfde informatie hebben als die ene partij die geadviseerd heeft.”

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Mag aanbesteder onderaanneming beperken?

Mijn inspiratie voor columns haal ik vaak uit rechtspraak. De coronacrisis treft vrijwel alle facetten van de maatschappij, dus ook de rechtspraak. Vermoedelijk zijn hierdoor in de afgelopen weken weinig uitspraken verschenen in aanbestedingsgeschillen. Daarom bespreek ik in deze column twee uitspraken van het Hof van Justitie van de EU van eind vorig jaar. Het HvJ EU had in deze zaken de vraag te beantwoorden of een aanbesteder het percentage van de opdracht dat in onderaanneming wordt gegeven mag beperken.

Recht van beroep op onderaanneming
In beide zaken ging het om een Italiaanse nationale regel die het gedeelte van de opdracht dat de inschrijver aan derden in onderaanneming mag uitbesteden, beperkt tot dertig procent van de opdrachtsom. Het doel van deze regeling is het bestrijden van infiltratie van de georganiseerde misdaad in de markt voor overheidsopdrachten.

Het Hof van Justitie zet in zijn arresten het recht van inschrijvers om zich voor de uitvoering van de opdracht te beroepen op onderaanneming voorop. De aanbesteder mag het beroep op onderaanneming in principe alleen verbieden, wanneer hij de capaciteiten van de betreffende onderaannemer niet kan toetsen.

Beperking van beroep op onderaanneming
Mag het beroep op onderaanneming verder worden beperkt? Het antwoord op deze vraag is ja, maar alleen onder strenge voorwaarden.

Het Hof van Justitie herinnert eraan dat lidstaten maatregelen mogen treffen om de openbare zedelijkheid, de openbare orde of veiligheid te beschermen, mits deze maatregelen in overeenstemming zijn met de Europese verdragen, waaronder de beginselen van het vrije verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging. Bovendien hebben lidstaten een zekere beoordelingsmarge bij het vaststellen van maatregelen ter waarborging van de nakoming van de ‘transparantieverplichting’. Elke lidstaat is namelijk zelf het best in staat om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische of sociale omstandigheden te bepalen welke situaties gedragingen in de hand werken die inbreuken op deze verplichting zouden kunnen meebrengen.

Het bestrijden van infiltratie van de georganiseerde misdaad in de markt voor overheidsopdrachten is een legitiem doel om het recht op onderaanneming te beperken, aldus het Hof van Justitie. Maar daar houdt het goede nieuws voor de gedaagde Italiaanse aanbesteders op.

Maatregelen die het beroep op onderaanneming beperken, moeten namelijk evenredig (proportioneel) zijn. Dat betekent onder meer dat de maatregelen niet verder mogen gaan dan nodig is om het nagestreefde doel te bereiken. Dat deed de bestreden Italiaanse nationale regel wel. De regel was namelijk algemeen en abstract. Hij hield geen rekening met de specifieke sector en andere concrete omstandigheden van het geval.

Betekenis voor Nederlandse aanbestedingspraktijk
In Nederland kennen we geen regels die het beroep van inschrijvers op onderaanneming verder beperken dan de aanbestedingsrichtlijnen. Individuele aanbesteders die het nodig vinden het beroep op onderaanneming te beperken, zouden daarvoor mogelijk steun kunnen vinden in de besproken arresten. Maar daarvoor moeten zij in elk geval erg goede redenen hebben. Bovendien mag het nagestreefde doel niet met minder vergaande maatregelen zijn te bereiken. Het Hof van Justitie werpt grote drempels op voor beperking van onderaanneming. De betekenis van de besproken arresten voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk lijkt dan ook beperkt.

Een optie om het beroep op onderaanneming te beperken die mogelijk interessanter is voor aanbesteders, is te vinden in artikel 63 lid 2 van Richtlijn 2014/24/EU. Deze bepaling, die in de besproken arresten overigens niet aan de orde komt, is omgezet in artikel 2.95 lid 2 van de Aanbestedingswet. De bepaling biedt de mogelijkheid bij opdrachten voor leveringen waarvoor plaatsings- of installatiewerkzaamheden nodig zijn en bij opdrachten voor diensten en werken voor te schrijven dat bepaalde ‘kritieke taken’ door de inschrijver zelf worden uitgevoerd. Of wanneer de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, door een deelnemer aan dat samenwerkingsverband.

HvJ EU 27 november 2019, zaak C-402/18

HvJ EU 26 september 2019, zaak C-63/18

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Wat zijn ‘vertrouwenwekkende’ maatregelen?

In de Aanbestedingswet staat dat overheden kunnen besluiten om een uitsluitingsgrond niet van toepassing te verklaren, omdat het betreffende bedrijf maatregelen heeft getroffen om het vergrijp in de toekomst te voorkomen. In de eerste versie van de aanbestedingswet in 2012 stond in de memorie van toelichting dat ondernemingen ‘vertrouwenwekkende maatregelen’ konden nemen waardoor uitsluiting onredelijk was:

“Ondernemingen kunnen vertrouwenwekkende maatregelen nemen, waardoor het onredelijk wordt om de desbetreffende onderneming uit te sluiten.”

En:

“Gezien de diversiteit aan overtredingen en de te nemen vertrouwenwekkende maatregelen is het onmogelijk om centraal vast te leggen welke maatregelen in het concrete geval voldoende zijn om alsnog te worden toegelaten tot een overheidsopdracht. De vertrouwenwekkende maatregel moet er in ieder geval wel op gericht zijn om redelijkerwijs herhaling van het delict te kunnen voorkomen.”

Let hier vooral op de formulering. De maatregel moet redelijkerwijs herhaling van het delict kunnen voorkomen.

Bij de wijziging van de wet in 2016 werd inschrijvers ook de mogelijkheid geboden om op eigen initiatief aan te tonen dat ze ‘schoon schip’ gemaakt hadden. In de memorie van toelichting stond dat als volgt geformuleerd:

“Ondernemingen krijgen in dit wetsvoorstel de mogelijkheid om op eigen initiatief hun betrouwbaarheid aan te tonen bij de aanbestedende dienst in de gevallen dat zij schade hebben vergoed of actief hebben meegewerkt met de onderzoekende autoriteiten en maatregelen hebben genomen om verdere fouten te voorkomen. Indien de aanbestedende dienst van oordeel is dat de maatregelen voldoende zijn, hoeft de ondernemer niet uitgesloten te worden. Momenteel ligt het initiatief om van uitsluiting af te zien alleen bij de aanbestedende dienst.”

Onlangs was er voor het eerst een rechtszaak waarbij de aanbestedende dienst moest beoordelen of de door het bedrijf genomen maatregelen inderdaad wel vertrouwenwekkend waren.

In eerste instantie vindt de aanbestedende dienst de inschrijver echter niet berouwvol genoeg:

Uw weergave dat de oorzaken enkel te wijten zijn aan het onvoldoende beschikken over kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht en onjuiste externe advisering geven geen volledig beeld van de feiten en omstandigheden die ten grondslag hebben gelegen aan de onrechtmatige gedragingen van de ernstige beroepsfout. Daarmee worden de oorzaken van de ontstane situatie nog steeds onvoldoende erkend en geadresseerd en lijken zelfs door u te worden gebagatelliseerd.”

Dit lijkt mij erg subjectief. Natuurlijk zal het bedrijf de overtreding enigszins trachten te bagatelliseren. Maar het gaat toch om de maatregelen die ze nemen en niet om de mate van schuldgevoel. Het gaat nog verder. De aanbestedende dienst schrijft:

“Volledigheidshalve merk ik op dat de beschreven maatregelen op zich zelf in veel gevallen te prematuur zijn om de effectieve werking daarvan te kunnen beoordelen en zijn vele maatregelen benoemd die SQL (…) voornemens is te treffen. Om de betrouwbaarheid van SQL (…) te kunnen aantonen moeten de passende maatregelen reeds zijn geïmplementeerd om de preventieve werking en effectiviteit te kunnen beoordelen. Alles overziend kom ik tot de conclusie dat de maatregelen op dit moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL (…) aantonen. Uw inschrijving wordt derhalve niet toegelaten tot de (…) aanbesteding (…)”

Wat zou SQL dan wel moeten doen? Je zou zeggen dat, als de aanbestedende dienst zo goed weet wat er zou moeten gebeuren, dat ze prima kunnen aangeven wat er wel voldoende is. Maar daar beginnen ze niet aan:

“Zoals in ons gesprek op 3 juli 2019 benoemd, zullen wij niet aangeven welke concrete maatregelen SQL (…) zou moeten nemen. Het is aan SQL (…) om te bepalen welke maatregelen zij wil nemen en passend acht.”

Waarom eigenlijk niet? Waarom niet gewoon duidelijk zijn over wat je verlangt? Het is toch geen inhoudelijke vraag over een aanbesteding?

Later schrijft de aanbestedende dienst ook nog:

“Wij moeten helaas concluderen dat de maatregelen zoals beschreven in de (concept) verklaring van SQL (…) nog onvoldoende toereikend zijn. SQL (…) lijkt de oorzaken van de ontstane situatie te marginaliseren of onvoldoende te erkennen en adresseren. Oorzaken lijken volgens ons ‘geïnstitutionaliseerd’ in de organisatie en structureler van aard te zijn.”

Van hard bewijs dat het is ‘geïnstitutionaliseerd’ is enkele sprake. SQL ‘lijkt’ de oorzaak te marginaliseren, de oorzaken ‘lijken’ geïnstitutionaliseerd. Een uitsluiting kan heel vergaande gevolgen voor een bedrijf hebben. Ik vind het allemaal erg gratuit. Een aanbestedende dienst zou dit soort zaken toch veel beter moeten onderbouwen.

SQL stapt naar de rechter, maar die maakt het alleen nog maar erger voor ze. In zijn vonnis zegt hij:

“Overigens tekent de voorzieningenrechter daarbij nog aan dat de voorgestelde maatregelen lang niet allemaal al zijn geïmplementeerd en dus ook nog niet kunnen worden gecontroleerd, dan wel op effectiviteit kunnen worden beoordeeld. De vorderingen van SQL dienen dan ook te worden afgewezen.”

Wat betreft de implementatie heeft de rechter een punt, maar het beoordelen op effectiviteit slaat nergens op. Deze redenering betekent dat het dus niet alleen zou gaan om ‘vertrouwenwekkende maatregelen’, maar om de effectiviteit van de vertrouwenwekkende maatregelen. Tel dan rustig nog maar twee of drie jaar op bij de uitsluiting.

Dit kan toch nooit de bedoeling van de wetgever zijn. Het idee achter de ‘vertrouwenwekkende maatregelen’ is dat bedrijven een tweede kans verdienen als ze maatregelen nemen die de betreffende uitsluitingsgrond ‘redelijkerwijs’ kunnen voorkomen. Dat gevoel had ik bij deze zaak helemaal niet.

Naschrift: Vlak voordat ik deze column wilde insturen werd het hoger beroep gepubliceerd. Het hof zegt o.a.: “Hoewel dus niet kan worden gezegd dat de Staat in redelijkheid op 23 september 2019 niet kon oordelen dat de (voor)genomen maatregelen op dat moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL aantoonden, wenst het hof op te merken dat de situatie voor een volgende aanbesteding kan veranderen indien de door SQL voorgestelde maatregelen succesvol worden geïmplementeerd. Een erkenning van de directeur van SQL van kwaad opzet kan in redelijkheid niet worden gevergd, ook al niet omdat die directeur in ieder geval tijdens dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep nader doordrongen lijkt te zijn geraakt van de ernst van de situatie en van zijn eigen tekortkoming daarin. De Staat dient een en ander in aanmerking te nemen bij een volgende aanbesteding.”

Wordt vervolgd!

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Ernstige twijfels rechtmatigheid aanbesteding corona-apps

Het kabinet wil razendsnel twee corona-apps de wereld in helpen. Innovatieve ondernemers kregen slechts de paasdagen de tijd om een voorstel in te sturen en voor 18 april moeten de apps klaar zijn voor een publieke proef, de zogenaamde ‘appathon’. Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) omzeilt de normale procedure en zet de opdracht geheel naar eigen inzicht en met volle vaart ‘in de markt’. In dit geval mag de overheid direct met appbouwers onderhandelen, wat normaal uit den boze is. Is deze snelheid terecht en geoorloofd?

Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking
Bij hoge uitzondering mag er gebruik worden gemaakt van de ‘onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking’. Het inkoopproces wordt zo minder transparant, maar in een crisissituatie moet er snel gehandeld worden. Tot zover kan ik er zeker begrip voor opbrengen.

Maar een publicatie van een aanbesteding op Goede Vrijdag en dan de dag na Pasen om 12:00 uur reactie verwachten vind ik disproportioneel. Een publicatie op 11 april wordt namelijk pas op 12 april uitgestuurd door systemen met tendersignalering. Vanwege het paasweekend zullen veel bedrijven deze e-mails pas op dinsdagochtend lezen, waardoor ze hoogstens een paar uur hadden om te reageren. Een stressvolle klus, die ook ten koste van de zorgvuldigheid gaat.

Bliksemprocedure voor apps: mag dat wel?
Voor het mogen doorlopen van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking gelden strikte regels, die ook door de Europese Commissie op 1 april nog eens duidelijk zijn ingekleurd. Aanbestedende diensten kunnen deze methode alleen in strikt noodzakelijke gevallen inzetten, waarbij sprake is van dwingende spoed door gebeurtenissen die de aanbestedende dienst niet kon voorzien. Daarnaast moet het voor de aanbestedende dienst onmogelijk zijn om de verkorte termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en mededingingsprocedures met onderhandeling in acht te nemen (art. 2.74 AW2012).

De commissie doelt in haar toelichting vooral op de noodzakelijke behoeften van zorginstellingen en ziekenhuizen, zoals beschermingsmiddelen, laboratoriumcapaciteit, behandelingsfaciliteiten en bedden. Het is maar de vraag of dit ook voor deze apps mocht gelden.

Aanbesteding als marktconsultatie is geen procedure
Daar komt nog bij dat het ministerie er nu voor heeft gekozen om deze ‘aanbesteding’ op TenderNed te publiceren als marktconsultatie, waardoor het feitelijk geen procedure is. Een marktconsultatie is namelijk bedoeld ter voorbereiding op een aanbesteding. Het ministerie zegt dat ze gebruik maken van een procedure met verkorte termijnen. Bij een dergelijke procedure horen belangstellenden tenminste tien dagen te hebben om hun inschrijving in te dienen en niet slechts drie. Het is niet precies bekend hoe deze marktconsultatie zich gaat vervolgen, maar het lijkt erop alsof het ministerie op basis van de uitkomsten van de consultatie direct wil gunnen.

De planning is als volgt:

Als de inschrijver niet wordt verkozen, krijgt hij daar bovendien geen bericht van. Hiermee lijkt ook het transparantiebeginsel volledig losgelaten te worden. In feite gunt het ministerie met deze werkwijze rechtstreeks aan een marktpartij. Mijns inziens konden alleen partijen die al op de hoogte waren op tijd aan dit verzoek voldoen en zich op tijd voorbereiden op het testweekend.

Zorgen over oplevering en privacy
Partijen die niet voor dinsdag 14 april 12:00 uur hebben gereageerd, vallen buiten de boot voor deze overheidsopdracht. De eis was namelijk dat er op 18 april al een pilot werd gedraaid en dat de app eind deze maand live kan. Dat is alleen mogelijk als er een bestaande oplossing wordt gebruikt, want een app binnen een paar dagen na de gunning opleveren lijkt mij onmogelijk. Ook bestaan er twijfels over de borging van privacy, wat ook bleek uit de test afgelopen weekend.

Twijfels over rechtmatigheid
Ik snap wel dat het ministerie op dit moment zoekt naar creatieve oplossingen, maar ik heb zelf het idee dat de ‘aanbesteding’ van de app er een voor de bühne is geweest.

Bovendien heb ik ernstige twijfels over de rechtmatigheid van deze procedure. Er zijn volgens het ministerie 750 inschrijvingen binnengekomen die in twee dagen beoordeeld moeten worden. Mij lijkt dit aantal onwaarschijnlijk veel en een lastige opgave om dit in zo’n korte tijd te verwerken. Afgelopen weekend is er met zeven apps getest tijdens de appathon. Geen enkele app bleek te voldoen.

Het Rijk heeft ongetwijfeld bestaande contracten met leveranciers van apps; hadden ze het daar niet kunnen zoeken? Dit zou een rechtmatige manier zijn conform 2.163e Aw 2012: een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd wanneer de behoefte aan wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien. Dat zou toch een stuk eenvoudiger en logischer geweest zijn?

Of dit alles daadwerkelijk onrechtmatig is, kan echter alleen door de rechter getoetst worden als een ondernemer gaat procederen óf Nederland op de vingers getikt wordt door de Europese Commissie. Beide situaties zie ik in deze hectische tijd niet zo snel gebeuren.

Partner van Aanbestedingscafé:

EU: Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking vooraf is bij dwingende spoed toegestaan

De Europese Commissie laat in zogeheten Richtsnoeren weten dat een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking vooraf, bij hoge uitzondering en onder specifieke omstandigheden, toegestaan is. Zo wil de Europese Commissie overheidsinkopers in alle lidstaten meer handvatten geven om de coronacrisis het hoofd te bieden.

Het toestaan van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking vooraf geldt alleen voor inkoop onder onvoorziene omstandigheden, waarbij een reguliere (openbare) aanbesteding of versnelde procedure niet toereikend is. In het meest dringende geval kunnen overheidsinkopers zelfs rechtstreeks gunnen aan een vooraf geselecteerde ondernemer. Die ondernemer moet dan wel de vereiste levering kunnen uitvoeren.

In dit soort gevallen zal het voornamelijk gaan om de inkoop van beschermingsmiddelen zoals mondkapjes en andere medische materialen en apparatuur, die binnen enkele dagen of uren moeten worden ingekocht.

Markt inschakelen
Daarnaast roept de Europese Commissie op inkopers de markt in te schakelen voor het vinden van oplossingen. Inkopers kunnen bijvoorbeeld leveranciers verzoeken hun productie op te schalen. Voor aankopen op de middellange termijn spoort de Commissie inkopers aan gezamenlijk in te kopen “om een betere prijs-kwaliteitverhouding te verkrijgen en te zorgen voor een bredere toegang van bedrijven tot de zakelijke mogelijkheden en een breder aanbod van beschikbare voorraden”.

Verkorte termijnen
In spoedeisende gevallen kunnen normale inschrijftermijnen worden verkort tot 15 dagen bij een openbare aanbesteding en 10 dagen bij een niet-openbare aanbesteding. Per geval moet beoordeeld worden of het om een spoedeisende situatie gaat.

De onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking vooraf kan alleen worden ingezet in de overbruggingsperiode “tot er stabielere oplossingen kunnen worden gevonden, zoals een raamcontract voor leveringen of diensten dat via de gewone procedure (met inbegrip van de versnelde procedure) wordt geplaatst.”

Lees de Richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende het gebruik van het kader voor overheidsopdrachten in de door de Covid‐19-crisis veroorzaakte noodsituatie hier.

Partner van Aanbestedingscafé:

Als het aan de EU ligt: Circulair aanbesteden minder vrijblijvend

Niet alleen de Nederlandse overheid geeft impulsen om circulair inkopen en aanbesteden te stimuleren. Ook de EU zet stappen richting een circulaire economie. In 2015 presenteerde Europa al een eerste actieplan. Deze maand kondigde de EU een nieuw actieplan voor een Europese circulaire economie aan, met de titel “Voor een schoner en concurrerender Europa.”

In dit plan staan 35 aanvullende maatregelen om een Europese circulaire economie te bevorderen. Het meest opvallend? Circulair aanbesteden wordt minder vrijblijvend. De EU wil targets en rapportages introduceren om circulair inkopen verder te stimuleren.

Net als Nederland ziet ook de EU het belang in van circulariteit. In 2050 moet elke lidstaat klimaatneutraal zijn en moet de EU gezamenlijk komen tot een CO2-uitstoot van nul. De Europese Commissie kwam in 2015 al met een actieplan getiteld “Closing the loop – An EU action plan for the circular economy”. Hierin waren 54 maatregelen te vinden die een circulaire economie in de EU moesten bevorderen. Het ging onder andere over het tegengaan van het dumpen van plastic in zeeën, maar ook het aanpakken van onechte ‘groene’ claims en afvalmanagement. Het verbod op wegwerpplastic dat in 2021 ingaat is bijvoorbeeld een resultaat van het eerste actieplan.

Nieuwe maatregelen
Nu komt er een set nieuwe maatregelen bij in de vorm van een aanvullend actieplan. Jos Pees, adviseur Duurzaamheid bij Kenniscentrum Europa decentraal, vertelt dat circulariteit voor het eerst groot op de Europese agenda kwam met het vorige actieplan. “In het eerste plan uit 2015 lag de nadruk vooral op maatregelen die zich richtten op de laatste fase van een productcyclus, de afvalfase. Het nieuwe actieplan vormt de volgende stap, waarbij er meer aandacht is voor het proces hoger in de productieketen.” Ecodesign, noemt men dat. Pees: “Op het moment dat je afval hebt met veel vervuilende stoffen kun je dat niet handmatig inzamelen of hergebruiken.” Door vroeger in een productieketen te letten op het gebruik van grondstoffen met het oog op hergebruik, is het later eenvoudiger producten te recyclen.

“Daarnaast stond het voorgaande actieplan meer op zichzelf. Circulaire economie is een breed onderwerp en dit nieuwe actieplan wordt echt als een integraal deel van de Green Deal gepresenteerd. Het is één van de onderdelen om tot een klimaatneutraal beleid te komen”, zegt hij.

Voor een schoner en concurrerender Europa
In het nieuwe actieplan zijn 35 aanvullende maatregelen te vinden die tussen 2020 en 2023 in moeten gaan. Nieuw is onder andere de wet- en regelgeving voor consumenten. De EU wil dat consumenten meer slagkracht krijgen op het gebied van circulariteit. Zo komt er recht op reparatie voor consumenten die goederen hebben gekocht en moeten consumenten betere toegang krijgen tot informatie over circulariteit. Daarnaast worden er meer sectoren dan voorheen betrokken in dit actieplan, waaronder de ICT, de elektronica-, vervoer- en textielsector. Er komt meer aandacht voor de risico’s van microplastics, materiaalefficiëntie in de bouw moet omhoog en LCA’s worden opgenomen in openbare aanbestedingen. Ook moet stedelijk afval in 2030 gehalveerd zijn en moet er een EU-breed afvalscheidingsbeleid komen.

Targets en rapportages
In het vorige plan gaf de EU al een voorzet voor groene criteria die decentrale overheden konden gebruiken als ze circulair wilden inkopen of aanbesteden. In het nieuwe plan wil men een stap verder gaan. Zo moet er een target komen voor het aantal groene overheidsopdrachten dat overheden geven en wil de Europese Commissie dat hierover wordt gerapporteerd. Circulair aanbesteden wordt minder vrijblijvend. Pees vindt het een interessante maatregel. “Als je criteria voor minimale groene overheidsopdrachten gaat instellen voor meer sectoren kan dat zeker zoden aan de dijk zetten. Het opstellen van rapportages brengt mogelijk wel administratieve lasten met zich mee voor ambtenaren.” Het is op dit moment nog niet bekend hoe die rapportages precies opgezet moeten worden.

Implementeren kost tijd
“Het is lastig om op dit moment te meten wat de effecten zijn van de maatregelen die uit het vorige actieplan zijn voortgekomen”, zegt Pees. “Neem het afvalpakket dat in 2015 is geïntroduceerd. De wijziging van de richtlijnen is pas in 2018 aangenomen en krijgt dit jaar pas vorm in nationale wetgeving. Veel van die doelen – als je spreekt van recyclen van stedelijk afval of gescheiden inzamelen – gaan pas in voor 2030 of 2035. Dus dat duurt even voor dat je dat daadwerkelijk kunt meten.” Alles wat al wel meetbaar is, wordt vastgelegd in Eurostat. Waarom komt er dan nu toch een nieuw actieplan? “Bij beleid op duurzame onderwerpen is er steeds sprake van een voortschrijdend inzicht. Het moet steeds beter. Na dit actieplan zul je weer een volgende stap zien. Als we 100% circulair zijn, zijn we klaar, daarvoor niet”, zegt hij.

Nederland loopt voorop
Nederland is volgens Pees al een heel eind op het gebied van circulariteit. De Nederlandse overheid stelde eerder doelen op voor een circulaire economie dan de EU. “De doelstellingen die wij neerzetten, zoals Nederland circulair in 2050, die gaan verder dan wat er op Europees niveau is afgesproken. Op het gebied van circulariteit lopen wij zeker voor. In tegenstelling tot hernieuwbare energie, daarin zijn we niet per se het beste jongetje van de klas”, zegt Pees.

Economische belangen
In dit nieuwe actieplan gaat het niet alleen om het klimaat. Het draait ook om economische belangen. Men schat in dat een groeiende circulaire economie het Europese BBP kan doen groeien met een half procent en dat er 700.000 banen in Europa bij kunnen komen door het stimuleren van een circulaire economie. Het gebruik van circulaire materialen zou volgens de Europese Commissie bovendien de kosten voor productiebedrijven moeten terugdringen, waardoor die een betere positie op de wereldmarkt krijgen. Dus moet het actieplan niet alleen de weg wijzen naar een schoner, maar ook naar een concurrerender Europa.

Partner van Aanbestedingscafé:

Kabinet kondigt verbetermaatregelen jeugdzorg aan

In een brief aan de Tweede Kamer kondigen minister Dekker en De Jonge verbetermaatregelen voor de jeugdzorg aan. Het gaat om maatregelen die de organisatorische en wettelijke basis van de jeugdzorg verder moeten verbeteren.

Minister Dekker en De Jonge stellen in de brief dat bestaande regionale samenwerking verbeterd moet worden om administratieve lasten te verlichten. Omdat veel gemeenten een eigen aanpak hebben, zou het voor aanbieders lastig zijn op verschillende behoeften in te spelen. Ook aanbieders moeten ‘qua bedrijfsvoering en toezicht’ een tandje bijzetten.

De ministers schrijven: “De Jeugdwet […] stelt geen nadere eisen aan inhoud en schaal van de samenwerking. De benodigde samenwerking om maatwerk en continuïteit te bieden, leidt helaas tot hogere administratieve lasten voor zowel aanbieders als gemeenten. Ook lukt het onvoldoende om regie en samenhang in de zorg en het jeugdzorglandschap te organiseren.” Ze pleiten voor ‘stevig opdrachtgeverschap’ aan de kant van gemeenten en ‘stevig opdrachtnemerschap’ van aanbieders van jeugdzorg.

Maatregelen en aanvullende wetgeving
In de brief wordt een groot aantal maatregelen en aanvullende wetgeving aangekondigd. In een algemene maatregel van bestuur (AMvB) worden elementen van een reëel tarief voor jeugdzorg vastgelegd, zodat discussie over reële tarieven verdwijnt. “Door te werken met landelijk bepaalde kostprijselementen kunnen gemeenten en aanbieders een beter gesprek voeren over waar zij rekening mee moeten houden om te komen tot een reëel tarief.” De maatregel moet ingaan vanaf 1 april 2021 en geldt alleen voor nieuwe contracten. Lopende contracten hoeven dan niet opnieuw te worden aanbesteed.

Er is ook aandacht voor de continuïteit van zorginkoop. Zo dienen contracten tijdig te worden getekend. Er mag maximaal drie maanden tussen het tekenen en ingaan van een contract zitten. Voor de organisatie van jeugdreclassering en aanverwante jeugdbescherming is dit zes maanden. Gemeenten sluiten bij voorkeur langlopende contracten af van minimaal drie jaar, en spreken in deze contracten ook af hoe nazorg geregeld wordt.

Daarnaast volgt binnenkort wetsvoorstel waarin het emvi-criterium uit de Jeugdwet en Wmo 2015 geschrapt wordt. Gemeenten krijgen meer vrijheid de aanbesteding voor jeugdzorg zelf in te richten als het aan de ministers ligt. Zo kunnen zij de uitvoeringslasten verminderen. Wel dienen gemeenten naar de kwaliteit van de aangeboden jeugdzorg te kijken en blijft het verboden te gunnen op basis van laagste prijs.

Bovenregionale samenwerking
Hoewel gemeenten al samenwerken, erkennen de ministers, zijn er aanvullende afspraken nodig om uniformiteit te waarborgen. Gemeenten blijven verantwoordelijk voor de invulling van de jeugdzorg, maar op een aantal vlakken dienen er ‘bovenregionale afspraken’ te worden gemaakt. Zo dienen gemeenten een aanvullende agenda jeugdhulp te maken waarin ze inventariseren welke hulp en welk aanbod er is. Ook een aansluiting naar lokale hulp dient hierin beschreven te worden. Sommige specialistische vormen van zorg, zoals verslavingszorg of crisishulp, moeten ook bovenregionaal verder worden afgestemd.

Daarnaast wordt er aanvullende wetgeving voorbereid. Zo moeten gemeenten onder andere een ‘regionale entiteit’ oprichten en in stand houden, om de jeugdzorg op regionaal niveau te kunnen organiseren.

Om het opdrachtgeverschap te professionaliseren zetten de ministers in op zelfregulering van zorgaanbieders. Ook onderzoeken zij de mogelijkheid niet-vrijblijvende verbeterprogramma’s in te stellen. Een aantal eisen wordt verankerd in wetgeving, zoals het hebben van een ‘onafhankelijk interne toezichthouder en transparant financieel beleid’.

Gecertificeerde Instellingen
Eerder werd al duidelijk dat gemeente geen extra geld krijgen voor jeugdhulp in Gecertificeerde Instellingen (GI’s). De ministers laten in de brief weten dat gemeenten zelf afspraken moeten maken met GI’s om de caseload terug te brengen naar een aanvaardbaar niveau. Gemeenten moeten ook zelf zorgdragen voor adequate financiering. De Vereniging voor Nederlandse Gemeenten (VNG) gaat regio’s ondersteunen bij het maken van een plan van aanpak. De overheid neemt landelijke knelpunten, zoals een tekort aan arbeidskrachten, voor haar rekening.

Omdat de maatregelen moeten leiden tot efficiëntere organisatie van zorg en een vermindering van administratieve lasten, verwachten de ministers geen ‘structurele meerkosten van de jeugdzorg’.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Ernstige beroepsfout en MVO van toepassing bij nieuwe aanbestedingen betalingsverkeer Rijksoverheid

Minister Hoekstra van Financiën heeft de Tweede Kamer laten weten dat de ernstige beroepsfout voortaan van toepassing wordt verklaard bij aanbestedingen inzake betalingsverkeer van de Rijksoverheid. Ook Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen krijgt meer aandacht, zodat opdrachten in de toekomst sneller gegund kunnen worden op basis van MVO-criteria, schrijft hij in een kamerbrief.

Facultatieve uitsluitingsgrond
Hoekstra kondigt aan dat de ernstige fout een aanvullende, facultatieve uitsluitingsgrond kan zijn voor inschrijvers op aanbestedingen voor betalingsverkeer van de Rijksoverheid. Deze facultatieve uitsluitingsgrond vult de verplichte uitsluitingsgrond uit de Aanbestedingswet 2012 aan. Daarmee kan een inschrijvende partij ook worden uitgesloten als deze herroepelijk is veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie, omkoping, witwassen, terrorisme of kinderarbeid. De verplichte uitsluitingsgrond sluit inschrijvers uit die onherroepelijk zijn veroordeeld voor deze misdrijven.

Het ministerie neemt daarnaast aanvullende opzeggingsgronden op in nieuwe contracten. Op die manier kan het Rijk contracten beëindigen voor de looptijd verstreken is. Ook lopende contracten worden aangepast, in overleg met de gecontracteerde partijen.

MVO
Op het gebied van MVO worden duurzaamheid, beheerst beloningsbeleid en social return meegenomen. Daarnaast moeten inschrijvers verklaren dat zij niet investeren in clustermunitie en mensenrechten respecteren.

Betrouwbaarheid
Binnenkort zullen de aanbestedingen voor creditcards en giraal betalingsverkeer voor de Rijksoverheid gepubliceerd worden. “Niet alleen bij de aanbesteding zelf maar ook gedurende de looptijd van de overeenkomst zal er extra aandacht worden besteed aan de betrouwbaarheid van de contractspartij”, schrijft Hoekstra in de kamerbrief.

Alle aanbestedingen zullen worden gegund op basis van beste-kwaliteit-prijs-verhouding.

Partner van Aanbestedingscafé:

Gemeente Den Helder handelt onrechtmatig voor een bedrag van 1,2 miljoen euro

In de jaarrekening van de gemeente Den Helder over 2019 is een opeenstapeling aan fouten te vinden. De vier onrechtmatigheden zijn samen goed voor 1,2 miljoen euro. Bij twee aanbestedingen is te lang gebruik gemaakt van de verlengingsoptie.

Voor de aanbestedingen in het sociale domein waren contracten afgesloten die niet nogmaals verlengd hadden mogen worden. Daarnaast verleende de gemeente subsidie zonder te toetsen of er op die manier sprake zou zijn van staatssteun en loopt er een pilot met een maatschappelijke partner die in strijd is met fiscale regels en de Participatiewet.

Goedkeurende verklaring
Als het bedrag van 1,2 miljoen euro verder oploopt tot 2 miljoen euro, krijgt de gemeente Den Helder geen goedkeurende verklaring van de accountant. De accountantscontrole loopt nog.

Bron: Noord-Hollands Dagblad

Partner van Aanbestedingscafé:

Gemeenten krijgen geen extra geld voor jeugdbescherming

Gemeenten kunnen voorlopig niet rekenen op extra financiële middelen voor jeugdbescherming. Een verzoek van de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) aan staatssecretaris Dekker over extra geld is afgewezen. Gemeenten kunnen daardoor niet langer de werkdruk in Gecertificeerde Instellingen (GI’s) verlichten.

Gemeenten gebruikten geld uit het budget voor jeugdhulp onder andere voor het steunen van Gecertificeerde Instellingen omdat de werkdruk daar hoog opliep. Dekker laat weten dat hij laat onderzoeken of er inderdaad extra geld nodig is, maar zegt nu nog niets toe. Gecertificeerde instellingen worden van overheidswege gecertificeerd om maatregelen in het kader van de jeugdreclassering en jeugdbescherming te mogen uitvoeren.

Onderzoek
Onlangs liet de VNG een onderzoek uitvoeren naar de stand van zaken omtrent de GI’s. Eind november vorig jaar trokken de Inspecties Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) en Justitie en Veiligheid al aan de bel over de situatie bij de GI’s. Uit het recent gepubliceerde rapport blijkt dat een toename van gecompliceerde casussen en een grote verscheidenheid aan contracten belemmerend zijn voor de GI’s.

Nieuwe wetgeving
Minister Hugo de Jonge en staatssecretaris Dekker komen naar verwachting binnenkort met nieuwe wetgeving voor jeugdhulp. In die wet zal vastgelegd worden welke vormen van van jeugdhulp, jeugdbescherming en -reclassering lokaal, regionaal of bovenregionaal geregeld zullen worden.

Bron: Binnenlandsbestuur.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Uitsluitingsgronden en zelfreinigende maatregelen

Fouten kun je maar beter ruiterlijk toegeven. Dat geldt niet alleen voor onjuiste tweets over beweerdelijk wangedrag van bepaalde bevolkingsgroepen, maar ook voor fouten die hebben geleid tot uitsluiting van deelname aan een aanbestedingsprocedure. Een inschrijver die vanwege een ‘ernstige beroepsfout’ van deelname aan een aanbestedingsprocedure was uitgesloten, kan hierover meepraten, zo blijkt uit een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag.

Ernstige beroepsfout
Artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet bepaalt dat de aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken. Een ‘ernstige beroepsfout’ is geen vastomlijnd begrip. Volgens de rechtspraak omvat een ‘ernstige beroepsfout’ elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de ondernemer.

Terugkijkperiode
Bij de toepassing van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ betrekt de aanbestedende dienst alleen ernstige fouten die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van aanmelding of inschrijving hebben voorgedaan (art 2.87 lid 2 sub b Aanbestedingswet). Een ‘ernstige beroepsfout’ kan een ondernemer dus een behoorlijke periode achtervolgen.

Zelfreinigende maatregelen
Er is een manier voor ondernemers om te ontkomen aan uitsluiting van deelname aan aanbestedingsprocedures gedurende de terugkijktermijn. Artikel 2.87a van de Aanbestedingswet bepaalt namelijk dat de aanbestedende dienst de ondernemer waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, in de gelegenheid stelt te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Bij deze zogenaamde ‘zelfreinigende maatregelen’ valt te denken aan (art. 2.87a lid 2 Aanbestedingswet):

Als de aanbestedende dienst de ‘zelfreinigende maatregelen’ toereikend acht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten.

De rechtbank Den Haag
In de zaak bij de rechtbank Den Haag had de ondernemer in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument aangegeven dat op hem de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ van toepassing is. Hij had toegelicht welke ‘zelfreinigende maatregelen’ hij had genomen en nog van plan was te nemen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. De ondernemer gaf ook aan dat de verweten gedragingen waren veroorzaakt door onvoldoende kennis van het aanbestedingsrecht en onjuist juridisch advies.

Die opmerkingen vielen niet in goede aarde bij de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst vond de opmerkingen ongeloofwaardig en meende dat de ondernemer onvoldoende verantwoordelijkheid nam en de feiten bagatelliseerde. Daar dacht de rechter hetzelfde over. Van de ondernemer mocht worden verwacht dat hij het boetekleed zou aantrekken. Dat liet hij na.

De ondernemer was er niet in geslaagd zijn betrouwbaarheid aan te tonen. De aanbestedende dienst mocht de ondernemer uitsluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Zo blijft de ‘ernstige beroepsfout’ de betrokken ondernemer achtervolgen.

Zie ook de uitspraak op: rechtspraak.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

De Jonge bepleit opnieuw afschaffing Europese aanbesteding voor zorg

Afgelopen week sprak minister Hugo de Jonge met verschillende Europarlementariërs over de verplichte Europese aanbesteding voor de zorg. Hij pleit er al langer voor die verplichte aanbesteding af te schaffen, omdat deze volgens hem vooral voor tijdrovende procedures zorgen en weinig bijdragen aan kwaliteit van de zorg.

De minister wil bij de Europese Commissie aandringen op een evaluatie en herziening van de aanbestedingsrichtlijn die sinds 2016 van kracht is. De Jonge wil het liefst terug naar de regels zoals die voor 2016 golden voor de inkoop van zorg.

Volgens De Jonge is het niet logisch te denken dat buitenlandse partijen in Nederland zorg gaan verlenen. Bovendien is het voor zorgaanbieders lastig continuïteit te waarborgen met het huidige systeem en echt te investeren. Elke zorgaanbieder weet dat contracten vroeg of laat weer aflopen.

De minister verzocht de Europese Commissie in maart 2019 al om de regels voor aanbesteding van gemeentelijke zorg te veranderen. In november van dat jaar maakte De Jonge bekend dat aanbestedingsregels voor de Wmo en Jeugdzorg alvast versoepeld worden.

Partner van Aanbestedingscafé:

Juridische verankering duurzaamheidseisen vraagt systeemverandering

Er is steeds meer aandacht voor de maatschappelijke potentie van aanbestedingen. In de praktijk lijkt deze echter onvoldoende benut te worden. Zo wordt in Europa nog altijd meer dan 60% van de opdrachten op laagste prijs aanbesteed, en ook in Nederland wordt kwaliteit (en daarmee duurzaamheid) nog te vaak verwaarloosd. Dr. Willem Janssen, universitair onderzoeker en docent Europees en Nederlands aanbestedingsrecht bij het Public Procurement Research Centre van de Universiteit Utrecht, stelt daarom dat we “kritisch moeten nadenken over het juridische systeem dat we nu hebben, dat volledig gericht is op mogelijkheden en gaan naar een systeem dat meer gericht is op verplichtingen.”

Janssen legt uit dat we aanbesteden nu vooral zien als “een middel om een interne markt te creëren en om belastinggeld effectief uit te geven. Aanbestedende diensten zijn gebonden aan procedurele regels op basis van transparantie, gelijkheid en proportionaliteit, maar binnen die regels hebben zij veel keuzeruimte. Individuele aanbestedende diensten mogen per aanbesteding kijken welke keuzes zij willen maken. Als we duurzaamheid belangrijk vinden en als de potentie van instrumentele aanbestedingen echt zo groot is dan zouden we ervoor moeten kiezen om die keuzevrijheid te beperken. Dat zou wel een systeemverandering vereisen. We zouden anders naar het aanbestedingsrecht moeten kijken dan we nu doen.”

Politieke wil
Volgens Janssen is er genoeg juridische ruimte voor een andere blik op het aanbestedingsrecht. “Nederland moet natuurlijk rekening houden met de Europees-rechterlijke kader. Zolang aanpassingen niet leiden tot een beperking van de interne markt lijkt het Europese recht geen remmende rol te spelen. Sterker nog, de Europese Commissie heeft zelf in 2010 voorgesteld om duurzame verplichtingen op te nemen in de huidige aanbestedingsregels. Dat voorstel is destijds neergesabeld door verschillende lidstaten en stakeholders. Het zou geen ruimte geven voor maatwerk. Fundamenteel onderzoek naar het juridische kader, en of dat op Europees of nationaal niveau geïntroduceerd moet worden, is zeker een vereiste om deze stap te kunnen maken.“

Zorgplicht aanbesteders
In Nederland lijkt nu wat politieke wil te ontstaan, stelt Janssen. “GroenLinks heeft recent een motie voorgesteld aan de Tweede Kamer waarin ze stellen dat duurzaamheid altijd een rol moet spelen bij aanbestedingen. Dat begint al een beetje te lijken op een verplichting, al stelt die motie nog niet voor dat gunnen op laagste prijs niet meer mag.” Nederland loopt bovendien ook in juridisch opzicht voor op de rest van Europa. “Artikel 1.4, lid 2 van de Aanbestedingswet vereist dat aanbestedende diensten zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen moeten creëren. Het probleem is dat dit een onduidelijke en niet effectieve verplichting is. Aanbestedende diensten kunnen er makkelijk omheen. Rechters die bijvoorbeeld moeten bepalen of aanbestedende diensten aan deze zorgplicht hebben voldaan, verwijzen vaak naar het gebruik van gunningscriteria. Wanneer je dus gunt op basis van gunningscriteria, heb je volgens de rechter aan je zorgplicht voldaan. Zo wordt  dit artikel tot symboolwetgeving gepromoveerd.”

Hiërarchie gunningscriteria
Om duurzame aanbestedingseisen in de praktijk juridisch te verankeren zijn dus andere maatregelen nodig. Zo zou je volgens Janssen kunnen werken aan de hiërarchie van gunningscriteria. “Nu stelt de wet dat je een motiveringsverplichting hebt, wanneer je op levenscycluskosten wil gunnen. Dat legt een drempel voor overheden om te gunnen op laagste levenscycluskosten. Terwijl dat volgens mij een hele goede manier is om from cradle to cradle producten te becijferen en op basis daarvan te gunnen. Met de strijd tegen klimaatverandering in je achterhoofd zou je kunnen kiezen om een motiveringsverplichting te eisen wanneer je niet gunt op laagste levenscycluskosten. Je draait daardoor de denkwijze van publieke inkopers om.” 

Sectorspecifieke regulering
Een andere mogelijkheid, stelt Janssen, is om wettelijke verplichtingen aan de producten zelf op te leggen. “Een voorbeeld daarvan op Europees niveau is het Clean Vehicle Directive, een voertuigenrichtlijn waarin, simpel gezegd, staat hoe een aanbestedende dienst moet beoordelen of een voertuig schoon is. Dergelijke sectorspecifieke regulering sluit dan goed aan bij bepaalde producten. Risico is dat zo een lappendeken van regulering ontstaat. Los daarvan, zou je ook kunnen bepalen dat de doelstelling van de aanbestedingsregels is om duurzame producten, diensten en werken in te kopen. Nu is het in Nederland zoeken naar de echte doelstellingen van de Aanbestedingswet. Tot slot zou je stevige targets kunnen introduceren die bepalen welk percentage van de aanbestedingen duurzaam moet zijn. Essentieel is dan de metingsmethode en de sanctie die staat op het niet halen van een target; een stok achter de deur.”

Dubbele bewijslast
Janssen benadrukt dat er dus meerdere manieren zijn om duurzaamheidseisen om een verandering van een systeem van mogelijkheden naar een systeem van verplichtingen teweeg te brengen. Hij stelt wel dat er nog veel onderzoek nodig is naar wat de meeste effectieve manier is. Duidelijk is wel dat zo een verandering gevolgen gaat hebben voor de rol van aanbesteders, inschrijvers en rechters. Hij wijst daarbij naar een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts, ten aanzien van Artikel 1.4, lid 2. “De Commissie concludeerde dat wanneer een inschrijvende partij stelt dat een aanbestedende dienst niet heeft voldaan aan haar zorgplicht, de marktpartij dit moet bewijzen. Vervolgens moet de aanbestedende dienst bewijzen waarom zij wel zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor publieke middelen heeft gecreëerd. Dit zou een mooi startpunt zijn voor de discussie over een nieuw systeem .”

Private handhaving
Met dit advies in handen, zullen nog steeds veel vragen beantwoord moeten worden bij de vormgeving van het nieuwe systeem. “Wat is appellabel? Wat kun je voor de rechter brengen en wat niet? En welk bewijs moet je precies leveren, op basis van welke rechtsgronden op welk moment in de procedure?” Een uitdaging is bovendien dat je marktpartijen zo een belangrijkere rol geeft. Je zet ze aan de ene kant in een positie waarmee ze ervoor kunnen zorgen dat overheden wel duurzaam aanbesteden. Dit is een vorm van private handhaving, waar in andere rechtsgebieden positieve ervaringen mee zijn, maar aan de andere kant beperk je de discretionaire ruimte die overheden hebben om zelf beslissingen te maken. Er bestaat een gevaar dat je het helemaal dicht reguleert, waardoor je helemaal geen ruimte meer hebt voor maatwerk.  Daarnaast, wanneer je rechters wil laten beslissen over dit soort vraagstukken, moet je ze ook voorzien van meer kennis over duurzaamheid of andere beleidsdoelstellingen. Daarom zijn overigens ook de ontwikkelingen in de Urgenda zaak zo interessant. Gaat de rechter op de stoel van de inkoper zitten?”

Professionalisering inkoop
Ondanks deze potentiële dilemma’s vindt Janssen dat het nuttig is om een systeemverandering te verkennen. “We moeten niet zo halsstarrig vasthouden aan het systeem dat we nu hebben. Velen zeggen dat de professionalisering van aanbestedende diensten, ook betekent dat er duurzamer aanbesteed gaat worden. Dat zou goed kunnen, maar waarom zouden we achterblijven met het recht? Klimaatverandering is een urgent probleem en het kan effectief zijn om aanbestedingen een belangrijke rol te laten spelen in de bestrijding van dit probleem. Als juristen zouden we ons continu moeten afvragen: welke rol speelt of zou het recht moeten spelen in deze situatie? Hoe houden we het aanbestedingsrecht toekomst-proof?”

Partner van Aanbestedingscafé:

Handreiking van beleid naar inkoop in de inburgering

Met de invoering van het nieuwe inburgeringsstelsel krijgen gemeenten de regie over de uitvoering van de inburgering. Gemeenten zijn daarmee ook verantwoordelijk voor het organiseren van het inburgeringsaanbod. De Handreiking van beleid naar inkoop in de inburgering moet hierbij helpen. Vanaf januari 2021 gaat het nieuwe inburgeringsstelsel in, zo meldt PIANOo.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Een inschrijfprijs is bijna nooit abnormaal laag

Het gebeurt regelmatig. Een afgewezen inschrijver die een kort geding aanspant tegen een aanbestedende dienst, omdat hij vindt dat de winnende inschrijver met een té lage prijs zou hebben ingeschreven. In plaats van te winnen zou de winnende inschrijver afgewezen moeten worden omdat hij zijn verplichtingen niet na zou kunnen komen. Het zou onvermijdelijk leiden tot een slechte kwaliteit of meerwerk.
Een onnodige actie, zo zal blijken uit dit artikel. Wat bovendien veel werk oplevert voor het toch al zwaar belaste juridische systeem. Tijd dus voor een pleidooi; om te leren van je concurrenten.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Uitsluiten schikkende bedrijven is politieke reflex

Nadat het Financieel Dagblad berichtte over de uitgelekte plannen van de overheid om schikkende bedrijven uit te sluiten bij aanbesteding ontstond veel ophef. Terecht, vindt Chris Jansen, hoogleraar privaatrecht aan de VU. “Het op voorhand makkelijker kunnen uitsluiten van een bedrijf dat in het verleden geschikt heeft, eventueel zonder dat bedrijf de mogelijkheid te geven te laten zien dat het zich heeft verbeterd, kan natuurlijk niet. Het is in strijd met de Aanbestedingswet.”

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Brexit testcase aanbestedingsrichtlijnen

Na (een harde) Brexit zullen de Europese aanbestedingsrichtlijnen niet meer gelden voor het Verenigd Koninkrijk (VK). De Britten zijn daarom in juni vorig jaar begonnen met de onderhandelingen om toe te treden tot de Government Procurement Agreement (GPA), in het kader van de Wereldhandelsorganisatie. Volgens dr. Willem Janssen, docent en onderzoeker aanbestedingsrecht bij Public Procurement Research Centre van de Universiteit Utrecht, ontstaat er zo een “interessante juridische testcase. Wat gaat het VK doen met haar aanbestedingsregels? (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Moeten woningcorporaties Europees aanbesteden?

De Europese Commissie (EC) heeft een aanmaningsbrief gestuurd naar Nederland, omdat zij zich niet kan vinden in de nationale voorschriften rond woningcorporaties. De Nederlandse wetgeving stelt dat woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn en zich daarom niet hoeven te houden aan EU-voorschriften rond overheidsopdrachten. Daar is de Commissie het niet mee eens. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Informatiestandaarden I-Sociaal Domein verplicht gesteld

De Eerste Kamer heeft ingestemd met een wetsvoorstel die de administratiedruk voor Wmo- en jeugdzorginstellingen moet verlichten. De nieuwe wet dwingt gemeenten en zorgaanbieders het berichtenverkeer rond financiële verantwoording en facturatie te standaardiseren. Daarvoor moeten ze gebruik maken van het I-Sociaal Domein programma. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbestedingswet ondersteunt sociale visie aanbesteders

Publieke organisaties in de EU kopen jaarlijks voor 2000 miljard euro in. Daarmee zijn ze verantwoordelijk voor zeker 14% van het Europese bbp. Volgens Willem Janssen docent/onderzoeker aanbestedingsrecht bij het Public Procurement Research Center (PPRC) van de Universiteit Utrecht, is het daarom voor de hand liggend om aanbestedingen te gebruiken voor het verwezenlijken van sociale doelstellingen. “Aanbestedende diensten hebben daar toch moeite mee in de praktijk. De wet biedt hen twee opties. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter zegt: Herstel van inschrijving toestaan?

Op 1 juni 2016 publiceerde de gemeente Amsterdam een Europese aanbesteding, waar een potentiële inschrijver bezwaar tegen maakte. De gemeente heeft daarop de aanbesteding teruggetrokken en is een nieuwe – herziene – aanbestedingsprocedure gestart. Hiertoe stelde de gemeente ook nieuwe formulieren en vormvoorschriften op. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechter Zegt: Het beoordelingskader van de politie deugt niet

In 2017 hield de politie een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Dienst Beeldspraak’, bestaande uit twee percelen. Deze werden uiteindelijk allebei gegund aan Visions. In beide gevallen eindigde Avex als tweede. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Balans aanbestedingsrecht en zelforganisatie steeds meer onder druk

Overheden hebben steeds meer ruimte om opdrachten die ze vroeger zouden aanbesteden in te besteden. De Aanbestedingswet 2012 biedt in groeiende mate mogelijkheden om contracten uit te zonderen van de aanbestedingsplicht. Hierdoor kunnen overheden steeds makkelijker zelf taken uitvoeren, ofwel via een eigen afdeling, ofwel via een samenwerkingsverband met andere overheden. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Onvoldoende rechtsbescherming in aanbestedingszaken

Hoogleraren aanbestedingsrecht Elisabetta Manunza en Chris Jansen stellen dat de rechtsbescherming bij aanbestedingszaken niet op orde is. Zij pleiten daarom onder meer voor een onafhankelijke autoriteit die toezicht houdt op het gedrag van aanbesteders. Deze moet de rol van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) aanvullen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Kamer neemt moties aanbesteden aan

Verschillende partijen dienden enkele weken geleden moties in waarin kwesties op het gebied van aanbesteden op tafel werden gelegd. Eind vorige week werd over de moties gestemd. Ze werden allemaal aangenomen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

CDA en VVD pleiten voor tenderkostenvergoeding

CDA en VVD willen dat aanbestedende opdrachtgevers geen bepaling meer kunnen opnemen waarin ze een tenderkostenvergoeding uitsluiten. De coalitiepartijen zijn van plan om daartoe deze week een motie in te dienen. Ze verwachten deze door een Kamermeerderheid gesteund zal worden. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Werkt het recht verlammend voor aanbesteders?

“Inkopers zijn te eenzijdig gefocust op de naleving van de aanbestedingsbeginselen. Uit angst om anders in strijd met de regels te handelen. Die angst werkt verlammend en zorgt ervoor dat inkopers onvoldoende bezig zijn met het primaire doel van aanbesteden (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Hoogleraren: “Inkoop is rocket science geworden”

“Inkoop is rocket science geworden. Aanbesteders moeten het juridische kader en mededinging in de gaten houden en een eerlijk en transparant proces organiseren. Tegelijkertijd horen ze begeleidende muziek van social responsible procurement, duurzaamheid, toegang voor mkb, lage transactiekosten, maatschappelijke meerwaarde, enzovoorts. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Minister Ollongren voert verweer tegen inbreukprocedure Woningcorporaties

Minister Ollongren van Binnenlandse Zaken is niet van plan om te buigen voor Brussel. De Europese Commissie is eind 2017 een inbreukprocedure gestart tegen Nederland. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Kamerleden zeer kritisch over inbreukprocedure woningcorporaties

De vaste commissie voor Binnenlandse Zaken is zeer kritisch over het oordeel van de Europese Commissie dat woningcorporaties moeten worden aangemerkt als aanbestedende diensten. Via een inbreukprocedure wil de Commissie zorgen dat woningcorporaties gaan voldoen aan de Europese aanbestedingsregels.Minister Ollongren van Binnenlandse Zaken moet begin februari reageren op het besluit.

In een schriftelijk overleg uiten de fracties hun zorgen over het voorstel. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Brussel berispt Nederland om aanbestedingen Defensie

De Europese Commissie is een juridische procedure gestart tegen Nederland, omdat overheidsopdrachten voor defensiematerieel niet volgens Europese regels verlopen. Defensie zou te veel beperkingen opleggen aan buitenlandse partijen die willen inschrijven. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Nu al wetsvoorstel voor wijziging gewijzigde Aanbestedingswet 2012

De gewijzigde Aanbestedingswet 2012 is in juli 2016 van start gegaan, maar staat nu alweer in de steigers. De Minister van Economische Zaken en Klimaat heeft eind december 2017, samen met de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, een wetsvoorstel ingediend (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Woningcorporaties aanbestedingsplichtig!?

De Europese Commissie heeft op 8 december jl. aangekondigd een inbreukprocedure te starten tegen de Nederlandse Staat. De Commissie is namelijk van mening dat woningcorporaties op grond van de Europese richtlijnen moeten worden aangemerkt als aanbestedende dienst. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Nieuwe kabinet zoekt naar mogelijkheid aanbesteden postdienst

Het nieuwe kabinet gaat onderzoeken of de postdienst kan worden aanbesteed. Dat is te lezen in het regeerakkoord. Rutte III gaat onderzoeken of een aanbesteding van de universele postdienst meer mogelijkheden biedt dan het huidige model, waarbij de overheid PostNL compenseert bij verlies. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Geen extra geld naar zorg in Rutte III

Het beleid van demissionair minister Schippers om de zorguitgaven te beteugelen wordt in het nieuwe kabinet voortgezet. De ziekenhuizen, geestelijke gezondheidszorg (ggz), huisartsen en wijkverpleging krijgen weer te maken met een uitgavenplafond. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbestedingswet verdient aandacht in traject Beter Aanbesteden

“Wat is beter, als we het hebben over het beter aanbesteden?”, vraagt Jan-Michiel Hebly, advocaat bij Benthem Gratama advocaten, op het lustrum ‘Beter Aanbesteden in 2022’ van Universiteit Utrecht. “Moet het aanbestedingsproces sneller, makkelijker of rechtvaardiger? De richtlijn 2004 was erg gericht op het grootbedrijf. Dit zorgde voor inkoopcombinaties, de concurrentiegerichte dialoog en raamovereenkomsten. Het MKB is toen een lobby begonnen, die er nu toe heeft geleid dat de focus de andere kant op is geslagen. Maar wat is nu precies beter aanbesteden? En voor wie?” (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Discussie Gids Proportionaliteit: de openstaande vragen

Begin deze zomer stuurde minister Plasterk (Binnenlandse Zaken), mede namens minister Kamp (Economische Zaken), een brief naar de Tweede Kamer. Hierin werd medegedeeld dat er eind 2016 een afsprakenpakket is vastgesteld met de Auditdienst Rijk en de Algemene Rekenkamer. Hieronder valt ook de bepaling dat ‘kleine opdrachten voor leveringen en diensten tot 50.000 euro in beginsel onderhands kunnen worden gegund. Vanaf dit bedrag dient een meervoudig onderhandse procedure te worden doorlopen.’ (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Algemene Rekenkamer onduidelijk over standpunt aanpassing Gids P

Begin deze zomer stuurt minister Plasterk (Binnenlandse Zaken), mede namens minister Kamp (Economische Zaken), een brief naar de Tweede Kamer, waarin zij bekendmaken dat zij eind 2016 een afsprakenpakket hebben vastgesteld met de Auditdienst Rijk en de Algemene Rekenkamer. Hieronder valt de afspraak dat ‘kleine opdrachten voor leveringen en diensten tot 50.000 euro voortaan in beginsel onderhands kunnen worden gegund’. In de brief lijken de Auditdienst en Rekenkamer bij het besluit een vinger in de pap te hebben gehad. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Adviescommissie gepasseerd bij aanpassing Gids Proportionaliteit

De Adviescommissie Gids Proportionaliteit is pas net aangesteld, maar wordt met de eerste wijziging van de Gids alweer gepasseerd.Ook de Tweede Kamer wordt niet geconsulteerd bij het besluit om de grens voor enkelvoudig onderhands aanbesteden op 50.000 euro vast te zetten. Wat is er vooraf gegaan en wat zijn de bezwaren? (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Risico bij tenders door verlopen GVA

Inschrijvers lopen bij aanbestedingen extra risico door het gebruik van oude gedragsverklaringen. De Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA) van vóór 1 juli 2016 is sinds begin deze maand niet meer geldig. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Beoordelingen aanbestedingen vinden onzuiver plaats

Advocaten benutten lang niet alle mogelijkheden van de wet om ondeugdelijke gunningsmethoden aan de kaak te stellen. Rechters zouden meer vragen moeten stellen over de inhoud van de aanbesteding, zoals hoe de methodiek werkt en welk effect deze heeft op de uitkomst. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Stolwijk wil Aanbestedingswet afschaffen

“De Aanbestedingswet is onwerkbaar en contraproductief”, stelt Wouter Stolwijk, oud-directeur van Pianoo. Tijdens Jaarcongres Ontwikkelingen Aanbestedingsrecht, dat gehouden werd op 21 maart, zei Stolwijk dat hij de wet daarom af wil schaffen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechtsbeschermingsrichtlijn wordt niet veranderd

De Rechtsbeschermingsrichtlijn wordt behouden in de huidige staat, maar er zullen wel ondersteunde maatregelen moeten worden getroffen om de tekortkomingen in de rechtsbescherming voor inschrijvers aan te pakken. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Financiële arrangementen geneesmiddelen besparen in 2018 203 miljoen

Er komen regelmatig geneesmiddelen op de markt die nieuwe perspectieven bieden voor patiënten. Voor hen is het van belang dat dit geneesmiddel zo snel mogelijk beschikbaar komt. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Centric sleept KPMG weer voor de rechter

Centric sleept KPMG voor de tweede keer dit jaar voor de rechter. De reden hiervoor is dat KPMG bij de gewonnen aanbesteding volgens Centric ook het personeel zou moeten overnemen (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Blok wil minimumeisen voor duurzaamheid bouw

De bouwmaterialen van nieuwe huizen en kantoren mogen het milieu niet meer onnodig belasten. Daarom gelden er vanaf 2018 minimumeisen voor de duurzaamheid van nieuwe huizen en kantoren. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Boete bij overtreding Arbowet omhoog

De boetes van overtredingen van de Arbowet gaan volgend jaar omhoog, naar maximaal 13.500 euro. Opdrachtgevers in de bouw worden daardoor harder aangepakt als zij hun opdrachtnemers laten werken onder slechte arbeidsomstandigheden. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbesteden blokkeert nieuwe toepassingen

“De manier waarop steden nu projecten aanbesteden zit nieuwe toepassingen in de weg.” Dat zegt Kees van der Klauw, hoofd Research van Philips Lighting (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Onderzoek naar de ordening op het spoor van start

Sharon Dijksma, Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, heeft een onderzoek aangekondigd naar de marktwerking op het spoor en de vraag hoe deze er in de toekomst uit moet zien. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Mededingingsprocedure met onderhandeling: hoe pas je het toe?

Op 1 juli 2016 heeft Nederland de Europese aanbestedingsrichtlijnen geïmplementeerd in de Aanbestedingswet. Een van de wijzigingen is de introductie van de ‘mededingingsprocedure met onderhandeling’. Voorheen konden aanbestedende diensten de ‘onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking’ alleen toepassen in uitzonderingsgevallen. Nu mag dit veel sneller. Tim Robbe van Aboukir & Robbe Advocaten sprak 27 september in een webinar van Xpert Inkoop en Aanbesteding over de procedure. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

CPO NS: “Aanbestedingswet is een vergaande bureaucratisering”

“Ik denk dat de Aanbestedingswet een vergaande bureaucratisering is geworden”, stelt Jeroen Wegkamp, CPO van NS tegen AanbestedingsCafe.nl. “Niemand kan tegen de vier beginselen van de wet zijn. Elke procedure zou moeten voldoen aan de uitgangspunten non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. De wet is nu, door de Nederlandse toevoegingen aan de Europese Richtlijnen Overheden en Nutssectoren, erg complex geworden. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Beperkte concurrentie op leermiddelenmarkt

Scholen krijgen sinds de invoering van de Wet Gratis Schoolboeken (WGS) in 2008 vaker te maken met de aanbestedingsplicht, aangezien ze met publiek geld leermiddelen inkopen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Amsterdam trekt aanbesteding ambulante ondersteuning in

De gemeente Amsterdam trekt zijn aanbesteding voor ambulante ondersteuning in. De aanleiding is het bezwaar en het kort geding dat is aangespannen door Siriz, een organisatie voor preventie van en ondersteuning en zorg bij onbedoelde zwangerschap. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Wat betekent de gewijzigde Aanbestedingswet voor u?

Eindelijk zijn dan op 1 juli de wijzigingen op de Aanbestedingswet 2012 in werking getreden. Tegelijk is ook het flankerend beleid van die wet, namelijk de ARW 2012, de Gids Proportionaliteit en de Uniforme Eigen Verklaring in werking getreden. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Gewijzigde Aanbestedingswet 2012 in werking

Per 1 juli 2016 is de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 in werking getreden. Ook de wijziging van het Aanbestedingsbesluit, de vernieuwde Gids Proportionaliteit, het vernieuwde Aanbestedingsreglement Werken 2016 en de nieuwe Regeling tot wijziging van de regeling modellen eigen verklaring zijn vastgesteld (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbestedingswet aangenomen door Eerste Kamer

De Eerste Kamer heeft het wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 aangenomen. Alleen PVV heeft tegen gestemd. De implementatie van de nieuwe wet per 1 juli 2016 is weer een stap dichterbij.

Vandaag werd er tevens gestemd over de motie-Dercksen (PVV) inzake het inbesteden van niet-kerntaken door de overheid. Kamp raadde deze motie vorige week af, omdat de evaluatie van de Wet markt en overheid nog loopt. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Stemming Aanbestedingswet Eerste Kamer

Vorige week dinsdag 14 juni is het voorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in de Eerste Kamer behandeld. Deze middag om 13:30 wordt over het voorstel gestemd. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rijksoverheid stelt e-facturen per 1 januari 2017 verplicht

Alle leveranciers van de Rijksoverheid moeten per 1 januari 2018 e-facturen indienen. Dat maakt minister Kamp, minister Blok en minister Plasterk bekend in de voorjaarsrapportage regeldruk. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

PVV kritisch over wijziging Aanbestedingswet

De Eerste Kamer sprak gister over de wijzigingen van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen. De vergadering ontaarde in een debat tussen René Dercksen (PVV) en minister Henk Kamp (VVD). Dercksen heeft tijdens de vergadering tevens een motie ingediend over het inbesteden van niet-kerntaken door overheden. Over de motie en het wetsvoorstel wordt dinsdag 21 juni gestemd. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Kamp scherpt Wet Markt en Overheid aan

Minister Henk Kamp van Economische zaken gaat de Wet Markt en Overheid aanscherpen. De huidige wet geeft overheidspartijen de vrijheid om commerciële activiteiten uit te voeren met de reden dat daarmee het algemeen belang wordt gediend. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

“Weeg gevolgen nieuwe regels voor bedrijfsleven vooraf mee”

Vanaf de volgende kabinetsperiode moeten alle gevolgen van nieuwe regels voor het bedrijfsleven vooraf worden meegewogen. Tot nu toe was de strijd tegen de regeldruk voor ondernemingen namelijk vooral gericht op het reduceren van bestaande belemmeringen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Europese Commissie hekelt late implementatie richtlijnen

De Europese Commissie hekelt de late implementatie van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen door Nederland en twintig andere EU-landen. Landen die de richtlijnen al wel hebben doorgevoerd, rapporteren besparingen tot 20 procent (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Behandeling richtlijnen Eerste Kamer 14 juni

De plenaire behandeling van de aanbestedingsrichtlijnen door de Eerste Kamer vindt plaats op 14 juni 2016. Een aantal Kamerfracties hadden nog vragen over het voorstel en hebben op deze vragen 13 mei antwoord gekregen van minister Kamp. De deadline voor de implementatie van de richtlijnen is van 18 april verzet naar 1 juli. Voor deze tijd moeten de richtlijnen volledig zijn behandeld door de Eerste Kamer. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Kamp reageert op vragen Eerste Kamer

Minister Kamp van Economische Zaken heeft de vragen van de Eerste Kamerleden over het wetsvoorstel voor wijziging van de Aanbestedingswet 2012 beantwoord. De minister zou graag zien dat de beantwoording leidt tot een snelle behandeling van het wetsvoorstel.

De Aanbestedingswet is op 22 maart door de Tweede Kamer aangenomen. Het was toen al duidelijk dat de deadline van 18 april niet gered zou gaan worden. Het totale wetsvoorstel ligt nu bij de Eerste Kamer. Het ligt nu aan deze Kamer of de nieuwe deadline van 1 juli wel gehaald gaat worden. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Vijf lidstaten halen deadline aanbestedingsrichtlijnen

Nederland is niet het enige land dat de Europese aanbestedingsrichtlijnen niet voor 18 april 2016 heeft weten te implementeren. Slechts vijf lidstaten, namelijk Denemarken, Hongarije, het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en Bulgarije, hebben de Europese Commissie laten weten dat zij de richtlijnen hebben geïmplementeerd. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Eerste Kamer ziet reden voor vragen Aanbestedingswet

De Aanbestedingswet is op 22 maart door de Tweede Kamer aangenomen, inclusief een aantal amendementen en moties. Het totale wetsvoorstel ligt nu bij de Eerste Kamer voor. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechtstreekse werking aanbestedingsrichtlijnen

Vanaf 18 april 2016 geldt er voor gedeeltes van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen rechtstreekse werking. Minister Kamp heeft in het Kamerdebat van 9 maart aangegeven dat de nieuwe deadline voor de implementatie van volledige richtlijnen 1 juli is. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbestedingswet: meeste amendementen en moties aangenomen

Vandaag vond de stemming over het Wetsvoorstel Wijziging Aanbestedingswet 2012 plaats. Het wetsvoorstel is aangenomen. Er is ook over de verschillende moties en amendementen gestemd. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Vandaag tweede poging tot stemming Aanbestedingswet

Vandaag vindt de stemming over de wijzigingen in de Aanbestedingswet 2012 plaats. De plenaire vergadering staat ingepland om 15:00. Er zal gestemd worden over de wetgeving, moties en amendementen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Kamp: “Begrip voor situatie vanaf 18 april”

De deadline voor de implementatie van de aanbestedingsrichtlijnen is door Kamp verschoven naar 1 juli 2016. De deadline, gesteld door Europa, gaat daardoor niet behaald worden. De vraag is welke onderdelen van de richtlijnen rechtstreekse werking krijgen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Kamp reageert op amendementen Aanbestedingswet

Het wetsvoorstel “Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van de aanbestedingsrichtlijnen” is op woensdag 9 maart in de Kamer behandeld. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Extra amendementen van Monasch voor herziening Aanbestedingswet

Kamerlid Monasch van de PvdA heeft nog twee amendementen ingediend ter behandeling op 22 maart. Amendement 26 regelt dat een aanbestedende dienst ook de gunning op laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit dient te motiveren in de aanbestedingsstukken. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Procedure tot implementatie aanbestedingsrichtlijnen

De in 2014 door Europa vastgestelde nieuwe aanbestedingsrichtlijnen worden waarschijnlijk pas 1 juli geïmplementeerd. Minister Kamp gaf op 9 maart tijdens een plenair debat over het wetsvoorstel aan dat de deadline van 18 april, gesteld door Europa, niet gehaald gaat worden. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Behandeling Aanbestedingswet 22 maart

De behandeling van de Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 en het stemmen op de moties en amendementen staat nu gepland op dinsdag 22 maart om 16:00. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

ACM: ‘Leg publieke belangen duidelijk vast’

“Leg als overheid publieke belangen duidelijk vast”, stelt Chris Fonteijn, voorzitter van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Er moeten duidelijke spelregels komen voor overheden die zelf als marktspeler actief zijn. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

MKB teleurgesteld over uitstel stemming Aanbestedingswet

Ondernemersorganisaties VNO-NCW en MKB-Nederland zijn teleurgesteld over de uitstel van de behandeling van de nieuwe Aanbestedingswet in de Tweede Kamer. Zonder opgaaf van reden vroeg Kamerlid Monasch (PvdA) om uitstel van de stemming. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Stemming Aanbestedingswet uitgesteld naar volgende week

Er is zojuist in de Tweede Kamer bekendgemaakt dat de stemming over de wijziging van de Aanbestedingswet 2012 en daarbij ook de amendementen en moties is uitgesteld naar volgende week. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Vandaag stemming herziening Aanbestedingswet

Vandaag zal er vanaf 15:00 in de Tweede Kamer gestemd worden over de amendementen, het wetsvoorstel en de moties omtrent de herziening van de Aanbestedingswet 2012. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Beleidsvrijheid vraagt om duidelijke afwegingskaders

“De nieuwe aanbestedingsrichtlijnen verruimen de beleidsvrijheid. Hoe meer ruimte je krijgt om beslissingen te nemen, hoe meer ruimte er ook ontstaat om dit op een verkeerde wijze te doen. Dit kan weer zorgen voor vragen en geschillen, die uiteindelijk via de rechter weer leiden tot extra juridisering. Daardoor schieten de richtlijnen mogelijk hun doel voorbij”, stellen hoogleraren Chris Jansen van de VU Amsterdam en Elisabetta Manunza van de Universiteit Utrecht in gesprek met AanbestedingsCafe.nl. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Implementatie Aanbestedingswet op 1 juli

Tijdens het Kamerdebat op 9 maart waren de Kamerleden bijzonder kritisch over de implementatie van de nieuwe Aanbestedingswet. De partijen hamerden vooral op de toegang voor het mkb tot aanbestedingen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Kamerdebat: Kamp buigt niet mee met kritiek

Vandaag 9 maart om 15:30 vond het plenaire debat omtrent de wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de aanbestedingsrichtlijnen plaats. Tijdens het debat kregen Agnes Mulder van CDA, Sharon Gesthuizen van SP, Eppo Bruins van ChristenUnie, Dion Graus van PVV, Jacques Monasch van PvdA, Kees Verhoeven van D66 en Erik Ziengs van VVD de gelegenheid om te spreken. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Debat Aanbestedingswet live te volgen

Vandaag, 9 maart 2016 om 15:30, zal de Tweede Kamer de wijzigingen in de Aanbestedingswet 2012 behandelen. Het debat is live te volgen op een computer, tablet of smartphone. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Kamerdebat: over inhoud of toepassing van de wet?

De reuring over de herziening van de Aanbestedingswet komt langzaam op gang. AanbestedingsCafe.nl spreekt hoogleraren Elisabetta Manunza van de Universiteit Utrecht en Chris Jansen van de VU Amsterdam over het plenaire debat dat 9 maart in de Tweede Kamer zal plaatsvinden. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

“Innovatie kan zorgen voor kostenbesparingen”

De Unie van Waterschappen zijn positief over de herziening van de Aanbestedingswet, omdat deze meer ruimte biedt voor innovatie, duurzaamheid en flexibilisering van aanbestedingsprocedures. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

NEVI nuchter over implementatie van de richtlijnen

“Er is relatief weinig commotie over de implementatie van de nieuwe richtlijnen in de Aanbestedingswet, omdat het voor een groot deel gaat om een technische implementatie”, reageert Ton van Geijlswijk, netwerkmanager bij NEVI, op Hoogleraar Jan Telgen. Telgen stelde onlangs dat hij zich erover verbaast dat er zo weinig commotie is over de richtlijnen, omdat de richtlijnen nog veel vage begrippen bevatten en er weinig beleidskeuzes zijn gemaakt. Hij gaf aan dat hij van NEVI wel een reactie verwacht had. (meer…)

Sluiten

Inloggen met

of met e-mailadres