Inloggen
Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen
Aanbestedende diensten zijn verplicht om een overheidsopdracht Europees aan te besteden wanneer deze een bepaalde drempel overschrijdt. Onder deze drempel (hierna: onderdrempelig) kan er een nationale aanbesteding plaatsvinden, waarbij de aanbestedende dienst (vrijwillig) een aankondiging doet.
Een onderdrempelige procedure waarbij een aankondiging niet is vereist en slechts één onderneming wordt geselecteerd om een offerte in te dienen, is de enkelvoudig onderhandse aanbesteding. Deze onderdrempelige procedure is, in tegenstelling tot de nationale en meervoudig onderhandse procedure, niet in de wet beschreven. De procedure kent daarom een grote mate van vrijheid bij het bepalen hoe de onderneming, aan wie de overheidsopdracht wordt gegund, geselecteerd wordt. De delen 2, 2a en 3 van de Aanbestedingswet 2012 zijn niet van toepassing op deze procedure. Toch moeten aanbestedende diensten rekening houden met een aantal aspecten wanneer zij een onderdrempelige opdracht inkopen bij één onderneming. In deze blog wordt op een aantal aspecten ingegaan.
Ook op onderdrempelige opdrachten zijn de aanbestedingsbeginselen uit deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Deze beginselen moeten in elke fase van de aanbestedingsprocedure worden opgevolgd, ongeacht het type aanbestedingsprocedure dat gebruikt wordt en de type overeenkomst die wordt aangegaan. Een aantal aanbestedingsbeginselen zijn dan ook van toepassing op de enkelvoudig onderhandse aanbesteding (zie art. 1. 4 t/m 1. 6 Aw 2012). Omdat aanbestedende diensten vaak bestuursorgaan zijn worden de beginselen uit het bestuursrecht geacht ook van toepassing te zijn op aanbestedingsprocedures. Deze beginselen zijn de zogenaamde de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna: abbb’s). Bovendien bevindt de aanbestedingsprocedure zich in de precontractuele fase van de overeenkomst waardoor de precontractuele beginselen: redelijkheid en billijkheid ook van toepassing zijn.1
Voor de enkelvoudig onderhandse aanbesteding zijn met name het objectiviteitsbeginsel, de abbb’s en de precontractuele beginselen van redelijkheid en billijkheid van belang. Aanbestedende diensten moeten objectief de keuze maken voor de enkelvoudig onderhandse procedure. Wanneer de keuze eenmaal is gemaakt, geldt er vervolgens een motiveringsplicht. De motiveringsplicht houdt in dit geval in dat men vooraf bewuste keuzes moet maken over de te selecteren onderneming, en deze vervolgens moet vastleggen. Al is het maar voor de interne verantwoording (art. 1. 4 lid 3 Aw 2012).
Een veelgehoord bezwaar is de situatie waarbij de aanbestedende dienst een offerte opvraagt om deze vervolgens zonder deugdelijke motivering of verdere onderhandeling af te wijzen om vervolgens een nieuwe offerte bij een andere onderneming op te vragen. Nog los van het feit dat deze handelswijze strijdig is met het objectiviteitsbeginsel, is men met dit soort praktijken aan het leuren en dat geeft weinig blijk van behoorlijk bestuur. Men handelt dan met name in strijd met de abbb’s.
Bij onderdrempelige opdrachten, waaronder de enkelvoudig onderhandse aanbesteding, is doorgaans de kwestie van duidelijk grensoverschrijdend belang niet aan de orde. Een duidelijk grensoverschrijdend belang moet blijken uit de specifieke beoordeling van de opdracht (opdrachtwaarde, plaats van uitvoering en technische kenmerken van de opdracht). Bij een duidelijk grensoverschrijdend belang is een concrete belangstelling van buitenlandse ondernemingen niet nodig. Een reële mogelijkheid van belangstelling van buitenlandse ondernemingen is voldoende. Bij een duidelijk grensoverschrijdend belang moet er een passende mate van openbaarheid worden voorzien. Het raadzaam om aandacht te hebben voor grensoverschrijdende elementen van onderdrempelige opdrachten.2
Mijns inziens zal dit echter eerder aan de hand zijn bij overheidsopdrachten voor werken waar de drempelbedragen hoger liggen. Toch kan een duidelijk grensoverschrijdend belang ook aan de orde zijn bij bepaalde onderdrempelige overheidsopdrachten voor leveringen en diensten. Als er aan de voorwaarden van een duidelijk grensoverschrijdend belang is voldaan, geldt er een Europese publicatieplicht. Ook hierin is een motivering van de gemaakte keuzes van belang.
Het leerstuk van de wezenlijke wijziging speelt in beginsel bij gevallen waarin deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is (bovendrempelige opdrachten). In het geval dat er sprake is van een onderdrempelige opdracht kan er echter wel een beroep worden gedaan op de bepalingen van art. 2.163b t/m 2.163g lid 1 Aw 2012. Aanbestedende diensten moeten bij onderdrempelige opdrachten dus ook rekening houden met wezenlijke wijziging. Het leerstuk vindt immers zijn basis in het gelijkheids- en transparantiebeginsel.3
Als er geen beroep kan worden gedaan op het leerstuk ligt het voor de hand om de gewijzigde opdracht te heraanbesteden. Overigens speelt hierbij een deugdelijke raming van de opdracht in dit kader een belangrijke rol. Een wijziging van de opdracht (10% bij overheidsopdrachten voor leveringen & diensten en 15% bij overheidsopdrachten voor werken) is toegestaan. Een opgestarte enkelvoudig onderhandse aanbesteding hoeft in beginsel niet te worden ingetrokken als de waarde toch hoger blijkt te liggen dat de drempelwaarde, mits de oorspronkelijke raming van de opdrachtwaarde (onder de drempel) zorgvuldig tot stand is gekomen.
Een verplichting bij het houden van de enkelvoudig onderhandse procedure is het bieden van effectieve rechtsbescherming. Een rechtstreekse analoge toepassing van de rechtsbeschermingsregels vanuit de Aanbestedingswet 2012 en de Richtlijn wordt niet zonder meer aangenomen. Wel zal er vanuit de aanbestedingsbeginselen een zekere verplichting zijn bepaalde keuzes deugdelijk toe te lichten. Op basis van aanbestedingsrechtelijke en bestuursrechtelijke beginselen kan de geselecteerde gegadigde opkomen tegen bepaalde onredelijke eisen. Hierbij valt te denken aan bijvoorbeeld het indienen van een klacht tegen een onredelijke contractvoorwaarde.
Adjust is hét consultancybureau op het gebied van inkoop en contractmanagement. Wilt u als overheidsorganisatie uw inkoopbehoefte verkennen of het clusteren van uw opdracht(en) onderzoeken? Onze experts inkoop publieke domein helpen u graag!
1 Vz. Rb. Noord-Nederland 12 februari 2014, ECLI: 2014:710; Vz. Rb. Amsterdam 19 december 2014, ECLI: 2014:9336
2 Zie arrest Allianz Vorsorgekasse, waarbij sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang door de waarde van de opdracht die dicht tegen de drempel lag en vanwege de aard van de opdracht waardoor fysieke aanwezigheid van werknemers of apparaten in de eigen Lidstaat niet was vereist.
3 Zie HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06
Deze zomer wordt de Verordening buitenlandse subsidies van kracht. Hiermee kan de Europese Commissie onderzoek doen naar subsidies die ondernemingen binnen de EU ontvangen van niet-EU-landen. Mogelijk verstorende effecten door deze financiële bijdragen kunnen hiermee worden verholpen.
De verordening ligt nu in ontwerp klaar voor feedback. Belanghebbenden krijgen tot 6 maart 2023 de tijd om feedback te geven. Deze wet geeft de Europese Commissie de bevoegdheid procedureregels vast te stellen om te handhaven op buitenlandse subsidies.
Bij het opstellen van de definitieve uitvoeringsverordening wordt de feedback meegenomen. Alles bij elkaar genomen moeten de regels in het tweede kwartaal van 2023 duidelijk worden, zodat de Verordening buitenlandse subsidies op 12 juli van toepassing kan worden. Vanaf 12 oktober 2023 moeten ondernemingen dan bij de Europese Commissie een melding doen van concentraties en deelname aan aanbestedingsprocedures als de aanmeldingsdrempels worden overschreden.
Bron: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/ip_23_591
De defensie-industrie heeft last van de aanbestedingsregels bij de gewenste opschaling door het kabinet. De productie van militair materieel moet worden opgeschroefd, maar de industrie kan dit niet altijd waarmaken. Grote belemmering volgens de industrie is de besluitvorming.
De ministeries van Economische Zaken en Defensie gingen vorige week om tafel met verschillende defensiebedrijven om belemmeringen bij vervanging en aanvulling van militair materieel in kaart te brengen.
Alle partijen zijn zich bewust van de noodzaak voor opschaling van de productie. Nederland biedt Oekraïne ondersteuning in de strijd tegen Rusland, maar heeft tegelijkertijd de eigen voorraden niet op orde. Defensieminister Ollongren wil ‘het beste product voor de beste prijs, met een zo groot mogelijke betrokkenheid van het Nederlandse bedrijfsleven’, zo liet zij in november vorig jaar weten aan de Tweede Kamer. Deze wens komt in het gedrang door jarenlange bezuinigingen op defensie.
De industrie geeft nu aan dat met name aankoop- en aanbestedingsregels een pijnpunt zijn bij opschaling. Ook strenge exportregels zijn een belemmering. Een van de oplossingen is dat er bij verstrekking van een opdracht direct een optie op extra producten wordt genomen, dat scheelt de noodzaak van het doorlopen van een nieuwe procedure in de toekomst. Ook zou er vaker gebruik kunnen worden gemaakt van de niet-openbare aanbesteding. Dat deed Defensie recent voor de vervanging van de M-fregatten.
Bron: FD
Geke Werkman was onlangs te gast in postcast De Gunningsfactor. Zij is zelfstandig jurist en al jaren lid van de commissie van aanbestedingsexperts. Sinds afgelopen zomer is zij zelfs de voorzitter. In de podcast praat Geke met Sander van den Broek en tafelheer Theo van der Linden over het werk van de commissie en de veranderingen die op stapel staan. ‘We doen dit vanuit een passie voor het vak.’
Aanbestedingsrecht is de rode draad in de carrière van Geke. “Ik ben er ingerold toen ik na mijn studie terechtkwam in de bouw als bedrijfsjurist. Toen ging het aanbestedingsrecht leven voor mij.” In 2012 was zij verbonden aan de Hanze Hogeschool in Groningen. De commissie van aanbestedingsexperts werd opgericht en hiervoor werd gezocht naar experts. Geke: “In die tijd deed ik onderzoek naar social return in bestek en ik besloot me aan te melden. Sindsdien schreef ik elk jaar wel eens mee aan een advies voor de commissie. Het leuke hieraan is de puzzel die je moet leggen. Bij social return in maatschappelijke vraagstukken kom je meteen in het spanningsveld van rechtmatigheid en doelmatigheid. Daar houd ik van.”
Nieuwe wetgeving
In de loop der jaren veranderde de commissie. Afgelopen zomer werd afscheid genomen van de lijst van experts, omdat er steeds minder vaak een beroep op hen werd gedaan. Daarnaast werd Geke voorzitter van de commissie. De commissie bestaat uit drie leden, die tien tot twaalf uur per week beschikbaar zijn en 1,2 fte aan secretaris. “Dat we de lijst hebben afgeschaft, betekent niet dat we geen experts meer inzetten. Ons netwerk is groot genoeg.”
Hoe gaat de commissie te werk? Een ondernemer kan een klacht over een aanbesteding indienen. Dan wordt eerst gecontroleerd of de klacht ook is ingediend bij de aanbestedende partij. Als dat zo is, wordt er gekeken of het om een nog lopende aanbesteding gaat. In dat geval is het een spoedklacht en streeft de commissie ernaar binnen twee weken een advies op te stellen. “Dat advies is niet bindend, maar het is wel de bedoeling dat de aanbestedende partij er iets mee doet of uitlegt waarom het terzijde wordt gelegd. In de praktijk gebeurt dit niet altijd. Daarom is het goed dat dit binnenkort in de wet wordt vastgelegd. De rechtbank oordeelde recent ook dat aanbestedende partijen onzorgvuldig handelen als zij het advies zonder meer naast zich neerleggen. Deze uitspraak versterkt de positie van de klagende ondernemer.”
Opschortende werking
Omdat de commissieleden beperkt beschikbaar zijn, wordt soms gevraagd of aanbestedende partijen hun deadline kunnen opschuiven om het advies af te wachten. Geke: “Nu beslist de aanbestedende partij dat nog zelf, maar na de wetswijziging heeft elke spoedklacht een opschortende werking. Natuurlijk kunnen we ook minder tijd besteden aan elke klacht en de adviezen korter maken. Maar we doen dit allemaal uit passie voor het vak. Het zou mooi zijn als we een richtlijn voor de aanbestedende diensten kunnen uitwerken. Als zij professioneler klachten gaan afhandelen, droogt onze klachtvoorraad misschien wel op.”
Door de wetswijziging gaat ook de rol van de commissie veranderen. Voortaan worden er alleen nog designklachten behandeld. “Voorheen kregen we ook regelmatig klachten over selectie of gunningsbeslissingen. Die horen niet thuis bij deze commissie, omdat er meer partijen bij betrokken zijn: de aanbestedende dienst, de klagende ondernemer en de winnaar. Wij behandelen juist die klachten waarover je in de procedure al vragen kunt stellen.”
Op het PIANOo-congres in juni werd een presentatie gegeven over het proces van controle op rechtmatig inkopen. Dit webinar Inkoop en de jaarlijkse accountantscontrole wordt op 29 september herhaald. Om controle achteraf te vereenvoudigen en voorbereid te zijn op de komende wetswijziging, is dit webinar nuttig voor iedereen die bij het inkoopproces betrokken is.
Tijdens het webinar legt Christa van Lent van Baker Tilly meer uit over de denkwijze van de accountant, risico’s in aanbestedingen en de aankomende wetswijziging. Daarnaast krijgen deelnemers veel concrete hulpmiddelen om rechtmatig in te kopen. Denk aan handvatten over de organisatie en spendanalyse. Na het webinar is ruim de tijd voor het behandelen van vragen.
Meer informatie en de mogelijkheid tot aanmelden is te vinden via de website van PIANOo.
In de praktijk wordt er door inkopers van een wezenlijke wijziging gesproken als een aanbestedende dienst gedurende de looptijd van de aanbesteding een selectie- of gunningscriterium wijzigt of laat vervallen tijdens een lopende aanbesteding. De gedachte hierachter is dat het wijzigen of laten vervallen van een selectie- of gunningscriterium tijdens de aanbestedingsprocedure niet is toegestaan. Mag een aanbestedende dienst onder geen beding een selectie- of gunningscriterium wijzigen of laten vervallen? Op basis van enkele rechterlijke uitspraken kan worden geconcludeerd dat er onder bepaalde voorwaarden van deze hoofdregel mag worden afgeweken. Wat zijn de voorwaarden voor deze uitzondering en hoe kan de aanbestedende dienst hier het beste mee omgaan? Zijn er mogelijkheden voor een inschrijver om zich tegen een wezenlijke wijziging te verzetten?
Is er sprake van een wezenlijke wijziging?
Artikelen 2.163a tot en met 2.163g Aanbestedingswet 2012 regelt wanneer de overheidsopdracht mag worden gewijzigd nadat ze zijn gegund. Laten we voorop stellen dat het aanbestedingsrecht eigenlijk zegt: gij zult niet wijzigen. Vervolgens heeft de Aanbestedingswet een aantal artikelen die wijzingen wel mogelijk maken, mits deze niet wezenlijk zijn. In voornoemde artikelen worden overwegingen uit het Pressetext arrest[1] gecodificeerd. Bepalingen over het wijzigen van het voorwerp of voorwaarden van de opdracht tijdens de aanbestedingsprocedure zijn echter amper terug te vinden in de Aanbestedingswet. Centrale vraag in deze discussie is of een wijziging van een selectie- of gunningscriterium nimmer is toegestaan en daarom onrechtmatig. Daarom concentreren wij ons in dit artikel met name op artikel 2.163g Aw 2012 en laten de andere artikelen m.b.t. de wezenlijke wijziging in deze blog achterwege.
Het antwoord op deze vraag zal doorgaans luiden: een wijziging is niet meer toegestaan indien de wijziging wezenlijk is. Er wordt gesproken van een wezenlijke wijziging als de wijziging van de opdracht ertoe leidt dat de opdracht materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht (artikel 2.163g lid 2 Aw 2012). Een concretere uitwerking van deze bepaling is wanneer de wijziging van de opdracht zou kunnen leiden tot meer belangstelling van inschrijvers of tot andere inschrijvingen (artikel 2.163g lid 3 sub a Aw 2012). Hiernaar refereert men als er gesproken wordt over het veranderen van de kring der potentiële gegadigden die belangstelling hebben voor de opdracht.
Wij komen nu bij de vraag of de voornoemde regeling met betrekking tot de wijziging van de overeenkomst in zijn algemeenheid analoog kan worden geïnterpreteerd op de situatie van een lopende aanbesteding. Het wijzigen van het gunningscriterium zal in principe leiden tot een opdracht die materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht. Vanuit de jurisprudentie heerst dan ook de opvatting dat het wijzigen van bijvoorbeeld het selectie- of gunningscriterium in beginsel niet is toegestaan (Wienstroom arrest)[2]. Het gevolg hiervan zou dan zijn dat bij het wijzigen van modaliteiten als een selectie- of gunningscriterium men de procedure dient af te breken en de gewijzigde opdracht dient aan te besteden (heraanbesteden). Er wordt ook in dit kader onderscheid gemaakt tussen een wezenlijke wijziging voor het verstrijken van de uiterste termijn en erna waarbij gedacht wordt dat een rectificatie, enkel in het geval van vóór het verstrijken van de termijnen, mogelijk is[3].
[1]ECLI:EU:C:2008:351
[2] Zaak C-448/01 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:62001CJ0448)
[3] https://www.pianoo.nl/nl/inkoopproces/fase-2-doorlopen-aanbestedingsprocedure/aankondigen/niet-wezenlijke-wijziging; https://www.aanbestedingscafe.nl/wiki/rectificatie/
In deze discussie zijn er twee interessante uitspraken die besproken zullen worden. De voorzieningenrechters in Utrecht[1] en in Gelderland[2] hebben in verschillende situaties bepaald dat het wijzigen van de voorwaarden en het gunningscriterium weliswaar een wezenlijke wijziging oplevert, maar dat laat onverlet dat de aanbestedingsprocedure niet hoefde te worden stopgezet. In de eerste zaak heeft het Waterschap Hoogheemraadschap de Stichtse Rijnlanden (HDSR) een Europese aanbesteding gehouden voor het verlenen van technische adviesdiensten. Bij de publicatie van de Nota van Inlichtingen heeft HDSR het verzoek van een van de inschrijvers ingewilligd om het maximaal te behalen aantal punten op kwaliteit te verhogen van 200 punten naar 300 punten. IV-Water, die tijdens de aanbesteding door een ongeldige inschrijving ter zijde is gelegd, heeft in kort geding een heraanbesteding gevorderd[3]. Het gunningscriterium kwaliteit is volgens IV-Water ernstig verzwaard. In rechtsoverweging 4.12 motiveert de voorzieningenrechter waarom deze niet meegaat in de stelling van IV-Water. Kortgezegd komt de motivatie hierop neer: het aanpassen van het puntenaantal levert een wezenlijke wijziging op. Echter, “het is in beginsel mogelijk om vóór het verstrijken van de termijn van inschrijving de in het bestek bekendgemaakte gunningscriteria nog te wijzigen. Een voorwaarde hiervoor is wel, dat de wijziging tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend is gemaakt, zodat zij hun inschrijving hierop hebben kunnen aanpassen”. Een tijdige[4] bekendmaking van de wijziging waarbij alle potentiële inschrijvers ervan op de hoogte is blijkt voldoende te zijn om van een heraanbesteding af te zien.
In de procedure bij de voorzieningenrechter Gelderland betrof het een aanbesteding die georganiseerd werd door de publiekrechtelijke rechtspersoon “BVO DRAN” (een samenwerking van achttien gemeente in de regio Arnhem-Nijmegen). Ten aanzien van de gunning golden er een aantal spelregels. De aanbesteding was onderverdeeld in negen percelen (A t/m I). Een inschrijver mocht in principe maximaal drie percelen verwerven. Met betrekking tot percelen E, H en I was er sprake van een zogenaamde ‘combinatiebeperking’. Vanwege de omvang van deze percelen mocht een inschrijver maximaal één van deze grote percelen gegund krijgen in combinatie met slechts één van de kleinere percelen. De combinatiebeperking bleek uiteindelijk in de weg te staan voor het gunnen van perceel I. Van de drie inschrijvers op dat perceel moest er één ongeldig worden verklaard. De overige twee kwamen door de combinatiebeperking niet in aanmerking voor gunning. BVO DRAN besloot hierdoor de combinatiebeperking te laten vervallen om het gunnen van het perceel mogelijk te maken. De inschrijver waarvan zijn inschrijving ongeldig was verklaard, maakte hiertegen bezwaar en vorderde intrekking van de gunningsbeslissing. Een belangrijke vraag hierbij was of er sprake was van een wezenlijke wijziging. De voorzieningenrechter gaat niet mee in de stelling dat er sprake is van een wezenlijke wijziging. Voor zover er sprake is van een wezenlijke wijziging is deze slechts theoretisch en dat is niet voldoende om een heraanbesteding te eisen. “De voorzieningenrechter is van oordeel dat het bij deze stand van zaken niet zo kan zijn dat enkel op basis van deze theoretische kans BVO DRAN kan worden gedwongen tot heraanbesteding van perceel I over te gaan”. Verder is niet vast komen te staan dat de potentiele kring der gegadigden is veranderd. “In een dergelijk geval mag van een ongeldig verklaarde inschrijver in ieder geval worden verlangd dat hij concreet en onderbouwd duidelijk maakt dat er een gerede kans is dat anders zou zijn ingeschreven indien de later vervallen eis van meet af aan helemaal niet was gesteld”. De bewijslast voor het aantonen van een wezenlijke wijziging lag dus bij de ongeldig verklaarde inschrijver.
[1] ECLI:NL:RBUTR:2012:BY3469
[2] ECLI:NL:RBGEL:2020:1630
[3] De vordering tot heraanbesteding was feitelijk een subsidiaire vordering. De primaire vordering was het alsnog (laten) beoordelen van de inschrijving van IV-Water
[4] In dit geval is de wijziging 10 september 2012 gepubliceerd en de termijn voor ontvangst inschrijving was 21 september 2012. De bekendmaking wijziging werd als tijdig beschouwd. M.i. moet er bij een wezenlijke wijziging een ruimere termijn worden aangehouden dat de wettelijke minimumtermijn.
Verder valt uit rechtsoverweging 4.11 op te maken dat BVO DRAN in de aanbestedingsstukken heeft willen voorzien in de situatie waarin de combinatiebeperking gunning van de opdracht in de weg zou staan. Zij hadden zich voorgenomen om in een dergelijk geval de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking te volgen (artikel 2.32 Aw 2012). Aan de voorwaarden van artikel 2.32 Aw 2012 werd in deze casus niet voldaan maar uit het voorbehoud is op te maken dat BVO DRAN niet koste wat kost aan de combinatiebeperking wilde vasthouden. Goed beschouwd had BVO DRAN het voorbehoud in de aanbestedingsstukken ondubbelzinnig en transparant moeten regelen.
Conclusie
Indien een aanbestedende dienst tijdens een lopende aanbestedingsprocedure voornemens is een selectie- of gunningscriterium te wijzigen zal dat getoetst moeten worden aan het leerstuk van de wezenlijke wijziging. In beginsel wordt aangenomen dat het wijzigen of het laten vervallen van dergelijke criterium tijdens een aanbesteding een wezenlijke wijziging oplevert. De invloed van de wijzing moet wel reëel zijn aangezien de theoretische kans op een wezenlijke wijziging onvoldoende zou kunnen zijn om een heraanbesteding te vorderen. De inschrijver die een beroep doet op de (theoretische) wezenlijke wijziging moet derhalve goed onderbouwen dat de wijziging hem daadwerkelijk anders heeft doen inschrijven. De aanbestedende dienst die een wezenlijke wijziging wil doorvoeren voor de uiterlijke termijn van inschrijving dient deze tijdig te doen en moet ervoor zorgen dat alle potentiële inschrijvers van de wijziging op de hoogte zijn. Een goed middel hiervoor is de rectificatie. Hierbij dient dan wel voldoende extra tijd in de aanbesteding te worden meegenomen om het voor een potentiele inschrijver mogelijk te maken om bij zijn inschrijving rekening te houden met de consequenties van deze wijziging. Echter is mijns inziens het gevolg van een wezenlijke wijziging, ongeachte de fase in de aanbesteding, het afbreken van de procedure en de gewijzigde opdracht in de markt zetten. Dit is denk ik een logische conclusie als er uitgegaan wordt van een analoog toepassing de van artikelen 2.163a t/m 2.163g Aw 2012.
Het helpt als de aanbestedende dienst een voorbehoud heeft vastgelegd in de aanbestedingsstukken om te ruimte te creëren voor een wezenlijke wijziging. Dan is het vooraf transparant wanneer en wat er wezenlijk gewijzigd gaat worden. Inschrijvers kunnen dan tijdens de aanbesteding hiermee rekening houden. Er dergelijk voorbehoud moet dan wel duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn. Hierbij valt ook te denken aan de herzieningsclausule.
Adjust is hét consultancybureau op het gebied van inkoop en contractmanagement. Wilt u als overheidsorganisatie uw inkoopbehoefte verkennen of het clusteren van uw opdracht(en) onderzoeken? Onze experts inkoop publieke domein helpen u graag!
Open source software wordt verplicht bij open aanbestedingen voor software op het gebied van kunstmatige intelligentie. Het Europees parlement besloot hiertoe met het aannemen van een resolutie. Het is de bedoeling dat er door de resolutie meer grensoverschrijdend wordt samengewerkt in Europa. Bovendien moet de resolutie investeringen en innovatie op gebied van kunstmatige intelligentie in de Europese Unie stimuleren.
Met open source kan iedereen software gebruiken, aanpassen en delen. Op dit moment is er in de AI Act nog geen standpunt opgenomen over open source software. Nieuwe regelgeving is in de maak. Kunstmatige intelligentie moet Europese democratische waarden en mensenrechten ten alle tijden respecteren. Experts houden de gang van zaken op gebied van democratie en mensenrechten bij het opstellen van de nieuwe regelgeving kritisch in het oog. https://www.agconnect.nl/artikel/europa-gaat-open-source-verplicht-stellen-bij-ai-aanbestedingen
Het vierjarige programma Beter Aanbesteden heeft dialoog tussen aanbestedende diensten en marktpartijen als centraal thema. De dialoog wordt nog niet altijd voldoende gezocht en gevoerd voorafgaand aan en tijdens aanbestedingen. Nut en noodzaak van dialoog is nu in een factsheet samengevoegd.
Vraag een aanbod op een goede manier bij elkaar brengen zou continu het uitgangspunt moeten zijn. door een goede dialoog voorkomen partijen te verzanden in discussies over incidenten. De factsheet moet een grotere kennis over het inkoopproces en het belang van dialoog en samenwerking vergroten. Het moet een aanleiding tot gesprek zijn.
Programma Beter Aanbesteden moet de spanning rondom aanbestedingsprocedures wegnemen. Het proces moet voor iedereen zo natuurlijk en eenvoudig mogelijk verlopen zonder wet- en regelgeving uit het oog te verliezen.
Partijen die willen bijdragen aan meer dialoog tussen overheid en marktpartijen of die zelf ideeën hebben, kunnen contact opnemen met één van de regiomanager van Beter Aanbesteden.
Bron: Piano
Een prijsvaste aanbieding geeft duidelijkheid voor beide contractpartijen, ook in de bouwsector. Menig aannemingsovereenkomst kent daarom bepalingen die goed geformuleerd omschrijven dat (echt) alle kosten, ook de toekomstige prijsstijgingen, zijn opgenomen in de aanneemsom. In feite wordt met de prijsvaste aanbieding het risico op prijsstijgingen afgekocht. Als de werkelijke prijsstijgingen lager zijn dan ingeschat door de aannemer, heeft de aannemer een grotere marge en de opdrachtgever te veel betaald. En vice versa.
Voor de toekomstige prijsstijgingen wordt door beide contractpartijen in een glazen bol gekeken. Een glazen bol die helder is bij een evenwichtig economisch klimaat, maar troebel wordt als op het Europese continent oorlog uitbreekt. Als de prijsvaste aanbieding onderdeel is van een aanbestedingsprocedure, worden prijsstijgingen ingeschat in concurrentie waardoor sommige aannemers geneigd zijn hun glazen bol wat extra op te poetsen zodat deze nog helderder wordt: een scherpere prijs, voordeel voor de opdrachtgever!
Omdat een evenwichtig economisch klimaat snel onevenwichtig kan worden, denk aan complexe financiële producten (2008-‘11), dwarsliggende boten (2018), nieuwe virussen (2019-heden), en nu een oorlog (2022-heden), zijn er juridische uitwegen voor als prijsstijgingen te extreem zijn.
De veel gebruikte UAV 2012 kent paragraaf 47 (Kostenverhogende omstandigheden) en in de UAV-GC komt een gelijkstrekkende bepaling voor in paragraaf 44. Boven dat alles (er zijn immers meer soorten aannemingsovereenkomsten) is er het Burgerlijk Wetboek met artikel 7:753 BW. Als de prijsstijgingen te extreem zijn (als vuistregel wordt hierbij 5% aangehouden), dan kan de aannemer in voorkomende gevallen bij een prijsvaste aannemingssom toch recht hebben op bijbetaling.
Contractpartijen kunnen echter voornoemde bepalingen contractueel uitsluiten: dus (toch) geen recht op bijbetaling. En de rechter kan vervolgens besluiten dat het uitsluiten van deze bepalingen niet proportioneel is: dus (toch weer) wel recht op bijbetaling. Een prijsvaste aanneemsom lijkt duidelijkheid te bieden, maar niet in alle situaties.
Tot zover de contractbepalingen.
Als aanbestedende organisatie wordt het pas echt lastig als aannemers geen noodzaak hebben om hun glazen bol op te poetsen (er is immers genoeg werk) of als aannemers zelfs weigeren in hun glazen bol te kijken omdat deze zo troebel is geworden als een kubel beton. Het inschatten van prijsstijgingen wordt dan simpelweg onmogelijk. Bouwend Nederland adviseert zijn achterban in een recente Aanwijzing dat de risicoregeling bij een troebele glazen bol uitkomst kan bieden. De risicoregeling houdt kort door de bocht in dat bouwkosten geïndexeerd worden tijdens de contractperiode.
Indexeren als het ei van Columbus tegen prijsstijgingen en prijsvaste aanbiedingen.
Bouwend Nederland vergeet echter de andere kant van de medaille: het bieden van transparantie over de opbouw van de bouwkosten. Als de staalprijzen stijgen, wil dat niet zeggen dat de arbeidskosten navenant meestijgen. Een totaalprijs voor een staalconstructie levert bij indexering een onredelijke prijsverhoging op omdat dan ook de arbeidskosten worden geïndexeerd. Klinkt logisch, de praktijk wijst vaak uit anders uit. Ook kan worden afgevraagd of onderaannemers en leveranciers evenredig meeprofiteren van het recht op indexeren. Anekdotes over creatief onderbouwde prijsstijgingen bij scopewijzigingen zijn er te over. Het gebrek aan transparantie als startpunt van een hogere winstmarge voor de hoofdaannemer.
Gezien het lijstje van crises in de derde alinea, lijkt het indexeren van de bouwkosten een betere default optie dan de prijsvaste aanbieding. De aannemingssom zou hierdoor in beginsel zelfs lager moeten zijn omdat hierin de risico-opslag voor prijsstijgingen niet meer is opgenomen. Om dit risico voor opdrachtgevers overzichtelijk te houden, moeten aannemers volledig transparant zijn over de opbouw van de kosten en hun inkoopproces. Een vaardigheid die in veel gevallen nog verder ontwikkeld moet worden.
De Aanwijzing van Bouwend Nederland over prijsstijgingen kan dus worden uitgebreid met een extra paragraaf over transparantie en samenwerken in de keten. Dan komt het allemaal wel goed.
Wat heeft een onderzoek naar het Nederlandse loterijenstelsel te maken met aanbesteden? Meer dan je denkt. Overheden verstrekken schaarse rechten aan kansspelaanbieders door ze vergunningen te verlenen. De uitgangspunten en omstandigheden die daarbij komen kijken, lijken sterk op die van het aanbesteden.
Het Utrecht University Center for Public Procurement (UUCePP) deed in opdracht van het ministerie van Justitie & Veiligheid onderzoek naar het Nederlandse loterijenstelsel. Specifiek keek de onderzoeksgroep naar de conformiteit van beoogde hervormingen in het Nederlandse loterijenstelsel met het Europees recht. Daarbij ging het om de ruimte die de Nederlandse overheid heeft om nationaal beleid te voeren – zoals o.a. het goededoelenbeleid – en regulering aan te nemen zonder in strijd met het Europees recht te handelen.
Aanbestedingscafe.nl sprak prof. dr. Elisabetta Manunza, hoogleraar Europees en Internationaal aanbestedingsrecht over het onderzoek. Daarin zijn meerdere interessante links met aanbesteden te vinden.
Prof. mr. Elisabetta Manunza, prof. mr. Sybe de Vries, mr. dr. Willem Janssen en mr. Anouk van der Veer namen drie scenario’s onder de loep. Het huidige Nederlandse loterijenstelsel is een duaal stelsel, waarin ruimte is voor staatsloterijen – die een monopolie hebben – en andere loterijen, die alleen kunnen opereren via een vergunning (onder het meervergunningenstelsel). Aanbieders die de markt op gaan onder het meervergunningenstelsel moeten hun opbrengst deels afstaan aan een goed doel. De BankGiroLoterij en Vriendenloterij zijn hier voorbeelden van.
Uit het onderzoek van UUCePP blijkt dat het huidige duale stelsel juridisch toelaatbaar is. Wel zijn vereisten of verboden onrechtmatig wanneer deze gericht zijn op het verwezenlijken van economische doelstellingen of wanneer ze niet proportioneel zijn. Vanzelfsprekend mogen buitenlandse aanbieders niet worden uitgesloten. Dat is in strijd met de geldende Europese eisen. Het poolingverbod (het verbod op het vermengen van Nederlandse en buitenlandse loterijen) mag volgens de onderzoekers worden gerechtvaardigd. Pas als duidelijk aangetoond kan worden dat (verdere) doelstellingen van niet-economische aard, zoals consumentenbescherming, worden nagestreefd, zou het poolingverbod gerechtvaardigd kunnen worden. De Nederlandse overheid mag het poolingverbod dus niet inzetten om de eigen staatskas te spekken met eigen loterijen die onder het monopoliestelsel vallen.
Mede naar aanleiding van de uitkomsten van dit onderzoek constateerde voormalig minister van Rechtsbescherming Dekker al dat er geen noodzaak is tot herziening van het Nederlandse loterijenstelsel.
Prof. mr. Elisabetta Manunza legt uit dat het van groot belang is dat de Nederlandse wet- en regelgeving aansluit op de Europese. Anders kunnen kansspelaanbieders zich tot de rechter wenden en een gerechtelijke procedure starten. Ze vindt coherentie als rechtsbeginsel in het algemeen, belangrijk. “Beslissingen van de overheid en geldende regelgeving moeten coherent zijn, ook met regelgeving waar deze onderdeel van is en andere relevante onderdelen van het recht en het rechtssysteem.” Manunza deed in 2016 ook al onderzoek naar de houdbaarheid van monopolies binnen het Nederlandse loterijenstelsel in opdracht van de Raad van Bestuur van de Kansspelautoriteit. Uit het huidige onderzoek blijkt dat de nationale wet- en regelgeving rondom kansspelen in de loop der jaren is verbeterd. Het stelsel is volgens haar steeds beter in lijn gebracht met het Europees recht.
Er is nog een reden dat Manunza verheugd is over het onderzoek. “Hieruit blijkt opnieuw dat het aanbestedingsrecht andere belangrijke rechtsterreinen de laatste twintig jaar in grote mate heeft beïnvloed.”, vertelt ze. Het Europees aanbestedingsrecht, een relatief nieuw rechtsgebied, wordt volgens Manunza gekenmerkt door een sterke dynamiek. “Die heeft in de laatste vijftig jaar voor een flinke uitbreiding van dit rechtsgebied gezorgd. Steeds meer verschillende vormen waarmee de overheid de markt benadert, zijn gaandeweg aan competitieve toedelings- en verdelingssystemen onderworpen. Niet alleen dankzij regulering, zoals in geval van de overheidsáánkopen maar dankzij rechtsprocedures van marktpartijen nu ook schaarse vergunningen, zoals in het geval van kansspelen, verkoop van grond en gebouwen”, legt ze uit.
Manunza vertelt dat er in Nederland geen regulering bestaat die specifiek over de verkoop van onroerende zaken van de overheid gaat. In dat opzicht verschilt Nederland van andere lidstaten. Bij de kansspelen is dat anders. Hier is het EU-Verdrag wel van toepassing. Er bestaat echter geen secundaire regulering in de vorm van richtlijnen of verordeningen omdat de EU op het terrein van de kansspelen geen wetgevende bevoegdheden heeft. “Op het verkopen van eigendomsrechten is het EU Werkingsverdrag neutraal, door een bepaling die bepaalt dat het verdrag het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet laat. Door de afwezigheid van die regels is de rechtspositie van particulieren niet sterk.”
Manunza pleitte in diverse publicaties voor regelgeving rondom deze materie en was daarom verheugd dat de Hoge Raad onlangs oordeelde dat gemeenten gelijke kansen moeten bieden bij de verkoop van grond. De Hoge Raad baseert zijn beslissing niet op het verdrag of andere regulering maar op een van de oudste rechtsbeginselen: het gelijkheidsbeginsel.
Dat we wel regels hebben over het verwerven van eigendom, maar geen regels over het vervreemden daarvan, is niet coherent.
Elisabetta Manunza, hoogleraar Europees en Internationaal aanbestedingsrecht
“De vraag of je de schaarse rechten zoals bij kansspelen, of bij de verkoop van grond en gebouwen, moet verdelen in competitie – bijvoorbeeld met aanbestedingsprocedures – speelt al lang bij de rechter in Nederland”, vertelt Manunza. Waar bij overheidsopdrachten verregaande nationale en Europese wetgeving bestaat, is dat bij het verkopen of bezwaren van schaarse rechten niet in gelijke zin het geval. Europa laat de regulering van kansspelen bij de lidstaten en neemt een neutrale houding in bij de vervreemding van overheidseigendom. Wat dat laatste betreft, geldt dat de EU ‘indirect’ wel competitieve verkoop stimuleert. Als je namelijk niet tegen marktwaarde verkoopt, bestaat het vermoeden dat er staatsteun is verstrekt. Maar wat als er wel tegen marktwaarde wordt verkocht, maar niet via een competitieve procedure? Dan maken andere belangstellende burgers geen kans op het verkrijgen van dat onroerend goed. Volgens Manunza is dit niet alleen incoherent maar levert een ongelijke behandeling – vanuit dat perspectief – en dus onrechtmatigheid op. De uitspraak van de Hoge Raad is volgens haar een goede stap in de invulling van deze leemte. De wetgever is nu aan zet.
Meer vragen die bij het onderzoek naar het Nederlandse loterijenstelsel rezen, zijn direct te relateren aan de aanbestedingspraktijk. Zo zijn kansspelaanbieders die opereren onder het meervergunningenstelsel het lang niet altijd eens over de verplichte hoogte van de afdracht aan goede doelen. Manunza vergelijkt die afdracht met social return bij aanbestedingen. “Het gaat bij beide om het vrij verkeer van diensten en de vraag of beperkingen door de overheid wel of niet gerechtvaardigd kunnen worden”, legt ze uit.
Ook bij de kansspelen die vallen onder de monopolies, spelen aan aanbestedingsrecht gerelateerde zaken. Daarover is de afgelopen jaren al veel geprocedeerd. Manunza en haar collega’s toetsten het monopoliestelsel onder meer aan de toezichteisen die door het Hof van Justitie van de EU in inbestedingszaken zijn geformuleerd. “In het Europees recht geldt het coherentiebeginsel. Als het Hof van Justitie bij inbestedingszaken specifieke eisen aan het toezicht stelt, en een monopolie kenmerken vertoont van een inbestedingsconstructie, gelden die twee als ‘vergelijkbare’ terreinen. Dan dient er ook non-contradictie en coherentie te bestaan tussen de toezichtregels die in beide sectoren gelden.”, vertelt Manunza. “Als aan die eisen is voldaan, is één op één gunnen mogelijk. Ook daarbij is het dus belangrijk dat het nationaal recht en het Europees recht – dat voorrang heeft – coherent zijn.”
Bij het onderzoek naar het Nederlandse loterijenstelsel ging het om de toets van nationaal recht aan het Europees recht. Manunza beklemtoont dat het aanbestedingsrecht in Nederland nog steeds door een nationaalrechtelijke bril wordt bekeken. En daar zitten risico’s – en dus nadelen – aan. “Als je dat doet, zie je niet alle mogelijkheden die er zijn. Veel kwesties hebben een Europees component, en dienen vanuit een Europeesrechtelijk perspectief te worden bestudeerd. Anders kom je tot de verkeerde conclusie. En als je het systeem van Europees recht in zijn geheel beheerst, kun je veel beter zien waarom zaken zo zijn of hoe je zaken kunt oplossen. Heel vaak laten we in Nederland oplossingen liggen omdat we dat systeem niet goed beheersen. Sommige zaken mogen en moeten soms zelfs in het nationaal recht worden ingevuld, en dat wordt onvoldoende gedaan.” Het is dus zaak dat juristen hun blik verbreden en over de landsgrenzen heen kijken, aldus Manunza.
Vaak laten we oplossingen liggen omdat we het Europese systeem niet goed kennen.
Elisabetta Manunza, hoogleraar Europees en Internationaal aanbestedingsrecht
De gunning is essentieel om vast te stellen of het éne bod beter is dan het ander.
Elisabetta Manunza, hoogleraar Europees en Internationaal aanbestedingsrecht
“Vaak horen we zeggen dat aanbesteden ingewikkeld is. Dat komt omdat men niet eenvoudig kan uitleggen wat een aanbesteding is. Maar de essentie van aanbesteden is dat er aan een ieder gelijke kansen worden gegeven. Zo kun je laten zien dat je in die procedure de beste bent, zodat je een kans hebt om mooie dingen voor onze samenleving te doen. Het is een kwestie van rechtvaardigheid.”
Bij het organiseren van een aanbesteding is het de bedoeling dat na afloop een overeenkomst wordt afgesloten met een inschrijver die zich met zijn inschrijving heeft onderscheiden als de Economische Meest Voordelige Inschrijving – op basis van prijs en/of kwaliteit. Toch komt het wel regelmatig voor dat de inschrijvingen die worden ontvangen niet voldoen omdat ze ongeschikt, onregelmatig of onaanvaardbaar[1] zijn.
Met deze blog zullen we aan de hand van een casus de mogelijkheden verkennen welke vervolgprocedures gevolgd kunnen worden indien de situatie zich voordoet dat enkel inschrijvingen worden ontvangen die niet voldoen aan de eisen die geformuleerd zijn in de aanbestedingsdocumenten.
Na een lange voorbereiding wordt een Europese aanbesteding op de markt gepubliceerd. Er zijn aanvankelijk veel belangstellenden die via TenderNed de aanbestedingsdocumenten downloaden, maar de markt is overspannen en veel bedrijven worstelen met hun planning en capaciteit. Hoewel de gepubliceerde overheidsopdracht als interessant wordt beschouwd door de marktpartijen moeten ze toch een keuze maken op welke aanbesteding zij inschrijven. Uiteindelijk worden er drie inschrijvingen ontvangen na het openen van de kluis door de aanbestedende dienst. Na de initiële toets op compleetheid inschrijvingen, individuele en consensusbeoordeling is de conclusie dat alle drie inschrijvingen niet passend zijn. Twee van de drie inschrijvingen voldoen niet aan de vormvereiste en moeten uiteindelijk ter zijde worden gelegd, omdat ze niet over een geldige Gedragsverklaring Aanbesteden en Verklaring Belastingdienst beschikken ten tijde van het indienen van hun inschrijving. De verklaringen dateren van na de uiterste datum van inschrijving. De derde inschrijver blijkt, na het openen van de prijskluis, met een te hoge inschrijfsom te hebben ingeschreven. De prijs overschrijdt de vooraf opgemaakte directieraming met twintig procent. De aanbestedende dienst besluit om niet tot gunnen over te gaan en verklaart de aanbesteding als mislukt.
De aanbestedende dienst is voornemens de opdracht opnieuw in de markt te zetten zonder deze wezenlijk te wijzigen. Het is de bedoeling dat met dezelfde inschrijvers een vervolgprocedure wordt opgestart. Welke mogelijkheden biedt de Aanbestedingswet 2012, gezien de feiten uit onderhavige casus? Het antwoord dat regelmatig hierop gegeven wordt, is dat de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (art 2. 32 Aw 2012) een goede oplossing biedt voor de aanbestedende dienst. Desalniettemin is deze procedure niet de rechtmatige procedure die opgevolgd moet worden. Hieronder zal ik, door de casus en de relevante wetsartikelen uit de Aanbestedingswet 2012 te ontleden, proberen tot de juiste procedure te komen.
Artikel 2.32 lid 1 sub a schrijft voor dat de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking kan worden gevolgd indien:
“Bij toepassing van de openbare of niet-openbare procedure geen of geen geschikte inschrijvingen of geen of geen geschikte verzoeken tot deelneming zijn ingediend, de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Europese Commissie op haar verzoek een verslag van de oorspronkelijke procedure wordt overgelegd”.
Op basis van bovenstaande casus kan worden geconcludeerd dat er wel inschrijvingen zijn ontvangen, maar deze niet als passend worden beschouwd. Er moet dan worden vastgesteld of de inschrijvingen dan als ongeschikt kunnen worden gekwalificeerd.
Artikel 2.32 lid 2 sub a bevat een definitie van het begrip ‘ongeschikte inschrijving’. Dit zijn inschrijvingen die zonder ingrijpende wijzigingen niet relevant zijn voor de overheidsopdracht, omdat zij niet voorzien in de eisen die genoemd worden in de aanbestedingsstukken. In de oudere wetgeving was er kennelijk een discussie waarbij getracht werd het verschil tussen de begrippen onregelmatige, onaanvaardbare en ongeschikte inschrijvingen te duiden. Gedacht werd dat, zolang er inschrijvingen zijn die enigszins aansluiten bij de eisen van de aanbestedende dienst, er in ieder geval sprake is van een onaanvaardbare of onregelmatige inschrijving indien deze niet voor gunning in aanmerking kwam. In het geval dat de inschrijvingen absoluut niet aansluiten bij de eisen van de aanbestedende dienst, is sprake van ‘ongeschikte’ inschrijvingen. Deze uitleg is nu terug te lezen in het huidige wetsartikel. Voorbeelden van ongeschikte inschrijvingen/verzoeken tot deelname zijn inschrijvingen waarop de uitsluitingsgronden van toepassing zijn of inschrijvingen die niet voldoen aan de geschiktheidseisen.
Op basis van de casus kunnen de inschrijvingen dus niet worden gekwalificeerd als ongeschikt, omdat geen uitsluitingsgronden van toepassing worden verklaard en ze wel voldeden aan de geschiktheidseisen. Twee van de drie inschrijvingen kunnen worden gezien als onregelmatige inschrijvingen, omdat ze achteraf gebleken niet voldeden aan de geldende formaliteit: ze beschikten niet over de gevraagde verklaringen ten tijde van hun inschrijvingen. De derde inschrijving overschreed ruimschoots het budget en wordt daarmee gezien als een onaanvaardbare inschrijving. Aan de hand van bovenstaande kan worden geconcludeerd dat er niet aan de vereisten van artikel 2. 32 Aw 2012 wordt voldaan en daarom mag de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking in casu niet worden toegepast.
De mededingingsprocedure met onderhandeling is gezien de kwalificatie van de inschrijvingen – als onregelmatig en onaanvaardbaar – de juiste vervolgprocedure[2]. De aanbestedende dienst moet de procedure met dezelfde inschrijvers uit de voorafgaande aanbesteding voortzetten en mag de voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk wijzigen. Onder de oude regelgeving was het de aanbestedende dienst niet toegestaan de overheidsopdracht wezenlijk te wijzigen bij het volgen van de mededingingsprocedure met onderhandeling. Dit kon worden herleid uit de oude artikelen 30 lid 1 sub a Richtlijn 2004/18/EG en artikel 2.30 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012. Binnen de huidige wetgeving is het verbod om de opdracht wezenlijk te wijzigen vastgelegd en opgenomen in artikel 2.28 lid 2 Aanbestedingswet 2012. Voorts kan de aankondiging die doorgaans wordt gedaan achterwege worden gelaten op grond van artikel 2.30 lid 2 jo. 2.28 lid 2 Aanbestedingswet 2012. Dit heeft eveneens te maken met het feit dat de onderhandelingen die de aanbestedende dienst gaat organiseren gevoerd worden met uitsluitend de inschrijvers die een onregelmatige danwel onaanvaardbare inschrijving hebben gedaan. Het feit dat met deze procedure gestart kan zonder aankondiging zorgt mogelijk voor de verwarring met de procedure onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.
Hoe zit het dan met de situatie waarin er geen inschrijving is ontvangen door Aanbestedende dienst? Dit hebben we hiervoor kort de revue laten passeren. Dan kun je de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking toepassen op grond van Artikel 2.32 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012.
Noten
[1] Zie artikelen 2.28 lid 3, 4 en artikel 2.32 lid 2 Aw 2012 voor een definitie van deze begrippen.
[2] De procedure van de concurrentiegerichte dialoog kan eveneens worden toegepast. Zie art. 2.28 lid 1 sub b.
Adjust is Partner van Aanbestedingscafe.nl.
Het ministerie van Economische Zaken heeft een handreiking gepubliceerd die overheden moet helpen bij het opzetten van een klachtenloket voor aanbestedingen. Het is de bedoeling dat het klachtenloket verplicht wordt voor elke publieke opdrachtgever. Het is één van de maatregelen ter verbetering van de rechtsbescherming bij aanbesteden.
De handreiking geeft concrete handvatten en kaders voor het opzetten van een klachtenloket. De handreiking benadrukt dat een ondernemer doorgaans eerst vragen zou moeten stellen en dan pas, indien het antwoord niet toereikend is, over zou moeten gaan tot het indienen van een klacht. Daarnaast moet het klachtenloket onafhankelijk zijn, en moet er voldoende tijd zijn voor het afhandelen van de klacht. Degene die de klacht van de inschrijver behandelt, mag niet betrokken zijn geweest bij de aanbesteding die het betreft.
In de handreiking staat een gedetailleerd stappenplan over de klachtenprocedure zelf. De inschrijver dient een klacht in, waarna het klachtenloket in overleg treedt met inschrijver en aanbestedende dienst. Het klachtenloket laat de aanbestedende dienst onder meer weten of de aanbesteding of standstilltermijn moet worden opgeschort. De aanbestedende dienst moet het advies van het loket overnemen, tenzij deze een afwijkend standpunt kan motiveren. De uitkomsten van de klachtenprocedure worden geanonimiseerd gecommuniceerd in de Nota van Inlichtingen. De inschrijver bepaalt vervolgens of deze vervolgstappen wil nemen.
Het klachtenloket moet ervoor zorgen dat inschrijvers klachten beter kunnen indienen, en dat opdrachtgevers deze sneller afhandelen. Pas na aanpassing van de Aanbestedingswet 2012 zal het klachtenloket daadwerkelijk verplicht worden gesteld voor publieke opdrachtgevers. Het is de bedoeling dat het klachtenloket periodiek geëvalueerd wordt door de aanbestedende dienst die het loket heeft ingesteld.
Bron: Rijksoverheid.nl
De rechtbank in Den Haag stelt bij de uitspraak in een aanbestedingsrechtszaak dat het onzorgvuldig is een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CVAE) te negeren, ook al zijn de adviezen niet bindend. De rechter deed de uitspraak in een zaak tussen inschrijver en aanbestedende dienst, de Politie.
De Politie schreef een aanbesteding uit voor een intermediair, die trainingsacteurs voor de Politie moest regelen. De Politie stelt strenge eisen aan de inschrijver, die gebruik moet maken van een door de Politie samen te stellen poule trainingsacteurs. Ook moet de intermediair 100% van de aanvragen van trainingsacteurs kunnen garanderen. Lukt dat niet, dan kort de Politie op het tarief van de intermediair. Daarnaast kan de intermediair zijn diensten pas in rekening brengen als er een evaluatie is geweest van de prestaties van de geleverde acteur. Intermediair Equipe dient een klacht in over deze aanpak.
De CVAE acht de klacht op bovenstaande onderdelen gegrond, behalve de resultaatsverplichting en de daaraan verbonden tariefstelling. De eisen die de aanbestedende dienst stel zijn volgens de CVAE disproportioneel. Het risico komt te veel bij de inschrijver te liggen, terwijl de aanbestedende De rechter neemt het oordeel van de CVAE mee in de uitspraak en zegt daarover het volgende: “Hoewel adviezen van de CVAE niet bindend zijn, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter onzorgvuldig om na een dergelijk advies, waarin meerdere bezwaren gegrond zijn verklaard, zonder nadere toelichting en/of zonder verlenging van de inschrijftermijn de aanbestedingsprocedure voort te zetten.”
De intermediair die de klacht indiende heeft zich uiteindelijk niet ingeschreven. Twee andere partijen wel, die geen bezwaren hebben ingediend tegen de aanbestedingsprocedure. De rechter oordeelt dat de Politie de aanbestedingsprocedure moet staken. De Politie kan nog wel over gaan tot gunning aan een van de twee inschrijvers.
Ondernemers in Nederland hebben vaak het gevoel dat hun rechtsbescherming tekortschiet. “Je kunt op dit moment eigenlijk maar één keer beroep aantekenen in een aanbestedingszaak, een hoger beroep is haast onmogelijk”, zegt Matthijs Mutsaers, advocaat bij Hekkelman en gespecialiseerd in het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht. “Binnenkort komt de wetgever met aanvullende wetgeving. Dat lijkt mij een prima ontwikkeling.”
Iedere maand interviewt AanbestedingsCafe.nl een vooraanstaande aanbestedingsadvocaat over zijn/haar carrière, visie en ervaringen.
Hoe ben je in aanraking gekomen met het aanbestedingsrecht?
“Na mijn studie privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen ging ik als advocaat aan de slag in de algemene overheidspraktijk. Mijn toenmalige patroon betrok mij in haar onteigeningspraktijk, maar dat rechtsgebied bleek mij minder goed te liggen. Zij stelde voor dat ik me eens zou verdiepen in aanbestedingsrecht. Daar heb je veel actie, veel kort gedingen en niet al te lang lopende dossiers, zo gaf ze aan. Dat bleek een schot in de roos. Het kantoor waar ik toen werkte, deed veel in aanbestedingsrecht en die zaken kwamen op mijn bordje terecht. Er was toen nog niet zoveel Nederlandse regelgeving over aanbesteden; er waren feitelijk alleen Europese richtlijnen. Die puzzel sprak me aan. Ook de enorme variëteit in zaken, van het inkopen van kogelwerende vesten voor de NAVO-troepenmacht tot de bouw van een hoofdkantoor van een nutsbedrijf, maakte het ontzettend leuk.”
Wat vind je nog meer leuk aan aanbestedingsrecht?
“De afwisseling en de juridische uitdaging: de wisselwerking tussen Europees en Nederlands recht, maar ook met subsidierecht. Het levert een interessante puzzel op om die systemen allemaal in elkaar te passen, afhankelijk van de materie die wordt ingekocht. De manier waarop Nederland de Europese aanbestedingsregels in nationale wetgeving heeft omgezet, is niet altijd even duidelijk. Dit levert interessante vraagstukken op.”
Sta je meestal aan de kant van de aanbesteders of van de inschrijvers en wat heeft je voorkeur?
“In de meeste gevallen sta ik aanbesteders bij. Hekkelman heeft een stevige overheidspraktijk en aanbestedende diensten vinden het fijn als je hun taal spreekt. Ik heb zelf niet per se een voorkeur. De overheidspraktijk past mij wel goed, ook door de maatschappelijke en politieke component. Die maakt het extra uitdagend en leuk om te doen.”
“Ik zie de rechtszaal regelmatig vanbinnen als vertegenwoordiger van aanbesteders. Bijvoorbeeld als een inschrijver die op de tweede plaats is geëindigd, het niet eens is met de waardering van zijn inschrijving, omdat die volgens hem te laag is. Dan moeten wij de rechter uitleggen waarom die waardering wél juist is en dat het ook wettelijk deugt. Soms wordt ook beweerd dat de nummer 1 van de inschrijving niet voldoet aan de eisen of dat er sprake is van manipulatieve inschrijving. Er kunnen allerlei soorten leuke zaken op je bord komen.”
“Als ik voor inschrijvers optreed, zie ik de andere kant van de medaille. Dat is goed, omdat je zo meer begrip krijgt voor beide kanten. Ik vind het heel waardevol om beide kanten op een goede manier te kunnen bedienen en bij te staan. En met mijn kennis van aanbestedende diensten kan ik ook aan inschrijvers uitleggen wat aanbesteders belangrijk vinden en hoe de inschrijving daarop is af te stemmen.”
De manier waarop Nederland de Europese aanbestedingsregels in nationale wetgeving heeft omgezet, is niet altijd even duidelijk. Dit levert interessante vraagstukken op.
Matthijs Mutsaers, advocaat bij Hekkelman Advocaten
Met welke vragen kloppen inschrijvende partijen vaak aan?
“Ondernemers die willen deelnemen aan een aanbestedingsprocedure komen regelmatig al met vragen voordat zij inschrijven op de aanbesteding. Ze willen dan bijvoorbeeld weten of bepaalde eisen proportioneel zijn. Of ze zijn op zoek naar de beste manier om als samenwerkingsverband in te schrijven. Maar er komen ook vragen langs over uitsluitingsgronden en aanbestedingsdocumenten. In veel gevallen kun je dan al op strategisch niveau meedenken met inschrijvers. Bijvoorbeeld om te voorkomen dat hun positie verzwakt door het stellen van bepaalde vragen, of door te adviseren zo vroeg mogelijk bezwaar te maken tegen bepaalde eisen. Zeer diverse vragen dus.”
Welke zaken maken op jou de meeste indruk?
“De zaken waarin een onervaren inschrijver terzijde wordt gelegd vanwege een vormfout. Als ik de aanbestedende dienst daarover moet adviseren, leidt dat soms tot onbevredigende situaties. Dat zijn pijnlijke zaken en dat doet ook wel iets met je rechtsgevoel. Het is dan misschien juridisch wel de juiste uitkomst, maar geen bevredigende. Je wil natuurlijk op inhoud beoordelen, dus het is zonde als je daar door formaliteiten niet aan toekomt. Wat ook indruk maakt, is als de zittende dienstverlener zijn contract kwijtraakt aan een concurrent. Dit heeft dan grote gevolgen voor die ondernemer en zijn personeel. Maar er zijn natuurlijk ook zaken die in positieve zin indruk maken: een zwaar bevochten overwinning in de rechtszaal of een baanbrekende rechterlijke uitspraak.”
Welk moment in je carrière staat je het meest bij?
“Ik heb allerlei mooie en interessante zaken meegemaakt. Er sprong er voor mij één in het bijzonder uit: een zaak waarin ik een aanbestedende dienst vertegenwoordigde. De rechtbank stelde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU: zij wilde weten of het Nederlandse systeem van rechtsbescherming in aanbestedingszaken voldeed aan de Europese regels op dat vlak. Ik mocht die zaak schriftelijk bepleiten, samen met vertegenwoordigers van de Nederlandse Staat. Wij hebben toen bepleit dat het Nederlands systeem wel degelijk voldoet aan Europese eisen en voorwaarden en het Hof van Justitie is daarin meegegaan. Dit was de eerste prejudiciële procedure die ik meemaakte.
Het is ook nog steeds een actueel onderwerp. Ondernemers hebben vaak het gevoel dat hun rechtsbescherming in aanbestedingszaken in Nederland tekortschiet. Uit een arrest van de Hoge Raad van een aantal jaren geleden volgt dat een afgewezen inschrijver eigenlijk maar één keer beroep kan aantekenen tegen een gunningsbeslissing en dat een hoger beroep op aanbestedingsrechtelijke gronden praktisch haast onmogelijk is. Binnenkort komt de wetgever daarom met aanvullende wetgeving. Dat lijkt mij een prima ontwikkeling.”
Ondernemers hebben vaak het gevoel dat hun rechtsbescherming in aanbestedingszaken in Nederland tekortschiet
Matthijs Mutsaers, advocaat bij Hekkelman Advocaten
Als je naar de aanbestedingspraktijk in Nederland kijkt, hoe doen we het dan?
“Dat is een moeilijke vraag, want het is maar waar je naar kijkt. Als ik het beperk tot mijn eigen praktijk, zie ik dat de wil van aanbesteders er is om het zo goed en zorgvuldig mogelijk te doen. Natuurlijk gaat er soms wat mis. Maar in de rechtspraak zie je dat in de meeste gevallen de aanbestedende dienst in het gelijk wordt gesteld door de Nederlandse rechters. En dat Nederlandse zaken niet zo vaak bij het Europese Hof van Justitie terechtkomen. Daaruit zou je kunnen concluderen dat Nederlandse aanbestedende diensten het best goed doen.”
Zijn er verbeterpunten?
“Altijd. Zo kan de wetgeving op onderdelen duidelijker worden geformuleerd. Het ligt op de weg van de wetgever en de Eerste en Tweede Kamer om daar kritisch naar te kijken. Worden Europese regels wel goed vertaald naar Nederlandse regels? En op sommige punten is aanvullende wetgeving nodig.”
“Daarnaast kunnen sommige aanbestedende diensten nog verbeteren qua professionaliteit. Leef én lees je goed in in de branche van de aanbesteding. Weet wat gebruikelijk is in die branche en wat wel en niet haalbaar is. Ook bij bepaalde contractuele voorwaarden moet je weten of dat gebruikelijke eisen zijn en of inschrijvers daar wel aan kunnen voldoen. Als de aanbesteding al loopt, zijn zulke zaken moeilijk aan te passen, dus verdiep je daar vooraf in.”
“Van inschrijvers kun je eigenlijk hetzelfde zeggen: ook zij moeten zich goed verdiepen in de wensen en verwachtingen van de aanbestedende dienst en hun aanbieding daarop aanpassen. Stel in een zo vroeg mogelijk stadium kritische vragen en wacht niet tot het laatste moment. Voor beide partijen geldt dus: lees en leef je in elkaars positie in. Daar voorkom je een hoop ellende en rechtszaken mee.”
Te veel regels maken het aanbestedingsproces ook erg complex. Hier heb ik gemengde gevoelens bij.
Matthijs Mutsaers, advocaat bij Hekkelman Advocaten
Welke ontwikkeling valt je op sinds de start van je carrière?
“Ik zie een enorme toename in het aantal aanbestedingsregels. De huidige aanbestedingswet is een zeer lijvig document. Dat is misschien ook wel onvermijdelijk. Als je de aanbestedingsprocedure en – voorwaarden slechts op hoofdlijnen beschrijft, is dat voer voor rechtszaken. Hieruit volgt jurisprudentie, die later vaak wordt vertaald in een wet. Dat leidt dus vanzelf tot meer, gedetailleerdere regels. Maar te veel regels maken het aanbestedingsproces ook erg complex. Dus hier heb ik gemengde gevoelens bij.”
“Daarnaast zijn er steeds meer actoren actief in aanbestedingsrecht, zoals de accountant die meekijkt of contracten op de juiste manier tot stand zijn gekomen. Ook is er de Commissie van Aanbestedingsexperts en een klachtenregeling bijgekomen. Dat leidt ook weer tot nieuwe dynamiek.”
“Daarnaast dijt de werking van het aanbestedingsrecht steeds verder uit. En het groeit mee met de maatschappelijke ontwikkelingen. Op dit moment zijn verduurzaming en circulariteit belangrijk. Hoe kan het aanbestedingsrecht daar een bijdrage aan leveren? Het aanbestedingsrecht is een levend instrument. Never a dull moment.”
De afgelopen jaren heb ik met enige regelmaat stukken gepubliceerd over de relatieve rekenmethode. Ik werd dan steevast door experts als Jan Telgen, Hans Kuiper en Fredo Schotanus gecorrigeerd. Dat was zeer leerzaam. Ik weet nu dat de relatieve rekenmethode afgeraden moet worden vanwege het feit dat aanbestedende diensten de uitkomst van de aanbesteding kunnen manipuleren (de Staffing/Manpower-zaak), dat de relatieve methode bij een openbare procedure (waarbij het aantal deelnemers onbepaald is) een loterij is, maar ook dat manipulatie door een nep-inschrijver in de praktijk niet voorkomt (er schijnt één voorbeeld uit Italië bekend te zijn).
Bij een niet-openbare procedure geldt dat er dan maar vijf inschrijvers zijn, en de kans op uitval van een van die vijf (rank reversal) klein is, omdat alle selectiedocumenten al gecontroleerd zijn door de aanbestedende dienst. Daar zou je dus in bepaalde gevallen voor een relatieve rekenmethode kunnen kiezen, hoewel ook daar natuurlijk, al is het in mindere mate, het loterij-element nog meespeelt. (Is het zo in orde Jan, Hans en Fredo?) Vandaag wil ik het echter niet hebben over de relatieve rekenmethode, maar over het relatief beoordelen van bijvoorbeeld plannen van aanpak, wat daar overigens vaak mee op een hoop gegooid wordt.
Ik ging er eigenlijk altijd van uit dat een inhoudelijke beoordeling altijd in een zekere mate van vergelijking tot stand komt. Een voorbeeld. Een beoordelingscommissie moet vijf plannen van aanpak beoordelen. De cijfers die ze mogen geven zijn 0 – 2 – 4 – 6 – 8 – 10. Een beoordelaar gaat het eerste plan (bedrijf A) lezen en is danig onder de indruk. Over ieder criterium heeft de inschrijver prima ideeën. Hij geeft ze een 8. Dan gaat hij plan twee (bedrijf B) lezen en tot zijn verbazing is dat nog veel beter. Niet getreurd, bedrijf B krijgt een 10. Maar dan komt bedrijf C, en het lijkt wel of die eerste twee er amper over nagedacht hebben. Wat doet de beoordelaar? Bedrijf A wordt een 6, bedrijf B wordt een 8 en bedrijf C wordt de 10. Dit gebeurt nog twee keer en uiteindelijk eindigt bedrijf A dus op een 2. Is dit een probleem? De rechtbank Gelderland vindt van niet: “Afgezien van het meer principiële bezwaar dat dit een beoordeling in een andere aanbesteding betrof, geldt dat, zoals hiervoor gezegd, de beoordeling in een geval als dit in een zekere mate van vergelijking van de inschrijvingen tot stand komt. (ECLI:NL:RBGEL:2020:2407 Rechtbank Gelderland)
Maar er zijn ook deskundigen die zeggen dat je wel degelijk plannen van aanpak kunt beoordelen zonder te vergelijken. We noemen dit de docentenmethode. Een docent geeft een proefwerk met 20 vragen. Studenten die op een vraag het goede antwoord geven, krijgen 1 punt per vraag, studenten die het bijna goed hebben een half punt, en studenten die het fout hebben geen punt. Zo worden alle studenten apart van elkaar beoordeeld en heeft de score van de een dus geen effect op de score van de ander. Een prima werkwijze, maar hij is wel afhankelijk van een zeer belangrijke factor: de docent weet wat het goede antwoord is!
De vraag is nu: kan de docentenmethode ook bij aanbestedingen? Ik ben geneigd die vraag met ‘nee’ te beantwoorden. Wanneer vraagt een aanbestedende dienst om een plan van aanpak? Dat is wanneer zij hoopt nieuwe creatieve, innovatieve ideeën uit de markt te halen. Als de aanbestedende dienst het perfecte plan van aanpak (het goede antwoord!) al in zijn hoofd heeft, dan is het een vorm van zinloze werkverschaffing om bedrijven te laten proberen daar zo dicht mogelijk bij in de buurt te komen. Dan kun je beter je perfecte plan van aanpak als eis voorschrijven en hoef je nooit voor de rechter het verschil uit te leggen tussen inschrijving A (‘vertrouwenwekkend’) en inschrijving B (‘zeer vertrouwenwekkend’).
Kleine stukjes
Een oplossing die ik in de praktijk wel zie, is dat inkopers de beoordelaars instrueren om kleine deeltjes van het plan van aanpak apart te beoordelen. Bijvoorbeeld wat staat erin over veiligheid (goed 1, beetje goed 1/2, niks 0), wat staat erin over de planning, wat staat erin over de communicatie, wat staat erin over de risico’s, etc etc. Hierdoor wordt de beoordeling in ieder geval meer toetsbaar en vermijden we beoordelingen als ‘het plan van aanpak gaf mij geen goed gevoel’.
Maar, lastig blijft het en ik denk dat in sommige gevallen een (inhoudelijke) relatieve beoordeling zelfs onontkoombaar zal zijn.
Elk jaar kijken we in de laatste week van het jaar terug. Wat vonden jullie de meest interessante artikelen op Aanbestedingscafe.nl?
Dit jaar sprak Aanbestedingscafe.nl diverse topadvocaten uit de aanbestedingspraktijk. Het interview met aanbestedingsadvocaat Daan Versteeg lazen jullie het meest. Dat artikel werd maar liefst 2750 keer gelezen! Daarmee liet het de column van Theo van der Linden Aanbesteding inkoopdiensten: ‘De staat heeft lak aan de aanbestedingswet’ (2610 views) nèt voor. Ons populairste nieuwsbericht ging over verdachte patronen bij de inzet van intermediairs, naar aanleiding van onderzoek door het Public Procurement Research Centre.
Wil je nog één keer terugblikken op afgelopen jaar? Lees dan het overzicht van de tien best gelezen artikelen, columns en nieuwsberichten dat we aanstaande woensdag publiceren. Op naar een nieuw, interessant aanbestedingsjaar in 2022!
Als inschrijver op veel verschillende ICT-aanbestedingen, komen wij even zoveel gunnings-, score- en beoordelingsmodellen tegen. Sterker nog, over de jaren heen heb ik het gevoel dat aanbestedende diensten hierin steeds creatiever zijn geworden. De Aanbestedingswet biedt hierin ook veel vrijheid, dus waarom niet? Gecombineerd met de eveneens complexer wordende formules om de kwaliteits- en prijsscore te bepalen, maakt dit aanbesteden voor ons inschrijvers steeds meer hogere wiskunde. Een prijs-kwaliteitverhouding van 30-70 volgens de tabel in de leidraad kan in werkelijkheid zomaar 70-30 zijn. Is dit écht een bewuste keuze? Dat vraag ik me met enige regelmaat af.
Positief vind ik de trend in onze branche dat steeds vaker dominant wordt gescoord. Waarderingen als 1-4-6-8-10 punten of 25%-50%-75%-100% van het maximum te behalen punten maken het voor ons inschrijvers mogelijk daadwerkelijk invulling te geven aan het gevraagde partnerschap of de continue innovatie, die wat extra kost. We weten allemaal dat traditionele ‘schoolsysteem’-scores – tot frustratie van iedere inschrijver – neigen naar het toekennen van cijfers per (sub)subgunningscriterium tussen de vijf en acht. ‘Negens en tienen geven wij nuchtere Nederlanders niet’, heb ik zelfs letterlijk een keer teruggekregen. Als dan ook nog eens gescoord wordt op basis van gewogen gemiddelden, ontlopen de eindscores op kwaliteit elkaar vaak maar enkele tienden. Per saldo: prijs is doorslaggevend.
Overigens kwam ik recentelijk een mooie variant tegen die de ‘schoolsysteem’-score wel weer dominant maakt: 30% van de punten wordt gegeven bij een ‘ruim voldoende’ (vergelijkbaar met het in Nederland algemeen gangbare rapportcijfer 7), 70% bij een ‘goed’ (vergelijkbaar met een 8) en 90% bij een ‘zeer goed’ (vergelijkbaar met een 9). Wat hier dan weer niet duidelijk is: wat maakt een beantwoording ruim voldoende, goed of zeer goed? Oftewel ‘vage’ beoordelingsmaatstaven, zo’n andere tenenkrommende.
Van ons inschrijvers wordt verwacht dat wij ‘dat wij S-M-A-R-T schrijven, dat we het aangebodene concreet onderbouwen met controleerbare berekeningen, etc.’ Maar hoe zit dat aan de andere kant? Wij hebben regelmatig te maken met vage beoordelingsmaatstaven, zoals: u krijgt 75% van de punten als u ‘veel meerwaarde’ biedt en 100% bij ‘zeer veel meerwaarde’. Deze maatstaf nodigt bovendien uit tot relatief, in plaats van absoluut, beoordelen: om aan de beste inschrijver de 100% score te geven en aan nummer twee 75%. Maar misschien had nummer twee ook wel ‘heel veel meerwaarde’, alleen niet zoveel als nummer één…
Een ander voorbeeld: ‘met een volledige beantwoording wordt 100% van de punten gescoord’ en met een ‘vrijwel volledige beantwoording 75%’. Iedere partij die regelmatig op aanbestedingen inschrijft weet dat regel nummer één is: beantwoord alle vragen volledig. Kortom, het pakken van die 100% van de punten op kwaliteit is relatief eenvoudig en dus wordt ook dit een prijsfeestje.
Een laatste variant die ik wil belichten zijn de ‘té dominante scores’. Een voorbeeld: 66% van de punten worden gescoord ‘als de uitwerking goed aansluit bij het kwaliteitscriterium’, 100% van de punten bij ‘een uitwerking die van zeer goede kwaliteit is en zeer goed onderbouwd, waarbij Inschrijver zeer goed inhoudelijk, relevant en toepasselijk ingaat op de gevraagde aandachtspunten’. De beoordeling op deze heeft nog niet plaatsgevonden, maar ik voel hem al aankomen: alle inschrijvers gaan die 66% scoren, de 100% is nagenoeg niet haalbaar.
Kortom, ik ben benieuwd waar deze creativiteit in gunnings-, score- en beoordelingsmodellen heen gaat. Voorlopig houd ik het maar op een variant op de voormalige slogan van de Belastingdienst: ‘Aanbesteden, makkelijker kunnen we het niet maken, maar juist daardoor misschien wel leuker.’ Aan ons inschrijvers de mooie uitdaging om voor iedere aanbesteding de gunningsmethodiek in de volle breedte en de effecten daarvan op de totaalbeoordeling te doorgronden, en hier onze inschrijfstrategie op aan te passen.
Met ingang van 1 januari 2022 wordt de nieuwe (derde) herziene druk van de Gids Proportionaliteit van kracht. De herziening is onderdeel van een maatregelenpakket ter verbetering van de rechtsbescherming van inschrijvers bij (Europese) aanbestedingen dat op initiatief van voormalig staatsecretaris van Economische Zaken en Klimaat Mona Keijzer in gang is gezet. De herziening Gids Proportionaliteit heeft voornamelijk betrekking op rechtsverwerkingsclausules en geeft daarbij concrete handvatten voor de proportionele toepassing ervan. In deze blog zal per fase in de aanbestedingsprocedure worden beschreven welke gevolgen de herziening heeft.
Met de gewijzigde Gids Proportionaliteit wordt een constructieve interactie tijdens de vragenronde van de aanbesteding gestimuleerd. Zowel de aanbestedende dienst als de potentiële inschrijver/gegadigde heeft er belang bij om in een zo vroeg mogelijk stadium duidelijkheid te scheppen over de (scope) van de opdracht en de contractdocumenten. Hierbij dient acht te worden geslagen op het evenwicht tussen enerzijds het aannemen van een proactieve houding door vroegtijdig vragen te stellen door potentiële inschrijvers/gegadigden en anderzijds een gepaste houding door de aanbestedende dienst als het gaat om rechtsverwerking. De aanbestedende dienst moet redelijke termijnen aanhouden voor het stellen van vragen en met name bij complexe overheidsopdrachten is het verantwoord om meerdere vragenronden te organiseren.
Onder omstandigheden kan het verstandig zijn om vragen in behandeling te nemen ook al is de termijn voor het stellen van vragen verstreken. In dit verband geeft de Gids Proportionaliteit als voorbeeld de situatie waarbij het antwoord op een vraag tot een wezenlijke wijziging van de opdracht zou leiden. Als de termijn voor inschrijving nog niet is verstreken en er is sprake van een wezenlijke wijziging, kan er rectificatie plaatsvinden. Indien na de termijn van inschrijving, sprake is van een wezenlijke wijziging, dan kan er geen rectificatie plaatsvinden en zal er heraanbesteding moeten plaatsvinden. Het verdient wel de aanbeveling om de beslissing tot heraanbesteding alsnog via de Nota van Inlichtingen kenbaar te maken, ook na het verstrijken van de termijn, met name op grond van het proportionaliteitsbeginsel.
Doorgaans stelt de aanbestedende dienst eisen aan de wijze en vorm van de inschrijving om uniformiteit in de beoordeling te waarborgen. Desalniettemin kleven er nadelen aan het al te rigide vasthouden aan vormvereisten. Er worden in dit verband drie redenen dan wel voorbeelden gegeven:
Bovenstaande situaties schieten het doel van vormvereisten voorbij en staan eveneens op gespannen voet met het proportionaliteitsbeginsel. Mijns inziens is het vragen van een aanvullende UEA van onderaannemers van de inschrijvende ondernemer eveneens een disproportionele vormvereiste. Bij een beroep op een onderaannemer voor het uitvoeren van een deel van de opdracht blijft de inschrijvende ondernemer evenwel verantwoordelijk voor het uitgevoerde werk. Aangezien de inschrijvende ondernemer hoofdelijke aansprakelijk en verantwoordelijk is voor de uitgevoerde werkzaamheden, zal alleen hij hoeven te verklaren dat de (facultatieve) uitsluitingsgronden niet op hem van toepassing zijn.
Het hanteren van een bezwaartermijn bij een Europese aanbestedingsprocedure levert weinig discussies aangezien deze in de Aanbestedingswet 2012 is vastgelegd. Wat weleens tot discussies leidt is de vraag of bij onderhandse procedures eveneens een termijn voor het indienen van bezwaren door afgewezen inschrijvers moet worden aangehouden. Dit leek mij meer dan logisch aangezien afgewezen inschrijvers in de gelegenheid moeten worden gesteld om op te komen tegen de gunningsbeslissing. De herziene Gids Proportionaliteit maakt een eind aan deze discussie. Direct gunnen is strijdig met het proportionaliteitsbeginsel. Het is verstandig om een termijn van minimaal zeven kalenderdagen aan te houden.
Potentiële inschrijvers/gegadigden worden aangespoord niet alleen om een proactieve houding aan te nemen bij het stellen van vragen maar eveneens bij het aan de kaak stellen van onjuistheden. Het moet duidelijk zijn dat het een klacht betreft en het moet in een zo vroeg mogelijk stadium worden ingediend bij de aanbestedende dienst. Van de aanbestedende dienst wordt ook een actieve opstelling verwacht. Zij dient inhoudelijk in te gaan op de relevante bezwaren die zijn gemaakt en deze te voorzien van een duidelijk en onderbouwd antwoord. Het op voorhand uitsluiten van de opschortende werking van een bezwaar is disproportioneel en is niet toegestaan.
Onder omstandigheden is het proportioneel om – nadat de voorlopige gunning heeft plaatsgevonden – bezwaren in behandeling te nemen die betrekking hebben op informatie die pas bij het voornemen tot gunning is verkregen. Verder wordt in de Gids Proportionaliteit aandacht gevraagd voor een het instellen van een “klachtenloket” in het kader van professionele aanbesteding. In de huidige klachtenregeling is het instellen van een klachtenloket op basis van de Aanbestedingswet 2012 facultatief. In een wetsvoorstel dat noopt tot aanpassing van deze wet zal het instellen van een onafhankelijk klachtenloket worden verplicht.
Adjust is Partner van Aanbestedingscafe.nl.
“Een aanbestedende dienst die een rechtszaak hoe dan ook wil winnen, is niet goed bezig”, stelt Maurice Essers, advocaat en partner bij Clairfort advocaten. Hij is gespecialiseerd in aanbestedings- en mededingingsrecht. “Alles beter dan een heraanbesteding of intrekking van een voorlopige gunning, zo lijkt het soms. Ik zou graag meer ambtenaren zien die zich hiertegen verzetten.”
Iedere maand interviewt AanbestedingsCafe.nl een vooraanstaande aanbestedingsadvocaat over zijn/haar carrière, visie en ervaringen.
“Dat was in 1990, tijdens mijn stage bij Shell waar ik mijn afstudeerscriptie schreef. De Richtlijn Nutssectoren was op dat moment in voorbereiding en dat was het onderwerp van mijn scriptie. Wil Wedekind, één van de eerste docenten aan de Nederlandse universiteiten die zich specifiek richtte op het aanbestedingsrecht, begeleidde mijn scriptie. Daarna liep ik stage bij Van Doorne, waar ik een advocate ondersteunde bij het schrijven van een rapport over de EU-aanbestedingsrechtspraak. “
“Na mijn afstuderen begon ik als advocaat bij Van Benthem & Keulen met als specialisatie het aanbestedings- en mededingingsrecht. Dat was daar toen nieuw. Er was ook nog geen www.rechtspraak.nl. Omdat een goede kennis van de rechtspraak cruciaal was in kort gedingen en vonnissen nauwelijks gepubliceerd werden, besloot ik hier iets mee te doen. Ik vroeg de andere aanbestedingsadvocaten om mij regelmatig de bij hen bekende vonnissen toe te sturen. Die bundelde ik en verspreidde ik weer onder de advocaten. Dat was ook het begin van de samenwerking met Gert Wim van de Meent. Dit resulteerde in het ontstaan van de Kennisbank VIND van SDU en het Handboek Aanbestedingsrecht.“
“De aanbestedingsrecht-community, van de mensen bij aanbestedende diensten en inschrijvers tot de consultants: iedereen die bezig is met het aanbestedingsrecht probeert samen tot beter aanbesteden te komen. Beter aanbesteden is een missie. Daarom heb ik het Handboek Aanbestedingsrecht ook als ondertitel gegeven: Naar een verantwoord aanbestedingsbeleid.
Daarnaast spreekt het raakvlak van mededinging en aanbesteding mij aan en de Europese dimensie waarin dit speelt. Ook vind ik de combinatie van adviseren en procederen leuk. Dat levert een dynamische praktijk op waarin mijn ervaring een toegevoegde waarde heeft. Je kunt voor ondernemingen belangrijke resultaten boeken als je een zaak op de juiste wijze insteekt. Maar soms moet je cliënten juist afremmen, bijvoorbeeld als ze hun verlies in een aanbesteding om emotionele redenen niet kunnen accepteren.
Tot slot is het interessant om je te kunnen verdiepen in de producten of diensten van een onderneming. Je leert bedrijven en markten kennen. Dat is ook wat ik het leuke vind aan het mededingingsrecht, mijn tweede tak van sport: dat je zo via je werk de economie leert kennen.”
“Ik sta meestal aan de kant van de inschrijvers. Na mijn periode bij Van Benthem & Keulen ging ik naar Loeff Claeys Verbeke, later Loyens & Loeff, dat maar weinig overheden tot haar klanten kon rekenen. Dat is zo gebleven sinds ik in 2017 voor mezelf en later voor Clairfort ging werken. Dat neemt niet weg dat ik ook weleens voor overheden optreed. Dat is in de praktijk geen probleem. De standpunten van de aanbesteders verdedig je bijvoorbeeld ook als je voor een inschrijver tussenkomt. Je moet beide kanten dus kunnen verdedigen.”
“Ik heb geen voorkeur. Ik denk wel dat het optreden voor een overheid een andere instelling vergt. Als advocaat van een inschrijver wil je natuurlijk in de eerste plaats de zaak voor je cliënt winnen. Bij een overheid spelen, als het goed is, ook overwegingen van algemeen belang en van eerlijke mededinging mee. Als een klager gelijk heeft, dan moet een aanbesteder een voorlopige gunning herroepen. Het gaat dan niet om winnen of verliezen, maar om het beste contract. Een aanbestedende dienst of een advocaat van een aanbestedende dienst die hoe dan ook een rechtszaak wil winnen, is niet goed bezig.”
“Helaas zie ik steeds vaker dat aanbestedende diensten er zo niet inzitten. Ze willen vooral winnen en houden zo nodig zelfs informatie achter of traineren het verstrekken van informatie. Alles beter dan een heraanbesteding of intrekking van een voorlopige gunning, zo lijkt het soms. Misschien heeft het te maken met de heersende bestuurscultuur waarin aanbestedende diensten over het algemeen met dergelijk gedrag weg kunnen komen omdat een adequaat intern of extern toezicht ontbreekt. Ik zou graag meer ambtenaren zien die zich hiertegen verzetten. Daarbij speelt mee dat de rechtsbescherming gebrekkig is. Van de rechter heeft de aanbesteder meestal niets te vrezen.”
Een aanbestedende dienst of een advocaat van een aanbestedende dienst die hoe dan ook een rechtszaak wil winnen, is niet goed bezig.
Maurice Essers, advocaat en partner bij Clairfort advocaten
“Je wordt meestal gebeld kort nadat een afwijzingsbrief op de deurmat is gevallen. Dan is een snelle analyse nodig over proceskansen. Soms kun je in die fase met een brief een rechtszaak voorkomen. Een aanbestedende dienst zit immers niet per se te wachten op een kort geding. Dat is natuurlijk het mooiste, dat een rechtszaak voorkomen wordt. Ook zijn er steeds meer vragen over wijziging van overeenkomsten gedurende de uitvoering van een opdracht. Dat heeft misschien mede met corona te maken.”
“Ook zie je wel dat inschrijvers in hun offerte gouden bergen beloven die ze vervolgens niet kunnen waarmaken. In zo’n situatie loop je weer tegen de rol van de overheid aan. Die zal bij dreigende wanprestatie eerder geneigd zijn om een oogje dicht te knijpen of om de overeenkomst aan te passen, dan dat ze de opdracht intrekt en overgaat tot een heraanbesteding. Zo wordt het opportunistisch inschrijven echter beloond. Dit ondermijnt het doel van een gunning van een opdracht aan de economische meest voordelige inschrijver door een aanbestedende dienst.”
“De momenten in de rechtszaal waren het meest spannend. Ik heb er heel wat gezien. In Luxemburg voor prejudiciële beslissingen, bij de voorzieningenrechters in de arrondissementen, bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven voor aanbestedingen in het openbaar vervoer. Daar moet het gebeuren en daar kun je verschil maken voor een cliënt. Ik kan me wel opwinden over ongeïnteresseerde rechters. Daar kun je dan tijdens de zitting niet veel van laten merken. Maar dan sta je na een uur weer buiten en voel je een plaatsvervangende schaamte voor de rechterlijke macht tegenover jouw cliënt, een ondernemer die met het volste vertrouwen in de rechtstaat naar de zitting kwam. Ik zou graag aan de hand van camerabeelden een keer een beoordelingsgesprek met zo’n rechter willen houden.”
Ik kan me wel opwinden over ongeïnteresseerde rechters. Dan sta je na een uur weer buiten en voel je een plaatsvervangende schaamte voor de rechterlijke macht tegenover jouw cliënt.
Maurice Essers, advocaat en partner bij Clairfort advocaten
Als je naar de aanbestedingspraktijk in Nederland kijkt, hoe doen we het dan?
“Ik kom gelukkig aan beide kanten veel mensen tegen die wel ambitie hebben en die het hart wel op de juiste plaats hebben en zo bijdragen aan de missie om het aanbesteden in Nederland te verbeteren. In de praktijk denken we in Nederland al snel dat we het goed doen, terwijl in het buitenland sprake is van vriendjespolitiek. Of dat echt zo is, valt moeilijk te meten, denk ik.”
“Ik vraag me ook weleens af: hoe zou dat bij de inkoop van medische hulpmiddelen tijdens het begin van de coronacrisis zijn gegaan? Hebben de verantwoordelijke politici gedacht: laten we transparant en non-discriminatoir inkopen, want dat kan best snel en levert de beste resultaten op? Of hebben ze gedacht: voor aanbesteden hebben we nu even geen tijd. We moeten snel inkopen en pakken wat we pakken kunnen. Ik kan me voorstellen dat in dat soort situaties toch al snel wordt afgezien van een aanbesteding omdat het vertrouwen hierin ontbreekt. Dat is niet terecht. Het is niet alleen in strijd met alles waarvoor de interne markt en het aanbestedingsrecht staan, maar het leidt ook tot miskopen. De politiek zou dan beter naar ervaren inkopers moeten luisteren.”
“Ja, voortdurend. Producten en diensten ontwikkelen zich snel en dus moeten ook aanbestedingsprocedures continu worden aangepast. Je moet telkens weer eerst een zorgvuldige marktverkenning doen en aan de hand daarvan bepalen welke inkoopmethode de beste is. Ik zie veel innovatiekracht bij de aanbestedende diensten en geloof in een voortdurende verbetering van het aanbestedings- en inkoopbeleid. Dat is iets wat de aanbestedende diensten niet aan inkoopconsultants kunnen overlaten, maar wat ze samen met hen moeten doen.”
“Een goed voorbeeld is de inkoop in het sociale domein. Daarin moeten gemeenten reële tarieven hanteren, die aan de hand van een marktonderzoek en een prijsconsultatie moeten worden vastgesteld. En dat binnen de context van financiële tekorten van gemeenten op dit gebied en zogenaamde zorgcowboys die misbruik proberen te maken van het systeem. Om hierin op de juiste manier de beschikbare rekentools en modellen te hanteren, is voor gemeenten topsport. Zij hebben toegewijde inkopers nodig, die binnen de gemeente de nodige dekking om de gewenste resultaten te boeken.”
“Ook aan de zijde van de rechtsbescherming en de rechterlijke macht is er nog veel ruimte voor verbetering. Het gebeurt nog te vaak dat aanbestedende diensten wegkomen met een onrechtmatige gunningsbeslissing of een onrechtmatige wijziging van een contract, omdat een rechter voor de gemakkelijke weg kiest. Meestal is dat het gunningsresultaat en de aanbesteding in stand laten. En omdat een hoger beroep vaak niet zinvol is, omdat het contract al definitief wordt gegund na een uitspraak in eerste aanleg, komen de voorzieningenrechters daarmee weg. Dit zou wat mij betreft eens goed mogen worden onderzocht.
Dat is natuurlijk het mooiste, dat een rechtszaak voorkomen wordt.
Maurice Essers, advocaat en partner bij Clairfort advocaten
Gevolg van deze gang van zaken is dat advocaten in hun advisering over proceskansen er al rekening mee moeten houden welke rechtbank bevoegd is en zelfs wie de voorzieningenrechter is. Het is niet fraai, maar bij sommige rechters weet je vooraf al dat je met bepaalde eisen niet aan hoeft te komen.”
“Voor aanbestedende diensten: zie het aanbesteden als een missie, als een sport om zo goed mogelijke inkoopresultaten te realiseren. Een succesvolle aanbesteding is niet een aanbesteding die een rechterlijke toets doorstaat, maar juist een aanbesteding die tot een economische voordelige en duurzame inkoop leidt. Daag jezelf uit om in die sport de gouden medaille te halen.”
“Voor inschrijvers: zorg dat je kennis van het aanbestedingsrecht up-to-date is. Dat is gewoon nodig om succesvol op een aanbestedingsmarkt te kunnen opereren. Zowel om de beste inschrijving in te kunnen dienen als om geen kansen te missen na een voorlopige gunning. Doe dat samen met anderen, bijvoorbeeld via een platform als Aanbestedingscafé. Dat maakt het extra leuk.”
“Naast de al genoemde ontwikkelingen, zie ik dat het onderwijs aan de universiteiten in het aanbestedingsrecht achterblijft. Nog steeds schrijven meer studenten een scriptie over het mededingingsrecht dan over het aanbestedingsrecht. In de advocatuur en bij het bedrijfsleven en de overheid is de vraag naar aanbestedingsjuristen juist veel groter. In de praktijk blijkt dat advocaat-stagiaires de aanbestedingspraktijk erg leuk vinden. Vaak is het tijdens hun studie niet genoeg aan bod gekomen. Een goede ontwikkeling is dat steeds meer advocatenkantoren beschikken over een advocaat met een specialisatie in het aanbestedingsrecht. Daar zit veel talent bij en dat helpt weer bij de verdere ontwikkeling van het aanbestedingsrecht en de aanbestedingspraktijk. Ook komen steeds meer fora om ervaringen en best practices uit te wisselen en is er een actieve vereniging voor aanbestedingsrecht. Dat zijn allemaal goede ontwikkelingen!”
Als een aanbestedingsprocedure vertraging oploopt en de continuïteit van de gevraagde dienstverlening daardoor in gevaar komt, dan lijkt het sluiten van een overbruggingsovereenkomst de enige optie. Maar is het sluiten van een overbruggingsovereenkomst aanbestedingsrechtelijk wel toegestaan?
Als de geraamde waarde van een overbruggingsovereenkomst gelijk is aan of hoger is dan de toepasselijke drempelwaarde, dan moet de aanbesteder die opdracht in principe aanbesteden. Als hij in tijdnood komt, biedt een beroep op artikel 2.32 lid 1 sub c Aw 2012 mogelijk uitkomst. Op grond van deze bepaling mag de aanbesteder de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen:
“Voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.”
Het HvJ EU beschouwt de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ als uitzondering op de aanbestedingsplicht. Uitzonderingen moeten strikt worden uitgelegd. Een beroep op ‘dwingende spoed’ wordt daarom niet snel aanvaard.
Toch oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in 2019 betrekkelijk mild over een overbruggingsovereenkomst die een aanbesteder had gesloten voor beveiligingsdiensten. Aanleiding voor het sluiten van de overbruggingsovereenkomst was vertraging van een aanbestedingsprocedure. De vertraging was ontstaan doordat de oorspronkelijke aanbesteding moest worden ingetrokken vanwege belangenverstrengeling. De voorzieningenrechter oordeelde dat de gebeurtenissen niet waren te voorzien voor de aanbesteder en hem daarvan ook geen verwijt kon worden gemaakt. Ik schreef eerder een blog over deze uitspraak ‘Wanneer kan aanbesteder met beroep op dwingende spoed afzien van reguliere Europese aanbestedingsprocedure?‘
In een recent vonnis toont de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland zich veel kritischer over een overbruggingsovereenkomst voor leerlingenvervoer. Ook in deze zaak liep een aanbestedingsprocedure vertraging op, in dit geval door de afhandeling van bezwaren van een inschrijver (tevens zittende dienstverlener). De voorzieningenrechter vindt aannemelijk dat er een tijdelijke regeling moest worden getroffen voor de continuering van het leerlingenvervoer, maar van een onvoorzienbare gebeurtenis waarvan de aanbesteder bovendien geen verwijt kan worden gemaakt, is volgens hem geen sprake. De voorzieningenrechter overweegt dat het op de weg ligt van de aanbesteder een aanbestedingsprocedure tijdig te starten. Hij moet rekening houden met bezwaren die tot vertraging kunnen leiden.
In de beslissing van de voorzieningenrechter speelt een rol dat de aanbesteder de overbruggingsovereenkomst had gesloten met de voorlopige winnaar van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure in plaats van de zittende dienstverlener, terwijl de overeenkomst met de zittende dienstverlener nog een optie tot verlenging bevatte. De aanbesteder kon deze beslissing niet goed uitleggen. Hij stelde weliswaar dat hij klachten over de zittende dienstverlener had ontvangen, maar daartegen heeft de zittende dienstverlener zich volgens de voorzieningenrechter niet kunnen verweren.
Boodschap voor aanbesteders
De primaire boodschap voor aanbesteders is een open deur: begin tijdig met de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure. Dan is het sluiten van een overbruggingsovereenkomst niet nodig. Als een overbruggingsovereenkomst toch onvermijdelijk is, zorg dan voor een deugdelijke onderbouwing van de keuze voor de ondernemer met wie de overbruggingsovereenkomst wordt aangegaan. Als de huidige overeenkomst nog een optie tot verlenging bevat, ligt benutting van die optie in de rede.
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:4871
Significant Synergy deelt regelmatig interessante jurisprudentie op het gebied van aanbesteden. Deze keer een casus over ontbinding van de overeenkomst bij schending van verplichtingen uit de aanbestedingsdocumenten.
Wat is er gebeurd?
De gemeente Veldhoven heeft op 30 november 2017 een Europese aanbesteding georganiseerd voor het selecteren van een dienstverlener voor het verrichten van leerlingenvervoer voor het schooljaar 2018 – 2019 e.v. Op 9 april 2018 hebben de gemeente en Van Gerwen een overeenkomst inzake leerlingenvervoer gesloten. De gemeente heeft de overeenkomst op 19 maart 2019 ontbonden en stelt zich op het standpunt dat Van Gerwen een aantal verplichtingen uit de aanbestedingsdocumenten niet of niet voldoende is nagekomen. In deze procedure is aan de orde de vraag of de gemeente terecht in 2019 tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan en als dat niet het geval is of Van Gerwen in dat geval schade heeft geleden die door de gemeente vergoed dient te worden.
• De rechtbank is van oordeel dat Van Gerwen op een aantal punten toerekenbaar tekort is geschoten en de gemeente in dit geval terecht tot ontbinding is overgegaan.
• De rechtbank neemt hierbij met name in acht dat de ‘doelgroep’ waar het hier om gaat zeer kwetsbare kinderen betreft, waar zeer zorgvuldig mee omgegaan dient te worden. Met name het feit dat de reistijd van enkele kinderen in sommige gevallen niet voldeed aan de reistijd genoemd in het aanbestedingsdocument vindt de rechtbank zwaarwegend genoeg om de ontbinding te rechtvaardigen.
Relatie tot de praktijk
• Wees je bewust van de invloed van aanbestedingsdocumenten op de gehele uitvoeringsfase van een overeenkomst en het belang van contractmanagement. Goed contractmanagement kan je helpen in dergelijke situaties.
Bekijk de hele uitspraak hier.
Een nieuw seizoen, een nieuw format. Iedere twee weken nemen we met een aantal experts uit het veld het laatste aanbestedingsnieuws door. Gasten in de aflevering:
Theo van der Linden
De eerste gast van vandaag is eigenaar van VDLC publishers, columnist op Aanbestedingscafe en schrijver van de boeken ‘Aanbestedingsjurisprudentie in de praktijk’. Daarnaast is hij een van de meest gevraagde sprekers op het gebied van aanbestedingen in Nederland. Hij weet als geen ander om op een vlotte manier ingewikkelde vraagstukken tot de essentie terug te brengen. Doe daar een portie humor bij en je begrijp dat hij niet mag ontbreken in deze podcast.
Eline Lagendijk
De tweede gast van vandaag is freelance journalist en eigenaar van Bureau Gember. Menig aanbestedingsexpert werd al onderworpen aan haar kritische vragen. Wie haar nog niet kent, moet vaker Aanbestedingscafe bezoeken. Want het laatste aanbestedingsnieuws is daar dankzij haar dagelijks te lezen.
In deze aflevering praten we over:
Nieuws:
https://www.aanbestedingscafe.nl/nieuwe-gids-proportionaliteit-gepubliceerd/
https://www.inkoperscafe.nl/handreikingen-verantwoordelijk-marktgedrag-bij-inkopen-diensten/
Vond je dit een leuke podcast? Vergeet de podcast niet te liken en te delen en je te abonneren. Heb je een vraag of opmerkingen, stuur dan een mail naar: [email protected].
Er zijn ook mogelijkheden om je product, dienst of bedrijf te promoten. Interesse? Stuur dan een mail naar: [email protected].
Terwijl het kabinet nog tobt over een betere rechtsbescherming voor inschrijvers zijn drie Nederlandse rechtbanken (Midden-Nederland, Limburg en Den Haag) hier op eigen houtje alvast mee begonnen. Uit een aantal recente uitspraken blijkt heel duidelijk dat er bij deze rechtbanken meer begrip is voor de positie van de ondernemers. Lees mee.
De Rechtbank Midden-Nederland vindt een onvolledig UEA geen probleem: de inschrijver heeft het UEA ondertekend en tijdig ingediend, maar heeft deel IIIB niet ingevuld. De rechter zegt dat de gemeente naar aanleiding van deze kennelijke vergissing navraag moest doen, en de inschrijver in de gelegenheid stellen het UEA te herstellen, en mocht zij de inschrijving niet uitsluiten zonder dat te hebben gedaan.
Het Gerechtshof Den Haag vindt dat van het MKB niet gevergd kan worden dat zij voor inschrijving een kort geding aanhangig maakt: bij een aanbesteding die betrekking heeft op een opdracht met een beperkte waarde waarop wordt ingeschreven door inschrijvers die behoren tot het midden- en kleinbedrijf, zal niet gevergd kunnen worden dat zij al vóór inschrijving hun bezwaren tegen een aanbesteding aan de rechter in kort geding voorleggen. Bij een grote opdracht waarop wordt ingeschreven door bedrijven met een zekere omvang zal een dergelijke eis echter eerder te rechtvaardigen zijn.
De Rechtbank Limburg vindt dat een aanbestedende dienst niet mag terugkomen op de gunningsbeslissing: de voorzieningenrechter stelt vast dat in de gunningbeslissing geen enkele opmerking is gemaakt inzake de rechtsgeldigheid van de ondertekening van het UEA en de compleetheid van de stukken. Dan mag het later (als de inschrijver te lastig wordt?) ook niet meer.
Het Gerechtshof Den Haag is het er niet mee eens dat er na een gewonnen kort geding gelijk gegund wordt. Ondanks het feit dat de aanbestedende dienst het kort geding gewonnen heeft (en de opdracht gegund heeft) zegt het hof dat de uitvoering van de opdracht moet worden opgeschort, omdat er geen doelmatige en effectieve rechtsbescherming heeft plaatsgevonden.
De Rechtbank Limburg vindt te laat inleveren niet erg als er een goede reden voor is: een inschrijving die te laat is gedaan, kan verder beoordeeld worden als voor het overschrijden van de termijn aantoonbaar een goede reden is, dan wel als sprake is van een gerechtvaardigd belang, dat de gevolgen van te laat inschrijven teniet doet. (Dit was overigens niet bij een Europese aanbesteding.)
Rechtbank Den Haag zegt dat er alsnog een geldig GVA mag worden ingediend: de aanbestedende dienst zegt dat hij geen mogelijkheid tot herstel mocht bieden omdat in het Beschrijvend Document aan het niet indienen van een GVA die niet voldoet, de sanctie van uitsluiting is verbonden. De voorzieningenrechter volgt dat niet, omdat deze sanctie in de omstandigheden van dit specifieke geval in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt geacht.
De Rechtbank Limburg vindt dat het formalistisch is als een kleine fout niet hersteld mag worden: in ieder geval geldt dat Gemeente een en ander eenvoudig had kunnen vaststellen door navraag te doen, waartoe zij op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel ook was gehouden. Onder die omstandigheid getuigt het van formalisme om een inschrijver niet de gelegenheid te geven de inschrijving te herstellen.
De Rechtbank Midden-Nederland vindt dat inschrijvers alleen ‘grote’ gebreken hoeven op te merken: de voorzieningenrechter is van oordeel dat het proactief handelen van de gegadigde/potentiële inschrijver niet verder reikt dan dat hij evidente en in het oog springende gebreken behoort op te merken en dat hij daarvan dan onmiddellijk melding maakt. Het is niet aan de gegadigde/potentiële inschrijver om te controleren of de aanbestedingsprocedure in overeenstemming is met de regels en de beginselen van het aanbestedingsrecht.
De Rechtbank Den Haag zegt dat je nooit een inschrijver zonder een proportionaliteitstoets mag uitsluiten: tevens is een aanbestedende dienst gehouden om een proportionaliteitstoets uit te voeren bij de beoordeling of een inschrijver bij toepassing van een uitsluitingsgrond ook daadwerkelijk moet worden uitgesloten.
De Rechtbank Midden-Nederland vindt dat een inschrijver recht heeft op de prijs van de winnaar: de voorlopige gunningsbeslissing vermeldt alleen dat [eiseres] het niet is geworden omdat zij niet met de laagste prijs heeft ingeschreven en [naam tussenkomende partij] wel. De prijs waarmee [naam tussenkomende partij] heeft ingeschreven wordt niet vermeld. De rechtspraak is verdeeld over de vraag of de prijs moet worden vermeld of niet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gelet op het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 moet worden gedaan. Het gaat te ver om de aanbestedende dienst te vertrouwen als hij zegt dat de winnaar met de laagste prijs heeft ingeschreven.
Er is dus duidelijk een trend zichtbaar, die positief is voor de inschrijvers. De vraag is nu of die zal doorzetten en of andere rechtbanken zullen volgen.
Het ministerie van Binnenlandse Zaken heeft de nieuwe Gids Proportionaliteit gepubliceerd. Vanaf 1 januari 2022 is de nieuwe versie van kracht. De wijzigingen in de Gids moeten bijdragen aan betere rechtsbescherming bij aanbesteden.
In februari van dit jaar stuurde Mona Keijzer, destijds staatssecretaris van Economische Zaken, een ontwerp van een gewijzigd Aanbestedingsbesluit met een aanpassing van de Gids Proportionaliteit. Daarover vroeg Keijzer in november 2019 al advies aan de Adviescommissie Gids Proportionaliteit. Volgens Keijzer passen sommige publieke opdrachtgevers rechtsverwerkingsclausules te strikt toe. “Dit leidt tot rechtsverwerking in gevallen waarin dat onredelijk is en resulteert in een gevoel van onrechtvaardigheid bij opdrachtnemers”, schreef ze aan de Tweede Kamer. Ondernemers ervaren de toepassing van dergelijke clausules als ‘doorgeslagen’.
De wijzigingen in de Gids Proportionaliteit moeten de buitensporige toepassing van rechtsverwerkingsclausules beperken en goede klachtafhandeling bevorderen. Voornamelijk hoofdstuk 4, Aanbestedingsfase, is aangepast. De exacte aanpassingen vind je hier.
Bron: PIANOo.nl
Bij aanbestedingsprocedures waar de aanbestedende dienst een publieke organisatie is, blijft het altijd bijzonder dat een werkend kwaliteitssysteem één van de eisen is die aan de inschrijver wordt gesteld. Hierbij wordt de vaak gebruikte ISO-9001 certificering bedoeld, of gelijkwaardig. De aanbestedende dienst mag natuurlijk niet dat specifieke certificaat voorschrijven.
Dit is bijzonder omdat bijna geen enkele publieke organisatie zelf dat certificaat (of gelijkwaardig) heeft. Als zo’n kwaliteitssysteem het bewijs is dat de interne bedrijfsvoering op orde is, dan zou dat kunnen betekenen dat de organisaties die dat niet hebben, de organisatie niet op orde hebben. Andersom kun je redeneren dat publieke organisaties die hun interne organisatie wel op orde hebben (maar dan zonder gecertificeerd kwaliteitssysteem), deze vraag helemaal niet hoeven te stellen. Kwaliteit kan immers bestaan zonder certificering. Beoordeel het product of de dienst die geleverd wordt en niet de interne organisatie van de opdrachtnemer.
Naar aanleiding van een recente brief aan de Tweede Kamer – onder meer over de rechtsverwerkingsclausule met het bekende en beruchte Grossmann-arrest – wordt er weer het nodige gepubliceerd op de bekende online gremia. ‘Mag je (moet je) klagen tijdens de aanbestedingsprocedure met het risico dat de kans op gunnen daardoor afneemt?’ Welke Aanbesteden Dienst wenst immers een contract te sluiten met een zeurende partij die ook nog gelijk kan hebben? Een benadering die overigens alleen hout snijdt als de afdeling die aanbesteedt niets te maken heeft met de afdeling die het contract moet beheren.
Kwaliteit kan immers bestaan zonder certificering. Beoordeel het product of de dienst die geleverd wordt en niet de interne organisatie van de opdrachtnemer.
Een goed werkend kwaliteitssysteem bij een Aanbestedende Dienst kan waarschijnlijk veel gedoe voorkomen. Zo zou in één van de processtappen de vraag ‘voldoet deze aanbesteding aan de Gids Proportionaliteit of breder, aan de aan aanbestedingswet?’ aan bod kunnen komen. Ik zie het stroomschema al voor me. Dat deze vraag pas buiten de organisatie wordt gesteld, is in feite het bewijs van gebrekkige kwaliteitsborging binnen de organisatie. En als deze vraag binnen de organisatie met ‘ja’ is beantwoord, maar er tijdens de procedure toch (terechte) vragen worden gesteld, dan wordt met een goed kwaliteitssysteem (plan-do-check-act!) de volgende procedure nog beter voorbereid. Dit heet een lerende organisatie.
De uitdaging zit niet in betere rechtsbescherming tijdens aanbestedingsprocedures of in juridisch dichtgetimmerde formuleringen in leidraden, maar in een betere interne organisatie van een Aanbestedende Dienst.
“Begin met het einde”, tipt Gijs Verberne, advocaat en partner bij Van Doorne. “Begin een te starten aanbesteding met het formuleren van de te bereiken doelstellingen.”
Verberne adviseert deze doelen vast te leggen in een conceptovereenkomst, inclusief de zorgen die zich kunnen voordoen (gunningscriteria). “Vraag je bij de selectiecriteria vervolgens af of een inschrijver die zorgen eerder succesvol heeft opgelost en doe dan pas een aankondiging. Veel aanbestedingen zijn niet altijd goed doordacht, niet afgestemd met contractbeheerders of eindgebruikers. Aanbesteden is een middel, geen doel op zich.”
Iedere maand interviewt AanbestedingsCafe.nl een vooraanstaande aanbestedingsadvocaat over zijn/haar carrière, visie en ervaringen.
“Professor Wedekind, de eerste Nederlandse hoogleraar in het Europees en nationaal aanbestedingsrecht aan de Universiteit van Amsterdam, inspireerde mij als collega met zijn ‘heilige vuur’ voor dit rechtsgebied. Toen dit rechtsgebied nog in de kinderschoenen stond, werkte ik met hem samen bij Van Doorne, kantoor van de Rijksadvocaat, voor met name overheden. Daarnaast ben ik les blijven geven aan universiteit en later ook aan de Hogeschool van Utrecht.”
“Ja. We begeleiden bijvoorbeeld veel overheden bij complexe publieks-privaatrechtelijke samenwerkingen, zoals bij te realiseren infrastructuur, energietransitie en te verrichten openbaar vervoer. Een ander deel van het werk is het voeren van rechtszaken, bijvoorbeeld het voeren van verweer namens een aanbestedende dienst in kort geding tegen een afgewezen inschrijver. Die afwisseling is interessant. De praktijk voer ik samen met een fantastisch en gedegen team dat presteert op hoog niveau. Een prettige groep mensen om mee samen te werken.”
Inmiddels ben je partner bij Van Doorne.
“Ja, al sinds 2006. Ik heb na mijn studie allerlei richtingen uitgeprobeerd en heb zo Van Doorne leren kennen.”
“Ten eerste: het omvangrijke rechtsgebied: het beslaat internationaal, Europees, nationaal recht (zowel civiel als bestuursrecht). Ook is het met name bij procederen interessant zuiver en zorgvuldig te blijven redeneren. Daarbij geldt ook dat regressief redeneren voorkomen moet worden: een rechter kiest dan gevoelsmatig en intuïtief en gaat die keuze vervolgens onderbouwen. Dit is mijns inziens zuiver noch zorgvuldig. Immers, feiten maken het recht en niet andersom.”
“Een ander mooi aspect is de menselijke kant, de beleving. Van zowel de aanbestedende dienst als de inschrijver. Het is dan wel een zakelijk geschil, maar je moet ook als mensen met elkaar blijven praten. Het is het spel. Je mag je verzetten tegen een uitslag, maar kunt buiten de rechtszaal wel gewoon op een prettige manier met elkaar omgaan.”
“Ook het rechtsgebied zelf spreekt me aan: de techniek, de internationale regels waaraan je moet voldoen. Er zijn zo veel aspecten die een aanbesteding kunnen beïnvloeden.. Aanbestedingsrecht is en blijft enorm in ontwikkeling. Dat maakt het heel afwisselend en ontzettend leuk. Daarnaast is het ook maatschappelijk relevant om een bijdrage te leveren aan bijvoorbeeld de energietransitie of het openbaar vervoer.”
“Goed, absoluut. Maar het kan natuurlijk altijd beter. Er is de afgelopen jaren al veel geprofessionaliseerd. Wat beter zou kunnen, is contractbeheer. Vaak mist er structuur in contracten, vooral over hoe je met elkaar in contact blijft. Daar zijn nu ook opleidingen voor, met aandacht voor communicatie: hoe voer je een gesprek, hoe stel ik de juiste vragen, hoe stem ik zaken af? Het kan enorm helpen in de samenwerking te luisteren, open vragen te stellen en rekening te houden met de persoon/persoonlijkheid tegenover je. Als die communicatie verbetert, krijg je een professionelere relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Er is altijd wisselwerking, het is een illusie dat je een opdrachtnemer kunt managen of directief aansturen.”
“In een civielrechtelijk kort geding is het voor de rechter soms lastig te controleren of wat er beweerd wordt, ook klopt. De rechter moet het in beginsel doen met de documenten die zijn overgelegd. Daaruit volgt feitelijk een systeem van ‘marginale’ toetsing. De aanbestedende dienst heeft de inhoudelijke kennis, de rechter toetst veelal alleen of het proces goed is verlopen Bij het bestuursrecht vindt naar mijn oordeel veelal een grondiger toets plaats, omdat de rechter dan over alle op het besluit betrekking hebbende documenten beschikt.”
“In de meeste aanbestedingsrechtelijke geschillen oordeelt de burgerlijke voorzieningenrechter. De rechter zit daar in zijn eentje en zijn beslissing kan vrij grote gevolgen hebben. Daarom is het belangrijk dat de aanbestedende diensten transparant en met respect communiceren met inschrijvers. Ze moeten hun beslissingen goed motiveren en niet te angstig zijn in hun uitleg. Dus niet alleen het juridische afdekken, maar ook rekening houden met emoties. Soms wordt een rechtszaak puur gevoerd op emoties. De inschrijvende partij heeft hart en ziel gestoken in zijn plan en dan krijgt hij een onduidelijke of slecht geformuleerde afwijzing.”
“Dat varieert. Soms krijgen we vooraf al vragen: Klopt het bestek? Mag dit? Hoe moeten we de vraag formuleren? Zijn we proactief genoeg? Moeten we nu al procederen? Dat laatste bijvoorbeeld als er wordt toegeschreven naar één partij. Van aanbesteders krijg je weer andere vragen, bijvoorbeeld: mogen we op door ons gewenste wijze de aanbesteding vormgeven, gaat dit goed? Dan kijken we met ons team vanuit verschillende disciplines hoe je dat vormgeeft. Dat doe ik niet alleen, dat doen we samen vanuit allerlei perspectieven, zoals ook techniek of wijze van inkoop en financieel.”
“Dat is niet per se één moment. Ik vind het altijd mooi als je juridisch scherper kunt zijn dan de ander zodat een cliënt het gewenste einddoel haalt, zoals een succesvolle aanbesteding of gewonnen rechtszaak. Ik krijg elke keer energie uit de samenwerking met cliënten en met het team. Samen tot een goed resultaat komen, dus dat het doel is bereikt. Dat zijn de mooie momenten.”
“Ik heb nog wel een praktische tip: benoem per gunningscriterium het te bereiken doel: wat wil je bereiken? Wat is de gewenste eindsituatie? Wanneer ben je er blij mee als aanbestedende dienst? Dan kan de inschrijver hier zijn eigen invulling aan geven. Dus geen algemene plannen van aanpak of visie vragen, zonder dat de aanbestedende dienst enige functionele richting geeft.”
Je geeft zelf les, dus opleiden vind je ook belangrijk?
“Zeker, daarom heb ik ook veel lesgegeven aan de Universiteit en Hogeschool van Utrecht en veel gepubliceerd. Dat vind ik ook erg leuk om te doen. En voor de wethouders hebben we samen met de Nederlandse Vereniging van Wethouders en de Universiteit Tilburg een opleiding voor bestuurders van gemeenten, provincies en waterschappen opgezet. Veel van mijn Van Doorne-collega’s dragen daaraan bij. Er worden zowel juridische als managementvakken gegeven, zodat wethouders en bestuurders in de publieke sector ook hun vak goed kunnen uitoefenen.”
Vooruitlopend op de wijzigingen in de Jeugdwet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 stelt het ministerie van Volksgezondheid een handreiking voor eenvoudiger aanbesteden beschikbaar.
De handreiking is bedoeld voor inkopers bij gemeenten en licht de aandachtspunten en voordelen van een procedure zonder emvi-criterium toe. In de handreiking zijn vier optionele inkoopprocedures van de SAS-procedure (Sociale en Andere Specifieke Diensten) zonder emvi uitgewerkt die gemeenten kunnen volgen bij de inkoop van zorg die valt onder de Jeugdwet en Wmo 2015. Het is de bedoeling dat deze opties zonder offertes en gunningsmethodieken worden ingevuld. In de handreiking staan ook uitkomsten van zes reeds uitgevoerde pilots bij gemeenten. Als de nu nog lopende pilots zijn afgerond, worden de ervaringen uit die pilots ook toegevoegd aan de handreiking.
Inhoud en kwaliteit
Door de verplichting te kiezen voor de economisch meest voordelig inschrijving te kiezen te schrappen, wil het ministerie zorginkoop vereenvoudigen. Als gemeenten niet langer offertes hoeven op te vragen en deze te beoordelen – om tot de keuze voor de beste inschrijving te komen – kunnen gemeenten en zorgaanbieders meer aandacht besteden aan het bespreken van de kwaliteit en inhoud van de zorg.
De gewijzigde Jeugdwet en Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 ligt nu nog ter beoordeling bij de Eerste en Tweede Kamer.
Bron: Rijksoverheid.nl
Significant Synergy deelt regelmatig interessante jurisprudentie op het gebied van aanbesteden. Deze keer een casus over een uitsluiting die niet proportioneel wordt geacht.
Het ministerie van Defensie (hierna: Defensie) heeft een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten. Het verzoek tot deelname aan de aanbesteding van één van de partijen (hierna: eiseres) is ongeldig verklaard, omdat zij het bij de aanbestedingsstukken gevoegde formulier “Model Referentieopdracht” heeft gewijzigd en onderdelen daarvan heeft vertaald. Dit moet volgens Defensie tot uitsluiting leiden. Volgens eiseres is de door haar in het Engels opgenomen tekst identiek aan de Nederlandse tabel en is het (al dan niet in het Engels) vermelden van die tabel op het formulier niet van enig belang voor de beoordeling. Eiseres acht uitsluiting onder de gegeven omstandigheden disproportioneel en wenst zo nodig in de gelegenheid te worden gesteld tot herstel.
De voorzieningenrechter oordeelt dat het in het midden kan blijven of de ‘vertaling’ van de tabel naar het Engels volledig juist was. Het uitsluiten van een inschrijver vanwege de mogelijke schending van een eis die geen enkel redelijk doel dient, althans waarvan de hier aan de orde zijnde (eventuele) schending geen enkele relevantie heeft, acht de voorzieningenrechter namelijk niet proportioneel. Door eiseres niet uit te sluiten wordt volgens de rechter geen enkel aanbestedingsrechtelijk beginsel geschonden.
Neem in de beslissing om een verzoek tot deelname uit te sluiten, naast hetgeen beschreven in de aanbestedingsdocumenten, ook mee of de schending een redelijk doel dient en proportioneel is.
ECLI:NL: RBDHA: 2021:9203, Rechtbank Den Haag, Datum uitspraak 17 augustus 2021
Van aanbestedende diensten wordt verwacht dat zij de gunningscriteria op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsstukken formuleren. Toch bieden de (Europese) aanbestedingsregels -blijkens de rechtspraak van het HvJ EU – ruimte om de wegingscoëfficiënten van subgunningscriteria na het verstrijken van de inschrijvingstermijn vast te stellen en bekend te maken. Een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam laat zien dat bekendmaking van de wegingscoëfficiënten na het verstrijken van de inschrijvingstermijn vragen om problemen is.
De zaak betrof een Europese niet-openbare procedure voor het leasen van personen- en bestelauto’s. Het gunningscriterium was de ‘beste-prijs-kwaliteitverhouding’. Voor het gunningscriterium ‘prijs’ moesten inschrijvers voor vijftien voertuigen een tarief opgeven. Een inschrijver meende uit de aanbestedingsstukken te mogen opmaken dat alle vijftien voertuigen even zwaar zouden meewegen bij de bepaling van de eindscore op het gunningscriterium ‘prijs’, maar dit bleek dus niet het geval zijn. De aanbesteder, een speciale-sectorbedrijf, had de vijftien voertuigen in vijf categorieën ingedeeld. De ene categorie woog zwaarder dan de andere. De wegingscoëfficiënten waren overigens al wel voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn vastgesteld, maar pas in de mededeling van de gunningsbeslissing ter kennis gebracht van inschrijvers.
Mocht de aanbesteder op deze wijze te werk gaan?
De rechter oordeelt dat uit de aanbestedingsstukken niet valt op te maken dat alle vijftien voertuigen even zwaar zouden meewegen in de beoordeling. De werkwijze van de aanbesteder is ook niet af te leiden uit de aanbestedingsstukken. De rechter meent daarom dat de werkwijze van de aanbesteder moet worden getoetst aan de voorwaarden voor het vaststellen van wegingscoëfficiënten na het verstrijken van de inschrijvingstermijn. Op grond van de rechtspraak van het HvJ EU (HvJ EU 14 juli 2016, zaak C-6/15 (TNS Dimarso) mag de aanbesteder na het verstrijken van de inschrijvingstermijn wegingscoëfficiënten voor de subgunningscriteria vaststellen, mits hij daarbij drie voorwaarden in acht neemt:
Bij toetsing van de werkwijze van de aanbesteder aan de tweede voorwaarde gaat het mis. De klagende inschrijver betoogde dat zij scherper zou hebben ingeschreven, als zij bekend zou zijn geweest met de verdeling van het gewicht van de verschillende categorieën voertuigen, omdat zij dan geweten zou hebben van welke type auto meer volume werd gevraagd. De rechter volgt dit betoog. Hij veroordeelt de aanbesteder de gunningsbeslissing in te trekken.
Bekendmaking van de wegingscoëfficiënten van subgunningscriteria na het verstrijken van de inschrijvingstermijn is bepaald niet zonder risico. De vraag is ook waarom een aanbesteder de wegingscoëfficiënten niet bekend zou maken. Misschien uit angst dat inschrijvers hun inschrijving hierop afstemmen? Dat inschrijvers zich bij het opstellen van hun inschrijving richten op het behalen van de maximale score is niet meer dan logisch en in principe toegestaan. Als de aanbesteder meent dat dit een ongewenst resultaat kan opleveren, is het achterhouden van wegingscoëfficiënten niet meer dan symptoombestrijding. Beter is het om de beoordelingssystematiek goed uit te denken.
Bekijk de uitspraak hier.
Significant Synergy deelt regelmatig interessante jurisprudentie op het gebied van aanbesteden. Deze keer een casus over schending van het gelijkheidsbeginsel bij het toestaan van een kleiner lettertype.
Wat is er gebeurd?
Hoogheemraadschap van Delfland (hierna: Delfland) is een aanbesteding gestart voor een innovatief en selectief vangtuig voor niet-inheemse rivierkreeften. Delfland heeft vier partijen uitgenodigd tot inschrijving bij de concurrentiegerichte dialoog. De eerste dialoogfase is vormgegeven als een ‘hackathon’, bestaande uit een pitch en een presentatie door de vier partijen in aanwezigheid van alle uitgenodigde partijen, het projectteam van Delfland en de beoordelingscommissie. De partij die niet door is naar de tweede dialoogfase heeft bezwaar gemaakt tegen de selectiebeslissing. Hiertoe voert zij aan dat het ontwerp van één van de partijen niet voldoet aan het vereiste dat dit ontwerp moest zijn opgemaakt in lettertype Arial, grootte 11. De tabel op pagina 4 van de notitie is namelijk in een kleiner lettertype opgemaakt.
Het resultaat
De rechter heeft geoordeeld dat Delfland de partij had moeten uitsluiten van verdere deelname, omdat er anders sprake zou zijn van schending van het gelijkheidsbeginsel. De partij heeft namelijk effectief meer ruimte ter beschikking gehad voor haar beschrijving en deze ook volledig gebruikt. Hierdoor kon de partij meer informatie kwijt over het ontwerp dan de andere inschrijvers.
Relatie tot de praktijk
Als je een inschrijver bent, zorg dan dat alle documenten voldoen aan de vereiste opmaak inclusief tabellen en afbeeldingen.
Als je een aanbestedende dienst bent, vraag de inschrijvingen ook in bewerkbare vorm uit en controleer of deze voldoen aan de vereisten. Geef daarnaast bijvoorbeeld aan dat inschrijvingen gecorrigeerd kunnen worden en dat een eventueel teveel aan pagina’s (na correctie) niet wordt beoordeeld.
Bron: ECLI:NL:RBDHA:2021:8504, Rechtbank Den Haag, Datum uitspraak 8 juli 2021
Significant Synergy is Premium Partner van Aanbestedingscafe.nl
In het sociaal domein roepen aanbieders van maatschappelijke ondersteuning en jeugdzorg, maar ook gemeenten, steeds harder dat partnerschap en samenwerking nodig is. Nodig om de zogenaamde ‘transformatie’ van het sociaal domein verder te brengen. Wat die transformatie dan inhoudt, is niet altijd even duidelijk overigens. Maar het is in ieder geval het anders en beter organiseren van dienstverlening aan inwoners die dat nodig hebben dan nu het geval is.
Vaak hoor ik zowel gemeenten als aanbieders stellen dat het aanbestedingsrecht in de weg staat van partnerschap en samenwerking. Klopt die stelling?
Eerst dan de vraag: wat bedoelen gemeenten en aanbieders met partnerschap en samenwerking? Vaak krijg ik op die vraag een vaag antwoord. Zoals ‘met meer vertrouwen in elkaar aan de slag’ of ‘meer rekening houden met elkaar’. Dat klinkt heel wat, maar het zegt natuurlijk niet zoveel. Althans, niet voor de praktijk en hoe aanbestedingsrecht dan in de weg kan zitten.
Als ik partnerschap en samenwerking gemakshalve op één hoop gooi (en dus wat ongenuanceerd verder ga in mijn betoog), dan zou je de volgende definitie kunnen hanteren: het bij elkaar brengen van middelen (geld, deskundigheid, bevoegdheden, et cetera) om gezamenlijk geformuleerde doelen te bereiken, daarbij rekening houdend met individuele doelen en belangen die tegengesteld kunnen zijn aan elkaar. Je kunt hier alleen ‘rekening mee houden’ als je nu eens tegemoet komt aan de individuele doelen en belangen van de één, en dan weer aan de individuele doelen en belangen van de ander. Als het partnerschap of de samenwerking nooit rekening houdt met de individuele doelen en belangen van één van de partijen, dan heeft die partij weinig belang meer bij het inbrengen van zijn middelen en daarmee bij het partnerschap c.q. de samenwerking.
Partnerschap en samenwerking vragen juist daarom om een langdurige relatie. Alleen in een langdurige relatie is het namelijk mogelijk om te geven en te nemen, en steeds opnieuw individuele posities bij te stellen op het gezamenlijk geformuleerde doel. Bij eenmalige transacties (ook al duurt de uitvoering enkele jaren) is dit niet mogelijk en ook niet nodig.
Nu hoor ik de aanbestedingsadepten al zeggen: nou, je kunt toch een langjarige overeenkomst aanbesteden? Dan zit aanbesteden dus niet in de weg! Dat is naar mijn mening te simpel.
Ten eerste is door hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet (wezenlijke wijzigingen) de flexibiliteit om geven en nemen toe te passen in de uitvoering van een overeenkomst erg beperkt. In de overeenkomst die is aanbesteed moeten immers mogelijke, wezenlijke wijzigingen die samenhangen met geven en nemen allemaal zijn uitgekauwd. Dat is in een onvoorspelbaar domein als het sociaal domein vrijwel onmogelijk. Als het al lukt om langjarige overeenkomsten aan te besteden en partnerschap en samenwerking van de grond te krijgen, dan is de passende strategie van geven en nemen maar beperkt te integreren in de overeenkomst.
Ten tweede mogen gemeenten binnen aanbestedingen geen rekening houden met reeds bestaande relaties. Het aanbestedingsrecht (en eigenlijk het Europese recht) gaat uit van twee manieren om publieke taken uit te voeren: via de overheid of via de markt. Juist in Nederland hebben we echter nog een maatschappelijk middenveld, het veld waar veel aanbieders van maatschappelijke ondersteuning en jeugdzorg zich op begeven. Deze organisaties bestaan soms al decennia en komen veelal voort uit het zogenaamde maatschappelijk of privaat initiatief. Voor het aanbestedingsrecht zijn dit echter per definitie ‘ondernemers’ die diensten aanbieden op een markt. Doordat het aanbestedingsrecht het maatschappelijk middenveld niet kent, kan het ook de bijzondere relaties die gemeenten en aanbieders kunnen hebben niet op waarde schatten. Aanbieders moeten zich in een concurrentiestrijd in aanbestedingen bewijzen. Daarmee dwingt het recht gemeenten niet ‘te geven’ aan aanbieders, maar soms gewoon alles ‘te nemen’. Fnuikend voor partnerschap en samenwerking natuurlijk. Er valt hierna immers helemaal niets meer te geven en te nemen.
Aanbestedingsrecht kan partnerschap en samenwerking dus aardig in de weg zitten. Het beperkt minstens de benodigde flexibiliteit, maar kan zelfs heel goedlopende partnerschappen ongedaan maken. Als gemeenten echt op zoek zijn naar nieuwe aanbieders (en partnerschap nog moet groeien), is een aanbesteding wellicht een goed instrument. Maar daar waar gemeenten en aanbieders partnerschap en samenwerking al jaren kennen, zou de wetgever het aanbestedingsrecht eens onder de loep moeten nemen.
Significant Synergy deelt regelmatig interessante jurisprudentie op het gebied van aanbesteden. Deze keer een casus over een eigen verklaring die ontbreekt.
Een aanbestedende dienst heeft een aanbestedingsprocedure gepubliceerd voor ‘Hulp bij Huishouden’. Inschrijver is door de aanbestedende dienst uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure, omdat de eigen verklaring niet is ondertekend en niet bij de inschrijving is gevoegd. Ook heeft Inschrijver het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) niet bijgevoegd. Inschrijver stelt zich op het standpunt dat zij ten onrechte door de aanbestedende dienst is uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Zij voert aan dat zij, afgezien van de eigen verklaring en het UEA, aan de gestelde eisen voldoet. Het niet bijvoegen van deze documenten is een kennelijke omissie waarvan de aanbestedende dienst, gelet op de door Inschrijver gestelde vraag daarover, op de hoogte was. Op grond van artikel 5.2.9 van de Selectieleidraad had de aanbestedende dienst moeten verzoeken om deze omissie binnen vijf werkdagen te herstellen.
• De voorzieningsrechter heeft geoordeeld dat geen sprake is van een omissie op grond waarvan nog een herstelmogelijkheid dient te worden geboden, omdat Inschrijver de twee vereiste documenten in het geheel niet bij het verzoek tot deelname heeft ingediend.
• Daarbij is in artikel 5.4 lid 1 van de Selectieleidraad eveneens uitdrukkelijk bepaald dat het niet-indienen van het ingevulde en rechtsgeldig ondertekende UEA en een eigen verklaring tot uitsluiting leidt. Uit het Manova-arrest (HvJ EU 10 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:647) volgt het uitgangspunt dat herstel niet mogelijk is indien het ontbrekend stuk (of ontbrekende informatie) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt.
Bron: ECLI:NL:RBZWB:2021:2897, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, Datum uitspraak 10 juni 2021
De Europese Commissie (EC) heeft Nederland heeft een laatste waarschuwing over de aanbestedingsplicht van woningcorporaties gegeven. Volgens de EC besteden woningcorporaties opdrachten ten onrechte niet aan en overtreedt Nederland daarmee de regels. Als Nederland de status van woningcorporaties niet binnen twee maanden aanpast, kan de commissie naar het Europees Hof van Justitie stappen.
Volgens de Nederlandse regelgeving vallen woningcorporaties niet onder een overheidsorgaan en zijn deze niet aanbestedingsplichting. De Europese Commissie ziet dit anders en wil dat woningcorporaties transparante inschrijvingen organiseren voor bouwplannen. Europa kwam in 2017 al met een waarschuwing, gevolgd door een tweede in 2019. Volgens de EC moeten woningcorporaties hun opdrachten openbaar maken om eerlijke concurrentie en de kwaliteit van de inkoop te bevorderen.
Aedes, koepel van woningcoporaties, ontkent dat woningcorporaties overheidsinstanties zijn, en daarmee verplicht zijn te voldoen aan de aanbestedingsregels.
Bron: FD.nl
De raming van overheidsopdrachten zorgt weleens voor interessante discussies. Het is goed om vooraf vast te stellen dat het belangrijkste doel van een raming het bepalen van de juiste aanbestedingsprocedure is. Met een verkeerde raming neemt het risico toe dat de verkeerde procedure wordt gevolgd. De kernbepaling voor de raming is artikel 2.15 Aw 2012. Hierin is bepaald dat de waarde van een overheidsopdracht wordt geraamd naar de waarde op het tijdstip van de verzending van de aankondiging van die overheidsopdracht. Dit artikel is van toepassing op alle typen overheidsopdrachten: werken, leveringen en diensten. Doorgaans wordt bij het ramen van de opdrachtwaarde hardnekkig gesproken over vermenigvuldigen met 48 maanden (oftewel). Het vermenigvuldigen met 48 maanden volgt uit artikel 2.17 Aw201211 die betrekking heeft op overheidsopdrachten voor diensten2. In datzelfde artikel onder d en e wordt bepaald: waarin geen totale prijs is vermeld. Te denken valt aan bijvoorbeeld een werktarief per uur of per dag. Wanneer hiervan sprake is en de opdracht is van onbepaalde duur of een looptijd langer dan 48 maanden dan zal op grond van artikel 2.17 Aw 2012 het maandelijks te betalen bedrag moeten worden vermenigvuldigd met 48.
Vermoedelijk is de 48 maanden bij menig inkoper blijven hangen vanwege art 2.140 lid 3 Aw 2012. In dat artikel wordt bepaald dat de duur van een raamovereenkomst maximaal vier jaar is tenzij er objectieve redenen zijn voor een langere periode. Maar let wel, deze bepaling gaat feitelijk niet over de raming van de opdracht maar over de duur van een raamovereenkomst. Een ‘normale’ overeenkomst kan worden afgesloten voor hoe lang men noodzakelijk vindt. Dit kan variëren van één jaar tot en met onbepaalde duur. Een overeenkomst voor onbepaalde duur wordt vaak niet wenselijk geacht met het oog op vrije marktwerking en het zal daarom waarschijnlijk niet rechtmatig zijn. Mocht een overeenkomst voor onbepaalde duur toch nodig zijn dan zal dat deugdelijk gemotiveerd moeten worden. Hierbij zal voor de raming het maandelijks te betalen bedrag moeten worden vermenigvuldigd met 48. Doorgaans zal dit resulteren in een Europese aanbestedingsprocedure. En hoe zit dat met de termijn van twaalf maanden voor opdrachten met een zekere regelmaat? Daar wordt ook wel eens over gesproken. Echter, wat de wetgever heeft bedoeld met de zin ‘opdrachten die met een zekere regelmaat worden verricht’, is geenszins duidelijk3. Ook de jurisprudentie en literatuur laat op dit punt de inkooppraktijk nog in het ongewisse4.
Artikel 2.21 Aw 2012: hoe zit dat?
Artikel 2.21 Aw 2012 is van toepassing bij specifieke waardeberekening voor opdrachten voor zowel leveringen en diensten die met zekere regelmaat worden verstrekt dan wel gedurende een bepaalde periode worden hernieuwd. Men spreekt ook vaak over opdrachten met een repeterende karakter. In artikel 2.21 Aw 2012 wordt gesproken over berekenen van de waarde van de opdracht met behulp van het voorafgaand boekjaar. Ik heb het idee dat dit artikel in de praktijk wel eens te pas en onpas wordt gebruikt (Zo heb ik bijvoorbeeld ooit eens gehoord dat art. 2.21 Aw 2012 van toepassing zou zijn op een opdracht voor schadeherstel aan grote en kleine voertuigen, die voor komende jaren bijna maandelijks worden uitgevoerd. Dit bleek achteraf echter niet juist). Te meer omdat de strekking van het artikel voor de praktijk vaag blijft. Met deze blog zal ik trachten de bepaling in deze wetsartikel te verhelderen.
Zekere regelmaat
De moeilijkheid in deze bepaling zit in de uitleg van de zinsnede ‘opdrachten die met een zekere regelmaat worden verricht’. In de literatuur en de juridische praktijk zijn er twee denkrichtingen. Aan de ene kant zijn er inkopers en aanbestedingsjuristen die menen dat Artikel 2.21 Aw ziet op leveringen en dienstenopdrachten met een regelmatig terugkerende karakter en stellen daarom voor een waardebepalingstermijn van één jaar. Dit zijn bijvoorbeeld de jaarlijkse terugkerende onderhoudswerkzaamheden. Gezien de letter van de wet en een grammaticale uitleg is dit goed verdedigbaar. Aan de andere kant heb je juristen/advocaten waaronder Pijnacker Hordijk5 die stellen dat het in deze bepaling juist niet gaat om het verstrekken van voorspelbare regelmatige opdrachten. Het argument is dat leveringen of dienstverleningen die op basis van een vaste jaarlijkse afname worden verstrekt of verlengd moeten worden beschouwd als opdrachten van onbepaalde duur. Zulke opdrachten vallen dan onder de werking van artikel 2.17 sub d en e jo 2.20 sub b Aw 2012.
Hoe regelmatig is regelmaat?
In mijn beleving gaat de eerste groep juristen uit van de letter van de wet waarbij met regelmaat wordt bedoeld: een voorspelbaar, terugkerende patroon. De tweede groep juristen probeert mijns inziens meer naar de geest van de wetgever te interpreteren. Ze gaan ervanuit uit dat de Wetgever een voorspelbare dienstenopdracht op basis van een jaar raming het niet zo heeft bedoeld. Het mag wel duidelijk zijn dat afhankelijk van de denkrichting de keuze voor een aanbestedingsprocedure enorm kan verschillen.
De geest uit de fles?
Naar mijn mening is de denkrichting van de tweede groep juristen de enige juiste6. Opdrachten die jaarlijks worden verstrekt zijn doorgaans aansluitend. Ze zijn dan te typeren als ‘vaste prik’ en dan ontbreekt de onzekerheid uit de zin “een zekere regelmaat”. Als er vooraf sprake is van zekerheid over het verstrekken van deze repeterende opdrachten dient artikel 2.17 Aw te worden toegepast. De tweede denkrichting houdt, naast de geest of vermeende bedoeling van de Wetgever, rekening met deze (on)zekerheid. In dit geval zijn opdrachten die met een zekere regelmaat worden verricht, maar niet aansluitend aan elkaar worden verstrekt, leveringen- en dienstopdrachten die bij gelegenheid voor één jaar worden verstrekt. Met andere woorden: opdrachten verstrekt in jaar 1, vervolgens in het vijfde jaar en opnieuw het achtste jaar. Denk hierbij bijvoorbeeld aan repeterende drukwerk dat incidenteel wordt ingekocht.
Adjust is Partner van Aanbestedingscafe.nl.
Het aanbestedingsrecht is meer dan eens formaliteitenrecht genoemd. Deze karaktereigenschap komt duidelijk naar voren bij de beoordeling van inschrijvingsgebreken. Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst een inschrijving die niet beantwoordt aan alle eisen moet afwijzen. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan op dit uitgangspunt een uitzondering worden aanvaard. In recente rechtspraak is een ontwikkeling richting een minder formalistische benadering zichtbaar.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland zette met zijn uitspraak van 10 februari 2021 de toon. Zijn collega in Limburg sloot zich in een uitspraak van 25 mei 2021 bij hem aan. Beide voorzieningenrechters menen dat een nauwgezette toepassing van de gestelde eisen niet mag uitmonden in formalisme, waarbij te verregaande gevolgen verbonden worden aan zuivere vormfouten of onduidelijkheden. Het doel van de aanbestedingsregels is het bevorderen van de mededinging. En dit doel mag niet uit het oog worden verloren.
Beide zaken gaan over de toelaatbaarheid van het herstel van een gebrek in een inschrijving. Uitsluiting van een inschrijving is volgens de voorzieningenrechters geboden, als na een voldoende zorgvuldig onderzoek blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving en de juistheid van de ontbrekende informatie ook niet achteraf op objectieve wijze kan worden vastgesteld. In dat geval zal een aanvulling, verduidelijking of verbetering namelijk neerkomen op het indienen van een nieuwe inschrijving en dat is niet toegestaan.
In andere gevallen zal de aanbestedende dienst de inschrijver in principe gelegenheid moeten bieden zijn inschrijving te verduidelijken, aanvullen of verbeteren. Doet hij dit niet, dan beperkt hij op onaanvaardbare wijze de toegang tot de aanbestedingsprocedure. Deze handelswijze schaadt de eerlijke mededinging eerder dan dat zij deze bevordert, aldus de voorzieningenrechters.
Als bijvoorbeeld een formulier niet of onvolledig is ingevuld, maar de ontbrekende informatie af te leiden is uit andere inschrijvingsdocumenten, dan is er dus in principe geen grond voor afwijzing.
Dat de benadering van de Utrechtse en Limburgse voorzieningenrechter meer dan een nuanceverschil ten opzichte van de heersende rechtsopvatting inhoudt, blijkt uit de beoordeling van de concrete inschrijvingsgebreken. In de Utrechtse zaak was de betrokken inschrijver onder meer vergeten deel III B van het UEA, dat ziet op de verplichte uitsluitingsgrond betaling van belastingen en sociale premies, in te vullen. En in de Limburgse zaak had de betrokken inschrijver een fout gemaakt in een bewijsstuk dat bedoeld was om aan te tonen dat aan een eis uit het PvE met een knock-outkarakter werd voldaan. In beide zaken oordeelde de voorzieningenrechter dat de aanbestedende dienst gelegenheid tot herstel moest bieden. In de rechtspraak zijn echter meerdere uitspraken te vinden die de steun bieden voor de handelswijze van de betreffende aanbestedende diensten.
Ik ben erg benieuwd naar de rechtspraak in de komende periode over inschrijvingsgebreken. Sluiten meer voorzieningenrechters zich aan bij de benadering van de voorzieningenrechters van de rechtbank Midden-Nederland en de rechtbank Limburg? Of zet juist een gerechtshof een streep door de ‘deformalisering’? Wie het weet, mag het zeggen.
“In mijn eerste zaak in het aanbestedingsrecht vroeg de winnende partij om uitsluiting. Overbodig om te zeggen dat dit niet vaak voorkomt”, vertelt Daan Versteeg, Partner bij Rozemond Advocaten. “Ik stond aan de kant van de aanbestedende dienst. De winnende partij had zich verrekend, maar kon uiteraard niet zomaar het aanbod intrekken.”
“In de zaak beriep de marktpartij zich erop dat ze een verklaring vergeten waren in te dienen. ‘Je had ons ongeldig moeten verklaren’, stelde de partij. Heel bijzonder, want meestal wordt er juist geprocedeerd om een fout te mogen herstellen. Het was alsof een voetballer zelf om een rode kaart vroeg. Uiteindelijk werd deze partij veroordeeld om het prijsverschil met nummer 2 te betalen.”
Iedere maand interviewt AanbestedingsCafe.nl een vooraanstaande aanbestedingsadvocaat over zijn/haar carrière, visie en ervaringen.
Hoe ben je in aanraking gekomen met het aanbestedingsrecht?
“Dat was eigenlijk stom toeval. Ik ben begonnen binnen bestuursrecht bij Stibbe en dit bleek ik – eufemistisch gezegd – minder leuk te vinden dan ik dacht. Dus na een jaar zei ik: ‘haal me hier weg!’. Civiel bouwrecht leek mij wel interessant. Bij bouwrecht bleek ook aanbestedingsrecht te horen. Aan de universiteit krijg je dit nauwelijks, dus ik wist nog niet goed wat daarbij kwam kijken.”
“Ik stapte dus over naar bouwrecht en toen kreeg ik op dag één direct die bijzondere zaak op mijn bureau. Dit bleek mij goed te liggen. Daardoor ben ik bouwrecht en aanbestedingsrecht gaan combineren. Bij Rozemond advocaten, wat echt een bouwrechtkantoor is, zien een aantal kantoorgenoten het aanbestedingsrecht als een noodzakelijk kwaad. Voor mij is het echter een grote passie. Daarom doe ik ook veel zaken buiten de bouw, dus over leveringen en diensten. ‘Ga je weer vreemd?’ grappen ze dan.”
In je eerste zaak stond je aan de kant van de aanbestedende partij. Vind je dit ook het leukst?
“Bij Stibbe stonden we vooral overheidspartijen bij, maar bij Rozemond Advocaten juist weer veel ondernemers. Rozemond is echt een aannemerskantoor. Dus bij werken sta ik vooral inschrijvers bij, maar bij leveringen en diensten juist weer meer aanbesteders. Daardoor ontstaat er een balans en dat vind ik ook leuk. Je moet beide kanten van het spel kennen. Toch gaat er een lichte voorkeur uit naar procederen voor inschrijvende partijen. Zij zijn de underdog en dan is het een extra grote uitdaging om te winnen.”
Met welke vragen kloppen inschrijvende partijen vaak aan?
“Minstens de helft van de ondernemers zegt: ik wil een kort geding starten, want ik ben het niet eens met de beoordeling. Dit soort zaken zijn in veel gevallen kansloos en dat zeg ik dan ook eerlijk. Ik denk dat een goede aanbestedingsadvocaat een inschrijver moet behoeden om vanuit emotie een zaak te starten.”
Toch gaat er een lichte voorkeur uit naar procederen voor inschrijvende partijen. Zij zijn de underdog en dan is het een extra grote uitdaging om te winnen.
Daan Versteeg, advocaat Rozemond Advocaten
Waar komt het door dat het meestal kansloos is?
“De rechter zal nooit de beoordeling aanpassen. Hooguit komt er een herbeoordeling als je echt kan aantonen dat de aanbestedende dienst zich niet aan het beoordelingssysteem heeft gehouden. Maar zelfs als er dingen niet goed zijn gegaan en de rechter een herbeoordeling beveelt, dan heb je natuurlijk de opdracht nog niet binnen. Die herbeoordeling kan nog steeds betekenen dat je verliest, maar dan met een betere motivering.”
Maakt een inschrijver die een procedure start bij een herbeoordeling ook minder kans?
“Dat zou natuurlijk niet zo mogen zijn.”
Misschien officieel niet.
“Klanten van mij zijn er inderdaad wel bang voor. Bij grote professionele aanbesteders, zoals Rijkswaterstaat, schaad je de relatie niet. Bij kleine gemeenten en waterschappen is het wel zorgwekkend. Daar hebben ze een dubbele macht. Het gaat namelijk vaak om meervoudig onderhandse tenders. Zij bepalen zelf wie op de shortlist komt en überhaupt een inschrijving mag doen. Dat moet natuurlijk heel objectief gaan, maar dat lijkt niet altijd het geval te zijn. Ik ken een voorbeeld waarbij een inkoper tegen een aannemer zei: ‘als je nu dat kort geding niet intrekt, dan krijg je de komende vijf jaar geen uitnodiging’. Dat is gewoon onrechtmatige powerplay. Maar toch zwichten veel marktpartijen daarvoor.”
Welke zaken maken op jou de meeste indruk?
“Ik moet bekennen dat ik als advocaat wel opga in het wedstrijdelement. Dus procedures voor de rechter maken meer indruk dan advieszaken. Vervolgens wordt het spannender als het belang groter is. Natuurlijk is elke zaak interessant en uitdagend op de inhoud, maar als ik over een miljard procedeer, dan trillen mijn handjes toch nog net iets meer.”
“Een advocaat wil altijd winnen, dat is het aard van het beestje. En een kort geding is die zin nóg spannender, omdat het veel sneller gaat en er van te voren veel minder op papier staat. Alles wat je zegt in de zitting, dat doet er echt toe. Het is net debatteren. Een slimme opmerking óf juist een uitglijder maken direct verschil.”
Natuurlijk is elke zaak interessant en uitdagend op de inhoud, maar als ik over een miljard procedeer, dan trillen mijn handjes toch nog net iets meer.
Daan Versteeg, advocaat Rozemond Advocaten
Is het ook wenselijk dat je zo afhankelijk bent van één moment?
“Ja en nee. Ja, want het heeft spoed en de aanbestedingsregels gelden voor iedereen. Wat ik wel een tekort in de rechtsbescherming vind, is dat de motiveringsplicht voor de aanbesteder redelijk beperkt is, terwijl je als schrijver zelden voldoende bewijs kan verzamelen. Je krijgt bijvoorbeeld te horen dat je verloren hebt. Je belt de aanbesteder: ‘dit kan nooit’. Dan krijg je als antwoord: ‘het kan wel en het klopt’. Er wordt niet gereageerd op jouw twijfels en er wordt al zeker geen inzage gegeven. Dit scharen aanbesteders allemaal onder de noemer ‘bedrijfsvertrouwelijk’. De rechter zegt op zijn beurt: bewijs maar dat het niet kan. Dit is een onmogelijke bewijslast en dus echt een gebrek in de rechtsbescherming.”
Wat zijn jouw tips voor aanbesteders?
“Onthoud steeds dat aanbestedingsrecht een middel is. Het doel is zoveel mogelijk concurrentie bewerkstelligen en de beste offerte binnenhalen. Veel inkopers stellen aan mij de vraag: wat moeten we doen? Moeten we die partij uitsluiten? Dan stel ik de vraag: wat wil je doen? Wil je die partij aan boord houden of uitsluiten? Waarbij aan boord houden wat mij betreft het uitgangspunt moet zijn, want dat levert de meeste marktwerking op. Soms moet je daarvoor een beetje scherp aan de wind zeilen, maar er is veel mogelijk binnen de Aanbestedingswet. Partijen uitsluiten omdat het de makkelijkste weg is, is echt een verkeerde instelling. Dat maakt dat sommige mensen een hekel hebben aan aanbestedingsrecht.”
“Een aanvullende tip: zie de inschrijver niet als je tegenstander. Als wantrouwen je grondhouding is, dan vergroot dat juist de kans op een procedure. Dus als jij begint met tal van vervaltermijnen, direct nee zegt op een vraag van een marktpartij en vervolgens niet toe wil lichten waarom ze hebben verloren, dan vraag je als aanbesteder bijna om een kort geding.”
“Ga er vanuit dat een partij juist de beste aanbieding wil doen en hard voor jou wil werken. Sta open voor zijn suggesties. Dan zal je zien dat je daar zelf ook beter van wordt.”
Partijen uitsluiten omdat het de makkelijkste weg is, is echt een verkeerde instelling.
Daan Versteeg, advocaat Rozemond Advocaten
Ook tips voor inschrijvers?
“Voor de inschrijver zou ik bijna het omgekeerde willen zeggen. Laat af en toe wél je tanden zien. Inschrijvers stellen vaak een beetje halfslachtig iets aan de orde. Vervolgens pakken ze niet door en zeggen later: ja, er waren veel onredelijke eisen.”
“Dan kun je soms zelfs beter niets zeggen. Nu zegt de rechter: je hebt gepiept, maar niet doorgepakt. Dus kennelijk heb je genoegen genomen met het antwoord. Als je het ergens mee oneens bent: ga dan ook hard bezwaar maken. Schuw niet om een keer naar de rechter te gaan. Waar je niet over klaagt, dat slik je.”
“Dit advies neemt overigens niet weg dat je je tanden op verschillende manieren kan laten zien. Je moet dat natuurlijk wel op de inhoud en buitengewoon hoffelijk doen. Heel cliché: hard op de inhoud, zacht op de relatie.”
Vorige week presenteerde Rutte in Nieuwsuur met veel bombarie een aantal “radicale” ideeën voor de politiek. Het probleem in een notendop: het wantrouwen tussen burger en overheid stijgt, en de menselijkheid moet worden teruggewonnen. De kern van zijn oplossing? Meer openheid, betere afstemming en een onafhankelijk klachtenmeldpunt dat de burger kan inschakelen wanneer uitvoerende partijen falen. Het is alsof Rutte het heeft over aanbestedingsland.
Want vervang ‘burger’ door ‘ondernemer’ en je hebt precies de problematiek te pakken waar we tegenaan lopen. Mona Keijzer publiceerde in februari een kamerbrief waarin ze het heeft over de ongelijke positie van aanbestedende diensten en inschrijvers, het groeiende wantrouwen tussen beiden en het diepgewortelde wij/zij-denken. Ondernemers staan machteloos tegenover aanbestedende diensten; klachten worden niet serieus genomen en mocht je als individuele ondernemer het lef en het geld hebben het op te nemen tegen de overheid, dan staat de rechter zelden aan jouw kant. Precies wat je in de toeslagenaffaire terugzag.
En de oplossingen die Rutte voorstelt lijken verdacht veel op de voorgestelde herzieningen in de Gids Proportionaliteit, de gids die de basis legt voor een eerlijk verloop van aanbestedingstrajecten. In die herzieningen wordt namelijk gepleit dat aanbestedende diensten ‘zich beter inspannen om een inhoudelijk antwoord te geven op vragen’, ‘klachten serieus nemen’ en een ‘onafhankelijk klachtenmeldpunt’ instellen. Ook loopt er een programma Beter Aanbesteden, waarin wordt gewerkt aan ‘professionaliteit, transparantie, houding en gedrag’ in aanbestedingen, om de dialoog tussen overheden en ondernemers te verbeteren.
Mooie woorden! Maar net als de ideeën van Rutte lijken ook deze bij nadere bestudering allesbehalve radicaal, weinig concreet en vooral een herhaling van wat al jaren wordt geroepen.
Tuurlijk, een betere positie van ondernemers in aanbestedingen is hoognodig. Uit onderzoek van KWINK Groep blijkt dat niet alleen de ondernemers, maar ook de experts (juristen, adviseurs en wetenschappers) erg kritisch staan tegenover het functioneren van de klachtenafhandeling en rechtsbescherming.
Maar uit datzelfde onderzoek blijkt dat aanbestedende diensten ‘veel positiever’ zijn en ‘over het algemeen genomen van mening dat de rechtsbescherming voldoende is geregeld’. Als de aanbestedende dienst zelf niet ziet dat er iets mis is, hoe kun je dan verwachten dat ze door een paar strenge woorden de vragen en klachten nu wel serieus gaan nemen?
Vergelijkbaar met de ideeën van Rutte lijkt ook hier het onafhankelijke klachtenmeldpunt de enige concrete maatregel. Maar wie zich daar wat verder in verdiept, leest dat aanbestedende diensten het inhuren van een externe voorzitter niet zo nodig vinden. Nee hoor: “Onafhankelijkheid kan ook geborgd worden door de beoordeling te laten uitvoeren door een niet-inhoudelijk betrokken medewerker van de aanbestedende dienst”. Dus van ‘slager keurt z’n eigen vlees’ gaan we naar ‘vrouw van de slager keurt z’n vlees’.
De politiek, de Belastingdienst, de aanbestedende diensten… Hoe kan het zijn dat we voortdurend zien dat het fout gaat, maar niet verder lijken te komen dan dezelfde vrijblijvende beloftes? Waarom blijven we misstanden in de uitvoer oplossen met herformuleringen in beleidsplannen?
Wetten zijn als worsten, zeiden ze vroeger; je kunt maar beter niet zien hoe ze worden gemaakt. Gelukkig accepteren we dat tegenwoordig niet meer. Sterker nog: we zien hoe ze gemaakt worden, en eisen dat het recept wordt veranderd. Nu alleen nog even de vrouw van de slager overtuigen.
De Europese Commissie (EC) presenteerde vorige week een voorstel voor het inperken van buitenlandse concurrentie op Europese aanbestedingen. Hiermee hoopt de EU bedrijven die overheidssubsidie ontvangen, te weren van de Europese markt.
Het voorstel komt in grote lijnen overeen met het eerder gepresenteerde witboek, ter bevordering van een gelijk speelveld voor bedrijven binnen de EU. Concreet zal de EC, als de nieuwe regelgeving van kracht wordt, bedrijven kunnen controleren op oneerlijke concurrentie. Overnames van bedrijven met een omzet van meer dan 500 miljoen euro en deelname aan aanbestedingen vanaf 250 miljoen euro, moeten voortaan gemeld worden bij de EC. Ook kan de EC bedrijven opdragen marktverstoring tegen te gaan door staatssteun terug te betalen.
Deelname aan aanbestedingen van buitenlandse bedrijven die staatssteun ontvangen is een doorn in het oog van Europese bedrijven. Afgelopen maart vroegen infrabedrijven bijvoorbeeld nog aandacht voor Chinese inmenging in de baggersector.
Het voorstel moet nog worden besproken door het Europees Parlement en de lidstaten voor het in werking treedt.
Bron: De Limburger, ec.europa.eu
Er volgen nog acht extra wijzigingen van de Gids Proportionaliteit. Deze komen boven op de ontwerpwijzigingen ter verbetering van de rechtsbescherming van inschrijvers, die afgelopen februari bekend werden gemaakt.
Demissionair staatssecretaris Keijzer kiest ervoor de extra wijzigingen toe te voegen aan de ontwerpwijzigingen toe te voegen na gesprekken met de Adviescommissie Gids Proportionaliteit en publieke reacties op het voorstel.
Het gaat voor een deel om wijzigingen in terminologie om de uniformiteit in de Gids Proportionaliteit te waarborgen. In de nieuwe tekst staat daarnaast onder andere dat het proportioneel is de termijn van een inschrijving te verlengen als duidelijk wordt dat beantwoording van (na de termijn van vragen stellen) gestelde vragen leidt tot een wezenlijke wijziging van de opdracht. Een overzicht van alle voorgestelde wijzigingen is hier te vinden.
De Tweede Kamer moet zich nog over de voorgestelde extra wijzigingen buigen.
Aanbestedende diensten zetten procedures graag naar hun hand en krijgen hier alle ruimte voor. De machtsverhouding is namelijk hartstikke scheef en er is wantrouwen aan beide kanten van de tafel. Dit klinkt als een boude uitspraak, maar ik sta in mijn mening niet alleen.
Op 22 maart las ik in een waardevol artikel op Aanbestedingscafé, waarin top-aanbestedingsadvocaat Frederik van Nouhuys zijn licht laat schijnen op de aanbestedingspraktijk: “Het systeem zit vol met wantrouwen: aanbesteders denken dat de markt hen een poot wil uitdraaien. En dat vertrekpunt leidt tot steeds meer procedurele regels in plaats van inhoudelijke verbetering.”
Ik denk ook dat er sprake is van wantrouwen. Maar ik ben van mening dat er meer aan de hand is dan dat. Drie redenen waarom inschrijvers vaak aan het kortste eind trekken:
1. Aanbestedende diensten kunnen makkelijk misbruik maken van hun macht
Zo voelt het althans sterk aan de andere kant van de tafel. In een afwijzingsgesprek dat ik vorig jaar voerde met een opdrachtgever en een aanbestedende dienst gebeurde het volgende: wij waren het niet eens met de gegeven puntenscore en de motivatie daarbij. In onze ogen had de aanbestedende dienst een vraag uit de nota van inlichtingen niet betrokken, waardoor zij de inschrijving vanuit een verkeerde achtergrond had beoordeeld.
Op het moment dat wij in het gesprek dichtbij dit euvel (en ons gelijk) kwamen, veranderde de inhoud en de toon van het gesprek. Ineens werden er ook andere zaken uit de inschrijving aangehaald die eigenlijk niet zouden deugen. Ook werd er letterlijk gezegd: “de motivatie kan best aangepast worden, maar we zullen deze altijd zo verwoorden dat het cijfer nog steeds een 6 blijft”.
Een dergelijke toon aanslaan kan alleen als je niets te vrezen hebt. Wat moet je hiermee als inschrijver? Een rechtszaak beginnen over een ‘subjectief’ element uit de beoordeling met als eis de aanbesteding in te trekken? Een onbegonnen zaak. En slecht voor de relatie. Negentig procent van onze klanten begint geen rechtszaak uit angst om in de toekomst geen opdrachten meer te krijgen, ook al adviseren wij anders. Het wantrouwen zit dus in elk geval aan beide kanten.
2. Aanbestedende diensten hoeven zich niet verplaatsen in inschrijvers
Op het moment dat ik deze blog schrijf komt de stoom uit mijn oren. Een van onze opdrachtgevers heeft een hoop tijd en geld gespendeerd aan het opstellen van een mooie offerte voor een Europese aanbesteding die al vanaf de start niet geheel vlekkeloos verliep. Zo werd de nota van inlichtingen “vanwege onvoorziene omstandigheden” verplaatst naar een onbekende datum in de toekomst. Hierna werd ook de inschrijvingsdatum uitgesteld. Een nieuwe datum voor het gunningsbesluit ontvingen we niet. Mogelijk heeft de aanbestedende dienst na intern beraad besloten dat het wijzer is om, in plaats van de verwachtingen niet waar te kunnen maken, helemaal geen verwachtingen meer te scheppen. Gewoon, omdat het kan.
Het grote wachten kon beginnen. Een maand na indiening was het (al) zover: daar kwam het verlossende bericht. Derde plaats van de vijftien inschrijvers. Je slikt je teleurstelling weg en besluit de motivatiebrief te lezen. Helaas bood de brief weinig soelaas. Sterker nog: de naam van de winnende partij ontbrak. Ook konden we slechts heel summier herleiden waarom de kwaliteit minder goed was beoordeeld en zagen we puntenscores staan, die volgens het beoordelingsmodel uit de leidraad rekenkundig niet mogelijk waren.
Eerlijk is eerlijk; we ontvingen ruim binnen de bezwaartermijn een antwoord van het klachtenloket. Inhoudelijk kregen we een zeer uitgebreide reactie op onze vragen. Maar we lazen ook iets onvoorstelbaars. De klachtencommissie had namelijk ontdekt dat de beoordelaars cijfers hebben gegeven, die zijn opgeteld en gemiddeld, wat ook de bedoeling was. Deze aanpak stond echter “abusievelijk” niet in de aanbestedingsdocumenten. Oeps, een kleine omissie. In de brief schreven zij dat ze hier voortaan beter op gaan letten. En het gaat nog verder!
3. Aanbestedende diensten gebruiken het klachtenloket als stroman
De beoordelingscommissie heeft de inschrijving van onze klant nog even onder de loep genomen. De uitkomst van deze onrechtmatige exercitie was dat er “niets” veranderde aan de positie van onze inschrijving. “Voor vier andere inschrijvers verandert de rangorde wel, maar dit zijn de nummers 6, 7, 8 en 9. Aangezien zij niet kunnen winnen handhaaft Aanbestedende dienst de huidige scores”.
En de conclusie van het hele verhaal is al even ontluisterend: “Na de relevante stukken en beoordelingssheets te hebben bekeken en gesprekken te hebben gevoerd met verschillende betrokkenen, twijfelt de klachtencommissie niet aan de juistheid van de beoordeling en het voorgenomen besluit”.
Ik vrees dat er twee zaken aan de hand waren hier, die niet op zichzelf staan. Hoe onafhankelijk is de klachtencommissie eigenlijk? En hoe zit het met de kennis van het aanbestedingsrecht? Weet deze aanbestedende dienst werkelijk niet dat het niet volgen van de procedure, zoals genoemd in de leidraad, tot een ongeldige aanbesteding leidt en dat dit een grove schendig van het aanbestedingsrecht betreft? Of houdt men zich van de domme in de hoop dat de inschrijver nog dommer is?
Ook in dit voorbeeld volgde er geen gang naar de rechter. Want wat levert het op? Hoogstens een nieuwe kans van 1 op 15 in een nieuwe aanbesteding. Om daar duizenden euro’s voor uit te geven gaat zeker kleinere mkb-bedrijven vaak veel te ver.
Aanbestedingswet aanpassen dan maar?
In de plannen van Demissionair Staatssecretaris Mona Keijzer (Kamerbrief maatregelen verbeterde rechtsbescherming februari 2021) staat dat zij de wet wil aanpassen. Wanneer een klacht is ingediend bij het in de wet verplicht te stellen klachtenloket heeft dit een opschortende werking; de procedure moet on hold gezet worden tot de klacht is afgehandeld. Dat is mooi, maar wat helpt deze verplichting? Elke aanbestedende dienst heeft binnen het huidige recht al alle mogelijkheid om procedures op te schorten, maar het gebeurt niet. Waarom niet? Omdat men daar helemaal geen zin in heeft. Ik heb dan ook mijn twijfels of de klachtafhandeling verbetert door extra regels in te voeren. Het zou alleen werken als we ook regelen dat het klachtenloket onafhankelijk en ter zaken kundig is. De onafhankelijkheid is in de plannen van Mona Keijzer geborgd met de eis dat de behandelaar van de klacht niet betrokken mocht zijn bij de aanbesteding. De slager keurt dus nog steeds zijn eigen vlees. Hij moet daar alleen een andere medewerker voor inzetten. Zo blijft de klachtencommissie alsnog een stroman naar mijn mening.
Hoe komt het dan toch nog goed?
In mijn ogen niet met nog meer regels in de Aanbestedingswet of uitwerkingen in de Gids Proportionaliteit. Wel met een mentaliteitsverandering en wijziging van de houding ten aanzien van aanbesteden en zakendoen met elkaar. Ik mis persoonlijk contact, een goed gesprek van mens tot mens en oog en waardering voor elkaars belangen. Als we ons steeds verder terugtrekken in loopgraven met steeds meer ‘wapens’ om elkaar in bedwang te houden, dan ben ik bang dat de vrede nog lang ver te zoeken blijft. Laten we vooral weer verder gaan met het vervolgtraject Beter Aanbesteden en weer met elkaar in gesprek gaan! Op 28 september organiseren wij een meet en greet met inkopers, waarbij we met inschrijvers en inkopers om de tafel gaan om stellingen met elkaar te bespreken en vooral te leren en meer begrip te krijgen voor elkaars uitdagingen en belangen.
TenderSucces is Partner van Aanbestedingscafe.nl.
Een inschrijver die het niet eens is met de gunningsbeslissing kan daartegen in kort geding bezwaar maken. Als binnen de wettelijke opschortende termijn van twintig kalenderdagen een kort geding aanhangig is gemaakt, moet de aanbestedende dienst wachten met het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. Anders is de overeenkomst vernietigbaar. Als de voorzieningenrechter in het voordeel van de aanbestedende dienst beslist, mag de aanbestedende dienst de overeenkomst sluiten. Hij hoeft dan niet te vrezen dat de rechter in hoger beroep in die overeenkomst zal ingrijpen, ook niet als de afgewezen inschrijver alsnog in het gelijk wordt gesteld, tenminste zo besliste de Hoge Raad in 2016 in het Xafax/UU-arrest.
Dat is een geruststellende gedachte voor aanbestedende diensten. Aanbestedende diensten zullen dan ook niet blij zijn met het arrest dat het gerechtshof Den Haag vorige week heeft gewezen.
Wat was er aan de hand?
De aanbestedende dienst had op een maandag de mededeling van de gunningsbeslissing verzonden. De opschortende termijn van twintig kalenderdagen zou daardoor in principe op een zondag aflopen. Op grond van de Algemene Termijnenwet wordt de opschortende termijn in zo’n geval verlengd tot het einde van de eerstvolgende werkdag, maandag dus.
Een afgewezen inschrijver startte op de 21ste dag na de mededeling van de gunningsbeslissing een kort geding. Op tijd, want de opschortende termijn was immers door toepassing van de Algemene termijnenwet automatisch met één dag verlengd. De aanbestedende dienst had in de aanbestedingsleidraad bepaald dat de opschortende termijn ook een (contractuele) vervaltermijn is. De Algemene Termijnenwet is niet van toepassing op contractuele termijnen. De aanbestedende dienst meende dat de vervaltermijn daarom niet was verlengd en dat de afgewezen inschrijver dus te laat was met het starten van een kort geding.
De voorzieningenrechter volgde het betoog van de aanbestedende dienst. Omdat de afgewezen inschrijver te laat was het starten van een kort geding, kwam de voorzieningenrechter niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren.
De aanbestedende dienst gunde de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst. Maar de afgewezen inschrijver liet het er niet bij zitten en stelde hoger beroep in tegen het vonnis van de voorzieningenrechter.
De aanbestedende dienst meende gebeiteld te zitten. Wat kon hem gebeuren? De Hoge Raad heeft in het Xafax/UU-arrest immers uitgemaakt dat de rechter in hoger beroep niet kan ingrijpen in een overeenkomst, als de aanbestedende dienst de opschortende termijn in acht heeft genomen. En dat had hij gedaan.
Overeenkomst toch aantastbaar
De aanbestedende dienst kwam van koude kermis thuis. Om te beginnen oordeelt het gerechtshof dat de aanbestedingsleidraad zo begrepen moet worden dat de contractuele vervaltermijn op hetzelfde tijdstip eindigt als de wettelijke opschortende termijn. De afgewezen inschrijver was dus op tijd met het maken van bezwaar tegen de gunningsbeslissing.
Vervolgens krijgt de inschrijver gelijk op de inhoudelijke punten gelijk. De inschrijving van de afgewezen inschrijver was ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Als het gerechtshof de regel uit het Xafax/UU-arrest had toegepast, was de zaak geëindigd in een pyrrusoverwinning voor de afgewezen inschrijver. De door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling zou weliswaar worden teruggedraaid, maar het gerechtshof zou niet aan de door de aanbestedende dienst gesloten overeenkomst zijn komen.
Het gerechtshof komt echter met een verrassend oordeel. Hij overweegt dat de regel uit het Xafax/UU-arrest niet van toepassing is, omdat – kort samengevat – de voorzieningenrechter de bezwaren niet inhoudelijk heeft beoordeeld, terwijl hij ten onrechte heeft aangenomen dat de afgewezen inschrijver te laat was met het starten van een kort geding. De aanbestedende dienst moet de inschrijving van de afgewezen inschrijver alsnog beoordelen en zo nodig een nieuwe gunningsbeslissing nemen. Intussen moet hij de uitvoering van de gesloten overeenkomst opschorten.
Vervolg?
Ik ben benieuwd hoe de rechtspraak zich gaat op dit punt gaat ontwikkelen. De zaak bij het gerechtshof ziet op een bijzonder feitencomplex, dat zich niet snel opnieuw zal voordoen. Maar de betekenis van het arrest van het gerechtshof Den Haag is mogelijk veel groter. Zo komt het regelmatig voor dat de voorzieningenrechter niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van bezwaren, omdat de afgewezen inschrijver zijn recht om over de aanbestedingsprocedure te klagen zou hebben verwerkt. Wat als het gerechtshof in hoger beroep het rechtsverwerkingsverweer alsnog verwerpt? Kan hij het Xafax/UU-arrest in dat geval ook buiten beschouwing laten? Daarnaast is het maar de vraag of Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof Den Haag in stand zal laten, als daartegen cassatie wordt ingesteld. Wordt vervolgd.
De ministerraad heeft ingestemd met de wijziging van de Jeugdwet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 wetsvoorstel voor eenvoudiger aanbesteden in de zorg. Het voorstel is samen met het advies van de Raad van State (RvS) bij de Tweede Kamer ingediend.
De wetswijziging moet ervoor zorgen dat gemeenten zorg kunnen inkopen via een vereenvoudigde aanbesteding. Dat is nu nog niet toegestaan. Het ministerie van Volksgezondheid hoopt dat uitvoeringslasten en -kosten voor de inkoop daardoor lager uitvallen. Omdat uit onderzoek blijkt dat er geen Europese markt is voor jeugdzorg en Wmo wegen de uitvoeringslasten bij het aanbesteden van diensten binnen het sociaal domein niet op tegen de baten.
De wet regelt onder meer dat gemeenten straks niet meer hoeven te gunnen op basis van de economisch meest voordelige inschrijving, als zij kiezen voor een verlicht regime. Gemeenten kunnen hierdoor aanbestedingsprocedures zonder offertefase opstarten. Daarnaast komt er een handreiking om gemeenten te helpen bij het vormgeven van deze vereenvoudigde aanbestedingen en kunnen er regels worden opgesteld waar gemeenten rekening mee moeten houden bij het bepalen van een reële prijs voor in te kopen jeugdzorg.
Minder open house
De overheid hoopt gemeenten met de wetswijziging ook te stimuleren minder gebruik te gaan maken van openhouseprocedures. “De regering acht open house-procedures voor de gemeentelijke inkoop van complexere vormen van zorg voor jeugdigen of maatschappelijke ondersteuning ongewenst”, valt te lezen in de Memorie van Toelichting. Gemeenten kunnen bij deze procedure geen selectie maken uit de beste partijen die zich inschrijven en moeten veel investeren in contractmanagement. Tegelijkertijd krijgen aanbieders bij de open house-constructie geen zekerheid over te hoeveelheid te leveren zorg en omzet. Inkopen via een reguliere of verlichte aanbestedingsprocedure zou deze problemen moeten oplossen.
Aanbestedingsrichtlijn
Het ministerie zondert de inkoop binnen het sociaal domein het liefst helemaal uit van de Aanbestedingsrichtlijn maar voorziet dat dit op korte termijn niet mogelijk is. De wetswijziging moet de lasten verlichten tot het ‘buiten de werking van de Aanbestedingsrichtlijn brengen van de sociale diensten’ gerealiseerd is.
Als de Tweede Kamer instemt met het wetsvoorstel moet het nog goedgekeurd worden door de Eerste Kamer. Het is nog niet bekend wanneer de Tweede Kamer het wetsvoorstel bespreekt.
Er is inmiddels het nodige commentaar verschenen op het maatregelenpakket dat staatssecretaris Mona Keizer in februari aankondigde. Toch meen ik ook nog een duit in het zakje te moeten doen, omdat het pakket wat mij betreft nalaat een onderliggend probleem aan te pakken dat – voor zover ik heb kunnen nagaan – nog niet expliciet is benoemd. De staatssecretaris doet concrete voorstellen om onredelijke rechtsverwerkingstermijnen in aanbestedingsstukken te beperken. Ook zal de gang naar de rechter worden verbeterd. Hoewel de voorstellen op dit punt misschien niet ver genoeg gaan voor inschrijvers zijn deze ideeën, mijns inziens, in de basis goed. Dat geldt echter niet voor een ander aspect van het in voorbereiding zijnde wetsvoorstel: de nieuwe klachtenregelingen.
Aanbestedende diensten worden straks verplicht om een onafhankelijk klachtenloket te hebben en er gaat een standstill-termijn lopen op het moment dat er een klacht bij dat loket wordt ingediend: de aanbestedende dienst mag niet gunnen totdat de klacht is afgehandeld. Als de klacht wordt afgewezen kan de inschrijver zijn klacht nog voorleggen aan de Commissie van Aanbestedingsexperts en gaat een tweede standstill-termijn lopen. De Commissie moet de klacht binnen twee weken gaan afhandelen. Dit alles vindt plaats voordat de aanbesteding wordt afgerond waarna nog altijd een gang naar de rechter kan volgen. Ook lijkt de status van het advies van de Commissie ongewijzigd te blijven: die adviezen zijn nu niet bindend en straks ook niet.
Het creëren van deze tussenstap in álle aanbestedingsprocedures vind ik ronduit een slecht idee. Het draagt namelijk alleen maar bij aan een structureel probleem van het Nederlandse aanbestedingsrecht: we hebben te veel rechters en loketten die oordelen over aanbestedingszaken. Alle civiele rechtbanken van Nederland zijn in principe bevoegd om te oordelen over de aanbestedingsgeschillen in hun arrondissement. Daarnaast is de bestuursrechter zo nu en dan bevoegd als het gaat om concessies voor openbaar vervoer. Die veelheid aan rechtbanken leidt tot een wirwar aan jurisprudentie die voor de deelnemers aan aanbestedingen kan aanvoelen als een loterij.
De rechtbank Den Haag is bijvoorbeeld uiterst streng als het aankomt op rechtsverwerkingstermijnen; de rechtbank Midden-Nederland juist coulant (Theo van der Linden schreef er al een prikkelende column over). De rechtbank Amsterdam verlangt soms wat meer van (de motivering) van een beoordeling van de aanbestedende dienst dan de rechtbank Den Haag. Voor een advocaat is dat interessant: er is bijna altijd wel een uitspraak te vinden waarmee je jouw standpunt kunt bepleiten, en je kunt van toegevoegde waarde zijn door jouw cliënt te adviseren over de kansen afhankelijk van de rechtbank waar de zaak dient. Maar voor de rechtszekerheid is het funest, en zowel aanbestedende diensten als inschrijvers hebben daar last van. De verschillende benadering van bepaalde leerstukken door de verschillende rechtbanken leidt met enige regelmaat zelfs tot forum shopping door aanbestedende diensten: onlangs verscheen nog een uitspraak in hoger beroep waarbij een aanbestedende dienst uit Limburg de rechtbank Den Haag als bevoegde rechtbank had aangewezen. Juist met betrekking tot de inhoudelijke onderwerpen waar de staatssecretaris aanpassingen wil doorvoeren zitten de rechtbanken dus niet op één lijn. Als die aanpassingen al zouden leiden tot een meer uniforme toepassing van het aanbestedingsrecht, dan is de kans groot dat dit slechts van tijdelijke duur zal zijn.
Daarom pleit ik voor een oplossing naar Duits voorbeeld: gespecialiseerde aanbestedingsrechters, in Duitsland Vergabekammern genoemd. Op het niveau van de centrale overheid is dat belegd bij de mededingingsautoriteit en voor decentrale overheden bij een beperkt aantal lokale rechtbanken. Hoewel je zou kunnen zeggen dat de Nederlandse rechtbanken óók gespecialiseerde voorzieningenrechters hebben die de meeste aanbestedingszaken van hun rechtbank behandelen, kun je je afvragen of dat wel genoeg zaken zijn om consistente rechtspraak te krijgen. In 2020 behandelde volgens rechtspraak.nl elke Nederlandse rechtbank minder dan twintig aanbestedingszaken, met uitzondering van de rechtbank Den Haag die er circa vijftig voor de kiezen kreeg.
Overigens wil ik niet betogen dat alle aanbestedingszaken bij de rechtbank Den Haag moeten worden belegd. Voor zover dat al niet uit het voorgaande bleek: naar mijn smaak oordeelt die rechtbank te vaak in het voordeel van de aanbestedende dienst. De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft bewezen zich kritischer op te kunnen stellen. Zouden een aantal experts van die Commissie er niets voor voelen om permanent plaats te nemen in een Aanbestedingskamer die al dan niet onderdeel uitmaakt van de ACM? Voor de decentrale aanbestedingen zouden wellicht drie vergelijkbare kamers kunnen worden opgericht voor Noord-, Midden- en Zuid-Nederland. Het vak van aanbestedingsadvocaat zal dan wellicht wat saaier worden, maar dat heb ik graag over voor meer rechtszekerheid voor zowel aanbestedende diensten als inschrijvers.
Of ze nu willen of niet, aanbesteden is een verplichte tak van sport voor overheidsinstellingen als ze iets willen inkopen voor hun bedrijfsvoering. Afhankelijk van het bedrag, dienen zij ofwel Europees, nationaal of onderhands aan te besteden. Dat daar weleens iets fout kan gaan lezen we vaak terug in de dagbladen of op het internet. Al dan niet objectief weergegeven, ontbreekt over het algemeen de juridische context van die gebeurtenissen. Met het boek ‘Aanbestedingsjurisprudentie in de praktijk, editie 2021’ van auteur Theo van der Linden kun je als direct betrokkene bij het aanbesteden de in de pers beschreven missers beter begrijpen. Nog beter, je kunt ze voor jezelf en je organisatie of bedrijf weten te voorkomen.
Boekenplank begint vol te raken bij eerste lustrum
Begon het in 2016 voor Theo van der Linden met een editie zonder jaartal, want was er wel belangstelling voor een boek vol met aanbestedingsjurisprudentie? Een boek met onderwerpen die nu niet bepaald voorbijkomen op verjaardagsfeestjes. De praktijk wees uit dat die interesse er zeker was. In de jaren erna verscheen er aan het begin van ieder jaar weer een boek met de afbeelding van Vrouwe Justitia op de voorkant. Behalve een eenmalig kunstzinnig uitstapje met een knipoog in 2018, elke keer met een zelfde achtergrond, maar vanzelfsprekend wel met een ander jaartal en een andere steunkleur. Deze uitgave vormt het eerste lustrum voor de auteur en zijn boek, en wát voor een lustrum! Een lustrum waarbij de boekenplank van degene die alle edities inmiddels heeft aangeschaft, aardig vol begint te raken.
De Dikke Van der Linden: meer waar voor je geld, echt waar voor je geld
Elk jaar denk je namelijk dat de omvang van het boek ‘Aanbestedingsjurisprudentie in de praktijk’ zijn grens wel heeft bereikt. En ieder jaar weet auteur Theo van der Linden je te verrassen. Het boek is ook dit jaar dikker geworden, mede door de keuze voor een betere en dikkere papiersoort. Van 326 pagina’s voor editie 2019 via 434 pagina’s voor editie 2020 naar het enorme aantal van 516 pagina’s voor editie 2021, omdat het aantal zaken is doorgegroeid naar 538. Je krijgt dus meer en echt waar voor je geld, want waar vind je in een boek over aanbesteden zoveel aanbestedingsrechtelijke zaken in normale taal beschreven en toegelicht? Op dit moment in geen enkel ander boek op het juridische vlak. Dat maakt ‘Aanbestedingsjurisprudentie in de praktijk’ elke keer tot een unieke uitgave. Met recht mag je dit boek daarom de eretitel ‘De Dikke Van der Linden’ meegeven. Toonaangevend en informatief tegelijk, net zoals zijn ‘zusje’ De Dikke Van Dale.
Heeft u even en haalt u eerst adem
Met name als je weet dat je in het boek onder andere het volgende aantreft, met tussen haakjes vermeld het aantal zaken: opstellen van de aanbestedingsstukken (33), begrippen, definities en taalkundige kwesties (29), uitsluitingsgronden (16), referenties (18), minimumeisen en selectiecriteria (18), communicatie (22), herstel van kleine fouten (35), is de sanctie van uitsluiting wel proportioneel? (15), elektronisch inschrijven (17), Beste Prijs Kwaliteit Verhouding – BPKV (15), presentaties, interviews, gebruikers- en smaaktests (15), samenstelling beoordelingscommissie (15), werkwijze beoordelingscommissies (16), beoordeling kwaliteit (18), begrip ‘gerede twijfel’ (21), gunningsbeslissing en motiveringsplicht (24), in (hoger) beroep gaan (20) plus onder meer zaken over het Uniform Europees Aanbestedingsdocument, meervoudig onderhands aanbesteden, social return, intrekken van de aanbesteding, gunning via onderhandeling, Best Value Procurement, de relatieve methode en gunnen op waarde.
Commissie van Aanbestedingsexperts
Tot en met de editie van 2019 beperkte Theo van der Linden zich in zijn boek tot uitspraken van de verschillende rechtbanken verspreid over het land. Met de edities van 2020 en 2021 voegde hij voor het eerst adviezen toe van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE). Logisch en vanzelfsprekend, want bij geschillen tussen aanbestedende diensten en leveranciers heeft de laatste groep naast de gang naar de rechter tevens de mogelijkheid een bezwaar in te dienen bij de CvAE. De uitspraken van de CvAE staan verspreid in het boek tussen de uitspraken van de rechtbanken opgenomen. Ze zijn te herkennen aan de notatie ‘Advies’ gevolgd door een nummer dat gemakkelijk is terug te vinden op de website van de CvAE. Mede vanwege de kwaliteit van die CvAE adviezen een kwaliteitsverbetering die er toe doet.
Verdere verbeteringen ten opzichte van de vorige versie
Bij het (her)schrijven en uitgeven van deze nieuwe versie heeft auteur Theo van der Linden zich bij de volgorde van de onderwerpen zoveel mogelijk laten leiden door de verschillende stappen van het aanbestedingsproces. Dat komt de leesbaarheid van de teksten en het begrip van de soms moelijke inhoud zeker ten goede. Verder heeft hij naast de lange inhoudsopgave een verkorte inhoudsopgave toegevoegd, waarin de onderwerpen per categorie zijn opgenomen. Achter ieder onderwerp staat het paginanummer vermeld waar dit onderwerp begint. Nog een verbetering, omdat je hiermee een specifiek onderwerp sneller en efficiënter kunt terugvinden in het boek. Deze details maken het boek ook waardevoller in vergelijking met eerdere edities.
Van grijze gebieden naar nieuwe grijze gebieden
Het aanbestedingsrecht kent na al die jaren nog steeds vele grijze gebieden. Met arresten worden die grijze gebieden jaar na jaar ingevuld, totdat er (weer) een nieuwe aanbestedingswet komt en men een deel van die arresten omzet in wetgeving zoals bijvoorbeeld het Alcatel-arrest. In de periode tussen die aanbestedingswetten staat de wereld natuurlijk niet stil. Je moet jezelf als aanbesteder en leverancier, mits je je vak serieus neemt, op de hoogte houden van de laatste uitspraken en adviezen. Want ieder ingevuld grijs gebied leidt vaak weer tot een nieuw grijs gebied. Dé reden dat er ieder jaar weer een nieuwe, aangepaste versie van het boek verschijnt. Je zou er zonder die nadere duiding van uitspraken of adviezen als aanbestedende dienst of leverancier een punthoofd van kunnen krijgen. Met dank aan Theo van der Linden en zijn boeken is die kans in ieder geval een stuk kleiner.
Eindoordeel
Het boek ‘Aanbestedingsjurisprudentie in de praktijk, editie 2021’ is nog steeds een stevige aanrader voor mensen die in hun dagelijkse praktijk – als aanbesteder of leverancier – te maken hebben of krijgen met aanbesteden. Je kunt eruithalen wat je wilt en, zoals eerder gemeld in de twee recensies van de vorige edities, je hoeft het boek zeker niet in één keer uit te lezen. Integendeel, het achter elkaar uitlezen zou je door het grote aantal gepresenteerde zaken het plezier in het aanbesteden kunnen ontnemen. En laat dat nu net niet de bedoeling van auteur Theo van der Linden zijn. Vooral zijn eerlijke, vaak relativerende toelichtingen op gerechtelijke uitspraken en adviezen geven je het gevoel dat je echt niet de enige bent die het soms niet helemaal heeft begrepen. Ze toveren soms zelfs een glimlach op je gezicht, en wie wil dat nu niet?
Beoordeling
Aanvullende literatuur
Boekgegevens
Auteur:
Theo van der Linden is directeur van VdLC. Met zijn aanstekelijke presentatie en vele praktijkvoorbeelden weet hij de lesstof altijd duidelijk en eenvoudig uit te leggen. Hij publiceerde de afgelopen jaren in GWW-totaal, de Tender nieuwsbrief en hij heeft een veelbesproken column op www.aanbestedingscafe.nl. De afgelopen jaren gaf hij meer dan duizend altijd zeer gewaardeerde incompany trainingen bij zowel overheid als bedrijfsleven. Daarmee is hij een van de meest gevraagde, zo niet de meest gevraagde cursusleider op het gebied van aanbesteden. Het leukste compliment dat hij ooit kreeg was: “Ik dacht dat aanbesteden saai was, maar u vertelt het als een spannend jongensboek”. Op zijn vijftigste heeft hij besloten om nooit meer een stropdas te dragen en die belofte houdt hij nog steeds vol.
Nederlandstalig | Paperback | 516 blz.
VdLC publishers/consultants B.V. | 1e druk, 2021
Het boek ‘Aanbestedingsjurisprudentie in de praktijk, editie 2021′ is in eigen beheer uitgegeven, verkrijgbaar via www.aanbesteding.nl of via e-mail [email protected] en kost €59,95 inclusief btw en verzendkosten.
Met de verkiezingen achter de rug zitten we in de aanloop naar de vorming van een nieuwe coalitie. Bijzonder spannend, gezien alle ontwikkelingen. Of misschien toch niet? De kans op een voortzetting van de huidige coalitie lijkt immers groot, eventueel met een andere premier en een kleine aanpassing links of rechts. De vraag is of doorgaan met deze coalitie ook leidt tot voortzetting van het huidige beleid, of dat er mogelijk toch zaken zullen veranderen. Ik was benieuwd en heb me verdiept in de verkiezingsprogramma’s van VVD, D66 en CDA om te kijken of er voorspellingen kunnen worden gedaan voor de publieke inkoop.
Het eerste wat opvalt zijn de verschillen. In het programma van de VVD wordt nauwelijks iets gezegd over de aanbestedingspraktijk, terwijl D66 op meerdere plaatsen haar ideeën ventileert met betrekking tot de wijze waarop de overheid aanbestedingen zou moeten vormgeven. Er wordt zelfs gesproken over het aanpassen van de aanbestedingswet en de Europese regelgeving. Dit is overigens niet gedreven vanuit een onvrede met de huidige wet- en regelgeving. Maar daarover later meer…
Zijn er dan helemaal geen overeenkomsten tussen de ideeën van deze drie partijen? Zeker wel, maar daarvoor moeten we eerst wat meer afstand nemen. Als je de verkiezingsprogramma’s naast elkaar legt en door de oogharen bekijkt, dan zijn er wel degelijk onderwerpen die overeen komen.
Eigen economie eerst
Zo is voor alle drie de partijen de versterking van onze economie en de bescherming tegen oneerlijke concurrentie een thema. VVD stelt bijvoorbeeld dat buitenlandse bedrijven benadeeld of uitgesloten moeten worden bij aanbestedingen als ze staatssteun ontvangen. Hetzelfde zou moeten gelden voor Europese bedrijven die dergelijke leveranciers en daardoor een oneerlijk concurrentievoordeel hebben. D66 komt met nagenoeg hetzelfde voorstel, terwijl CDA een stapje verder gaat en een versoepeling wil van de aanbestedingsregels, waardoor aanbestedende diensten makkelijker aan Nederlandse of Europese bedrijven kunnen gunnen.
Duurzaamheid via de aanbestedingswet
Ook duurzaamheid is een gemeenschappelijk onderwerp. Wat het CDA betreft gaan klimaatbeleid en industriebeleid hand in hand onder de noemer ‘Rentmeesterschap in duurzaamheid en klimaat’, waarbij waar nodig aanbestedings- en mededingingsregels worden aangepast. Ook in het programma van de VVD is ruime aandacht voor de transitie naar een duurzame economie. En hoewel er geen directe link wordt gelegd met de aanbestedingspraktijk, mag je verwachten dat er ruimte is om mee te gaan met voorstellen van andere partijen op het gebied van duurzaamheid en aanbesteden. Waarschijnlijk zullen die voorstellen van D66 komen. Zij hebben namelijk nogal wat te zeggen over duurzaamheid en aanbesteden.
Dat begint al met de stelling dat de overheid voor al haar uitgaven de impact op het klimaat en milieu actief moet verlagen en circulaire principes mee moet nemen bij alle aanbestedingen in de bouw en infrastructuur. Ook stelt D66 onder de kop ‘Nederland circulair in 2050’, dat circulaire principes moeten worden meegenomen in alle aanbestedingen van fysieke producten. Opvallend: de partij belooft de Aanbestedingswet aan te passen om sterker te sturen op het realiseren van maatschappelijke doelstellingen. Zouden we dan een nieuw gunningscriterium gaan krijgen?
Uitsluiten op basis van OESO-richtlijnen
Het aanpassen van de wet om meer te kunnen sturen op maatschappelijke doelstellingen heeft overigens niet alleen betrekking op duurzaamheid, maar ook op het stimuleren van sociale meerwaarde. De aanpassing van de aanbestedingswet is er volgens D66 namelijk mede op gericht om het sociaal ondernemers makkelijker te maken om mee kunnen doen aan aanbestedingen (ik neem dan aan dat er niet ‘meedoen’ wordt bedoeld, maar ‘winnen’). CDA denkt in dezelfde richting en wil het mogelijk maken om maatschappelijke ondernemingen voorrang te geven bij overheidsaanbestedingen.
Een ander interessant idee is het voorstel van D66 om bedrijven van aanbestedingen te kunnen uitsluiten indien ze niet voldoen aan de OESO-richtlijnen voor internationale ondernemingen. Ik ben benieuwd of dit betekent dat men nieuwe uitsluitingsgronden wil toevoegen.
Stoppen met aanbesteden van de zorg
Alle drie de partijen lijken het eens te zijn dat er minder marktwerking in de zorg moet zijn. Zo heeft de VVD het over het “aanpakken van problemen als gevolg van doorgeschoten marktwerking en doorgeschoten bureaucratie, zoals toegenomen regeldruk…” (overigens zonder dat daar consequenties voor de aanbestedingspraktijk aan worden verbonden). CDA gaat verder en wil af van “ingewikkelde aanbestedingen” onder het credo “de zorg is geen markt, maar mensenwerk”. D66 is nog explicieter en zegt eventueel de Europese regels aan te willen passen om ervoor te zorgen dat gemeenten geen Wmo-aanbestedingen meer hoeven te doen als dit geen toegevoegde waarde heeft.
Dus, wat kunnen we nu verwachten?
Er zouden dus best eens veranderingen voor de aanbestedingspraktijk kunnen komen. De kans is immers groot dat VVD, D66 en CDA elkaar opnieuw vinden in een nieuwe coalitie. Mocht dat gebeuren, dan zal men -als we de partijprogramma’s moeten geloven – vrijwel zeker inzetten op nieuwe uitsluitingsgronden om productieketens uit met name Aziatische landen te kunnen weren. Ik ben wel benieuwd hoe dat er in praktijk uit zou moeten zien. Ik kan me voorstellen dat men het over de boeg van de OESO-richtlijnen gooit, gezien de landen die bij de OESO zijn aangesloten. Twee vliegen in één klap voor D66.
Als het om aanbesteden gaat, dan zullen gemeenten met name uitkijken naar de plannen met Wmo-aanbestedingen. De Nederlandse overheid dringt natuurlijk al langer aan op verandering bij de Europese Commissie en de aanbestedingsplicht wordt al een tijdje op grote schaal omzeild met bijvoorbeeld open house constructies. Grote veranderingen hoeven we dus niet te verwachten, maar ik kan me voorstellen dat bestuurders en inkopers toch een klein dansje zullen doen als er daadwerkelijk veranderingen komen.
Zelf ben ik erg benieuwd naar de kansen voor een gunningscriterium ‘maatschappelijke waarde’ of ‘meest groene oplossing’. Natuurlijk begrijp ik dat je deze waarden ook op een andere manier in aanbestedingen kunt meenemen. Maar als je er een gunningscriterium van maakt, dan kun je het als overheid vervolgens ook verplichten. Of dat ook gaat gebeuren? Om eerlijk te zijn: ik denk het niet. Maar dromen mag altijd…
Op 12 februari 2021 zond staatssecretaris Mona Keijzer twee brieven aan de Tweede Kamer waarin ze maatregelen aankondigt om de rechtsbescherming voor inschrijvers op aanbestedingen te verbeteren. Deels zet ze deze gelijk in werking. Zo dient ze gelijktijdig ook een gewijzigde Gids Proportionaliteit in.
Rob en Daan van Rozemond advocaten bespreken de maatregelen. Welke problemen moeten worden opgelost en in hoeverre gaat dat met deze maatregelen lukken? Dat gesprek leidt ook tot nodige vragen, zoals over de reikwijdte van de nieuwe vernietigingsgrond ‘grove schending van het aanbestedingsrecht’.
“Ik kom zelf uit een ondernemersdorp, dus ik weet hoe belangrijk je volgende opdracht is. In loondienst ga je ’s ochtends naar je werk en weet je dat je betaald wordt. Als ondernemer weet je dat wanneer je opdracht afgelopen is, er een volgende opdracht klaar moet staan. Geen opdracht in je portefeuille betekent dat er geen geld binnenkomt”, aldus Mona Keijzer.
“Als jij als aanbestedende dienst denkt dat je niet met de markt in gesprek mag om te kijken wat oplossingen zijn voor je probleem, dan kan het zomaar zo zijn dat jouw aanbesteding dat probleem ook niet gaat oplossen. En dat is vanuit het algemeen belang natuurlijk ook dramatisch.”
“Dus het gaat om die combinatie: zorgen dat wat je aanbesteed ook leidt tot een goede oplossing én tot een redelijke prijs voor ondernemers.”
Nieuwsgierig geworden? Luister de hele podcast.
De brief van de Staatssecretaris met de nieuwe maatregelen is onder meer te vinden via deze link. De brief met de nieuwe Gids Proportionaliteit tref je hier.
Significant Synergy deelt regelmatig interessante jurisprudentie op het gebied van aanbesteden. Deze keer een casus over een klacht rondom de beoordelingsmethode ‘rank reversal’.
Wat is er gebeurd?
Een aanbesteder heeft op 15 augustus 2019 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de inhuur van flexibele arbeidskrachten. De aanbesteder wenst raamovereenkomsten te sluiten met meerdere ondernemers voor de inhuur van flexibele arbeidskrachten. De opdracht is verdeeld in drie percelen.
Als gunningscriterium hanteert de aanbestedende dienst de ‘beste prijs-kwaliteit verhouding’, waarbij voor kwaliteit een wegingsfactor van tachtig procent en voor prijs een wegingsfactor van twintig procent geldt. Wat betreft de weging van de prijs past de aanbestedende dienst ‘rank reversal’ als beoordelingsmethode toe. Het maximaal aantal te behalen punten (200 punten) wordt toegekend aan de inschrijving met het laagst gewogen gemiddelde bedrijfstarief.
De overgebleven inschrijvingen krijgen vervolgens in rangorde van hoog naar laag tarief 15 punten in mindering toegekend. Een en ander leidt tot een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE).
De klacht
De klacht ziet erop dat de (relatieve) beoordelingsmethode bij het financiële subgunningscriterium het risico in zich bergt dat de inschrijver die als winnaar uit de bus komt niet steeds de partij is die – per saldo – de beste prijs-kwaliteitverhouding aanbiedt en verder in strijd is met de beginselen van gelijkheid en transparantie.
Het resultaat
De CvAE acht de klacht gegrond. Het toepassen van een relatieve beoordelingsmethode bij een gunningscriterium voor prijs in de vorm van ‘rank reversal’ kan leiden tot een situatie dat een winnende inschrijver niet de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft aangeboden. Dit is in strijd met artikel 2.115 lid 4 en lid 5 van de Aanbestedingswet 2012.
Bekijk advies 554 van de CvAE hier.
“Al tijdens mijn schooltijd ben ik gevoed met gedachte dat het bij bedrijven gaat om continuïteit”, vertelt Frederik van Nouhuys, eigenaar Straatman Koster Advocaten. “Publieke opdrachtgevers zijn te veel gefixeerd op prijs en risico en kunnen bijvoorbeeld niet begrijpen dat een organisatie iets doet onder de kostprijs. Kostprijs is echter niet waar het in een bedrijf om draait. Een bedrijf is veel meer bezig met continuïteit: zicht op een volgende opdracht tijdens je huidige opdracht. En voor continuïteit moet een onderneming investeren. Op onderdelen niet alle kosten doorberekenen, is daar een vorm van. Dit is een van de verschillen tussen de publieke en private markt, die zorgt voor moeizame discussies in aanbestedingen.”
Iedere maand interviewt AanbestedingsCafe.nl een vooraanstaande aanbestedingsadvocaat over zijn/haar carrière, visie en ervaringen.
Hoe ben je in aanraking gekomen met het aanbestedingsrecht?
“Toen ik een jaar of 12 was kwam ik via mijn vader in aanraking met het aanbestedingsrecht. Mijn vader was jurist bij Rijkswaterstaat en werkte met aanbestedingen volgens prijsregelingen voor de bouw. Dat waren kort gezegd de door de overheid gereguleerde prijsprocedures. Dat was destijds heel normaal en zorgde, als je er goed naar kijkt, voor continuïteit. Later kwam het Europees recht er doorheen en die zaten op een andere koers.”
“Toen ik na mijn studie bij De Brauw aan de slag ging, wisten zij van de achtergrond van mijn vader. Dus toen zeiden ze: aanbestedingsrecht zit in je bloed, dus ga dat ook maar hier doen. Het was dus niet mijn plan om in het aanbestedingsrecht terecht te komen, maar uiteindelijk is het goed bevallen.”
Wat vind je zo leuk aan het aanbestedingsrecht?
“Het rechtsgebied zelf stelt ‘heel weinig’ voor, omdat het goed beschouwd vooral een procedurebeschrijving is. Maar het mooie is dat het een proces is waarin economische vraagstukken in alle denkbare verschijningsvormen voorkomen, en daardoor problemen en uitdagingen telkens net anders zijn. Het draait altijd om inkoop, maar iedere markt werkt weer anders en daar moet het proces op worden aangepast. Het aanbesteden van schoolboeken is bijvoorbeeld volstrekt anders dan het aanbesteden van een OV-concessie. Het is beide aanbesteden, maar daar houdt het wel op. En in beide gevallen zegt de wet: je moet goed omschrijven wat je wil en een objectief en transparant proces volgen.”
“Daarnaast vind ik het boeiend dat ik soms aan de kant van de opdrachtgever sta en dan weer aan de kant van de inschrijver. Soms procedeer je over de gunningsbeslissing en een andere keer weer over de uitvoering van het contract. Deze diversiteit zorgt ervoor dat je dit vak heel lang kan doen, zonder dat het saai wordt.”
Welk moment in je carrière heeft de meeste indruk gemaakt?
“Een van de zaken die op mij grote indruk heeft gemaakt, is de Valys-zaak die het tot het Hof van Justitie in Luxemburg heeft gehaald. Aanbestedingen zijn meestal een kort geding. Dus het aantal aanbestedingszaken dat bij de Hoge Raad terecht komt is al heel klein. En dan moet de Hoge Raad ook nog prejudiciële vragen stellen, voordat het bij het Hof van Justitie komt. Dat was een bijzondere ervaring.”
“De andere bijzondere zaak ging over kantoormeubilair. De winnende partij had een proefopstelling gemaakt tijdens de aanbesteding, met tafels die duidelijk niet voldeden. Mijn cliënt maakte vervolgens een kort geding aanhangig. We lieten een foto van de proefopstelling zien en stelden dat dit niet voldeed. De aanbestedende dienst antwoordde dat de proefopstelling niet hetzelfde hoefde te zijn als de aanbieding in de offerte. Dat lijkt mij vreemd, want hoe beoordeel je dan? Maar in de offerte zou ook een foto toegevoegd worden met de aangeboden tafels. Dan ligt de oplossing voor de hand: laat deze foto maar zien! Dat was echter niet nodig volgens de rechter. Ik verloor de zaak. Dus twee maanden later stond het hele gemeentehuis vol met de tafels van de proefopstelling die niet voldeden aan de eisen.”
“Dit laat zien dat er onvoldoende rechtsbescherming is binnen het aanbestedingsrecht. Er wordt verondersteld dat het een proces tussen twee gelijke partijen is. Maar dat is het niet. Dus de aanbesteder, die in de verdedigende positie zit, stelt van alles en hoeft dat niet te onderbouwen. Maar degene die de procedure aanhangig maakt, moet alle klachten onderbouwen, maar kan dat niet doordat hij maar gedeeltelijke informatie heeft. Daar is een ongelijkheid.”
Er is onvoldoende rechtsbescherming binnen het aanbestedingsrecht. Er wordt verondersteld dat het een proces tussen twee gelijke partijen is. Maar dat is het niet.
Frederik van Nouhuys, eigenaar Straatman Koster advocaten
Dat klinkt alsof er nog wel wat te verbeteren valt aan de aanbestedingspraktijk.
“Inderdaad. Het systeem zit vol met wantrouwen: aanbesteders denken dat de markt hen een poot wil uitdraaien. En dat vertrekpunt leidt tot steeds meer procedurele regels in plaats van inhoudelijke verbetering.”
“Er zijn drie dingen die ik wil noemen over slechte ontwikkelingen binnen aanbestedend Nederland:
Het eerste is dat je nog steeds ziet dat opdrachtgevers bewust afzien van het verstrekken van adequate informatie over de opdracht. Partijen stellen vragen en het beleid is dat het antwoord zo kort mogelijk gehouden wordt en dat vervolgvragen bemoeilijkt worden door maar één nota van inlichtingen in te plannen. Deze nota komt tien dagen voor de sluitingsdatum, want de wet zegt dat dat de minimumtermijn is. Succes ermee.
Niemand koopt zo zijn badkamer in toch? Tien dagen voordat de aannemer begint, gooi je nog wat informatie zijn kant op en verwacht je dat het goedkomt? Wie verzint dat? En dan is de reactie van de gemiddelde aanbesteder: ‘Het mag van de wetgever, dus we doen het zo tot iemand klaagt’.
Daarnaast zeggen aanbesteders vaak: ‘Als het niet bevalt, dan dien je maar een formele klacht in of ga je naar de rechter. En anders ben je je rechten kwijt’. Het is toch raar dat je denkt dat dit een basis is om zaken op te doen? Een vaak gehoorde klacht is dat zaken zo juridisch worden, maar dat is precies wat je oogst als je reguleert dat er direct formeel en expliciet moet worden geklaagd.
Het systeem zit vol met wantrouwen: aanbesteders denken dat de markt hen een poot wil uitdraaien. En dat vertrekpunt leidt tot steeds meer procedurele regels in plaats van inhoudelijke verbetering.
Frederik van Nouhuys, eigenaar Straatman Koster advocaten
Tot slot worden er helaas steeds vaker onwaarheden verteld door overheden omdat ze ermee wegkomen. In de rechtszaal hoeven aanbestedende diensten weinig te bewijzen, dus kunnen ze in grote mate stellen wat ze willen. Een ander voorbeeld is een zaak waarin NS tegen mijn cliënt zei: ‘ga niet procederen. We doen een kortstondig contract en daarna kun je weer meedingen’. Vervolgens gunnen ze heimelijk voor vijftien jaar een contract. Dit zijn grote instanties die gewoon een loopje nemen met de waarheid.”
Hoe ziet jouw ideaalbeeld eruit?
“Vertel als aanbesteder gewoon wat je doet in de aanbesteding. Iedereen denkt dat marktpartijen graag willen procederen. Dat willen ze eigenlijk helemaal niet. Alleen op een gegeven moment maak je inschrijvers zo pissig dat ze zeggen: nu is het klaar. Als je in het voortraject gewoon meer tijd besteedt aan het verfijnen van de opdracht en accepteert dat je iets kan hebben opgeschreven dat mogelijk niet klopt, dan krijg je een veel betere en positievere uitkomst.”
“Vaak ligt er te weinig focus op de inhoudelijke doelmatigheid. Waarom zou je als opdrachtnemer bijvoorbeeld niet twee inschrijvingen mogen indienen? Het staat nergens in de wet dat het niet mag. En toch staat in bijna alle aanbestedingsstukken dat het verboden is. Je mag maar één kans krijgen. Waarom? Het is toch geen kansspel? Als ik twee goede offertes uitwerk en ik neem die moeite, waarom zouden die dan niet allebei beoordeeld mogen worden?”
Heb je ook tips voor inschrijvers?
“Ja. Met name: lees goed, wees precies en durf vragen te stellen. Marktpartijen stellen nog weleens geen vragen omdat het vervelend wordt gevonden door de aanbesteder. Maar het einddoel is wilsovereenstemming en dan moet je elkaar echt goed begrijpen. Vragen stellen moet, maar het is wel relevant hoe je het brengt. Als je het beleefd en to the point formuleert, hoeft het ook niet het gevoel op te wekken dat je de aanbesteder incompetent vindt. Besef daarnaast dat vertrouwen vanuit de markt moet worden opgebouwd. Het is geen cadeau, maar iets dat moet worden verdiend.”
In dit artikel is al de ongelijke rechtsbescherming van inschrijvers ten opzichte van aanbesteders beschreven aan de hand van een praktijkvoorbeeld. Er zijn inmiddels vele praktijkvoorbeelden in een breed spectrum aan branches: bouw, telefonie, ICT, zorg enz. In dit tweede deel wordt ingegaan op de voorgestelde oplossing van de staatssecretaris.
Oplossingsvoorstel staatssecretaris Mona Keijzer
De ongelijke rechtsbescherming tussen afgewezen inschrijvers enerzijds, en aanbesteders anderzijds, is er al sinds 1 april 2013 toen de Aanbestedingswet in werking trad. In artikel 4.15 Aanbestedingswet staat limitatief opgesomd in welke gevallen vernietiging aan de orde kan zijn, bijv. indien ten onrechte de overeenkomst niet is aangekondigd op TenderNed of direct na voorlopige gunning tot contractsluiting is overgegaan. De Hoge Raad heeft de limitatieve opsomming van vernietigingsgronden bevestigd en opgemerkt dat buiten het aanbestedingsrecht vernietiging slechts kan indien sprake is van een wilsgebrek of sprake is van strijd met de openbare orde of de goede zeden.
We zijn inmiddels beland in 2021, het jaar waarin de staatssecretaris de bezwaren – eindelijk – hoort. Zie hiervoor haar brief van 12 februari 2021 met een uitwerking van de maatregelen voor verbeterde rechtsbescherming voor ondernemers.
Een belangrijk voorstel is het volgende: “Ik ben voornemens dat te doen door aan artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 een vierde vernietigingsgrond toe te voegen die de mogelijkheid biedt om een reeds gesloten overeenkomst ook bij grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet te vernietigen. Dit geeft rechters meer mogelijkheden om overeenkomsten in hoger beroep te vernietigen, mocht dat in een uiterst geval nodig zijn. Door naar grove schendingen te verwijzen, zorg ik dat aanbestedende diensten en winnende ondernemers niet constant hoeven te vrezen dat reeds gesloten overeenkomsten worden vernietigd.”
In geval van ‘grove’ schendingen van het aanbestedingsrecht kan in ‘uiterste’ gevallen waar het ‘nodig’ is, het gerechtshof in hoger beroep de aanbestede overeenkomst alsnog vernietigen. En als vernietiging dan eigenlijk aan de orde is, dan kan het hof toch hiervan afwijken in verband met het algemeen belang of als alternatief beslissen om de looptijd van de overeenkomst in te perken. Met andere woorden: op papier klinkt het als een mooi verbetervoorstel, maar in de praktijk zal dit ondernemers niet of nauwelijks helpen.
Wat ondernemers wel helpt? Net als met veel oplossingen, mensen die kritisch zijn en openstaan voor oplossingen. Kritische inschrijvers die een dialoog opzoeken, al dan niet via marktconsultaties en nota’s van inlichtingen. Kritische aanbesteders die bij het beantwoorden van vragen en bezwaren zich afvragen wat er gebeurt als ze het antwoord beginnen met “ja” of “akkoord”. Kritische rechters die geen genoegen nemen met de beperkte en eenzijdige informatievoorziening van de gemeente, maar doorvragen naar de inschrijving, gebieden belangrijke stukken te overleggen of beoordelaars durven te bevragen. Mogelijkheden die de huidige praktijk en regelgeving reeds biedt, maar waar wel gebruik van moet worden gemaakt. Zullen we elk onze rol pakken?
De Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen schrijven voor dat sprake dient te zijn van ‘daadwerkelijke, snelle en effectieve rechtsbescherming’ bij aanbestedingen. Maar in hoeverre is daar sprake van als jaarlijks EUR 140 miljard via aanbestedingen in Nederland wordt uitgegeven en slechts een handvol bezwaren van ondernemers gehonoreerd wordt? En hoe kwalijk is het dat een voorzieningenrechter bij discussies moet oordelen in beperkte tijd met een onvolledig dossier? Natuurlijk zal een bezwaar dan eerder worden afgewezen!
Op 16 februari 2018 kopte het FD al: “Gemeenten en bedrijfsleven: aanbesteden moet beter”. De frustratie van (met name MKB-)bedrijven bij aanbestedingen leidde tot een Actieagenda Beter Aanbesteden. Hierin staat een breed scala aan aanbevelingen van aanbesteders en inschrijvers om de praktijk van aanbestedingen te verbeteren voor ondernemingen. Een in mijn ogen veel belangrijker gevolg van al deze aandacht en dit gelobby, was het onderzoek naar en de voorgestelde maatregelen voor de bescherming van inschrijvers ten opzichte van aanbestedende diensten bij de rechter. Want ja, er gaan zo nu en dan zaken niet goed bij aanbestedingen die leiden tot onterechte gunningen. Dan heb ik het niet over verkeerde bussen of speedboten in de uitvraag, maar over onterechte gunningen en verkeerde procedures. Rechtsbescherming van inschrijvers laat veel te wensen over.
Probleem geschetst aan de hand van een praktijkvoorbeeld
Stel dat een gemeente een aanbesteding uitschrijft voor het ontwerpen en bouwen van een nieuw gemeentehuis. In de eisen staat onder andere opgenomen dat de bouwer ervaring moet hebben met bepaalde modulaire systemen en bij de bouw hier ook gebruik van moet maken. Jij, als expert in het betreffende modulaire vraagstuk, weet dat er slechts drie spelers in de markt actief zijn die dit kunnen. En toch wordt een vierde partij de winnaar; een partij van wie jij weet dat die (i) niet die ervaring heeft en (ii) pretendeert modulair te zullen werken terwijl hij dat niet kan. Wat doe je?
In de praktijk steken partijen er tijd en moeite in om de gemeente hierop te wijzen en te overtuigen beter te onderzoeken of inschrijvers kunnen wat ze beloven. De gemeente? Die gaat af op de mooie blauwe ogen van deze winnaar of stuurt een e-mail met: “Ik neem aan dat je voldoet aan de eisen zoals je dat hebt opgenomen in je inschrijving?”. Ja natuurlijk!
En dan is inmiddels de periode van twintig dagen waarbinnen je bezwaar kunt maken tegen de uitkomst van de aanbesteding al bijna voorbij. Bezwaar maken, dat houdt in: een advocaat inschakelen die – indien zelf ook overtuigd – een kort gedingdagvaarding moet opstellen met alle bezwaren en een zittingsdatum moet vragen bij de kortgedingrechter. Op de zitting, waar in de regel in principe enkele uren voor wordt uitgetrokken, moet de rechter worden overtuigd dat hetgeen de voorgenomen winnaar zegt niet klopt en dat de gemeente bovendien de inschrijving niet goed heeft beoordeeld. Je staat hierbij al met 3-0 achter: je hebt geen inzage in de inschrijving van deze vermeende winnaar, je hebt geen zicht op de beoordeling en de stukken van de gemeente hierover en – niet zelden het geval – op de zitting zul je in een kort tijdsbestek het verweer van de gemeente horen, daarop moeten reageren en de rechter moeten overtuigen dat de gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld. Het is dan ook niet gek dat veel bedrijven deze stap naar de rechter überhaupt niet zetten.
Maar stel dat je deze stap zet, de rechter jou gelijk geeft en je dus de 3-0 achterstand weet om te zetten naar een 3-4 overwinning. Wat dan? In deze gevallen kan een aanbesteder in hoger beroep onder het mom van “nieuwe ronde, nieuwe kansen” het geschil opnieuw voorleggen aan het gerechtshof. Letterlijk een tweede kans voor de gemeente.
Stel dat je de stap naar de rechter hebt gezet, maar geen gelijk hebt gekregen? Dan staat het de gemeente vrij om de overeenkomst met de bouwer te sluiten en uitvoering eraan te geven. Dit gebeurt ook in de praktijk. En kun jij in hoger beroep om dit tegen te houden en het geschil opnieuw voor te leggen aan een rechter? Ja, in theorie wel, maar dat wordt hoogstens een pyrrusoverwinning. Het hof in hoger beroep mag de overeenkomst namelijk in zulke gevallen niet vernietigen. Je kunt hoogstens een nieuwe gerechtelijke (bodem)procedure starten voor schadevergoeding. Je moet dan in die procedure 1) aantonen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, 2) de rechter ten onrechte dat niet heeft geoordeeld in kort geding en 3) jij hierdoor schade hebt geleden. Dat is een tijdrovende en dure procedure voor (hoogstens) een relatief kleine tegemoetkoming aan jouw schade en de gemaakte kosten. Met andere woorden, alleen de grote zaken lenen zich hiervoor, niet de gemiddelde aanbesteding waar een bouwer op inschrijft.
De staatssecretaris heeft voor dit voorbeeld van ongelijke rechtsbescherming een oplossing voorgesteld. Hier zal deel 2 van dit blog over gaan.
De gemeente Maastricht sluit vier zorgaanbieders uit omdat zij te laat inschreven voor een aanbesteding. De aanbieders, die al jaren zorg leveren aan de gemeente, stellen dat ze de deadlines misten vanwege coronagerelateerde omstandigheden. Zij vechten het besluit van de gemeente aan bij de rechter. Volgens de rechter stelt de gemeente zich te formeel op.
De zorgaanbieders willen dat de gemeente de inschrijving alsnog accepteert. Als dat niet gebeurt ligt faillissement op de loer. Ook zijn er zorgen over de continuïteit van de zorg voor cliënten. Over de te late inschrijvingen bestaat geen twijfel, die zijn soms dagen na de deadline ingediend. Dat was echter te wijten aan omstandigheden door de coronacrisis, stelt jeugdzorgaanbieder NJoy4Kidz. De organisatie had naar eigen zeggen de handen vol aan de gevolgen van de schoolsluiting van medio december. Er was daardoor geen tijd om naar de lopende aanbesteding te kijken.
Slechte naam
De rechter stelde in de eerste zitting dat de gemeente zich te formeel opstelt. De advocaat van de gemeente Maastricht vond dat een van de zorginstellingen niet ontvankelijk moest worden verklaard omdat de andere vijf gemeenten aan wie de aanbieder zorg levert, niet gedagvaard waren. Daarop antwoordde de rechter: „De overheid is er toch voor en namens de burger? Een redelijk bekwame gemeente moet dit soort debatten voorkomen. Maar dit is kennelijk een overheid die oorlog wil en niet meedenkt met de burger. En Maastricht heeft al zo’n slechte naam.”
Andere zorgaanbieders hebben al aangegeven bezwaar te zullen maken als de rechter de zorgaanbieders in de zaak in het gelijk stelt. Volgens hen is dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
De uitspraak volgt op 11 maart.
Bron: DeLimburger.nl
Iemand bij Ajax vergeet de naam van Sébastian Haller aan te vinken op een lijst voor de UEFA en twee dagen later hoor je pleiten voor het ontslag van algemeen directeur Edwin van der Sar. Wat is dat toch in Nederland dat we niet meer kunnen accepteren dat mensen af en toe een fout maken? Mijn vader zei altijd dat hij het een slecht teken vond als mensen nooit een fout begingen. “Mensen die altijd alles foutloos doen”, zo zei hij, “werken te zorgvuldig en te langzaam. Als je iets wilt bereiken in het leven, moet je doorpakken en accepteren dat er af en toe iets mis gaat.”
Deze levensles heb ik altijd onthouden en ik geloof er ook heilig in. Vrolijk fouten makend (en van anderen accepterend) volg ik mijn levenspad en ik voel me er zeer gelukkig bij. Maar misschien heb ik daarom ook zo’n moeite met de manier waarop we in het aanbesteden met kleine fouten (vergissingen) omgaan.
Een recent voorbeeld: DJI (Dienst Justitiële Inrichtingen) heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een mangelstraat ten behoeve van de wasserij van de Penitentiaire Inrichting Veenhuizen. WSD heeft tijdig op de Opdracht ingeschreven. Bij haar inschrijving heeft WSD een referentieopdracht gevoegd. Deze heeft als startdatum 24 september 2019 en als einddatum 24 september 2029.
Maar, zegt DJI, als de startdatum 24 september 2019 was dan kun je voor deze opdracht nog geen twee jaar onderhoud hebben uitgevoerd (wat de eis was). Het blijkt inderdaad een vergissing en het bedrijf vraagt of ze dit mogen herstellen en een nieuwe referentie indienen. Je voelt het al aankomen, DJI zegt dat dit niet gecorrigeerd mag worden, en ook de rechter vindt dat (ECLI:NL:RBDHA:2020:14040).
Maar waarom eigenlijk niet? Laten we er eerst eens met ons gewone nuchtere boerenverstand naar kijken. Verandert een inschrijving door een andere referentie? Ik zou zeggen van niet. Het wordt niet duurder of goedkoper, er verandert niks in het plan van aanpak, de planning verandert niet, het wordt niet meer of minder duurzaam, het MVO-gehalte verandert niet, feitelijk verandert er helemaal niks aan de inschrijving. Wat is dan het probleem?
De rechter zegt het volgende: “Daar komt bij dat dit formulier – zoals door DJI met juistheid is gesteld – een wezenlijk onderdeel vormt van de inschrijving.”
Maar is dat wel zo? We maken in de aanbestedingswereld een onderscheid tussen de selectiefase en de inschrijving. We noemen de partijen ook anders. In de selectiefase praten we over ‘gegadigden’ en in de gunningsfase over ‘inschrijvers’.
Het SAG-arrest zegt het volgende: “Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Hof van Justitie EG (C-599/10, 29 maart 2012)
Dit gaat dus duidelijk over de inschrijvingsfase en niet over de selectiefase. SAG kunnen we dus vergeten als het gaat over een referentie.
Met het Manova-arrest ligt het anders: “Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure. Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen. (ro. 39 en 40)” Hof van Justitie EU (C-336/12, 10 oktober 2013) op eur-lex.europa.eu.
Dit gaat over een gepubliceerde balans en dus wel over de selectiefase. Hier staat simpel gezegd dat het te herstellen stuk al moet bestaan (1) en dat het ontbrekende stuk niet ‘op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt’ (2).
Dat laatste puntje is het probleem, want wat zie je in het hedendaagse aanbesteden? Aanbestedende diensten nemen gewoon in algemene zin op dat het ontbreken van een deel van de inschrijving leidt tot uitsluiting. In feite sluiten ze hiermee dus iedere kans op het herstel van een foutje uit. Dat ze hiermee soms ook uitstekende leveranciers uitsluiten, en ons de belastingbetalers duperen, wordt voor het gemak maar vergeten.
Toegegeven, het verweer van het bedrijf klinkt niet erg sterk: “Ondanks onze intensieve aanpak van de inschrijving hebben wij over de regel (gedurende een periode van minimaal twee jaar) heen gelezen. Anders hadden wij uiteraard een andere referentie ingevuld en opgestuurd.” Het is niet echt handig om als inschrijver over een regel ‘heen te lezen’ (ondanks een intensieve aanpak…).
Toch heb ik er wel begrip voor. Veel aanbestedingen zijn zo uitgebreid en ingewikkeld geworden dat ze zelfs voor ‘redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers’ (SIAC) als voor ‘behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers’ (Succhi di Frutta) een diepe bron van ergernis zijn.
Zonde! Dit bedrijf had gewoon de beschikking over een goede referentie en toch mogen ze niet meedoen. Misschien was dit wel verreweg de beste en meest duurzame inschrijver. Hier gaat echt iets mis. Trouwens, ook erg jammer dat Haller niet mee mag doen in de UEFA-cup. Wat een wereldspits is dat.
De ministerraad heeft ingestemd met een set nieuwe maatregelen ter verbetering van de rechtsbescherming bij aanbesteden. De nieuwe maatregelen moeten erop toezien dat klachten tijdig worden afgehandeld en dat ondernemers een duidelijker motivering krijgen als hun inschrijving niet tot gunning leidt. Daarnaast ligt er een voorstel voor aanpassing van de Gids Proportionaliteit.
Het is de bedoeling dat elke publieke opdrachtgever in de toekomst over een klachtenloket beschikt, met duidelijke termijnen. Staatssecretaris Keijzer bereidt een wetsvoorstel voor om in de Aanbestedingswet 2021 de verplichting op te nemen voor alle aanbestedende diensten tot het instellen van een dergelijk onafhankelijk loket. Dat kan ook in de vorm van een (regionaal verband). Ondernemers moeten daardoor kunnen rekenen op tijdige klachtafhandeling. De klachtafhandeling wordt gemonitord om de voortgang van de professionalisering van de klachtafhandeling te bewaken. Aanbestedende diensten moeten daarnaast beter motiveren waarom ondernemers opdrachten niet gegund krijgen.
Als het wetsvoorstel erdoorheen komt zal er ook een wijziging ten aanzien van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) plaatsvinden. De CvAE moet al vóór inschrijving een advies kunnen uitbrengen, waardoor de adviezen meer impact krijgen.
Wijziging Gids Proportionaliteit
Naast het maatregelenpakket ontvangt de Tweede Kamer ook een ontwerp van een gewijzigd Aanbestedingsbesluit met een aanpassing van de Gids Proportionaliteit. Daarover vroeg Keijzer in november 2019 al advies aan de Adviescommissie Gids Proportionaliteit. Volgens Keijzer passen sommige publieke opdrachtgevers rechtsverwerkingsclausules te strikt toe. “Dit leidt tot rechtsverwerking in gevallen waarin dat onredelijk is en resulteert in een gevoel van onrechtvaardigheid bij opdrachtnemers”, schrijft ze aan de Tweede Kamer. Ondernemers ervaren de toepassing van dergelijke clausules als ‘doorgeslagen’. De wijziging van de Gids Proportionaliteit heeft tot doel buitensporige toepassing van rechtsverwerkingsclausules in te perken.
De Tweede Kamer heeft vier weken de tijd om te reageren op het voorstel.
Bron: Rijksoverheid.nl
In deze podcast spreken we Suzanne Brackmann over het onderwerp rechtsbescherming. Suzanne zou je kunnen kennen als aanbestedingsadvocaat en eigenaar van Brackmann aanbestedingsspecialist. Ze helpt inschrijvende partijen met juridisch advies, procesvoering en begeleiding bij aanbesteden. Als je meer wilt weten over haar carrière en hoe ze in het aanbestedingsvak terecht is gekomen, lees dan zeker het interview met Suzanne van december.
We refereren in het interview ook naar het interview met Anke Stellingwerff Beintema.
Rechtsbescherming is natuurlijk een breed onderwerp. Dat maakt het ook zo interessant. We hebben het onder meer over rechtsbescherming als de aanbesteding in volle gang is: onderzoeksplicht en rechtsverwerkingsclausules. Ook praten we over het kort geding dat mogelijk volgt: moet een klager of rechter niet inzicht krijgen in de inschrijvingen van de tegenpartij? Tot slot komt ook rechtsbescherming na een gesloten contract aan bod: wat als dan blijkt dat de winnaar zich niet aan de eisen houdt, kan je daar als marktpartij nog iets mee?
Stellingen die we aan Suzanne Brackmann voorleggen zijn:
• Bij een rechtszaak moet een inschrijver altijd inzicht krijgen in de inschrijving van de winnende partij.
• Aanbestedende diensten hollen de rechtsbescherming van inschrijvers uit met rechtsverwerkingsclausules.
• Als afgevallen inschrijvers een aanbestedende dienst na een gesloten contract wijzen op een wezenlijke wijziging in de opdracht, dan wordt daar niets mee gedaan.
• Als een inschrijver de aanbestedende dienst tijdens een aanbesteding wijst op een fout, dan hebben de aanbestedende diensten onderzoeksplicht. In de praktijk wordt deze onderzoeksplicht onvoldoende uitgevoerd.
Het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid start een pilot waarbij het ministerie in gesprek gaat met leveranciers die arbeidswetten overtraden. Dat moet ertoe leiden dat leveranciers de regels in de toekomst beter gaan naleven. Dat schrijft minister Koolmees aan de Tweede Kamer.
De pilot volgt op een onderzoek naar de mogelijkheden die de Aanbestedingswet 2012 biedt om bedrijven die arbeidswetten meermaals overtreden uit te sluiten van overheidsopdrachten. De minister kiest voor gesprekken met leveranciers omdat de Aanbestedingswet weinig ruimte biedt voor het uitsluiten van leveranciers die over de schreef zijn gegaan. De wet schrijft voor dat uitsluiting proportioneel moet zijn en inschrijvers de kans moeten krijgen verbetering te laten zien. Het uitsluiten van leveranciers is volgens Koolmees daarom ‘juridisch zeer complex en in de praktijk moeilijk uitvoerbaar’. Ook aanvullende maatregelen lijken weinig effectief. De Haagse Inkoopsamenwerking had in 2018 en 2019 slechts te maken met vier leveranciers die een boete ontvingen voor het overtreden van de arbeidswet.
De pilot moet ervoor zorgen dat beboete leveranciers de arbeidswet in de toekomst beter na gaan leven. Bij ernstige overtredingen kan het ministerie alsnog kiezen voor het beëindigen van het contract. De pilot duurt tot en met 2023.
De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) stelt in een van haar meest recente adviezen dat een ingediende klacht over de relatieve beoordelingsmethode gegrond is. Het hanteren van een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ bij twee subgunningscriteria is in deze zaak volgens de CvAE in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.
De ingediende klacht draait om een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor WMO-vervoer waarbij een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van rank reversal is toegepast. Rank reversal houdt in dat de relatieve beoordeling, waarbij inschrijvende partijen met elkaar worden vergeleken, opnieuw gerangschikt worden indien een inschrijvende partij wegvalt of wordt toegevoegd.
De commissie acht de relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van rank reversal in dit geval in strijd met de Aanbestedingswet, Europese wetgeving en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Dit omdat de inhoud van de scoreregels van de subgunningscriteria pas na inschrijving vast komen te staan. Die inhoud kan de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk beïnvloeden, schrijft de CvAE. Daarbij vindt de commissie dat het risico bestaat dat de opdracht niet wordt gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving. De aanbestedende dienst handelt volgens de commissie in dit geval in strijd met art. 2.114 van de Aanbestedingswet.
Relatieve beoordeling toepassen
De commissie benadrukt dat relatieve beoordeling met rank reversal in bepaalde gevallen nog wel toe te passen is, mits de inhoud van de scoreregels van een of meer subgunningscriteria de voorbereiding van de inschrijvingen niet wezenlijk kan beïnvloeden. Verder adviseert de commissie aanbestedende diensten alle inschrijvingen met elkaar te vergelijken indien gebruik wordt gemaakt van een relatieve beoordeling met rank reversal, en niet alleen met de beste inschrijving. De methode is volgens de commissie niet geschikt voor eendimensionale éénvoudige gunningscriteria die objectief meetbaar zijn, wel voor inkoopprocedures met complexe gunningscriteria en inschrijvingen.
Bron: CvAE
Als je met een paar aanbestedingen meeloopt raak je al snel gewend aan de grillen van de inkopers. Vragen beantwoorden ze zo vaag mogelijk, en fouten worden zelden toegegeven. Toch weten ze ook altijd weer te verrassen.
Afgelopen maand alleen al hadden we weer genoeg voorbeelden. Een inkoper die weigert toe te geven dat de leidraad onduidelijk is bijvoorbeeld, en vervolgens alle inschrijvingen terzijde moeten leggen omdat niemand de leidraad heeft begrepen. Het zal eens aan de inkoper liggen.
Af en toe lijkt het bijna machtsmisbruik. Zoals de ambtenaren die ‘vakantiereces’ in hun aanbesteding opnemen, en inschrijvers vragen om vóór maandag 4 januari 7 uur ’s ochtends (!) hun inschrijving in te dienen. Het doet denken aan de middelbare school, de leraren die het Hemelvaartsweekend inluiden met huiswerk voor maandagochtend.
Wat kun je als inschrijver doen tegen dit soort gestuntel? Je hebt een paar vragenrondes waarin je ongelijkheid aan kunt tonen en je onvrede kunt uiten. Maar de praktijk wijst uit dat inkopers daar meestal niks mee doen. En aan het eind van de rit kun je een rechtszaak aanspannen als de aanbesteding niet in je voordeel is geëindigd. Maar een rechter zal waarschijnlijk zeggen dat je van tevoren had moeten klagen. De bekende Grossman-regel: wie z’n mond houdt tot na de gunning, heeft z’n recht op klagen verspeeld.
Blijkbaar is klagen dus de oplossing. Maar ook daar zitten een paar addertjes onder het gras. Allereerst komt je klacht altijd terecht bij iemand van de Aanbestedende Dienst. De slager keurt zijn eigen vlees. Daarna kun je nog met je klacht terecht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts, maar dat advies is niet bindend en in de praktijk vrijwel onbruikbaar.
Ook zal je klacht je niet geliefder maken bij de inkoper. Vergelijk het met een proefwerk op diezelfde middelbare school; geen enkele leerling gaat de docent wijzen op fouten of slordigheden, want dat zal z’n cijfer vast niet ten goede komen. En aanbestedingen gaan over samenwerkingen van meerdere jaren, dan wil je niet degene zijn die direct al vervelend begint te doen. Uiteindelijk zul je je klacht vaak ook nog moeten uitvechten bij de rechter, waarmee je sowieso iedere mogelijkheid tot samenwerking verspeeld hebt.
Elke inschrijver die dus denkt een goede kans te maken zal wel twee keer nadenken om die winkans op het spel te zetten en de AD te wijzen op een onduidelijke of onrechtmatige aanbesteding. Niemand durft een klacht in te dienen totdat ze verloren hebben. De klas roept pas wat er allemaal mis was met het proefwerk zodra de eerste onvoldoendes binnen zijn.
De dialoog tussen de onschendbare inkoper en de kwetsbare inschrijver is op dit moment nog een ouderwetse machtsverhouding, waar je niks durft te zeggen totdat je toch al niks meer te verliezen hebt. Die ouderwetse verhouding is inmiddels wel een keertje uit de mode, en staat uiteindelijk een eerlijk en goed aanbestedingsproces in de weg.
Wordt het daarom niet eens tijd om anoniem klagen te introduceren? Zonder het risico op imagoschade durven aanbieders misstanden aan te kaarten die voor alle inschrijvers van belang zijn. Met een anoniem meldpunt doorbreek je de aloude hiërarchie, en geef je inschrijvers eenzelfde onschendbaarheid als de inkopers nu hebben. Wie weet heeft het bedrijfsleven eind dit jaar dan ook een vakantiereces.
“De parels in mijn carrière zijn de momenten dat ik win voor een eiser met een echte rechtsvraag”, stelt Anke Stellingwerff Beintema, advocaat en partner bij Maasdam Broers Fischer advocaten. “Winnen voor de eiser (oftewel de inschrijvende kant) is het meest uitdagend, omdat zij bij voorbaat al met 1-0 achterstaan. Dit heeft te maken met de beperkte rechtsbescherming.”
Iedere maand interviewt AanbestedingsCafe.nl een vooraanstaande aanbestedingsadvocaat over zijn/haar carrière, visie en ervaringen.
Hoe ben je in aanraking gekomen met het aanbestedingsrecht?
“Ik heb een master privaatrecht en Europees recht gevolgd. Er zijn maar weinig onderwerpen die beide richtingen dekken. Dus toen ik een scriptie moest schrijven heb ik voor Europees aanbestedingsrecht gekozen. Dit rechtsgebied vond ik erg interessant. Daarom heb ik, toen ik in 2001 de advocatuur in ging, ook gesolliciteerd bij Loyens & Loeff. Zij zochten namelijk iemand met kennis van het aanbestedingsrecht.”
Wat vind je zo leuk aan het aanbestedingsrecht?
“Je hebt veel soorten cliënten in verschillende sectoren, dat maakt het divers. Ook beslaat aanbestedingsrecht alle werkzaamheden van een advocaat: begeleiding van aanbestedingsprocedures, advisering en procederen. Daarnaast vind ik het prettig dat het geen eindeloos durende procedures zijn. Je hebt ook rechtsgebieden, waarin alleen geadviseerd wordt en waarbij je nooit bij een rechtbank terecht komt. Of rechtsgebieden waar je ellenlange bodemprocedures hebt. Aanbestedingsrecht is het beste van de drie werelden.”
“Ik vind ook alles even leuk. Sommige advocaten zien procederen als een doel, maar ik vind het mooier om resultaat te bereiken, zonder dat de gang naar de rechter nodig is. Daar krijg ik meer voldoening van.”
“Ik vind het mooier om resultaat te bereiken zonder dat de gang naar de rechter nodig is”
Anke Stellingwerff Beintema, aanbestedingsadvocaat
Welk moment in je carrière heeft de meeste indruk gemaakt?
“De momenten wanneer ik win voor een eiser en er echt een rechtsvraag aan de orde komt. Dat blijft mij altijd het meest bij. Lang geleden voerde ik een procedure voor Douwe Egberts. Er was gevraagd om koffie met een duurzaamheidskeurmerk, maar moet je daar al over beschikken op moment van inschrijving of pas op moment van uitvoering? Dit was een van de eerste uitspraken, waarin werd geoordeeld dat als het in het programma van eisen staat, dat je er pas bij uitvoering over hoeft te beschikken. Nu is het standaard rechtspraak. Je draagt als advocaat dus bij aan het rechtsgebied.”
Als je naar de aanbestedingspraktijk in Nederland kijkt, hoe doen we het dan?
“Op het vlak van rechtsbescherming zie ik wel verbeterpunten. Als eiser ben je nu altijd in het nadeel. Je schrijft een dagvaarding en pas op de zitting hoor je het verweer. Je kunt wel een beetje anticiperen op het verwachte verweer, maar toch is het redelijk improviseren tijdens de zitting.”
“Een ander aandachtspunt is dat hoger beroep meestal geen zin heeft. Eén rechter bepaalt dus in een snelle procedure over jouw zaak. En meestal verliest de eiser. Dat is merkwaardig, want je gaat niet zomaar naar de rechter. Je kunt nog in hoger beroep, dan maak je misschien nog kans op een schadevergoeding, maar niet meer op de opdracht. Dat is beperkte rechtsbescherming, vind ik. Terwijl er best wat overheidsopdrachten zijn, waarbij het gunnen helemaal niet zo’n spoed heeft. Dan kan best wel een arrest in turbo spoedappèl afgewacht worden.”
Waarom verliest de eiser nu meestal?
“Onder meer vanwege het eerste punt: een schriftelijke ronde ontbreekt. Dus de eiser kan een minder goed verweer voeren tegen het verweer van de aanbestedende dienst. Aanbestedende diensten kunnen zich ook makkelijk verschuilen achter de bedrijfsvertrouwelijke informatie van de beoogde winnaar. En de rechter is vervolgens lijdelijk en vraagt niet door of vraagt niet om inzage in de inschrijving van de beoogde winnaar. In België belandt de hele inschrijving van beide partijen bij de rechter. Dan kan hij met zijn eigen ogen nakijken of er iets is misgegaan. Als eiser ben je in Nederland altijd op een achterstand.”
Als een schriftelijke ronde wordt toegevoegd, vergroot dit dan de winkans van eisers?
“Ja dat denk ik wel. En die schriftelijke ronde vindt nu door corona ook plaats. Rechters willen de zitting zo kort mogelijk houden en vragen het verweer van de aanbestedende dienst al op voorhand op papier. Dit krijgt de eiser ook te zien. Het gevolg is een veel beter debat. Ik vind dit een eerlijker proces, want de zaak wordt gewonnen op de inhoud en niet omdat iemand te weinig tijd heeft om zich voor te bereiden op het verweer. Ik heb gehoord dat rechters dit ook een positieve ontwikkeling vinden in aanbestedingszaken, dus hopelijk wordt dit na corona voortgezet.”
“Het probleem voor de eiser blijft natuurlijk wel dat er geen inzage is in de inschrijving van de winnaar. Rechters doen zich erg lijdelijk voor. Dat hoort opzichte ook wel bij een civiele procedure, maar het is niet wenselijk.”
“Ook na corona hopelijk een schriftelijke ronde bij aanbestedingsrechtszaak”
Anke Stellingwerff Beintema, aanbestedingsadvocaat
Heb je tot slot nog tips voor de aanbestedende dienst en de inschrijver?
“De aanbestedende dienst zou ik willen adviseren om vragen van inschrijvers serieus te nemen. Kijk hierbij ook goed naar de vraag achter de vraag en antwoord niet altijd per definitie ‘nee’. Hou hierbij ook de belangen van de inschrijver in het vizier en zoek naar manieren om hierin tegemoet te komen zonder dat dit uiteraard afbreuk doet aan de eigen belangen.”
“Voor de inschrijver: wees precies in het opstellen van je inschrijving. Ik zie vaak dat er veel wordt vergeten door inschrijvers. Dan wordt aan mij gevraagd: kan dit nog hersteld worden? Er zijn zeker mogelijkheden voor herstel, maar zelfs al zou een aanbestedende dienst herstel willen toestaan, dan nog mag dit niet zomaar. Het voelt erg zuur als je een simpele post vergeet in te vullen en de aanbestedende dienst je dan uitsluit. Terwijl de aanbestedende dienst ook een goede aanbieding mist. Dit is in niemands belang. Wees dus zorgvuldig.”
Significant Synergy deelt regelmatig interessante jurisprudentie op het gebied van aanbesteden. Deze keer een casus over het gebruiken van een verkeerde naam in Negometrix.
De gemeente Venlo (hierna: de Gemeente), heeft een Europese aanbesteding gehouden met voorselectie voor sociale en specifieke diensten op sociaalmaatschappelijk terrein. Gegadigden konden hun aanmeldingen indienen via de digitale tendermodule van Negometrix.
Op 5 juli 2019 heeft de Gemeente per brief aan de combinatie Buurtteams medegedeeld dat zij samen met gegadigde RadarUitvoering wordt uitgenodigd tot het indienen van een Inschrijving. Per brief van 1 oktober 2019 deelt de Gemeente aan Buurtteams mede dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Incluzio. Incluzio behoort tot hetzelfde concern als RadarUitvoering. Incluzio had zich in zowel de selectie- als gunningsfase ingeschreven, en alle documenten waren gesteld op naam van Incluzio. Als reden voor het feit dat in de brief van 5 juli 2019 de naam van RadarUitvoering is gebruikt, voert de Gemeente aan dat Incluzio voor de aanmelding gebruik heeft gemaakt van het Negometrix-account van RadarUitvoering. Hierdoor wordt in de brief de naam van de houder van het Negometrix-account genoemd in plaats van de naam van de daadwerkelijke inschrijver Incluzio. Buurtteams vordert hierom in kort geding dat de inschrijving van Incluzio ongeldig wordt verklaard.
De voorzieningenrechter gaat hierin niet mee. Voldoende aannemelijk is dat de vermelding van RadarUitvoering in de brief van 5 juli 2019 berust op een vergissing van de Gemeente en dat er vanuit moet worden gegaan dat de aanmelding in werkelijkheid is ingediend door Incluzio. Dit kan men vaststellen aan de hand van de onderdelen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Deze is op naam van Incluzio ingediend bij de Gemeente. De inschrijving van Incluzio is niet ongeldig.
Juridisch gezien
Van belang is dat uit een aanmelding ondubbelzinnig blijkt wie deze heeft ingediend. Indien dit het geval is, kan de aanmelding niet ongeldig worden verklaard om de simpele reden dat deze is ingediend middels een verkeerd account. De ingediende stukken zijn leidend, niet het aanbestedingsplatform.
Algemeen
De voorzieningenrechter oordeelt dat:
➢ Gebruikmaking van het Negometrix account van RadarUitvoering door Incluzio heeft niet tot gevolg dat een UEA dat is gesteld op naam van Incluzio in feite door RadarUitvoering is ingediend;
➢ De Gemeente heeft met de geopenbaarde onderdelen van het UEA voldoende aannemelijk gemaakt dat de aanmelding door Incluzio is ingediend. De Gemeente kon wegens geheimhouding volstaan met het openbaren van deze onderdelen;
➢ Het account is een medium dat voor de aanmelding wordt gebruikt. Door wie de aanmelding wordt ingediend moet worden vastgesteld aan de hand van de aanmelding zelf.
In relatie tot de praktijk
✓ Let goed op wie de aanmelding heeft ingediend! Als uitgangspunt geldt dat de ingediende stukken, in het bijzonder het UEA, de naam vermelden van de daadwerkelijke gegadigde. Noem daarom die naam in je correspondentie met gegadigden, niet de naam van het account op de tendermodule;
✓ Ben je inschrijver of gegadigde? Maak het de aanbestedende dienst makkelijk en handel vanuit het account waarop je daadwerkelijk gaat inschrijven.
Bron: Gerechtshof Den Haag 10 maart 2020, ECLI:NL:RBDHA:2019:13433
Significant Synergy is Premium Partner van Aanbestedingscafe.nl.
Decentrale overheden kunnen sinds vorige week gebruik maken van de handleiding ‘Burgerinitiatieven en het aanbestedingsrecht’. De handreiking is opgesteld door de VNG en het ministerie van Binnenlandse Zaken en is bedoeld om ambtenaren te ondersteunen bij het vinden van de juiste plaats voor burgerinitiatieven in relatie tot het aanbestedingsrecht.
De nieuwe handreiking moet ervoor zorgen dat gemeentelijke beleidsmedewerkers, inkopers en burgerinitiatieven de gewenste positie voor burgerinitiatieven in relatie tot het aanbestedingsrecht vinden. Burgers nemen steeds vaker het initiatief om in de eigen buurt of stad iets bij te dragen en nemen soms ook taken over die eerder bij de gemeente lagen. Het uitdaagrecht (Right to Challenge) maakt dit mogelijk. Tegelijkertijd gaven gemeenten en burgerinitiatieven in een onderzoek van de Nationale Ombudsman aan dat zij het aanbestedingsrecht als obstakel ervaren in relatie tot burgerinitiatieven.
Vijf routes
De handreiking ‘Burgerinitiatieven en het aanbestedingsrecht’ moet uitkomst bieden. Gemeenten kunnen op vijf verschillende manieren ondersteuning bieden aan initiatieven in relatie tot het aanbestedingsrecht. Onder andere door voor een voorbehouden aanbesteding te kiezen of de aanbesteding ‘burgerinitiatief-proof’ te maken’.
Zowel inkopers die burgerinitiatieven willen ondersteunen zonder in strijd te handelen met het aanbestedingsrecht als burgerinitiatieven die meer willen weten over aanbesteden en het aanbestedingsrecht, kunnen de handreiking gebruiken. De handreiking is hier te bekijken.
Uit de Monitor Sociaal Domein 2020 blijkt dat er grote verschillen zijn in de mate van samenwerking tussen gemeenten en aanbieders. Ook blijven de administratieve lasten bij aanbestedingen hoog. Hugo de Jonge, minister van Volksgezondheid, wil gemeenten ondersteunen met kennisdeling en standaardisatie. Daarnaast blijft hij zich inzetten voor een herziening van de Europese aanbestedingsrichtlijn binnen het sociaal domein, schrijft hij aan de Tweede Kamer.
De Jonge beloofde eind oktober een kwalitatief onderzoek naar aanbesteden in het Sociaal Domein uit te laten voeren toen hij de resultaten van een kwantitatief onderzoek en de Monitor gemeentelijke zorginkoop naar de Tweede Kamer stuurde. Het kwalitatieve onderzoek met de titel ‘Monitor sociaal domein 2020’, onderschrijft de kwantitatieve onderzoeken die eerder al werden uitgevoerd naar inkoop en aanbesteden binnen het Sociaal Domein.
Met het nieuwste onderzoek worden vier actielijnen met aanbevelingen onderscheiden. Zo moet weloverwogen inzet van inkoop en contracteren worden bevorderd met kennisdeling en moet een verbeterde de samenwerking tussen gemeenten en aanbieders leiden tot goede zorg en ondersteuning. Standaardisatie moet de administratieve druk verlichten. Ten slotte moet inkoop ingericht worden als een continu leer- en verbeterproces om transformatiedoelstellingen te behalen. De Jonge zet bij alle actielijnen in op het delen van kennis en praktijkervaringen en het aanbieden van handreikingen en opleidingen.
Europastrategie
De Jonge pleit daarnaast al geruime tijd voor een aanpassing van de Europese aanbestedingsrichtlijn binnen het sociaal domein. De hoge administratieve lasten en minimale grensoverschrijdendheid, zoals bleek uit eerder onderzoek door Deloitte, pleiten volgens De Jonge voor afschaffing. Hij informeert de Tweede Kamer over de resultaten van zijn inspanningen. Er zijn vooralsnog weinig concrete acties vanuit de EU in reactie op Nederlandse initiatieven om de problemen in het sociaal domein zichtbaar te maken. Hij ziet wel dat andere Europese lidstaten worstelen met dezelfde problematiek. “Een Europese aanbestedingsprocedure is in veel gevallen slecht geschikt om de beste zorg voor burgers te realiseren waarbij continuïteit, lokaal partnerschap en samenwerking voorop staan”, schrijft hij. De Jonge blijft zoeken naar medestanders binnen de EU en onderhoudt contact met fracties binnen het Europees Parlement.
Wet maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015
Om een brug te slaan tussen de huidige praktijk en een eventuele wijziging van het aanbestedingsrichtlijnen heeft De Jonge een Wetsvoorstel maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015 opgesteld. Nu de internetconsultatie voor het voorstel is gesloten, gaat het naar de Raad van State. Om gemeenten te helpen de transitie te maken worden voor deze nieuwe wet handreikingen opgesteld. In 2021 volgen pilots waarbij de nieuwe wet in de praktijk wordt gebracht.
Direct nadat ik op de website European procurement newsfacts gelezen had dat de grootste denkers over het evenredigheidsbeginsel uitgenodigd zouden worden voor een Europese congres over dit onderwerp, begon ik mijn koffer te pakken. En inderdaad, de volgende dag zat de uitnodiging in de mail. Mijn veelgeroemde publicatie ‘proportionality in a developing European Procurement Realism’ (met maar liefst 156 voetnoten) was in Europa ingeslagen als een bom, en werd in de internationale vaktijdschriften beschreven als ‘the first real insightful conclusion about proportionality’. Ik had echter in eigen land scherpe kritiek en grove verwijten gekregen, vooral uit orthodoxe aanbestedingskringen. Mijn lidmaatschap van de vereniging van aanbestedingsrecht was zelfs met onmiddellijke ingang opgezegd.
Het congres werd gehouden in Rome en dat gaf mij de mogelijkheid om het nuttige met het aangename te combineren. Samen met mijn Duitse collega Herr Doctor Günther Wollschein, de eminente rechtsgeleerde uit Bonn, die verscheidene boeiende voetnoten heeft geschreven bij het Connexxion-arrest, bezocht ik het Piazza San Pietro (Sint-Pietersplein), dat door Bernini werd ontworpen. Op het plein staan ook twee fonteinen (uit 1612 en 1675) en een Egyptische obelisk. In de top van de obelisk is volgens de legende een stuk van het kruis aangebracht waaraan Jezus gestorven is.
We wandelden richting de obelisk, maar ik merkte aan Günther dat hij niet op zijn gemak was. Aan de voet van de obelisk keek Günther spiedend over het plein, alsof hij achter ieder heiligenbeeld een vijand vermoedde. Hij kwam wat dichterbij en zei toen zachtjes : “You were right, you cannot skip the proportionalityprinciple.” Ik deinsde achteruit. Met niet aflatende ijver had hij mij de afgelopen maanden bekritiseerd. En nu, hier in het aanzicht van de grootste Vaticaanse kunstschatten, gaf hij zijn ongelijk toe. Ik wilde reageren, maar hij was te snel. Hij maakte zich met een ruk uit de voeten en verdween uit zicht, verdwijnend achter een groep nonnen van de Orde der Benedictinessen.
De volgende dag begon het congres en tot mijn verbazing was Günther afwezig. Misschien was hij gewoon te laat, misschien… Ik maakte me zorgen.
De eerste spreker was een Belg, prof. dr. Ewout B. Vandendunge, die in Oxford doceerde, en furore had gemaakt door een prikkelende dissertatie getiteld “The proportionality principle in a rapidly changing procurement environment”. Vandendunge was onbetwistbaar dé expert op dit gebied. Het grootste bezwaar dat ik tegen hem had, was echter zijn adamsappel, een enorm onsmakelijke knoeperd, waar je, of je wilde of niet, naar moest blijven kijken.
De broodmagere Belg had ook dit keer veel noten op zijn zang. Hij beweerde dat iedereen het Connexxion-arrest al jaren verkeerd interpreteerde. Algemeen werd aangenomen dat het Connexxion-arrest inhield dat een proportionaliteitstoets bij een ernstige fout niet nodig was, tenminste, als volgens de aanbestedingsvoorwaarden, deze inschrijver zonder meer moest worden uitgesloten. De formulering in het arrest was echter zo onduidelijk, dat volgens Vandendunge de betekenis juist precies omgekeerd was.
VandenDunge boog zich voorover, waardoor zijn adamsappel nog groter leek dan normaal. De zaal was doodstil geworden en op zachte toon zei hij: “Denk nu eens na mennekes, uit overweging 2 van de richtlijn volgt dat het evenredigheidsbeginsel algemeen van toepassing is op procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Dat kunde ge dan toch niet zomaar uitzetten” De zaal was doodstil, en ik merkte dat door de verschillende snelheden van de simultaanvertalers er steeds op andere plekken onrust uitbrak.
Nu weet ik dat het evenredigheidsbeginsel in overweging 1 van de richtlijn staat, maar met een schok besefte ik dat de wakkere Belg de oude richtlijn 2004/18 bedoelde, en niet 2014/24. Die richtlijn was van toepassing toen het Connexxion-arrest werd uitgesproken. Maar eigenlijk deed dat er niet toe.
Inwendig juichte ik van vreugde. Dit was precies wat ik al jaren beweerd had. Iets wat algemeen van toepassing is, een beginsel nota bene, kun je niet zomaar uitsluiten door een tekstje in de aanbestedingsstukken. Stel je voor dat dat ook zou mogen bij het transparantie of het gelijkheidsbeginsel. Een algemeen beginsel is van toepassing op elke aanbesteding!
De adamsappel had mij inmiddels echter zo in zijn greep dat ik, als ik in het bezit van een scherp mes was geweest, hem op dat moment, eigenhandig had verwijderd. Toch drong wat hij gezegd had door tot in de diepste krochten van mijn geest. Een algemeen beginsel kun je niet uitsluiten. Dat was precies wat ik al jaren beweerd had. De vakbladen hadden mij gedemoniseerd, de aanbestedingselite had mij uitgelachen, ik was ontslagen als redacteur van de Tender Nieuwsbrief. Maar ik had gelijk gekregen: het evenredigheidsbeginsel was altijd van toepassing.
Drie maanden na het congres kreeg ik een email van Günther Wollschein. Het was hem allemaal teveel geworden en hij had zich teruggetrokken uit de aanbestedingswereld. Hij was in zijn geboorteplaats Brünhoff am Rhein een winkeltje in naald en garen begonnen en was gelukkiger dan ooit.
Noot van de schrijver: Ik ben op dit moment de verzamelde columns van Godfried Bomans aan het lezen, wellicht heeft dat wat invloed gehad op mijn schrijfstijl.
Mona Keijzer, staatssecretaris van Economische Zaken, kondigt in een kamerbrief aan dat zowel het aangekondigde plan ter verbetering van de rechtsbescherming bij aanbesteden als het vervolgprogramma van Beter Aanbesteden, in het eerste kwartaal van 2021 vorm krijgen. Beiden waren eind 2019 al aangekondigd door Keijzer.
Keijzer verwacht begin 2021 een integraal plan voor de verbetering van rechtsbescherming naar de Tweede Kamer te kunnen sturen. Dit plan komt mede tot stand door de ingestelde klankbordgroep die zich heeft gebogen over maatregelen op diverse deelgebieden, zoals klachtafhandeling vóór het moment van inschrijving. De klankbordgroep werd in het leven geroepen nadat onderzoeksbureau KWINK in 2019 onderzoek deed naar de rechtsbescherming bij aanbesteden.
Wel schrijft de staatssecretaris dat niet alle obstakels zijn weggenomen: “De klankbordgroep heeft niet voor alle onderwerpen een oplossing gevonden. Dit geldt met name voor de wens van ondernemers voor laagdrempelige geschilbeslechting bij gunnings- en selectiebeslissingen. Dit is geschilbeslechting op het moment dat er een voorlopig gunningsbesluit ligt, en er dus al een winnaar is aangewezen. In deze gevallen is er sprake van een meerpartijenverhouding: naast de klagende partij is ook de winnaar direct belanghebbende. Dit is complexe materie die nog nader verkend moest worden.”
Vervolgprogramma Beter Aanbesteden
Naast het plan ter verbetering van de rechtsbescherming bij aanbesteden komt er ook een vervolg op het programma Beter Aanbesteden. Dat liep tot de zomer van 2019. Omdat zowel aanbestedende diensten als ondernemers aangaven behoefte te hebben aan een structureel vervolg wordt er gewerkt aan een opvolgend programma. VNO-NCW/MKB-Nederland en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten hebben daartoe het initiatief genomen.
“Het programma zal zich onder andere richten op dialoog en samenwerking tussen overheden en ondernemers en het creëren van bewustwording over hoe aanbesteden kan bijdragen aan het ondersteunen van het MKB en aan maatschappelijke doelen”, schrijft Keijzer aan de Tweede Kamer.
PIANOo zal vanaf het eerste kwartaal van 2021 landelijke ondersteuning gaan bieden. Hiervoor wordt jaarlijks 1,5 miljoen euro vrijgemaakt.
“Aanbestedingsrecht is zo interessant, omdat je nog veel zelf moet invullen”, vertelt Suzanne Brackmann. Zij is een ervaren aanbestedingsadvocaat en eigenaar van advocatenkantoor Brackmann Aanbestedingsspecialist. “Als je voor een zaak pleit, komt het nog wel eens voor dat je het kwartje bij de rechter ziet vallen.”
Iedere maand interviewt AanbestedingsCafe.nl een vooraanstaande aanbestedingsadvocaat over zijn/haar carrière, visie en ervaringen.
Hoe ben je in aanraking gekomen met het aanbestedingsrecht?
“Ik ben niet vanaf het eerste moment advocaat in de aanbestedingspraktijk. In het begin van mijn carrière werkte ik bij een groot Zuidas-kantoor en deed veel bouwrechtzaken. Na ongeveer twee jaar kwam er een vraag binnen van een aannemer: ‘we zijn bezig met een aanbesteding en ik heb een vraag, kan ik deze bij jou kwijt?’ Ik had geen idee waar dit precies over ging, maar ik ben het gaan onderzoeken. Intern kon niemand mij echt vertellen wat aanbesteden inhield. Tot ik een wettenbundel vond met daarin een richtlijn. Toen wist ik dat ik mijn specialisatie had gevonden.
We zijn nu bijna 25 jaar verder. Het vak heeft zich natuurlijk ontwikkeld en er zijn inmiddels allerlei leerstukken, waaronder het leerstuk van de abnormaal lage prijs en het leerstuk van de wezenlijke wijziging. Maar toen ik begon, was dit er nog helemaal niet. Er was zelfs geen Nederlands recht. We hadden alleen een Europese richtlijn en er was een wetje dat zei dat die richtlijn Nederlands recht was. Dat maakte het ook erg leuk. Veel vraagstukken behandelde ik op basis van de beginselen, onderbuikgevoel en rechtsgevoel. Zo is het begonnen voor mij.”
Vervolgens ben je een eigen kantoor begonnen.
“Na tien jaar besloot ik inderdaad in 2004 om mijn eigen kantoor te beginnen. Het was toen duidelijk dat ik zou focussen op het aanbestedingsrecht. Sinds een aantal jaar krijgen we ook steeds meer vragen van klanten die niet honderd procent de kern van het aanbestedingsrecht raken, maar daar wel aan gerelateerd zijn. Denk aan contractvragen, zoals: een opdrachtnemer gaat failliet, wat nu? En: ik kan het niet meer doen voor de prijs in de offerte, wat zijn de mogelijkheden? Dat is dus wel bijzonder: dat we vanuit een specialisme nu weer verbreden.”
Wat vind je zo leuk aan het aanbestedingsrecht?
“Juridisch is het aanbestedingsrecht interessant, omdat je ontzettend veel zelf moet bedenken. Het recht is namelijk niet uitgekristalliseerd. Als advocaat werk je daardoor mee aan de ontwikkeling van het rechtsgebied. Daarnaast natuurlijk omdat het procesrecht is. Je kunt blijven corresponderen, maar uiteindelijk moet er een keuze gemaakt worden: gaan we procederen of niet? En dat procederen is voor advocaten de kers op de taart. Daarin komt alles samen.
Aanbestedingsrecht gaat inhoudelijk ook echt ergens over. In mijn allereerste jaren als advocaat deed ik ondernemingsrecht en ging het over aandeelhoudersconstructies. Dat vond ik best van een hoog abstractieniveau. Nu kijk ik om me heen en ik zie dingen waar ik bij betrokken ben geweest. Dat kan het onderhoud van een weg zijn of het uniform van de boa. Die concreetheid spreekt mij erg aan.”
“Juridisch is het aanbestedingsrecht interessant, omdat je ontzettend veel zelf moet bedenken. Het recht is namelijk niet uitgekristalliseerd.
Suzanne Brackmann, aanbestedingsadvocaat
Waar procedeer je vaak over?
“Een zaak die veel terugkomt is de herbeoordeling: de inschrijver is niet tevreden over de punten die hij heeft gekregen en wil dat er nogmaals naar de beoordeling van zijn inschrijving wordt gekeken. Dat is een veelvoorkomende vraag, maar leidt zelden tot succes. Een vraag met een grotere winkans is de herbeoordeling van de winnende partij. Dus: ik begrijp niet waarom de nummer 1 deze punten heeft gekregen.
Deze vraag kreeg ik in een van mijn allereerste zaken. Dit was een kortgedingprocedure over een aanbesteding voor bedrijfskleding. Mijn cliënt was een inschrijvende partij en zei: ik snap waarom ik deze punten heb gekregen, maar ik snap niet waarom de nummer 1 heeft gewonnen.
Dit was in de tijd dat de eisen aan de gunningsbeslissing nog niet zo nauw omschreven waren. We hebben toen betoogd dat we ook willen weten waarom de nummer 1 zijn punten heeft gekregen, want misschien klopt dit wel niet. Tijdens deze zaak zag ik het kwartje vallen bij de rechter en dan weet je dat het goed gaat komen. Ik zeg niet dat dit de opmaat is geweest voor hoe het nu in de wet is geregeld, maar dit soort uitspraken zijn wel onderdeel van de ontwikkeling van het rechtsgebied.”
Welke ontwikkeling valt je op sinds de start van je carrière?
“25 jaar geleden was het sentiment rondom aanbesteden erg negatief. Ik kreeg vaak de vraag: kun jij voorkomen dat we moeten aanbesteden? Die vraag krijg ik nu misschien nog maar één keer per jaar. Dat is een stuk ontwikkeling, kennis en volwassenwording van aanbestedende diensten en bedrijven.”
Als je naar de aanbestedingspraktijk in Nederland kijkt, hoe doen we het dan?
“We doen het best goed, al zijn we niet het braafste jongetje van de klas zoals wel eens beweerd wordt. Ik heb een vrij algemeen beeld dat Duitsland en Denemarken het wel een tandje beter doen. Hier is het aanbestedingsrecht vooral eenvoudiger en strakker geregeld. Als ik het afzet tegen de rechtspraak van het Hof van Justitie, dan heeft Italië een probleem. Maar ook Slovenië, Spanje en Frankrijk komen met enige regelmaat terug in de arresten. Maar laten we eerlijk zijn: ook Nederland.”
“25 jaar geleden was het sentiment rondom aanbesteden erg negatief. Ik kreeg vaak de vraag: kun jij voorkomen dat we moeten aanbesteden? Die vraag krijg ik nu misschien nog maar één keer per jaar.
Suzanne Brackmann, aanbestedingsadvocaat
Waar kan Nederland in verbeteren?
“Hier ligt een voortrekkersrol voor aanbestedende diensten. Zij zouden aanbestedingen minder formalistisch moeten maken. Neem bijvoorbeeld de uitsluitingssanctie. Deze is vrij streng en zo creëert de aanbestedende dienst geen ruimte voor zichzelf om een partij niet uit te sluiten. Deze sanctie komt in erg veel leidraden terug. Mijn tip: beperk dit nu eens tot het hoogstnoodzakelijke. Dus alleen die gedragingen met uitsluiting sanctioneren die ook echt tot uitsluiting moeten leiden.”
Mooie tip. Heb je er ook een voor de inschrijvende kant?
“Ja: elke inschrijving is maatwerk. Schrijf je inschrijving naar de aanbestedende dienst. Dat betekent ook dat als je wordt beoordeeld op meerwaarde, dat je moet kijken naar de doelstellingen die de dienst heeft voor deze aanbesteding. Stem daar je meerwaarde op af. Het klinkt simpel, maar ik zie dat inschrijvers nog steeds de neiging hebben om vooral hun eigen verhaal te vertellen. Mijn tip: ga op de stoel van de aanbestedende dienst zitten en vertel je eigen verhaal, maar zo dat de aanbestedende dienst zijn vraag en zijn probleem herkent en de oplossing ervan waardeert.
Significant Synergy deelt regelmatig interessante jurisprudentie op het gebied van aanbesteden. Deze keer een casus over een te laat ingediende gedragsverklaring aanbesteden.
De provincie heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd om een contract te kunnen sluiten voor het onderhoud van de glasvezelinfrastructuur ten behoeve van bruggen en sluizen. Op de
aanbestedingsprocedure zijn de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en het
Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing. De
onderneming R. heeft na een uitnodiging daartoe een inschrijving ingediend. Zij heeft bij de inschrijving echter geen gedragsverklaring aanbesteden (GVA) ingediend, waar de provincie wel om heeft gevraagd. Om deze reden heeft de provincie de inschrijving van R. als ongeldig terzijde gelegd.
R. is het niet eens met de uitsluiting. Zij stelt dat de wijze waarop zij de
aanbestedingsstukken heeft begrepen in lijn is met artikel 7.10.2 ARW 2016
Daarin is bepaald dat de aanbesteder niet verlangt dat een onderneming bij
haar inschrijving gegevens en inlichtingen op een andere wijze verstrekt, als deze gegevens en inlichtingen in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) kunnen worden gevraagd. R. stelt dat de GVA is bedoeld als bewijs dat geen van de door de provincie gehanteerde uitsluitingsgronden op haar van toepassing zijn. Dit verklaart R. ook in het UEA. De GVA geeft dus inlichtingen die de provincie ook uit het UEA kan verkrijgen. Als uitgangspunt geldt daarom dat de provincie in de inschrijving genoegen moet nemen met het UEA en alleen van de inschrijver die in aanmerking komt voor gunning een GVA mag verlangen.
Het resultaat
De voorzieningenrechter oordeelt dat:
• Op grond van artikel 1.22 Aw 2012 mag een aanbestedende dienst gemotiveerd afwijken van voorschriften uit het ARW 2016. De provincie heeft in dit geval gemotiveerd waarom zij al bij inschrijving over de GVA wilde beschikken. Zij voldoet daarmee aan artikel 1.22 Aw 2012.
In relatie tot de praktijk
• Als je een inschrijver bent, zorg dan dat je alle gevraagde documenten op tijd aanlevert. Als je niet zeker weet of/hoe een bepaald document moet worden aangeleverd, vraag dit dan in het kader van de nota van inlichtingen.
• Als je een aanbesteder bent die gebruikmaakt van het ARW 2016 maar afwijkt van een of meer bepalingen daarin, motiveer dit dan goed!
Aanbesteders mogen gemotiveerd afwijken van de voorschriften uit
het ARW 2016. Dit vloeit voort uit artikel 1.22 van de Aanbestedingswet 2012.
Bron: Rechtbank Den Haag 27 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:8792
Significant Synergy is Premium Partner van Aanbestedingscafe.nl.
In Nederland komt het steeds vaker voor dat inwoners van een straat, buurt of wijk zelf aan de slag gaan met een maatschappelijk vraagstuk. Ze gaan zelf het buurthuis exploiteren, het groenonderhoud doen of de zorg leveren aan hun buren. Deze buurtinitiatieven hebben vrijwel nooit een winstoogmerk. Ze hebben ook niet de ambitie om te concurreren met anderen of om te professionaliseren. Deze ‘buurtinitiatieven’ vragen de gemeentelijke overheid regelmatig om steun.
En dan gebeuren er interessante dingen.
Burgerinitiatieven zijn immers bij de huidige stand van het recht ‘ondernemer’ in de zin van de Aanbestedingswet. Een ondernemer is elke entiteit die ongeacht winstoogmerk of wijze van financiering een product of dienst aanbiedt op een markt. Als dan vervolgens ook alle andere elementen van de definitie van ‘overheidsopdracht’ gelden, dan moeten gemeenten het initiatief opeens aanbesteden.
Dat is op zichzelf al vreemd natuurlijk. Het initiatief ligt bij een paar buurtbewoners. Gemeenten moeten aanbesteden als ze willen financieren. En vervolgens kunnen de buurtbewoners die het initiatief zijn gestart het initiatief verliezen aan andere ‘ondernemers’. Het initiatief is hun initiatief niet meer.
Dit doet zich natuurlijk allemaal een beetje vreemd voor. En praktisch gezien hoeft het ook allemaal niet zo problematisch te zijn. Veel buurtinitiatieven vragen immers financiering voor bedragen ver beneden de Europese drempelwaarden. Enkelvoudig onderhandse verlening is dan mogelijk. En anders is altijd nog de route van het subsidiëren mogelijk. Zo denkt men.
Het probleem is echter dat aanbestedingsrecht, maar ook het subsidierecht dat steeds meer van het aanbestedingsrecht overneemt, bij uitstek een rechtsgebied is dat zich leent voor economisch imperialisme. De politiek filosoof Rutger Claassen bedoelt hiermee dat de economische wetenschap overal economie van maakt, overal markten ziet, altijd schaarste aanwezig acht die de overheid moet verdelen. De aanbestedingsjuristen en steeds meer bestuursrechtjuristen doen mee aan dat imperialisme.
De definitie van ondernemer bijvoorbeeld is zo ruim, dat natuurlijk vrijwel iedereen die iets aanbiedt aan een ander daaronder valt. Door het begrip ‘buurtinitiatief’ te economiseren, valt het direct onder het begrip ‘ondernemer’. Waarom zou je onder de drempel enkelvoudig gunnen aan een ondernemer? Met aanbestedingsrecht an sich is niets mis. Maar door de reikwijdte van het aanbestedingsrecht op deze manier op te rekken, door overal schaarste en economie te zien, slaan we wellicht door.
Dat zien we ook in de jurisprudentie over schaarse subsidies. Nergens in de wetsgeschiedenis is te vinden dat overheden subsidies via een soort concurrentiemechanisme moeten verdelen. Toch is in de jurisprudentie deze trend zichtbaar, waarbij men inspiratie put uit het aanbestedingsrecht. Ook het subsidierecht raakt dus steeds mee ‘ge-economiseerd’, terwijl het primair bedoeld is om maatschappelijk wenselijke activiteiten te financieren. Daar hoeft helemaal geen economie bij te komen kijken. Er is geen schaarste. De enige die een buurtinitiatief uitvoert is de buurt zelf. Er zijn geen andere ‘ondernemers’ die een gelijke kans moeten krijgen op de financiering.
Als we burgerinitiatieven waardevol achten, dan lijkt het mij belangrijk de economisering ervan (alsook de economisering van het subsidierecht overigens) te heroverwegen.
Tot voor kort gingen alle rechtbanken in Nederland ervan uit dat het Grossmann-arrest inhield dat het niet voldoende was om vragen te stellen. Er moest ook een kort geding aanhangig gemaakt worden.
Dat vond de Rechtbank Midden-Nederland in 2016 ook nog (ECLI:NL:RBMNE:2016:1480): “Voor zover Krämer meent dat zij door het stellen van haar vraag in Negometrix tijdig haar bezwaar tegen de wijziging heeft geuit, volgt de voorzieningenrechter haar daarin niet. Zoals het gerechtshof Den Haag in genoemd arrest heeft overwogen, en zoals IJbouw in dit verband terecht heeft aangevoerd, kan het stellen van een vraag niet gelijk worden gesteld aan het maken van bezwaar.”
Vorig jaar hebben echter drie (nieuwe?) rechters van de rechtbank Midden-Nederland gevonnist dat vragen stellen wel voldoende was, en dat een inschrijver zijn rechten niet verspeelde als hij geen kort geding aanhangig maakte.
ECLI:NL:RBMNE:2019:5093 Rechtbank Midden-Nederland: “Voor zover Provincie Utrecht en DOVA en Strukton vinden dat van een proactief inschrijver ook kan worden verlangd dat hij een kort geding opstart onmiddellijk nadat het aan hem duidelijk wordt dat de aanbestedende dienst zijn bezwaren verwerpt dan gaat dit standpunt niet op. Uit het Grossmann-arrest kan dit niet worden opgemaakt. De strekking van dat arrest is dat er geklaagd moet worden op een moment dat de aanbestedende dienst er nog wat aan kan doen, en dat is hier gebeurd.”
Voor de goede orde, dit is onjuist. Wie ook de andere taalversies van Grossmann leest, kan niet anders dan concluderen dat er een kort geding aanhangig dient te worden gemaakt. Grossmann gaat wel degelijk uit van een beroepsprocedure bij een door de lidstaat vastgestelde instantie. (“challenges it before the body responsible”, “attaquer celle-ci devant l’instance responsable” en “vor der zuständigen Stelle anzufechten”).
Het mag duidelijk zijn dat dit tot verwarring gaat leiden. In een zaak bij de rechtbank Den Haag (over een aanbesteding met een geraamde waarde van €242.500.000), werd er door de advocaat van de klagende partij fijntjes op gewezen dat Grossmann volgens de rechtbank Midden-Nederland niet inhield dat er een kort geding aanhangig moest worden gemaakt. Zijn cliënt had namelijk in de twee vragenrondes haar bezwaren tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure aangekaart, en dat was volgens hem voldoende.
De reactie van de rechtbank Den Haag is opmerkelijk: “Het beroep van Protinus op twee vonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland gaat niet op, aangezien die uitspraken een andere situatie betreffen. Daarin was immers geen sprake van een rechtsverwerkingsclausule zoals aan de orde in de onderhavige aanbesteding, waarbij al vóór de bekendmaking van de gunningbeslissing in kort geding diende te worden opgekomen tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure.”
Dit suggereert dat er dus een rechtsverwerkingsclausule moet zijn opgenomen. Dit lijkt mij echter totaal niet relevant. Ook zonder rechtsverwerkingsclausule geldt Grossmann gewoon.
Er is bij deze rechtszaak nog iets aan de hand. De staat krijgt een uitbrander van de rechter omdat ze geen beroep doet op Grossmann: “De Staat heeft aangevoerd op die clausule geen beroep te doen. Op zichzelf is de Staat – anders dan Protinus – weliswaar van oordeel dat de (aangepaste) rechtsbeschermingsclausule toelaatbaar is, maar hij prefereert een inhoudelijke rechterlijke toetsing met betrekking tot de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure. Kennelijk stelt de Staat hier zijn eigen belang voorop, wat niet goed valt te rijmen met het karakter van een aanbestedingsprocedure, waarin de Staat ook rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van alle inschrijvers en in het bijzonder de ‘winnaars’. Van de Staat had dan ook mogen worden verwacht dat hij zich op de – volgens hem dus rechtmatige – rechtsbeschermingsclausule had beroepen indien Protinus deze – ook volgens hem – niet in acht heeft genomen. Indien een beroep op een dergelijke clausule zou mogen worden overgelaten aan de discretie van de aanbestedende dienst kan dat leiden tot favoritisme en/of willekeur, welk risico hoe dan ook moet worden uitgesloten.”
Dat gaat wel heel ver. De rechter wil bepalen welke verdediging de staat zou moeten voeren. Dat is best vreemd. Bovendien kan ik me indenken dat de staat over zo’n grote aanbesteding ‘een inhoudelijke rechterlijke toetsing’ wil. Het gaat om een kwart miljard! Dan verdienen inschrijvers toch juist een inhoudelijk oordeel.
De vraag die mij het meeste bezighoudt is waarom de rechtbank Den Haag niet gewoon zegt dat Midden-Nederland ernaast zit. Het lijkt alsof ze de rechtbank Midden-Nederland in bescherming nemen, door te zeggen dat er bij deze aanbesteding nu eenmaal een rechtsverwerkingsclausule is, waardoor er sprake is van ‘een andere situatie’. Maar hiermee creëer je in feite weer nieuwe onduidelijkheid. Dit suggereert namelijk dat Grossmann niet opgaat als er geen rechtsverwerkingsclausule is!
Hoe werkt dat tussen rechtbanken? Het is toch heel vreemd dat de ene rechtbank structureel anders over Grossmann oordeelt dan de andere? Nogmaals, het ging hier om een aanbesteding met een geraamde waarde van €242.500.000. Dan kan het toch niet zo zijn dat het uitmaakt waar het kort geding dient?
Vorig jaar februari schreef ik een column naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Oost-Brabant. Dit vonnis gaat over een verklaring van de belastingdienst, een van de bewijsstukken om aan te tonen dat op de ondernemer geen uitsluitingsgrond van toepassing is. Uit het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant volgt dat bewijsstukken, zoals een verklaring van de Belastingdienst, op het tijdstip van inschrijving door de betrokken instantie moeten zijn afgegeven, ook al hoeven zij pas ná inschrijving op verzoek van de aanbesteder te worden verstrekt.
In mijn column plaatste ik een kritische kanttekening bij dit vonnis. De rechtbank Oost-Brabant baseert zijn oordeel op de letterlijke tekst van artikel 2.89 lid 3 van de Aanbestedingswet. Hierin staat dat de verklaring van de belastingdienst op het tijdstip van indiening van de inschrijving (of verzoek tot deelneming) niet ouder mag zijn dan 6 maanden. Daarmee is naar mijn mening niet gezegd dat de verklaring vóór het indienen van de inschrijving moet zijn afgegeven. De Aanbestedingswet bepaalt ook niet dat een inschrijver op het tijdstip van het indienen van zijn inschrijving al in het bezit moet zijn van de bewijsstukken en in de parlementaire geschiedenis is daarvoor ook geen aanwijzing te vinden. Een verklaring die na het indienen van de inschrijving door de betrokken instantie is afgegeven, is (normaliter) niet ouder dan zes maanden gerekend vanaf het tijdstip van inschrijving en voldoet aan de letterlijke tekst van artikel 2.89 van de Aanbestedingswet. Naar mijn mening moet de aanbesteder deze verklaring dan ook als bewijsstuk accepteren.
Tot mijn spijt gaat de rechtsontwikkeling de andere kant op. De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) vindt namelijk ook dat bewijsstukken vóór het tijdstip van inschrijving door de betrokken instantie moeten zijn afgegeven, zo blijkt uit een advies van 24 juli 2020. De CvAE leidt dit net als de rechtbank Oost-Brabant af uit artikel 2.89 (en art. 2.13.9 ARW, de pendant van art. 2.89 Aw). De CvAE licht dit oordeel helaas niet toe.
Opvallend is dat de CvAE in de Europese Aanbestedingsrichtlijn wel ruimte ziet voor ruimhartigere regeling. Artikel 2.89 van de Aanbestedingswet zou verder gaan dan nodig is. Maar hier hebben ondernemers weinig aan. Dit betekent namelijk dat de Nederlandse wetgever eerst de Aanbestedingswet moet aanpassen, voordat aan de nodeloos strenge praktijk een einde kan worden gemaakt. Dat gaat waarschijnlijk niet gebeuren, zeker niet op korte termijn. Dus ondernemer, houd je bewijsstukken up to date!
Een deelnemer van een raamovereenkomst mag drie keer een ‘natte handtekening’ inleveren in plaats van een elektronische handtekening. Kan hij dan, als hij het een vierde keer doet, uitgesloten worden?
Deze vraag stond centraal in een rechtszaak [EJEA 20-100] in juli dit jaar.
Wat voorafging
Na een Europese aanbestedingsprocedure is een Combinatie geselecteerd voor de percelen 3 en 5 van de Raamovereenkomst ‘Projectbeheersing’. Op grond van de Raamovereenkomst wordt de Combinatie, samen met de overige gecontracteerde partijen, door Rijkswaterstaat uitgenodigd om in minicompetities mee te dingen naar andere overeenkomsten. De Combinatie heeft ingeschreven op verschillende minicompetities binnen de Raamovereenkomst.
Kort voor de uiterste inschrijvingstermijn van een minicompetitie, constateerde een van de combinanten dat de autorisatie voor de vereiste digitale handtekening was verlopen. De Combinatie heeft daarop toestemming gekregen van Rijkswaterstaat om, naast het tijdig uploaden van de aanbestedingsdocumenten, de originele inschrijving met ‘natte’ handtekeningen fysiek af te geven bij Rijkswaterstaat. De Combinatie heeft die minicompetitie vervolgens gewonnen.
Hierna heeft de Combinatie nog twee keer op dezelfde wijze ingeschreven op een minicompetitie binnen de Raamovereenkomst. Deze inschrijvingen zijn als geldig aangemerkt.
Toen ging het mis
Op 10 december 2019 is de Combinatie door Rijkswaterstaat uitgenodigd om in te schrijven op de minicompetitie voor het project ‘inrichting van en beheersen van financieel en capaciteitsmanagement’.
De Combinatie heeft daarop ingeschreven door, net als de vorige keren, de aanbestedingsstukken te uploaden in TenderNed en fysiek de originele inschrijving, met natte handtekeningen, in te leveren bij Rijkswaterstaat tegen afgifte van een ontvangstbevestiging.
Maar toen kreeg de Combinatie op 12 februari 2020 het volgende bericht:
“Met betrekking tot uw inschrijving delen wij u mede dat uw inschrijving ongeldig is verklaard om de volgende reden(en): De ondertekening van uw inschrijving voldoet niet aan de eisen die Rijkswaterstaat hieraan stelt. Conform het gestelde in de Uitnodiging tot Inschrijving dienen Inschrijvingen ondertekend te worden met een gekwalificeerde elektronische handtekening conform Verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014. Ik heb derhalve uw inschrijving ter zijde gelegd.”
Op 18 februari 2020 heeft de Combinatie bezwaar gemaakt tegen de ongeldigverklaring van de inschrijving en verzocht om een herstelmogelijkheid. Rijkswaterstaat heeft dat bezwaar op 20 februari 2020 ongegrond verklaard.
De rechtszaak
De Combinatie stapte vervolgens naar de rechter om de Staat te gebieden de ongeldigheid van de inschrijving in te trekken.
De rechter geeft in haar oordeel aan dat de toestemming voor een natte handtekening in 2019 afgegeven was, omdat het een noodsituatie betrof. Gelet op het gelijkheidsbeginsel was Rijkswaterstaat niet eens verplicht om zich zo coulant op te stellen. De Combinatie had zich dit moeten realiseren.
Volgens Rijkswaterstaat betrof het een eenmalige toestemming vanwege de noodsituatie. De Combinatie brengt hier tegenin dat er sprake was van een algemene toestemming, omdat zij ook tijdens volgende minicompetities onder de Raamovereenkomst op die wijze mocht inschrijven. Hiervoor kan de Combinatie echter geen stukken overleggen die de juistheid van de stelling onderbouwen.
Volgens de rechter lag aan de toegestane uitzondering een concrete noodsituatie ten grondslag. Waarom zou de Combinatie ook een uitzonderingspositie in mogen nemen bij afwezigheid van zo’n situatie? Zeker nu de Combinatie heeft aangegeven dat het vrij simpel is om een nieuwe autorisatie voor de vereiste handtekening te verkrijgen en dat zij daarover inmiddels weer beschikt. De door de Combinatie gestelde algemene toezegging zou, ten opzichte van de andere inschrijvers, ook in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel.
Rekening houdend met het essentiële belang van het gelijkheidsbeginsel in het aanbestedingsrecht, waarmee de Combinatie bekend moet zijn geweest, mocht de Combinatie er niet op vertrouwen dat zij ook in deze minicompetitie mocht inschrijven op een afwijkende wijze. Ook niet nadat de inschrijvingen in de twee eerdere minicompetities, waarbij ook een natte handtekening was gebruikt, niet ongelding waren verklaard. Volgens de rechter moet ervan uitgegaan worden dat dit laatste het gevolg was van onachtzaamheid van Rijkswaterstaat. De aanbestedende dienst heeft de inschrijving van de Combinatie dus op goede gronden als ongeldig aangemerkt.
Kennis van het aanbestedingsrecht opfrissen?
Deze case is één van de rechtszaken die Theo van der Linden gaat behandelen tijdens de kennissessie ‘Actuele aanbestedingsjurisprudentie’ op 21 oktober 2020. Op een speelse wijze zal Van der Linden de belangrijkste rechtszaken van het afgelopen half jaar behandelen.
TenderSuceces is partner van Aanbestedingscafe.nl.
Over de ruimte voor het herstel van een gebrek in een inschrijving is in de afgelopen decennia veel rechtspraak verschenen. Belangrijke mijlpalen vormen het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest van het Hof van Justitie EU. In het SAG ELV Slovensko-arrest formuleerde het Hof van Justitie een juridisch kader voor de bevoegdheid om een herstelmogelijkheid te bieden. In het Manova-arrest voegde het Hof van Justitie een element toe aan dit juridisch kader: als in de aanbestedingsstukken is vermeld dat bepaalde informatie of een bepaald stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt, is herstel van een gebrek niet toegestaan.
Het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest hebben gezorgd voor een meer eenduidige beoordeling van gebreken in een inschrijving in de Nederlandse rechtspraak. Vóór deze arresten hielden veel voorzieningenrechters er hun eigen juridisch kader op na. Zo woog de ene voorzieningenrechter mee of de aanbesteder een verwijt kon worden gemaakt van het gebrek, terwijl andere voorzieningenrechters deze omstandigheid buiten beschouwing lieten. Aan deze praktijk hebben het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest dus een einde gemaakt. Maar wie denkt dat de rechtspraak is uitgekristalliseerd, komt bedrogen uit.
In juni 2015 deed het hof Den Haag een opmerkelijk uitspraak. Hoewel in deze zaak de formulering van de aanbestedingsstukken in de weg stonden aan het bieden van een herstelmogelijkheid, moest de aanbesteder herstel van een gebrek toch toestaan. Het proportionaliteitsbeginsel noopte de aanbesteder daartoe, aldus het hof Den Haag.
Op deze proportionaliteitstoets is in de jaren daarop veelvuldig een beroep gedaan door onfortuinlijke inschrijvers. Inschrijvers boekten daarmee weliswaar niet veel succes, maar de proportionaliteitstoets als zodanig werd wel als uitzondering op de regel uit het Manova-arrest (geen herstel wanneer informatie of stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt) geaccepteerd.
In latere rechtspraak raakte de proportionaliteitstoets uit beeld. Rechters grepen terug op het Manova-arrest. Als bepaalde informatie of een bepaald stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt, is een herstelmogelijkheid niet aan de orde. Punt uit. Er is dan geen ruimte voor een proportionaliteitstoets. Aanleiding voor deze rechtspraak is het Connexxion-arrest van het Hof van Justitie.
Deze lijn wordt ook gevolgd in een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. De rechtbank overweegt dat het document dat door de klagende inschrijver is ingediend en een gebrek bevat op basis van de aanbestedingsstukken op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Het Manova-arrest dwingt de aanbesteder de inschrijving terzijde te leggen. Ruimte voor een proportionaliteitstoets is er niet, aldus de rechtbank.
Vervolgens zet de rechtbank de deur toch op een (klein) kiertje voor een proportionaliteitstoets. De klagende inschrijver deed een beroep op het eerder genoemde arrest van het hof Den Haag uit 2015. Zij betoogde dat het onthouden van een herstelmogelijkheid in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. De rechtbank verwerpt weliswaar dit betoog, maar niet omdat het hof Den Haag een onjuist beoordelingskader zou hebben gehanteerd. De rechtbank vind eenvoudigweg dat de feiten in die kwestie te veel afweken.
Bestaat er ruimte voor een proportionaliteitstoets, als de aanbestedingsstukken het verstrekken van bepaalde informatie of een bepaald document op straffe van uitsluiting voorschrijven? Het laatste woord hierover is waarschijnlijk nog niet gezegd of geschreven.
In juridische kringen is veel discussie over (het gebrek aan) rechtsbescherming van inschrijvers. Het best geïllustreerd wordt dit m.i. door mr. J.F. van Nouhuys in het Tijdschrift Aanbestedingsrecht:
“Hoe kan het dat als in drie instanties wordt geconcludeerd dat de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, de inschrijver die daarover terecht klaagt, toch met lege handen staat en ruim €38.000,- proceskosten moet vergoeden?” Beter kan het volgens mij niet weergegeven worden.
Mij valt ook op dat rechters vaak heel streng zijn voor inschrijvers (één kleine vergissing, terecht uitgesloten) terwijl ze soepel omgaan met aanbestedende diensten die fouten maken. Ik zal een zestal voorbeelden noemen.
Zo zegt de rechtbank Gelderland het volgende over hoe een criterium begrepen moet worden:
“Bij enigszins oppervlakkige beschouwing zou gemeend kunnen worden dat daaronder alle materialen vallen en dus ook materialen die niet kunnen worden hergebruikt, maar alleen vernietigd, zoals EPR-afval. Bij nauwkeuriger beschouwing is dat niet een voor de hand liggende lezing.” In mijn ogen moet het ook bij een eerste beschouwing gewoon volstrekt duidelijk zijn.
Succhi di Frutta zegt: “Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze.” Kortom, ook bij een enigszins oppervlakkige beschouwing moet duidelijk zijn wat er bedoeld wordt. Als er überhaupt een ‘nauwkeuriger lezing’ nodig is, is er iets mis.
Een ander voorbeeld: door een aantal bezwaren zijn er maar liefst vier gunningsbeslissingen. Bij de eerste drie is de inschrijving van een bedrijf gewoon geldig, maar bij de vierde gunningsbeslissing is er ineens sprake van een ongeldige inschrijving.
“Anders dan [eiseres] meent levert de enkele omstandigheid dat Enexis c.s. bij drie eerdere beoordelingen geen aanleiding zag om de inschrijving van [eiseres] ongeldig te verklaren respectievelijk [eiseres] uit ter sluiten van de procedure echter nog geen grond op om te oordelen dat Enexis c.s. bij de vierde beoordeling het recht moet worden ontzegd om [eiseres] uit te sluiten respectievelijk haar inschrijving ongeldig te verklaren.”
Waarom wordt een aanbestedende dienst niet gehouden aan de eerste beoordeling? Aanbestedende diensten moeten hun werk toch ook gewoon goed doen? Bedrijven mogen vrijwel nooit een foutje herstellen, waarom aanbestedende diensten dan wel?
En waarom zijn rechters zo soepel over gunningscriteria die evident onzinnig en oncontroleerbaar zijn. De rechtbank Den Haag vindt het geen enkel probleem dat bij een aanbesteding van bushokjes (!?) de ‘verfijnheid van het ontwerp’ en de ‘kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers’ meegewogen wordt in de beoordeling. Als je deze rechtszaak leest denk je dat je naar een uitzending van Monty Python kijkt. (“Your honor, the exquisite design of the ashtrays, provided by my client, are of the upmost importance for the quality-experience of the travellers and visitors”).
Sowieso humor dat de aanbestedende dienst in de motivering spreekt over de kwaliteitsbeleving van de reizigers en de bezoekers. Gaat u wel eens op bezoek in een bushokje?
Een vierde voorbeeld gaat over aanbestedende diensten die een raamovereenkomst afsluiten maar daarna individuele medewerkers buiten die raamovereenkomst laten inkopen. Dat heet Maverick-buying en is erg vervelend voor de bedrijven die die aanbesteding gewonnen hebben. Bij een aanbesteding voor hotelboekingen en vergaderaccommodaties, kwam de winnaar erachter dat er veel buiten haar om plaatsvond. Die partij had zich volgens de rechter gelijk bij de staat moeten beklagen over het feit dat er sprake was van een tekortkoming en/of een rechtmatige daad. Dat kan wel zijn, maar de rechter gaat er gemakshalve aan voorbij dat je als leverancier een zekere remming voelt om je klant al te streng en formeel aan te pakken. Ik zou hier wat meer begrip voor verwachten.
De vijfde zaak gaat over het meteen gunnen van een opdracht na een door de aanbestedende dienst gewonnen kort geding. Daarbij geldt dat uit het Xafax-arrest volgt dat elke vordering waarmee wordt beoogd ‘de overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen wegens strijd met aanbestedingsregels alleen kan worden toegewezen op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aw.’
Nu heeft de Rechtbank Gelderland geoordeeld dat dit ook van toepassing is op een meervoudig onderhandse aanbesteding. Maar artikel 4.15 gaat alleen over de publicatieplicht en de termijnen. Daar is helemaal geen sprake van bij een meervoudig onderhandse aanbesteding!
Het zesde voorbeeld is van de rechtbank Overijssel. Een gemeente heeft een aanbesteding in de markt gezet waarvoor ze maar liefst 54 beoordelingsaspecten hanteren. Dan zou ik zeggen dat inschrijvers er recht op hebben om te weten hoe de beoordeling van al die aspecten is. Ieder aspect heeft immers invloed op de totale score en kan het verschil maken tussen winnen en verliezen. Maar wat zegt de rechter: “Het gaat in dat kader te ver om van de Gemeente te verlangen dat zij in de voorlopige gunningsbeslissing aandacht schenkt aan alle (maar liefst 54) beoordelingsaspecten en dat zij per individueel beoordelingsaspect motiveert waarom er al dan niet aan is voldaan.” Ik zou echt niet weten waarom niet. Ze hebben toch zelf bedacht dat ze 54 beoordelingsaspecten willen hanteren.
Juridisch zal het allemaal wel kloppen, maar het voelt onrechtvaardig. Rechters zouden best wat strenger voor aanbestedende diensten mogen zijn. Dat zou de kwaliteit van aanbestedingen enorm ten goede komen.
Vijf vervoersmaatschappijen spannen een kort geding aan tegen het ministerie van Infrastructuur. Arriva, EBS, Keolis, Transdev en Qbuzz zijn het niet eens met de gunning van het hoofdrailnet aan de NS en willen voorkomen dat het kabinetsbesluit definitief wordt.
Volgens de vervoerders omzeilt staatssecretaris Van Veldhoven ‘met kunstgrepen’ nieuwe EU-regels voor Europees spoorvervoer, door de NS de exploitatie van het hoofdspoornet te gunnen. Aanleiding is de onderhandse gunning aan de NS, 4,5 jaar voor het aflopen van de huidige concessie. Van Veldhoven omzeilt hiermee inderdaad strengere Europese regels die buitenlandse concurrentie op het spoor moeten vergroten. Die nieuwe regelgeving gaat vanaf 2023 in.
Risico’s
Van Veldhoven stelde afgelopen zomer dat de keuze voor een aanbesteding te risicovol zou zijn. De aanbesteding zou in delen moeten worden opgeknipt en de procedure zou een testcase zijn voor de nieuwe Europese regels.
Vorige week ging de Tweede Kamer met de staatssecretaris in gesprek over marktwerking op het spoor en de gunning aan de NS. De Tweede Kamer blijft de gunning aan de NS steunen omwille van de stabiliteit van vervoer via het hoofdrailnet.
Nederland is positief over het door de Europese Commissie gepresenteerde witboek over het gelijktrekken van het speelveld op de interne markt. Het kabinet wel nog dat de Europese Commissie zaken verduidelijkt en aanpast in het nog te maken wetsvoorstel.
De Europese Commissie presenteerde het witboek op 17 juni jl. Een analyse van de Europese Commissie wijst uit dat bestaande instrumenten, zoals het EU-mededingingstoezicht, handelsakkoorden en aanbestedingsregelgeving niet afdoende zijn om verstoring van de interne markt tegen te gaan. Het gaat dan om verstoring van de markt door overheidssubsidies uit derde landen.
De Europese Commissie stelt drie aanvullende maatregelen voor. Zo zouden er na onderzoek corrigerende maatregelen getroffen moeten worden tegen partijen die actief zijn op de interne markt, afkomstig uit derde landen die staatssteun krijgen. Dat geldt ook voor verstoringen veroorzaakt door subsidies bij overnames. Ten slotte moet een aanvullend aanbestedingsinstrument zorgen voor een meldplicht voor bedrijven die mogelijk staatssteun genieten als zij zich inschrijven op een aanbesteding. Als tijdens het daaropvolgend onderzoek blijkt dat er inderdaad sprake is van marktverstorende overheidssteun, besluit de aanbestedende dienst of de aanbesteding verstoord wordt. Zo ja, dan wordt de inschrijver uitgesloten, eventueel ook voor de drie jaar daarna.
Aanvulling en verduidelijking
Het kabinet pleit ervoor in het nog te maken wetsvoorstel ook aandacht te geven aan andere vormen van verstoring van de interne markt, zoals goedkopere of exclusieve toegang tot data of goederen, of een ongereguleerde positie op de thuismarkt. In plaats van nationale toezichthouders, zou de Europese Commissie zelf de rol van toezichthouder op zich moeten nemen, om voldoende expertise en onpartijdigheid te waarborgen.
Daarnaast vraagt Nederland aandacht voor risico op vertraging als een inschrijvende partij onderworpen wordt aan een onderzoek, wil het kabinet dat criteria voor de genoemde onderzoeken in het witboek worden uitgewerkt en moet de verhouding tot bestaande instrumenten worden verduidelijkt. Zo wil Nederland dat wordt onderzocht of er integratie mogelijk is met internationaal aanbestedingsinstrument IPI, zodat de administratieve last voor aanbestedende diensten en bedrijven niet verder toeneemt.
De complete reactie van het kabinet is hier te lezen.
De Tweede Kamer kan tot medio september reageren op de reactie van het kabinet, waarna deze naar de EC gaat. Daarna is het aan de Europese Commissie om met wetsvoorstel te komen.
Per 1 augustus j.l. is de Wet Bibob gewijzigd. De wet biedt vanaf dat moment nog meer mogelijkheden om de integriteit van aanbestedingen na te gaan. De gewijzigde wet moet nog beter voorkomen dat de overheid strafbare feiten faciliteert.
De Wet Bibob, voluit de Wet Bevordering integriteitsbeoordeling door het openbaar bestuur, kon voorheen alleen worden toegepast op een aantal beleidsterreinen: bouw, ICT en milieu. Omdat grote overheidsopdrachten kwetsbaar zijn voor criminele activiteiten is de wet nu ook toepasbaar op alle andere beleidsterreinen binnen de overheid.
Controle antecedenten
Daarnaast kunnen aanbesteders meer inzicht krijgen in de bij inschrijvende partijen betrokken personen. “Het bestuursorgaan krijgt toegang tot meer justitiële gegevens; niet meer enkel de gegevens van de betrokkene en (indirecte) bestuurders, maar ook van een aantal categorieën derden”, is te lezen in het factsheet van het ministerie van Justitie en Veiligheid. Concreet betekent dat dat overheidsorganen bijvoorbeeld justitiële antecedenten na kunnen gaan van de personen die achter de schermen feitelijke zeggenschap hebben over degene die de vergunning heeft aangevraagd.
In de toekomst moeten het Landelijk Bureau Bibob en overheidsorganen, ook onderling, in staat zijn informatie over verdachte situaties uit te wisselen. Een derde aanpassing van de wet is op dit moment in de maak.
De aanbesteder moet bij de beoordeling van een inschrijving uitgaan van de stukken die hij heeft ontvangen. Volgens de rechtspraak is het herstel van een gebrek alleen in uitzonderlijke gevallen toegestaan. Het verbeteren of aanvullen van een inschrijving kan namelijk tot willekeur leiden, iets wat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie beogen uit te bannen. Naar mijn mening werkt de rechtspraak over het herstel van inschrijvingsgebreken willekeur juist in de hand.
Lot in handen van aanbesteder
Voor die willekeur zijn meerdere oorzaken aan te wijzen. Omwille van de ruimte behandel ik er op deze plaats één: de strikte lijn die in de rechtspraak wordt gehanteerd. Naar mijn mening is de rechtspraak in het algemeen erg streng. Herstel mag natuurlijk niet neerkomen op een wijziging van de aanbieding zelf, maar bij gebreken in bewijsmiddelen past naar mijn mening meer coulance dan nu het geval is.
Waarom is strenge rechtspraak een probleem? Dat leg ik uit.
Soms stellen aanbesteders zich coulant op bij het bieden van een herstelmogelijkheid. Inschrijvers hebben meestal geen weet van een herstelmogelijkheid die een ander is geboden, want de communicatie met individuele inschrijvers is niet openbaar. Als een aanbesteder een herstelmogelijkheid biedt, komt de kwestie dus meestal niet voor de rechter.
Soms zijn aanbesteders juist erg streng. Als de inschrijver die een fout heeft gemaakt zich niet bij terzijdelegging van zijn inschrijving neerlegt, komt de kwestie wel voor de rechter. Als de rechter een strikte lijn hanteert, wat vaak het geval is, is de kans groot dat een vordering gericht op het krijgen van een herstelmogelijkheid wordt afgewezen.
Het gevolg van de gang van zaken is dat een inschrijver voor zijn kans op een herstelmogelijkheid in belangrijke mate is aangewezen op de wijze waarop de aanbesteder omgaat met het gebrek in de inschrijving.
Uitspraak rechtbank Den Haag: een ondertekeningsgebrek
Een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag illustreert het dilemma. Uit dit vonnis blijkt dat een aanbesteder in 2019 bij een minicompetitie een ondertekeningsgebrek door de vingers heeft gezien. Hoewel op basis van de aanbestedingsstukken een digitale handtekening was vereist, nam de aanbesteder genoegen met een ‘natte’ handtekening. Er zou namelijk sprake zijn geweest van een “acute noodsituatie”, omdat – houd u vast – een van de combinanten zeer kort vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn had ontdekt dat haar autorisatie voor de vereiste digitale handtekening was verlopen, terwijl er onvoldoende tijd resteerde om (tijdig) een nieuwe autorisatie te verkrijgen. Bij een volgende minicompetitie kon de betreffende inschrijver opeens niet meer op coulance rekening en werd haar inschrijving vanwege hetzelfde ondertekeningsgebrek zonder pardon ongeldig verklaard.
Waarom was aanbesteder de eerste keer (te?) coulant en een volgende keer onverbiddelijk? Hiervoor kan ik in het vonnis geen goede verklaring vinden. Misschien vond de aanbesteder dat er niet langer sprake was van een “acute noodsituatie”, maar deze omstandigheid kon de eerste keer ook al geen rol spelen. Het tijdig verkrijgen van autorisatie voor een digitale handtekening valt namelijk in de risicosfeer van de inschrijver. Als de aanbesteder al bij de eerste minicompetitie de inschrijving vanwege het ondertekeningsgebrek had afgewezen, dan had deze beslissing waarschijnlijk wel standgehouden in een eventueel kort geding. Kortom: de beslissing van de aanbesteder om al dan niet een herstelmogelijkheid te bieden lijkt in deze kwestie erg grote invloed te hebben gehad op het lot van de inschrijver.
Oplossing?
Een allesomvattende oplossing voor dit probleem heb ik niet. Willekeur bij het bieden van een herstelmogelijkheid is naar mijn mening in elk geval terug te dringen door een minder strikte benadering in de rechtspraak, uiteraard binnen de kaders van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Als rechters milder gaan oordelen over inschrijvingsgebreken, zal een herstelmogelijkheid minder vaak zijn voorbehouden aan inschrijvers die simpelweg het geluk hebben door de aanbesteder in de gelegenheid zijn gesteld hun inschrijving te verbeteren.
Bekijk de gehele uitspraak hier: rechtspraak.nl
Met een Waarschuwingsregister zorgfraude en het Informatieknooppunt Zorgfraude (IKZ) moeten gemeenten, zorgkantoren en zorgverzekeraars gegevens uit kunnen wisselen over zorgfraude. De oprichting van het register en de stichting IKZ worden geregeld met het wetsvoorstel ‘Bevorderen samenwerking en rechtmatige zorg’, dat vorige week door minister Hugo de Jonge van Volksgezondheid naar de Tweede Kamer is gestuurd.
Met het Waarschuwingsregister zorgfraude kunnen partijen informatie over frauderende partijen in de zorg delen. Zo moet er een eenduidig beeld ontstaan en kunnen gemeenten elkaar waarschuwen voor fraudeurs. Om een bedrijf of persoon te registreren in het Waarschuwingsregister zorgfraude, moet er een gerechtvaardigde overtuiging bestaan dat er gefraudeerd is.
Informatieknooppunt Zorgfraude
Daarnaast moet het Informatieknooppunt Zorgfraude gaan functioneren als stichting waar signalen van fraude uit de zorg uitgewisseld kunnen worden. Organisaties kunnen voortaan melding doen van zorgfraude, mits deze geen gegevens bevatten waarop medisch beroepsgeheim rust.
Per 1 juli zijn de Gids Proportionaliteit en het Aanbestedingsreglement Werken (ARW) gewijzigd. In de Gids Proportionaliteit is nu expliciet opgenomen dat het disproportioneel is om op voorhand tenderkostenvergoedingen uit te sluiten bij het voortijdig intrekken van een aanbesteding. De ARW is niet inhoudelijk gewijzigd.
In de nieuwe versie is voorschrift 3.8B toegevoegd. Een aanbestedende dienst moet voortaan per geval bekijken of een tenderkostenvergoeding aan de orde is, ook bij het intrekken van een aanbesteding.
De wijziging is doorgevoerd nadat staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat de Adviescommissie Gids Proportionaliteit raadpleegde over het op voorhand uitsluiten van tenderkostenvergoedingen. De Adviescommissie vond het niet nodig dit apart op te nemen in de Gids, maar de staatssecretaris besloot daar toch toe.
“Ik wil graag dat het voor zowel aanbestedende diensten als inschrijvers duidelijk is dat bedingen die tenderkostenvergoedingen bij ingetrokken aanbestedingen uitsluiten disproportioneel zijn”, schreef Keijzer destijds aan de Tweede Kamer.
ARW
Bij de ARW gaat het alleen om (taalkundige) correcties en het corrigeren van onjuiste verwijzingen. Er zijn geen inhoudelijke wijzigingen doorgevoerd.
De nieuwste versie van beide documenten vind je hier.
Bron: PIANOo.nl, Rijksoverheid.nl
De aanbestedingswet ziet een inschrijver als één ondernemer die een inschrijving heeft ingediend. De wetgever begrijpt echter ook dat dit niet altijd kan en dat je anderen nodig kan hebben om bijvoorbeeld te voldoen aan de eisen of om een goede propositie neer te zetten. Daarom zijn er mogelijkheden ingebouwd om samen met anderen mee te doen aan een aanbesteding. Dit kan in de vorm van een beroep op derden, de inzet van onderaannemers, combinatievorming of een mix van deze vormen.
Inge van Laarhoven, eigenaar van TenderSucces, ging hier uitgebreid op in tijdens de (online) kennissessie ‘Samenwerken bij aanbestedingen’. Ook kwam het invullen van het UEA aan bod en werden casussen en interessante vragen van deelnemers behandeld.
In deze blog naar aanleiding van het webinar geven we je daarom graag een aantal tips mee als het gaat om het UEA bij het inschrijven met andere partijen.
Het beroep op derden vul je in bij ‘Deel II C: informatie over beroep op draagkracht van andere entiteiten’. Hier benoem je ook de specifieke draagkracht waarop je steunt voor elk van de derden. De derden moeten zelf ook een UEA-formulier invullen, alhoewel dit minder uitgebreid is dan voor de inschrijver zelf. Zij vullen namelijk alleen de organisatiegegevens en uitsluitingsgronden in en voorzien het formulier van een handtekening. Let op dat met ‘andere entiteiten’ ook een moeder, – zuster, -of dochteronderneming wordt bedoeld!
Deze partij vul je dan ook in bij ‘Deel II C: informatie over beroep op draagkracht van andere entiteiten’. Hierbij benoem je tevens dat deze partij ook een onderaannemer is. Alleen bij zuivere onderaanneming, zonder beroep op draagkracht, vul je Deel II D in, wanneer hier in de aanbestedingsdocumenten om gevraagd wordt. In dat geval is het namelijk niet nodig voor de onderaannemer om ook een UEA in te vullen.
Wanneer je als combinatie inschrijft zijn alle partijen elk hoofdelijk aansprakelijk en moeten zij los van elkaar het UEA volledig invullen. In dit geval moet er bij de vraag ‘Neemt de ondernemer samen met anderen deel aan de aanbestedingsprocedure?’ ‘Ja’ geantwoord worden.
Een van de interessante vragen in het webinar was: ‘Waar trek je de grens tussen onderaanneming of uitbesteding/leverancier? Dit is inderdaad een grijs gebied waar veel discussie in ontstaat. Maar in het algemeen kun je stellen dat wanneer je een onderdeel van de opdracht zoals omschreven in de aanbestedingsdocumenten uitbesteed, dat deze partij dan een onderaannemer is. Bijvoorbeeld: de opdracht betreft schoonmaak en glasbewassing; de glasbewassing besteed je uit aan een onderaannemer. De in te kopen schoonmaakmiddelen die je voor deze opdracht nodig hebt, betrek je van een leverancier. Wanneer het leveren van schoonmaakmiddelen aan de klant óók een onderdeel van de opdracht is, wordt deze leverancier mogelijk wél een onderaannemer. Lees dus altijd goed in de documenten na wat de opdrachtomschrijving is.
Let op dat de aanbestedingsleidraad en bijlagen altijd in samenhang moeten worden gelezen. Staat er in de leidraad NIET dat de derde die je inzet een UEA moet invullen? Dan moet je dit tóch doen, omdat dit wél duidelijk in het UEA staat. Zie hiervoor een uitspraak van rechtbank Amsterdam.
Twijfel je over de informatie die je moet verstrekken of zijn er onduidelijkheden? Stel vragen! Begin daarom, zeker wanneer je in samenwerking inschrijft, al vóór de sluiting van de vragenronde met het invullen of verzamelen van alle formele invuldocumenten, zodat je bij onduidelijkheden nog aan de bel kunt trekken.
Als klant kun je afhankelijk worden van een bepaalde leverancier; overstappen op een andere leverancier is niet mogelijk of zeer kostbaar. Dit heet een ‘vendor lock-in’. Een vendor lock-in is in het algemeen erg vervelend, maar als aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf kun je van de nood een deugd maken. Een vendor lock-in kan er namelijk toe leiden dat de opdracht maar door één bepaalde leverancier kan worden uitgevoerd. Dan heeft aanbesteden geen zin en komt de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ (lees: onderhands gunnen) in beeld.
Auteursrechten op broncode
Een mooi voorbeeld hiervan is te vinden in een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. De kwestie ging over een diagnosesysteem van treinen: een systeem dat – kort gezegd – het functioneren van verschillende onderdelen van een trein, zoals de aandrijving, remmen en airco, in de gaten houdt. De aanbesteder, een speciale-sectorbedrijf, wilde het diagnosesysteem van treinen die in de periode 1995-2008 waren geleverd, aanpassen. Daarvoor moesten onder meer onderdelen worden vervangen en de software geüpgraded.
De auteursrechten op de broncode van de software van het diagnosesysteem berustten bij de oorspronkelijke leverancier. Zonder die broncodes was het volgens de aanbesteder niet mogelijk de gevraagde aanpassingen van het diagnosesysteem te realiseren. De aanbesteder meende dat de opdracht maar aan één bepaalde ondernemer kon worden gegund, de oorspronkelijke leverancier die rechthebbende was op die auteursrechten.
Bescherming uitsluitende rechten
Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf mag de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen, wanneer uitsluitende rechten moeten worden beschermd en er geen redelijk alternatief of substituut bestaat. Onder ‘uitsluitende rechten’ vallen intellectuele eigendomsrechten, zoals auteursrechten. Wanneer auteursrechten in de weg staan aan gunning van een opdracht aan een ander dan de rechthebbende op die auteursrechten, kan dit dus reden zijn om de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toe te passen.
Bewijslast
Het is aan de aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf om te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ is voldaan. De rechtbank onderstreept dit in haar vonnis. Zij geeft ook aan dat een marktconsultatie niet de enige manier is om het noodzakelijke bewijs te leveren, zoals de klagende leverancier stelde.
In dit specifieke geval beriep de aanbesteder zich op een rapport dat een adviesbureau in zijn opdracht had opgesteld. De rechtbank wijst klachten over onafhankelijkheid van het rapport van de hand. Zij vindt bovendien dat het rapport voldoende steun biedt voor het standpunt van de aanbesteder, dat de broncodes noodzakelijk waren om de opdracht uit te voeren. Daar had de klagende leverancier volgens de rechtbank onvoldoende tegenover gesteld.
De rechtbank vindt het verder aannemelijk dat alleen de oorspronkelijke leverancier over de auteursrechten beschikt. De rechtbank concludeert dat de opdracht maar door één bepaalde ondernemer kan worden uitgevoerd, de oorspronkelijke leverancier.
Redelijk alternatief of substituut
Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf kan zich niet beroepen op de bescherming van uitsluitende rechten, wanneer er een redelijk alternatief of substituut bestaat (waarvoor meerdere aanbieders bestaan).
De klagende leverancier meende dat de aanbesteder het diagnosesysteem volledig kon laten vervangen. Dit is volgens de rechtbank geen alternatief, laat staan een redelijk alternatief. Dit zou namelijk tot een wezenlijk andere, veel duurdere opdracht leiden. Bovendien zou vervanging van het diagnosesysteem een risico vormen voor de bedrijfsvoering van de aanbesteder.
Conclusie: de aanbesteder mocht de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen.
De volledige uitspraak is hier te vinden.
In de SDU nieuwsbrief Vind Inkoop & aanbesteding van 26 mei jl. stond een ‘vraag van de maand’ over de mogelijkheid van inschrijvers om mee te liften op vragen die andere potentiële inschrijvers stellen over de aanbestedingsstukken. Het gegeven antwoord op deze vraag kwam er in hoofdlijnen op neer dat inschrijvers volgens de auteur kunnen meeliften op vragen van andere inschrijvers en dat een bepaling waarin expliciet is opgenomen dat meeliften niet is toegestaan, mogelijk als disproportioneel zal worden aangemerkt.
In de praktijk nemen aanbestedende diensten vaak een dergelijke ‘meeliftbepaling’ op. Op grond van deze bepaling kunnen inschrijvers na gunning niet klagen over zaken waarover niet door henzelf, maar alleen door andere gegadigden vóór inschrijving is geklaagd. Ik ben van mening dat een dergelijke bepaling niet disproportioneel is en het nog steeds nuttig is deze in de aanbestedingsdocumenten op te nemen.
Laat ik voorop stellen dat een door de aanbestedende dienst gegeven antwoord – ongeacht de vraag of een meeliftbepaling is opgenomen – voor alle inschrijvers op gelijke wijze geldt. Het is dus niet nodig om vragen die bijvoorbeeld gericht zijn op verduidelijking van teksten in de aanbestedingsdocumenten nogmaals te stellen, als een andere gegadigde de betreffende vraag reeds heeft gesteld en de aanbestedende dienst die vraag heeft beantwoord.
Dat neemt niet weg dat het onder omstandigheden van een gegadigde wel verlangd mag worden dat hij zelf kenbaar maakt bezwaren te hebben over bepalingen in de aanbestedingsdocumenten. Ik zal een (fictief) voorbeeld schetsen:
Gegadigde A is een kleine aannemer die inschrijft op een calamiteitenbestek van een wegbeheerder. In de gunningsmethodiek is bepaald dat een hogere score kan worden verkregen wanneer de aannemer aantoont in staat te zijn, om meerdere calamiteiten gelijktijdig af te wikkelen. Ook kunnen punten worden verdiend voor “de beschrijving van de aard en omvang van de voor de opdracht beschikbare bedrijfsmiddelen”.
Gegadigde A, meent dat deze gunningscriteria grote marktpartijen een voorsprong geven. De aanbestedende dienst antwoordt in de NvI dat zij niet bereid is om de gunningsmethodiek aan te passen aangezien zij objectieve gronden heeft om deze gunningsmethodiek te hanteren. Zij heeft er daarbij op gewezen dat het in het verleden regelmatig is voorgekomen dat zich gelijktijdig meerdere verkeersincidenten voordeden en dat het daarom van belang is dat de opdrachtnemer, mede gelet op de omvang van het wegareaal van de wegbeheerder, in staat is op een goede wijze met een dergelijke situatie om te gaan. Meerdere gegadigde schrijven in. Gegadigde B, een grote onderneming, doet de winnende inschrijving. Gegadigde C, een MKB bedrijf, eindigt als tweede. Gegadigde C spant een kort geding aan en stelt dat zij als MKB bedrijf geen eerlijke kans heeft gehad op de opdracht.
In dit geval loopt gegadigde C mijn inziens wel degelijk een reëel risico om aan te lopen tegen het Grossmann-verweer als zij zich eerst in het kader van het Kort Geding verzet tegen de gehanteerde gunningsmethodiek. C heeft zich niet eerder over de gunningsmethodiek beklaagd en deze methodiek vormde voor haar als zodanig kennelijk ook geen beletsel om te inschrijven. Van C kon worden verwacht dat zij, wanneer zij – al dan niet n.a.v. het door de Aanbestedende Dienst gegeven antwoord – meende dat de aanbesteding zodanig gebrekkig was dat deze niet kon worden voortgezet en zij ook bereid was dit standpunt in rechte af te dwingen, dit voor inschrijving zelfstandig aan de aanbestedende dienst kenbaar zou maken en dit niet pas aan te kaarten als komt vast te staan dat zij niet de winnende inschrijving heeft gedaan. Zie in dit verband ook rechtsoverweging 9 van ECLI:NL:GHDHA:2015:2944. Dit geldt te meer als de aanbestedende dienst de zogeheten meeliftbepaling in de aanbestedingsstukken had opgenomen.
Een meeliftbepaling is naar onze mening in geval als hiervoor geschetst ook niet disproportioneel. De aanbestedende dienst heeft er belang bij om tijdig te weten of en zo ja welke bezwaren potentiële gegadigden hebben tegen de aanbestedingsdocumenten zodat de aanbestedende dienst tijdig bij kan sturen. Daarbij is ook van belang om te weten ‘hoe breed’ een bezwaar leeft. Als meerdere gegadigden zich beklagen over het effect van de gunningsmethodiek – zal een aanbestedende dienst mogelijk eerder geneigd zijn om haar methodiek in heroverweging te nemen. Zo zou in het geschetste voorbeeld de aanbestedende dienst mogelijk een opdeling in percelen hebben willen overwegen. Als C echter eerst na het gunningsbesluit met bezwaren komt, handelt zij onvoldoende pro actief en lijkt het erop dat zij eerst na afwijzing, het argument van A aangrijpt om zodoende te proberen een heraanbesteding af te dwingen.
Wellicht denkt u hier anders over. Wij zijn benieuwd naar uw visie! Vindt u dat C te laat is met haar klacht over de gunningsmethodiek?
Wij constateren overigens dat in de rechtspraak een tendens zichtbaar is dat een beroep op het Grossmann-verweer minder vaak slaagt. Wij verwijzen u in dit verband graag naar onze eerdere nieuwbrief hierover.
Rechters lijken meer indringend te toetsen of er voldoende redenen zijn om rechtsverwerking aan ten nemen. De rechtbank Oost Brabant overwoog recentelijk:
Als uitgangspunt geldt dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn als de schuldeiser, in dit geval [eiseres] , zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar, in dit geval [gedaagde] , het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldenaar zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van [gedaagde] redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede in aanmerking te worden genomen of [gedaagde] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden.
Wanneer in de aanbestedingsstukken derhalve een duidelijke rechtsverwerkingsclausule en een meeliftbepaling is opgenomen, zal een gegadigde die zich niet (zelf) vóór inschrijving over de aanbestedingsstukken heeft beklaagd sneller tegen het Grossmann-verweer aanlopen!
Ik geef altijd met veel plezier cursussen, maar ik haal ook heel veel voldoening uit het grasduinen in jurisprudentie, en uitzoeken wat ik wel en niet in mijn cursussen zal gebruiken. Ik maak hiervoor van elke rechtszaak over aanbestedingen een korte samenvatting. Dat doe ik altijd op de volgende manier. Ik maak eerst een opsomming van de feitelijke gebeurtenissen (wie, wat, waar, wanneer, waarom). Dan weet ik waar het over gaat, en daarna probeer ik te voorspellen wie er zal winnen, de aanbestedende dienst of de inschrijver (welke filosoof zei toch, dat mannen in hun hart altijd kinderen blijven?).
Sommige zaken zijn volstrekt duidelijk, maar heel vaak kan het beide kanten op. Dat is ook wel logisch, want niemand begint een rechtszaak, wanneer hij geen kans denkt te hebben om te winnen. Ik vind dat wij in Nederland kundige rechters hebben en in het merendeel van de zaken over aanbestedingen volgt er een weloverwogen oordeel. Toch zijn er altijd zaken waarbij ik verrast word en de uitkomst heel anders is dan ik had vermoed.
Ik heb een klein quizje voor jullie gemaakt met tien stellingen over rechtszaken. Onderaan de bladzijde geef ik de goede antwoorden. Als je er meer dan vijf goed hebt, dan ben je een heuse kenner.
1. Mag een aanbestedende dienst er bij de vierde gunningsbeslissing (!?) achter komen dat een inschrijving ongeldig blijkt te zijn? Ja of nee
2. Er is twijfel over de geloofwaardigheid van een inschrijving. Vindt de rechter het een argument voor de geloofwaardigheid dat de inschrijver akkoord gaat met een malus-regeling? Ja of nee
3. Een aanbestedende dienst vraagt bij een aanbesteding voor externe communicatie-uitingen: “Ervaring met het doorvertalen van een merkpositionering naar een meerjarig merkidee en vervolgens op basis hiervan het ontwikkelen van een merkcampagneconcept. Een merkidee is een overkoepelende gedachte voor creatie van merkcommunicatie en onder een merkpositionering wordt verstaan ‘het merkwiel bestaande uit o.a. de elementen brand role, brand personality, brand belief optellend naar een brand promise.’” De rechter vindt dit geen transparant selectiecriterium. Waar of niet waar?
4. De zittende dienstverlener vraagt in een vergadering of er een gezamenlijk aanvalsplan bestaat om meerjarig te bouwen aan het welzijn van de doelgroep die te maken heeft met huiselijk geweld. Mag dat of loopt dit al vooruit op de nieuwe aanbesteding?
5. Bij een relatieve beoordeling blijkt uit de tabel met punten voor een criterium, dat BoitenLuhrs en Flanderijn en Bouwman nul punten en Bazuin vierhonderd punten scoorden. De rechter vindt dit absurd en stelt dat er niet gegund mag worden. Waar of niet?
6. Een uitsluitingsgrond hoeft niet van toepassing te worden verklaard als er sprake is van vertrouwenwekkende of zelfreinigende maatregelen. De rechter zegt echter dat het bedrijf ook spijt moet hebben van zijn ‘fouten’? Waar of niet?
7. Bij een aanbesteding voor bushokjes krijgt een inschrijver minder punten om de volgende reden: “U heeft hier ‘voldoende’ gescoord. U zou hier een hogere score hebben ontvangen wanneer u meer maatregelen beschreven zou hebben die de kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers écht verhogen.” Als de rechter uitgelachen is over de ‘kwaliteitsbeleving van de reizigers’ stelt hij vast dat deze motivering onvoldoende is. Waar of niet?
8. Is het feit dat inschrijvers kennis hebben kunnen nemen van de identiteit van de andere inschrijvers een reden om een aanbesteding te staken? Ja of nee?
9. De beoordelingscommissie bestaat uit een intern team van zeven personen, bestaande uit beleidsadviseurs en relatiemanagers. Vindt de rechter dit voldoende transparantie verschaffen? Ja of nee?
10. Voor de transformatie van beschermd wonen naar thuiswonen-plus staat zes maanden. De rechter zegt dat dat een jaar moet worden. Waar of niet?
Zoals gezegd, petje af als je er meer dan vijf goed hebt. Heb je ze alle tien goed, dan heb je gespiekt en volsta ik met een berisping. Heb je ze allemaal fout dan ga ik graag, als de coronacrisis weer afgelopen is, een cappuccino met je drinken.
De goede antwoorden: 1. Ja 2. Ja 3. Niet waar, de rechter vindt het prima 4. Loopt vooruit en mag dus niet 5. Niet waar 6. Waar 7. Niet waar, rechter heeft geen enkel probleem met dit geleuter 8. Ja 9. Ja 10. Waar
Aanbesteden kan normaal gesproken al een ingewikkelde bezigheid zijn en met de intrede van het coronavirus breekt een onzekere tijd aan. Waar moet je vanuit juridisch oogpunt nu extra op letten als je aanbesteding in de startblokken staat? Claire Lombert, aanbestedingsadvocate bij Loyens & Loeff, geeft tips en aandachtspunten.
Let op proportionaliteit
“Waar het altijd om gaat bij aanbestedingen is gelijke behandeling en proportionaliteit. Je kunt nu zorgen dat je proportioneel bezig bent door inschrijvers wat meer tijd te geven. Maar je moet er ook op letten dat je niet één partij gaat voortrekken voor de andere”, zegt Lombert. Volgens haar moeten aanbestedende diensten ook goed nadenken over alternatieven die ze aanbieden. “Bij een schouw zou je kunnen denken aan een videoverbinding of webinar, maar je alternatieven moeten wel gelijkwaardig zijn”.
Communiceer met elkaar
Het zijn onzekere tijden. Wie nu een contract wil afsluiten weet niet hoe de situatie er over een paar weken of maanden uitziet. De markt informeren en je aankondiging aanpassen, luidt het advies van Lombert in dat soort gevallen. “Je zult heel goed moeten nadenken over bijvoorbeeld een fluctuerende afname in je contract. Je moet een beetje creatief zijn, door te werken met omzetstaffels bijvoorbeeld. Je vraagt inschrijvers dan een inschrijvende partij om meerdere prijzen te geven voor verschillende omzetdrempels.”
Onder bepaalde voorwaarden mag je opdrachten wijzigen
Volgens de Aanbestedingswet mag een opdracht niet wezenlijk gewijzigd worden, maar binnen de wet zijn er wel degelijk mogelijkheden. Bijvoorbeeld door aanvullende diensten af te nemen. “Daar zijn specifieke vrijstellingen voor, in het geval van onvoorziene omstandigheden of als die aanvullende dienst noodzakelijk is geworden en je kan niet van opdrachtnemer wisselen.” De Aanbestedingswet staat het bijvoorbeeld toe de opdracht te wijzigen tot tien procent bij leveringen en diensten of vijftien procent bij werken.
…en verlengen
Ook verlengen kan in bepaalde omstandigheden. “Wat je niet moet doen, zonder dat je daar een basis voor in je contract hebt, is er nog een jaar aan vastplakken.” Volgens Lombert wordt de overbruggingsovereenkomst nu vaak genoemd in het kader van de coronacrisis. Maar daar moet een aanbestedende dienst wel mee oppassen. “Die overeenkomst mag niet langer duren dan noodzakelijk en er moeten zwaarwegende omstandigheden zijn. Als de overbruggingsovereenkomst boven de Europese drempelbedragen komt, dan gelden daarvoor dezelfde strenge eisen als voor de uitzondering van de dwingende spoed.” Bij die strenge eisen moet er echt sprake zijn van dwingende spoed, veroorzaakt door externe omstandigheden die de aanbestedende dienst niet had kunnen voorzien.
Rechtsbescherming blijft belangrijk
Lombert benadrukt dat rechtsbescherming belangrijk blijft in deze periode. “Er gaan nu wel stemmen op om van de Alcatel-termijn af te zien, om dus geen kans te geven om te klagen over een gunning. Ik denk dat je daar heel voorzichtig mee moet omgaan want daarmee zet je wel de rechtsbescherming aan de kant.” De Alcatel-termijn wijst op de verplichte opschortende periode die in elke aanbesteding van kracht is na de gunning. De termijn geeft verliezende partijen de mogelijkheid de gunning aan te vechten. Door af te zien van die termijn kan een aanbesteding nog sneller doorgang vinden en lopen partijen geen risico op een rechtszaak. Lombert ziet niets in het afschaffen van die termijn. Het is risicovol omdat de aanbestede overeenkomst kwetsbaar wordt voor vernietiging. “Ik zou juist zeggen: draai het om. Verleng die termijn, want voor inschrijvende partijen is het nu best lastig om snel te beslissen over het starten van een kort geding te zorgen dat er een dagvaarding ligt.”
Over de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging vooraf
Onlangs kondigde de Europese Commissie in Richtsnoeren aan dat een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging vooraf mogelijk is, om nog sneller te kunnen inkopen wanneer dat nodig is. Maar hoe weet je nu wanneer je die procedure mag toepassen? “De bottom line is dat je geen andere alternatieven hebt.” Als alle andere verkorte procedures geen uitkomst bieden, kun je dus voor deze aanpak kiezen. Het is dan wel zaak die keuze te motiveren. Een aanbestedende dienst moet de motivatie opnemen in het proces verbaal en na de gunning ook publiceren op TenderNed.
Maar ook hier plaatst Lombert een kanttekening. Volgens haar ligt misbruikrisico op de loer. “Deze overeenkomst is puur bedoeld als overbrugging tot je de mogelijkheid hebt een reguliere procedure te voeren waarbij concurrentie plaatsvindt.” Het is dus niet de bedoeling via deze weg een overeenkomst voor jaren af te sluiten.
En die corona-app dan?
Hoe kijkt Lombert in dat licht dan aan tegen de recente aanbesteding van de corona-app door het ministerie van Volksgezondheid? “Ja, wat daar is gebeurd is een beetje gek. Ze zijn eerst begonnen met een marktconsultatie, of eigenlijk een mix van een aanbieding en een marktconsultatie. Want op basis daarvan konden wel direct oplossingen gekozen worden.” De gestelde termijn van vier dagen tot de deadline was wel heel kort. “De wens om het snel te doen werkte uiteindelijk tegen.”
Het ministerie had het ook anders kunnen doen, door zich bijvoorbeeld te laten adviseren door één partij. “Dat is nou juist de mogelijkheid die de dwingende spoed biedt, dat je met één partij kunt onderhandelen. Normaal gesproken zal zo’n adviesopdracht een aanbestedingsplichtige opdracht zijn, maar daarvoor heb je die uitzondering van dwingende spoed.” Met het advies had het ministerie vervolgens de specificaties verder kunnen aanscherpen en een programma van eisen kunnen opstellen. “Als die partij die geadviseerd heeft ook een partij is die mee wil doen, dan moet je er in het vervolgtraject wel voor zorgen dat er voldoende Level Playing Field is, dus dat die andere partijen dezelfde informatie hebben als die ene partij die geadviseerd heeft.”
Mijn inspiratie voor columns haal ik vaak uit rechtspraak. De coronacrisis treft vrijwel alle facetten van de maatschappij, dus ook de rechtspraak. Vermoedelijk zijn hierdoor in de afgelopen weken weinig uitspraken verschenen in aanbestedingsgeschillen. Daarom bespreek ik in deze column twee uitspraken van het Hof van Justitie van de EU van eind vorig jaar. Het HvJ EU had in deze zaken de vraag te beantwoorden of een aanbesteder het percentage van de opdracht dat in onderaanneming wordt gegeven mag beperken.
Recht van beroep op onderaanneming
In beide zaken ging het om een Italiaanse nationale regel die het gedeelte van de opdracht dat de inschrijver aan derden in onderaanneming mag uitbesteden, beperkt tot dertig procent van de opdrachtsom. Het doel van deze regeling is het bestrijden van infiltratie van de georganiseerde misdaad in de markt voor overheidsopdrachten.
Het Hof van Justitie zet in zijn arresten het recht van inschrijvers om zich voor de uitvoering van de opdracht te beroepen op onderaanneming voorop. De aanbesteder mag het beroep op onderaanneming in principe alleen verbieden, wanneer hij de capaciteiten van de betreffende onderaannemer niet kan toetsen.
Beperking van beroep op onderaanneming
Mag het beroep op onderaanneming verder worden beperkt? Het antwoord op deze vraag is ja, maar alleen onder strenge voorwaarden.
Het Hof van Justitie herinnert eraan dat lidstaten maatregelen mogen treffen om de openbare zedelijkheid, de openbare orde of veiligheid te beschermen, mits deze maatregelen in overeenstemming zijn met de Europese verdragen, waaronder de beginselen van het vrije verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging. Bovendien hebben lidstaten een zekere beoordelingsmarge bij het vaststellen van maatregelen ter waarborging van de nakoming van de ‘transparantieverplichting’. Elke lidstaat is namelijk zelf het best in staat om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische of sociale omstandigheden te bepalen welke situaties gedragingen in de hand werken die inbreuken op deze verplichting zouden kunnen meebrengen.
Het bestrijden van infiltratie van de georganiseerde misdaad in de markt voor overheidsopdrachten is een legitiem doel om het recht op onderaanneming te beperken, aldus het Hof van Justitie. Maar daar houdt het goede nieuws voor de gedaagde Italiaanse aanbesteders op.
Maatregelen die het beroep op onderaanneming beperken, moeten namelijk evenredig (proportioneel) zijn. Dat betekent onder meer dat de maatregelen niet verder mogen gaan dan nodig is om het nagestreefde doel te bereiken. Dat deed de bestreden Italiaanse nationale regel wel. De regel was namelijk algemeen en abstract. Hij hield geen rekening met de specifieke sector en andere concrete omstandigheden van het geval.
Betekenis voor Nederlandse aanbestedingspraktijk
In Nederland kennen we geen regels die het beroep van inschrijvers op onderaanneming verder beperken dan de aanbestedingsrichtlijnen. Individuele aanbesteders die het nodig vinden het beroep op onderaanneming te beperken, zouden daarvoor mogelijk steun kunnen vinden in de besproken arresten. Maar daarvoor moeten zij in elk geval erg goede redenen hebben. Bovendien mag het nagestreefde doel niet met minder vergaande maatregelen zijn te bereiken. Het Hof van Justitie werpt grote drempels op voor beperking van onderaanneming. De betekenis van de besproken arresten voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk lijkt dan ook beperkt.
Een optie om het beroep op onderaanneming te beperken die mogelijk interessanter is voor aanbesteders, is te vinden in artikel 63 lid 2 van Richtlijn 2014/24/EU. Deze bepaling, die in de besproken arresten overigens niet aan de orde komt, is omgezet in artikel 2.95 lid 2 van de Aanbestedingswet. De bepaling biedt de mogelijkheid bij opdrachten voor leveringen waarvoor plaatsings- of installatiewerkzaamheden nodig zijn en bij opdrachten voor diensten en werken voor te schrijven dat bepaalde ‘kritieke taken’ door de inschrijver zelf worden uitgevoerd. Of wanneer de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, door een deelnemer aan dat samenwerkingsverband.
In de Aanbestedingswet staat dat overheden kunnen besluiten om een uitsluitingsgrond niet van toepassing te verklaren, omdat het betreffende bedrijf maatregelen heeft getroffen om het vergrijp in de toekomst te voorkomen. In de eerste versie van de aanbestedingswet in 2012 stond in de memorie van toelichting dat ondernemingen ‘vertrouwenwekkende maatregelen’ konden nemen waardoor uitsluiting onredelijk was:
“Ondernemingen kunnen vertrouwenwekkende maatregelen nemen, waardoor het onredelijk wordt om de desbetreffende onderneming uit te sluiten.”
En:
“Gezien de diversiteit aan overtredingen en de te nemen vertrouwenwekkende maatregelen is het onmogelijk om centraal vast te leggen welke maatregelen in het concrete geval voldoende zijn om alsnog te worden toegelaten tot een overheidsopdracht. De vertrouwenwekkende maatregel moet er in ieder geval wel op gericht zijn om redelijkerwijs herhaling van het delict te kunnen voorkomen.”
Let hier vooral op de formulering. De maatregel moet redelijkerwijs herhaling van het delict kunnen voorkomen.
Bij de wijziging van de wet in 2016 werd inschrijvers ook de mogelijkheid geboden om op eigen initiatief aan te tonen dat ze ‘schoon schip’ gemaakt hadden. In de memorie van toelichting stond dat als volgt geformuleerd:
“Ondernemingen krijgen in dit wetsvoorstel de mogelijkheid om op eigen initiatief hun betrouwbaarheid aan te tonen bij de aanbestedende dienst in de gevallen dat zij schade hebben vergoed of actief hebben meegewerkt met de onderzoekende autoriteiten en maatregelen hebben genomen om verdere fouten te voorkomen. Indien de aanbestedende dienst van oordeel is dat de maatregelen voldoende zijn, hoeft de ondernemer niet uitgesloten te worden. Momenteel ligt het initiatief om van uitsluiting af te zien alleen bij de aanbestedende dienst.”
Onlangs was er voor het eerst een rechtszaak waarbij de aanbestedende dienst moest beoordelen of de door het bedrijf genomen maatregelen inderdaad wel vertrouwenwekkend waren.
In eerste instantie vindt de aanbestedende dienst de inschrijver echter niet berouwvol genoeg:
“Uw weergave dat de oorzaken enkel te wijten zijn aan het onvoldoende beschikken over kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht en onjuiste externe advisering geven geen volledig beeld van de feiten en omstandigheden die ten grondslag hebben gelegen aan de onrechtmatige gedragingen van de ernstige beroepsfout. Daarmee worden de oorzaken van de ontstane situatie nog steeds onvoldoende erkend en geadresseerd en lijken zelfs door u te worden gebagatelliseerd.”
Dit lijkt mij erg subjectief. Natuurlijk zal het bedrijf de overtreding enigszins trachten te bagatelliseren. Maar het gaat toch om de maatregelen die ze nemen en niet om de mate van schuldgevoel. Het gaat nog verder. De aanbestedende dienst schrijft:
“Volledigheidshalve merk ik op dat de beschreven maatregelen op zich zelf in veel gevallen te prematuur zijn om de effectieve werking daarvan te kunnen beoordelen en zijn vele maatregelen benoemd die SQL (…) voornemens is te treffen. Om de betrouwbaarheid van SQL (…) te kunnen aantonen moeten de passende maatregelen reeds zijn geïmplementeerd om de preventieve werking en effectiviteit te kunnen beoordelen. Alles overziend kom ik tot de conclusie dat de maatregelen op dit moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL (…) aantonen. Uw inschrijving wordt derhalve niet toegelaten tot de (…) aanbesteding (…)”
Wat zou SQL dan wel moeten doen? Je zou zeggen dat, als de aanbestedende dienst zo goed weet wat er zou moeten gebeuren, dat ze prima kunnen aangeven wat er wel voldoende is. Maar daar beginnen ze niet aan:
“Zoals in ons gesprek op 3 juli 2019 benoemd, zullen wij niet aangeven welke concrete maatregelen SQL (…) zou moeten nemen. Het is aan SQL (…) om te bepalen welke maatregelen zij wil nemen en passend acht.”
Waarom eigenlijk niet? Waarom niet gewoon duidelijk zijn over wat je verlangt? Het is toch geen inhoudelijke vraag over een aanbesteding?
Later schrijft de aanbestedende dienst ook nog:
“Wij moeten helaas concluderen dat de maatregelen zoals beschreven in de (concept) verklaring van SQL (…) nog onvoldoende toereikend zijn. SQL (…) lijkt de oorzaken van de ontstane situatie te marginaliseren of onvoldoende te erkennen en adresseren. Oorzaken lijken volgens ons ‘geïnstitutionaliseerd’ in de organisatie en structureler van aard te zijn.”
Van hard bewijs dat het is ‘geïnstitutionaliseerd’ is enkele sprake. SQL ‘lijkt’ de oorzaak te marginaliseren, de oorzaken ‘lijken’ geïnstitutionaliseerd. Een uitsluiting kan heel vergaande gevolgen voor een bedrijf hebben. Ik vind het allemaal erg gratuit. Een aanbestedende dienst zou dit soort zaken toch veel beter moeten onderbouwen.
SQL stapt naar de rechter, maar die maakt het alleen nog maar erger voor ze. In zijn vonnis zegt hij:
“Overigens tekent de voorzieningenrechter daarbij nog aan dat de voorgestelde maatregelen lang niet allemaal al zijn geïmplementeerd en dus ook nog niet kunnen worden gecontroleerd, dan wel op effectiviteit kunnen worden beoordeeld. De vorderingen van SQL dienen dan ook te worden afgewezen.”
Wat betreft de implementatie heeft de rechter een punt, maar het beoordelen op effectiviteit slaat nergens op. Deze redenering betekent dat het dus niet alleen zou gaan om ‘vertrouwenwekkende maatregelen’, maar om de effectiviteit van de vertrouwenwekkende maatregelen. Tel dan rustig nog maar twee of drie jaar op bij de uitsluiting.
Dit kan toch nooit de bedoeling van de wetgever zijn. Het idee achter de ‘vertrouwenwekkende maatregelen’ is dat bedrijven een tweede kans verdienen als ze maatregelen nemen die de betreffende uitsluitingsgrond ‘redelijkerwijs’ kunnen voorkomen. Dat gevoel had ik bij deze zaak helemaal niet.
Naschrift: Vlak voordat ik deze column wilde insturen werd het hoger beroep gepubliceerd. Het hof zegt o.a.: “Hoewel dus niet kan worden gezegd dat de Staat in redelijkheid op 23 september 2019 niet kon oordelen dat de (voor)genomen maatregelen op dat moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL aantoonden, wenst het hof op te merken dat de situatie voor een volgende aanbesteding kan veranderen indien de door SQL voorgestelde maatregelen succesvol worden geïmplementeerd. Een erkenning van de directeur van SQL van kwaad opzet kan in redelijkheid niet worden gevergd, ook al niet omdat die directeur in ieder geval tijdens dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep nader doordrongen lijkt te zijn geraakt van de ernst van de situatie en van zijn eigen tekortkoming daarin. De Staat dient een en ander in aanmerking te nemen bij een volgende aanbesteding.”
Wordt vervolgd!
Het kabinet wil razendsnel twee corona-apps de wereld in helpen. Innovatieve ondernemers kregen slechts de paasdagen de tijd om een voorstel in te sturen en voor 18 april moeten de apps klaar zijn voor een publieke proef, de zogenaamde ‘appathon’. Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) omzeilt de normale procedure en zet de opdracht geheel naar eigen inzicht en met volle vaart ‘in de markt’. In dit geval mag de overheid direct met appbouwers onderhandelen, wat normaal uit den boze is. Is deze snelheid terecht en geoorloofd?
Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking
Bij hoge uitzondering mag er gebruik worden gemaakt van de ‘onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking’. Het inkoopproces wordt zo minder transparant, maar in een crisissituatie moet er snel gehandeld worden. Tot zover kan ik er zeker begrip voor opbrengen.
Maar een publicatie van een aanbesteding op Goede Vrijdag en dan de dag na Pasen om 12:00 uur reactie verwachten vind ik disproportioneel. Een publicatie op 11 april wordt namelijk pas op 12 april uitgestuurd door systemen met tendersignalering. Vanwege het paasweekend zullen veel bedrijven deze e-mails pas op dinsdagochtend lezen, waardoor ze hoogstens een paar uur hadden om te reageren. Een stressvolle klus, die ook ten koste van de zorgvuldigheid gaat.
Bliksemprocedure voor apps: mag dat wel?
Voor het mogen doorlopen van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking gelden strikte regels, die ook door de Europese Commissie op 1 april nog eens duidelijk zijn ingekleurd. Aanbestedende diensten kunnen deze methode alleen in strikt noodzakelijke gevallen inzetten, waarbij sprake is van dwingende spoed door gebeurtenissen die de aanbestedende dienst niet kon voorzien. Daarnaast moet het voor de aanbestedende dienst onmogelijk zijn om de verkorte termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en mededingingsprocedures met onderhandeling in acht te nemen (art. 2.74 AW2012).
De commissie doelt in haar toelichting vooral op de noodzakelijke behoeften van zorginstellingen en ziekenhuizen, zoals beschermingsmiddelen, laboratoriumcapaciteit, behandelingsfaciliteiten en bedden. Het is maar de vraag of dit ook voor deze apps mocht gelden.
Aanbesteding als marktconsultatie is geen procedure
Daar komt nog bij dat het ministerie er nu voor heeft gekozen om deze ‘aanbesteding’ op TenderNed te publiceren als marktconsultatie, waardoor het feitelijk geen procedure is. Een marktconsultatie is namelijk bedoeld ter voorbereiding op een aanbesteding. Het ministerie zegt dat ze gebruik maken van een procedure met verkorte termijnen. Bij een dergelijke procedure horen belangstellenden tenminste tien dagen te hebben om hun inschrijving in te dienen en niet slechts drie. Het is niet precies bekend hoe deze marktconsultatie zich gaat vervolgen, maar het lijkt erop alsof het ministerie op basis van de uitkomsten van de consultatie direct wil gunnen.
De planning is als volgt:
Als de inschrijver niet wordt verkozen, krijgt hij daar bovendien geen bericht van. Hiermee lijkt ook het transparantiebeginsel volledig losgelaten te worden. In feite gunt het ministerie met deze werkwijze rechtstreeks aan een marktpartij. Mijns inziens konden alleen partijen die al op de hoogte waren op tijd aan dit verzoek voldoen en zich op tijd voorbereiden op het testweekend.
Zorgen over oplevering en privacy
Partijen die niet voor dinsdag 14 april 12:00 uur hebben gereageerd, vallen buiten de boot voor deze overheidsopdracht. De eis was namelijk dat er op 18 april al een pilot werd gedraaid en dat de app eind deze maand live kan. Dat is alleen mogelijk als er een bestaande oplossing wordt gebruikt, want een app binnen een paar dagen na de gunning opleveren lijkt mij onmogelijk. Ook bestaan er twijfels over de borging van privacy, wat ook bleek uit de test afgelopen weekend.
Twijfels over rechtmatigheid
Ik snap wel dat het ministerie op dit moment zoekt naar creatieve oplossingen, maar ik heb zelf het idee dat de ‘aanbesteding’ van de app er een voor de bühne is geweest.
Bovendien heb ik ernstige twijfels over de rechtmatigheid van deze procedure. Er zijn volgens het ministerie 750 inschrijvingen binnengekomen die in twee dagen beoordeeld moeten worden. Mij lijkt dit aantal onwaarschijnlijk veel en een lastige opgave om dit in zo’n korte tijd te verwerken. Afgelopen weekend is er met zeven apps getest tijdens de appathon. Geen enkele app bleek te voldoen.
Het Rijk heeft ongetwijfeld bestaande contracten met leveranciers van apps; hadden ze het daar niet kunnen zoeken? Dit zou een rechtmatige manier zijn conform 2.163e Aw 2012: een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd wanneer de behoefte aan wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien. Dat zou toch een stuk eenvoudiger en logischer geweest zijn?
Of dit alles daadwerkelijk onrechtmatig is, kan echter alleen door de rechter getoetst worden als een ondernemer gaat procederen óf Nederland op de vingers getikt wordt door de Europese Commissie. Beide situaties zie ik in deze hectische tijd niet zo snel gebeuren.
De Europese Commissie laat in zogeheten Richtsnoeren weten dat een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking vooraf, bij hoge uitzondering en onder specifieke omstandigheden, toegestaan is. Zo wil de Europese Commissie overheidsinkopers in alle lidstaten meer handvatten geven om de coronacrisis het hoofd te bieden.
Het toestaan van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking vooraf geldt alleen voor inkoop onder onvoorziene omstandigheden, waarbij een reguliere (openbare) aanbesteding of versnelde procedure niet toereikend is. In het meest dringende geval kunnen overheidsinkopers zelfs rechtstreeks gunnen aan een vooraf geselecteerde ondernemer. Die ondernemer moet dan wel de vereiste levering kunnen uitvoeren.
In dit soort gevallen zal het voornamelijk gaan om de inkoop van beschermingsmiddelen zoals mondkapjes en andere medische materialen en apparatuur, die binnen enkele dagen of uren moeten worden ingekocht.
Markt inschakelen
Daarnaast roept de Europese Commissie op inkopers de markt in te schakelen voor het vinden van oplossingen. Inkopers kunnen bijvoorbeeld leveranciers verzoeken hun productie op te schalen. Voor aankopen op de middellange termijn spoort de Commissie inkopers aan gezamenlijk in te kopen “om een betere prijs-kwaliteitverhouding te verkrijgen en te zorgen voor een bredere toegang van bedrijven tot de zakelijke mogelijkheden en een breder aanbod van beschikbare voorraden”.
Verkorte termijnen
In spoedeisende gevallen kunnen normale inschrijftermijnen worden verkort tot 15 dagen bij een openbare aanbesteding en 10 dagen bij een niet-openbare aanbesteding. Per geval moet beoordeeld worden of het om een spoedeisende situatie gaat.
De onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking vooraf kan alleen worden ingezet in de overbruggingsperiode “tot er stabielere oplossingen kunnen worden gevonden, zoals een raamcontract voor leveringen of diensten dat via de gewone procedure (met inbegrip van de versnelde procedure) wordt geplaatst.”
Lees de Richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende het gebruik van het kader voor overheidsopdrachten in de door de Covid‐19-crisis veroorzaakte noodsituatie hier.
Niet alleen de Nederlandse overheid geeft impulsen om circulair inkopen en aanbesteden te stimuleren. Ook de EU zet stappen richting een circulaire economie. In 2015 presenteerde Europa al een eerste actieplan. Deze maand kondigde de EU een nieuw actieplan voor een Europese circulaire economie aan, met de titel “Voor een schoner en concurrerender Europa.”
In dit plan staan 35 aanvullende maatregelen om een Europese circulaire economie te bevorderen. Het meest opvallend? Circulair aanbesteden wordt minder vrijblijvend. De EU wil targets en rapportages introduceren om circulair inkopen verder te stimuleren.
Net als Nederland ziet ook de EU het belang in van circulariteit. In 2050 moet elke lidstaat klimaatneutraal zijn en moet de EU gezamenlijk komen tot een CO2-uitstoot van nul. De Europese Commissie kwam in 2015 al met een actieplan getiteld “Closing the loop – An EU action plan for the circular economy”. Hierin waren 54 maatregelen te vinden die een circulaire economie in de EU moesten bevorderen. Het ging onder andere over het tegengaan van het dumpen van plastic in zeeën, maar ook het aanpakken van onechte ‘groene’ claims en afvalmanagement. Het verbod op wegwerpplastic dat in 2021 ingaat is bijvoorbeeld een resultaat van het eerste actieplan.
Nieuwe maatregelen
Nu komt er een set nieuwe maatregelen bij in de vorm van een aanvullend actieplan. Jos Pees, adviseur Duurzaamheid bij Kenniscentrum Europa decentraal, vertelt dat circulariteit voor het eerst groot op de Europese agenda kwam met het vorige actieplan. “In het eerste plan uit 2015 lag de nadruk vooral op maatregelen die zich richtten op de laatste fase van een productcyclus, de afvalfase. Het nieuwe actieplan vormt de volgende stap, waarbij er meer aandacht is voor het proces hoger in de productieketen.” Ecodesign, noemt men dat. Pees: “Op het moment dat je afval hebt met veel vervuilende stoffen kun je dat niet handmatig inzamelen of hergebruiken.” Door vroeger in een productieketen te letten op het gebruik van grondstoffen met het oog op hergebruik, is het later eenvoudiger producten te recyclen.
“Daarnaast stond het voorgaande actieplan meer op zichzelf. Circulaire economie is een breed onderwerp en dit nieuwe actieplan wordt echt als een integraal deel van de Green Deal gepresenteerd. Het is één van de onderdelen om tot een klimaatneutraal beleid te komen”, zegt hij.
Voor een schoner en concurrerender Europa
In het nieuwe actieplan zijn 35 aanvullende maatregelen te vinden die tussen 2020 en 2023 in moeten gaan. Nieuw is onder andere de wet- en regelgeving voor consumenten. De EU wil dat consumenten meer slagkracht krijgen op het gebied van circulariteit. Zo komt er recht op reparatie voor consumenten die goederen hebben gekocht en moeten consumenten betere toegang krijgen tot informatie over circulariteit. Daarnaast worden er meer sectoren dan voorheen betrokken in dit actieplan, waaronder de ICT, de elektronica-, vervoer- en textielsector. Er komt meer aandacht voor de risico’s van microplastics, materiaalefficiëntie in de bouw moet omhoog en LCA’s worden opgenomen in openbare aanbestedingen. Ook moet stedelijk afval in 2030 gehalveerd zijn en moet er een EU-breed afvalscheidingsbeleid komen.
Targets en rapportages
In het vorige plan gaf de EU al een voorzet voor groene criteria die decentrale overheden konden gebruiken als ze circulair wilden inkopen of aanbesteden. In het nieuwe plan wil men een stap verder gaan. Zo moet er een target komen voor het aantal groene overheidsopdrachten dat overheden geven en wil de Europese Commissie dat hierover wordt gerapporteerd. Circulair aanbesteden wordt minder vrijblijvend. Pees vindt het een interessante maatregel. “Als je criteria voor minimale groene overheidsopdrachten gaat instellen voor meer sectoren kan dat zeker zoden aan de dijk zetten. Het opstellen van rapportages brengt mogelijk wel administratieve lasten met zich mee voor ambtenaren.” Het is op dit moment nog niet bekend hoe die rapportages precies opgezet moeten worden.
Implementeren kost tijd
“Het is lastig om op dit moment te meten wat de effecten zijn van de maatregelen die uit het vorige actieplan zijn voortgekomen”, zegt Pees. “Neem het afvalpakket dat in 2015 is geïntroduceerd. De wijziging van de richtlijnen is pas in 2018 aangenomen en krijgt dit jaar pas vorm in nationale wetgeving. Veel van die doelen – als je spreekt van recyclen van stedelijk afval of gescheiden inzamelen – gaan pas in voor 2030 of 2035. Dus dat duurt even voor dat je dat daadwerkelijk kunt meten.” Alles wat al wel meetbaar is, wordt vastgelegd in Eurostat. Waarom komt er dan nu toch een nieuw actieplan? “Bij beleid op duurzame onderwerpen is er steeds sprake van een voortschrijdend inzicht. Het moet steeds beter. Na dit actieplan zul je weer een volgende stap zien. Als we 100% circulair zijn, zijn we klaar, daarvoor niet”, zegt hij.
Nederland loopt voorop
Nederland is volgens Pees al een heel eind op het gebied van circulariteit. De Nederlandse overheid stelde eerder doelen op voor een circulaire economie dan de EU. “De doelstellingen die wij neerzetten, zoals Nederland circulair in 2050, die gaan verder dan wat er op Europees niveau is afgesproken. Op het gebied van circulariteit lopen wij zeker voor. In tegenstelling tot hernieuwbare energie, daarin zijn we niet per se het beste jongetje van de klas”, zegt Pees.
Economische belangen
In dit nieuwe actieplan gaat het niet alleen om het klimaat. Het draait ook om economische belangen. Men schat in dat een groeiende circulaire economie het Europese BBP kan doen groeien met een half procent en dat er 700.000 banen in Europa bij kunnen komen door het stimuleren van een circulaire economie. Het gebruik van circulaire materialen zou volgens de Europese Commissie bovendien de kosten voor productiebedrijven moeten terugdringen, waardoor die een betere positie op de wereldmarkt krijgen. Dus moet het actieplan niet alleen de weg wijzen naar een schoner, maar ook naar een concurrerender Europa.
In een brief aan de Tweede Kamer kondigen minister Dekker en De Jonge verbetermaatregelen voor de jeugdzorg aan. Het gaat om maatregelen die de organisatorische en wettelijke basis van de jeugdzorg verder moeten verbeteren.
Minister Dekker en De Jonge stellen in de brief dat bestaande regionale samenwerking verbeterd moet worden om administratieve lasten te verlichten. Omdat veel gemeenten een eigen aanpak hebben, zou het voor aanbieders lastig zijn op verschillende behoeften in te spelen. Ook aanbieders moeten ‘qua bedrijfsvoering en toezicht’ een tandje bijzetten.
De ministers schrijven: “De Jeugdwet […] stelt geen nadere eisen aan inhoud en schaal van de samenwerking. De benodigde samenwerking om maatwerk en continuïteit te bieden, leidt helaas tot hogere administratieve lasten voor zowel aanbieders als gemeenten. Ook lukt het onvoldoende om regie en samenhang in de zorg en het jeugdzorglandschap te organiseren.” Ze pleiten voor ‘stevig opdrachtgeverschap’ aan de kant van gemeenten en ‘stevig opdrachtnemerschap’ van aanbieders van jeugdzorg.
Maatregelen en aanvullende wetgeving
In de brief wordt een groot aantal maatregelen en aanvullende wetgeving aangekondigd. In een algemene maatregel van bestuur (AMvB) worden elementen van een reëel tarief voor jeugdzorg vastgelegd, zodat discussie over reële tarieven verdwijnt. “Door te werken met landelijk bepaalde kostprijselementen kunnen gemeenten en aanbieders een beter gesprek voeren over waar zij rekening mee moeten houden om te komen tot een reëel tarief.” De maatregel moet ingaan vanaf 1 april 2021 en geldt alleen voor nieuwe contracten. Lopende contracten hoeven dan niet opnieuw te worden aanbesteed.
Er is ook aandacht voor de continuïteit van zorginkoop. Zo dienen contracten tijdig te worden getekend. Er mag maximaal drie maanden tussen het tekenen en ingaan van een contract zitten. Voor de organisatie van jeugdreclassering en aanverwante jeugdbescherming is dit zes maanden. Gemeenten sluiten bij voorkeur langlopende contracten af van minimaal drie jaar, en spreken in deze contracten ook af hoe nazorg geregeld wordt.
Daarnaast volgt binnenkort wetsvoorstel waarin het emvi-criterium uit de Jeugdwet en Wmo 2015 geschrapt wordt. Gemeenten krijgen meer vrijheid de aanbesteding voor jeugdzorg zelf in te richten als het aan de ministers ligt. Zo kunnen zij de uitvoeringslasten verminderen. Wel dienen gemeenten naar de kwaliteit van de aangeboden jeugdzorg te kijken en blijft het verboden te gunnen op basis van laagste prijs.
Bovenregionale samenwerking
Hoewel gemeenten al samenwerken, erkennen de ministers, zijn er aanvullende afspraken nodig om uniformiteit te waarborgen. Gemeenten blijven verantwoordelijk voor de invulling van de jeugdzorg, maar op een aantal vlakken dienen er ‘bovenregionale afspraken’ te worden gemaakt. Zo dienen gemeenten een aanvullende agenda jeugdhulp te maken waarin ze inventariseren welke hulp en welk aanbod er is. Ook een aansluiting naar lokale hulp dient hierin beschreven te worden. Sommige specialistische vormen van zorg, zoals verslavingszorg of crisishulp, moeten ook bovenregionaal verder worden afgestemd.
Daarnaast wordt er aanvullende wetgeving voorbereid. Zo moeten gemeenten onder andere een ‘regionale entiteit’ oprichten en in stand houden, om de jeugdzorg op regionaal niveau te kunnen organiseren.
Om het opdrachtgeverschap te professionaliseren zetten de ministers in op zelfregulering van zorgaanbieders. Ook onderzoeken zij de mogelijkheid niet-vrijblijvende verbeterprogramma’s in te stellen. Een aantal eisen wordt verankerd in wetgeving, zoals het hebben van een ‘onafhankelijk interne toezichthouder en transparant financieel beleid’.
Gecertificeerde Instellingen
Eerder werd al duidelijk dat gemeente geen extra geld krijgen voor jeugdhulp in Gecertificeerde Instellingen (GI’s). De ministers laten in de brief weten dat gemeenten zelf afspraken moeten maken met GI’s om de caseload terug te brengen naar een aanvaardbaar niveau. Gemeenten moeten ook zelf zorgdragen voor adequate financiering. De Vereniging voor Nederlandse Gemeenten (VNG) gaat regio’s ondersteunen bij het maken van een plan van aanpak. De overheid neemt landelijke knelpunten, zoals een tekort aan arbeidskrachten, voor haar rekening.
Omdat de maatregelen moeten leiden tot efficiëntere organisatie van zorg en een vermindering van administratieve lasten, verwachten de ministers geen ‘structurele meerkosten van de jeugdzorg’.
Minister Hoekstra van Financiën heeft de Tweede Kamer laten weten dat de ernstige beroepsfout voortaan van toepassing wordt verklaard bij aanbestedingen inzake betalingsverkeer van de Rijksoverheid. Ook Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen krijgt meer aandacht, zodat opdrachten in de toekomst sneller gegund kunnen worden op basis van MVO-criteria, schrijft hij in een kamerbrief.
Facultatieve uitsluitingsgrond
Hoekstra kondigt aan dat de ernstige fout een aanvullende, facultatieve uitsluitingsgrond kan zijn voor inschrijvers op aanbestedingen voor betalingsverkeer van de Rijksoverheid. Deze facultatieve uitsluitingsgrond vult de verplichte uitsluitingsgrond uit de Aanbestedingswet 2012 aan. Daarmee kan een inschrijvende partij ook worden uitgesloten als deze herroepelijk is veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie, omkoping, witwassen, terrorisme of kinderarbeid. De verplichte uitsluitingsgrond sluit inschrijvers uit die onherroepelijk zijn veroordeeld voor deze misdrijven.
Het ministerie neemt daarnaast aanvullende opzeggingsgronden op in nieuwe contracten. Op die manier kan het Rijk contracten beëindigen voor de looptijd verstreken is. Ook lopende contracten worden aangepast, in overleg met de gecontracteerde partijen.
MVO
Op het gebied van MVO worden duurzaamheid, beheerst beloningsbeleid en social return meegenomen. Daarnaast moeten inschrijvers verklaren dat zij niet investeren in clustermunitie en mensenrechten respecteren.
Betrouwbaarheid
Binnenkort zullen de aanbestedingen voor creditcards en giraal betalingsverkeer voor de Rijksoverheid gepubliceerd worden. “Niet alleen bij de aanbesteding zelf maar ook gedurende de looptijd van de overeenkomst zal er extra aandacht worden besteed aan de betrouwbaarheid van de contractspartij”, schrijft Hoekstra in de kamerbrief.
Alle aanbestedingen zullen worden gegund op basis van beste-kwaliteit-prijs-verhouding.
In de jaarrekening van de gemeente Den Helder over 2019 is een opeenstapeling aan fouten te vinden. De vier onrechtmatigheden zijn samen goed voor 1,2 miljoen euro. Bij twee aanbestedingen is te lang gebruik gemaakt van de verlengingsoptie.
Voor de aanbestedingen in het sociale domein waren contracten afgesloten die niet nogmaals verlengd hadden mogen worden. Daarnaast verleende de gemeente subsidie zonder te toetsen of er op die manier sprake zou zijn van staatssteun en loopt er een pilot met een maatschappelijke partner die in strijd is met fiscale regels en de Participatiewet.
Goedkeurende verklaring
Als het bedrag van 1,2 miljoen euro verder oploopt tot 2 miljoen euro, krijgt de gemeente Den Helder geen goedkeurende verklaring van de accountant. De accountantscontrole loopt nog.
Bron: Noord-Hollands Dagblad
Gemeenten kunnen voorlopig niet rekenen op extra financiële middelen voor jeugdbescherming. Een verzoek van de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) aan staatssecretaris Dekker over extra geld is afgewezen. Gemeenten kunnen daardoor niet langer de werkdruk in Gecertificeerde Instellingen (GI’s) verlichten.
Gemeenten gebruikten geld uit het budget voor jeugdhulp onder andere voor het steunen van Gecertificeerde Instellingen omdat de werkdruk daar hoog opliep. Dekker laat weten dat hij laat onderzoeken of er inderdaad extra geld nodig is, maar zegt nu nog niets toe. Gecertificeerde instellingen worden van overheidswege gecertificeerd om maatregelen in het kader van de jeugdreclassering en jeugdbescherming te mogen uitvoeren.
Onderzoek
Onlangs liet de VNG een onderzoek uitvoeren naar de stand van zaken omtrent de GI’s. Eind november vorig jaar trokken de Inspecties Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) en Justitie en Veiligheid al aan de bel over de situatie bij de GI’s. Uit het recent gepubliceerde rapport blijkt dat een toename van gecompliceerde casussen en een grote verscheidenheid aan contracten belemmerend zijn voor de GI’s.
Nieuwe wetgeving
Minister Hugo de Jonge en staatssecretaris Dekker komen naar verwachting binnenkort met nieuwe wetgeving voor jeugdhulp. In die wet zal vastgelegd worden welke vormen van van jeugdhulp, jeugdbescherming en -reclassering lokaal, regionaal of bovenregionaal geregeld zullen worden.
Bron: Binnenlandsbestuur.nl
Fouten kun je maar beter ruiterlijk toegeven. Dat geldt niet alleen voor onjuiste tweets over beweerdelijk wangedrag van bepaalde bevolkingsgroepen, maar ook voor fouten die hebben geleid tot uitsluiting van deelname aan een aanbestedingsprocedure. Een inschrijver die vanwege een ‘ernstige beroepsfout’ van deelname aan een aanbestedingsprocedure was uitgesloten, kan hierover meepraten, zo blijkt uit een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag.
Ernstige beroepsfout
Artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet bepaalt dat de aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken. Een ‘ernstige beroepsfout’ is geen vastomlijnd begrip. Volgens de rechtspraak omvat een ‘ernstige beroepsfout’ elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de ondernemer.
Terugkijkperiode
Bij de toepassing van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ betrekt de aanbestedende dienst alleen ernstige fouten die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van aanmelding of inschrijving hebben voorgedaan (art 2.87 lid 2 sub b Aanbestedingswet). Een ‘ernstige beroepsfout’ kan een ondernemer dus een behoorlijke periode achtervolgen.
Zelfreinigende maatregelen
Er is een manier voor ondernemers om te ontkomen aan uitsluiting van deelname aan aanbestedingsprocedures gedurende de terugkijktermijn. Artikel 2.87a van de Aanbestedingswet bepaalt namelijk dat de aanbestedende dienst de ondernemer waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, in de gelegenheid stelt te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Bij deze zogenaamde ‘zelfreinigende maatregelen’ valt te denken aan (art. 2.87a lid 2 Aanbestedingswet):
Als de aanbestedende dienst de ‘zelfreinigende maatregelen’ toereikend acht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten.
De rechtbank Den Haag
In de zaak bij de rechtbank Den Haag had de ondernemer in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument aangegeven dat op hem de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ van toepassing is. Hij had toegelicht welke ‘zelfreinigende maatregelen’ hij had genomen en nog van plan was te nemen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. De ondernemer gaf ook aan dat de verweten gedragingen waren veroorzaakt door onvoldoende kennis van het aanbestedingsrecht en onjuist juridisch advies.
Die opmerkingen vielen niet in goede aarde bij de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst vond de opmerkingen ongeloofwaardig en meende dat de ondernemer onvoldoende verantwoordelijkheid nam en de feiten bagatelliseerde. Daar dacht de rechter hetzelfde over. Van de ondernemer mocht worden verwacht dat hij het boetekleed zou aantrekken. Dat liet hij na.
De ondernemer was er niet in geslaagd zijn betrouwbaarheid aan te tonen. De aanbestedende dienst mocht de ondernemer uitsluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Zo blijft de ‘ernstige beroepsfout’ de betrokken ondernemer achtervolgen.
Zie ook de uitspraak op: rechtspraak.nl
Afgelopen week sprak minister Hugo de Jonge met verschillende Europarlementariërs over de verplichte Europese aanbesteding voor de zorg. Hij pleit er al langer voor die verplichte aanbesteding af te schaffen, omdat deze volgens hem vooral voor tijdrovende procedures zorgen en weinig bijdragen aan kwaliteit van de zorg.
De minister wil bij de Europese Commissie aandringen op een evaluatie en herziening van de aanbestedingsrichtlijn die sinds 2016 van kracht is. De Jonge wil het liefst terug naar de regels zoals die voor 2016 golden voor de inkoop van zorg.
Volgens De Jonge is het niet logisch te denken dat buitenlandse partijen in Nederland zorg gaan verlenen. Bovendien is het voor zorgaanbieders lastig continuïteit te waarborgen met het huidige systeem en echt te investeren. Elke zorgaanbieder weet dat contracten vroeg of laat weer aflopen.
De minister verzocht de Europese Commissie in maart 2019 al om de regels voor aanbesteding van gemeentelijke zorg te veranderen. In november van dat jaar maakte De Jonge bekend dat aanbestedingsregels voor de Wmo en Jeugdzorg alvast versoepeld worden.
Er is steeds meer aandacht voor de maatschappelijke potentie van aanbestedingen. In de praktijk lijkt deze echter onvoldoende benut te worden. Zo wordt in Europa nog altijd meer dan 60% van de opdrachten op laagste prijs aanbesteed, en ook in Nederland wordt kwaliteit (en daarmee duurzaamheid) nog te vaak verwaarloosd. Dr. Willem Janssen, universitair onderzoeker en docent Europees en Nederlands aanbestedingsrecht bij het Public Procurement Research Centre van de Universiteit Utrecht, stelt daarom dat we “kritisch moeten nadenken over het juridische systeem dat we nu hebben, dat volledig gericht is op mogelijkheden en gaan naar een systeem dat meer gericht is op verplichtingen.”
Janssen legt uit dat we aanbesteden nu vooral zien als “een middel om een interne markt te creëren en om belastinggeld effectief uit te geven. Aanbestedende diensten zijn gebonden aan procedurele regels op basis van transparantie, gelijkheid en proportionaliteit, maar binnen die regels hebben zij veel keuzeruimte. Individuele aanbestedende diensten mogen per aanbesteding kijken welke keuzes zij willen maken. Als we duurzaamheid belangrijk vinden en als de potentie van instrumentele aanbestedingen echt zo groot is dan zouden we ervoor moeten kiezen om die keuzevrijheid te beperken. Dat zou wel een systeemverandering vereisen. We zouden anders naar het aanbestedingsrecht moeten kijken dan we nu doen.”
Politieke wil
Volgens Janssen is er genoeg juridische ruimte voor een andere blik op het aanbestedingsrecht. “Nederland moet natuurlijk rekening houden met de Europees-rechterlijke kader. Zolang aanpassingen niet leiden tot een beperking van de interne markt lijkt het Europese recht geen remmende rol te spelen. Sterker nog, de Europese Commissie heeft zelf in 2010 voorgesteld om duurzame verplichtingen op te nemen in de huidige aanbestedingsregels. Dat voorstel is destijds neergesabeld door verschillende lidstaten en stakeholders. Het zou geen ruimte geven voor maatwerk. Fundamenteel onderzoek naar het juridische kader, en of dat op Europees of nationaal niveau geïntroduceerd moet worden, is zeker een vereiste om deze stap te kunnen maken.“
Zorgplicht aanbesteders
In Nederland lijkt nu wat politieke wil te ontstaan, stelt Janssen. “GroenLinks heeft recent een motie voorgesteld aan de Tweede Kamer waarin ze stellen dat duurzaamheid altijd een rol moet spelen bij aanbestedingen. Dat begint al een beetje te lijken op een verplichting, al stelt die motie nog niet voor dat gunnen op laagste prijs niet meer mag.” Nederland loopt bovendien ook in juridisch opzicht voor op de rest van Europa. “Artikel 1.4, lid 2 van de Aanbestedingswet vereist dat aanbestedende diensten zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen moeten creëren. Het probleem is dat dit een onduidelijke en niet effectieve verplichting is. Aanbestedende diensten kunnen er makkelijk omheen. Rechters die bijvoorbeeld moeten bepalen of aanbestedende diensten aan deze zorgplicht hebben voldaan, verwijzen vaak naar het gebruik van gunningscriteria. Wanneer je dus gunt op basis van gunningscriteria, heb je volgens de rechter aan je zorgplicht voldaan. Zo wordt dit artikel tot symboolwetgeving gepromoveerd.”
Hiërarchie gunningscriteria
Om duurzame aanbestedingseisen in de praktijk juridisch te verankeren zijn dus andere maatregelen nodig. Zo zou je volgens Janssen kunnen werken aan de hiërarchie van gunningscriteria. “Nu stelt de wet dat je een motiveringsverplichting hebt, wanneer je op levenscycluskosten wil gunnen. Dat legt een drempel voor overheden om te gunnen op laagste levenscycluskosten. Terwijl dat volgens mij een hele goede manier is om from cradle to cradle producten te becijferen en op basis daarvan te gunnen. Met de strijd tegen klimaatverandering in je achterhoofd zou je kunnen kiezen om een motiveringsverplichting te eisen wanneer je niet gunt op laagste levenscycluskosten. Je draait daardoor de denkwijze van publieke inkopers om.”
Sectorspecifieke regulering
Een andere mogelijkheid, stelt Janssen, is om wettelijke verplichtingen aan de producten zelf op te leggen. “Een voorbeeld daarvan op Europees niveau is het Clean Vehicle Directive, een voertuigenrichtlijn waarin, simpel gezegd, staat hoe een aanbestedende dienst moet beoordelen of een voertuig schoon is. Dergelijke sectorspecifieke regulering sluit dan goed aan bij bepaalde producten. Risico is dat zo een lappendeken van regulering ontstaat. Los daarvan, zou je ook kunnen bepalen dat de doelstelling van de aanbestedingsregels is om duurzame producten, diensten en werken in te kopen. Nu is het in Nederland zoeken naar de echte doelstellingen van de Aanbestedingswet. Tot slot zou je stevige targets kunnen introduceren die bepalen welk percentage van de aanbestedingen duurzaam moet zijn. Essentieel is dan de metingsmethode en de sanctie die staat op het niet halen van een target; een stok achter de deur.”
Dubbele bewijslast
Janssen benadrukt dat er dus meerdere manieren zijn om duurzaamheidseisen om een verandering van een systeem van mogelijkheden naar een systeem van verplichtingen teweeg te brengen. Hij stelt wel dat er nog veel onderzoek nodig is naar wat de meeste effectieve manier is. Duidelijk is wel dat zo een verandering gevolgen gaat hebben voor de rol van aanbesteders, inschrijvers en rechters. Hij wijst daarbij naar een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts, ten aanzien van Artikel 1.4, lid 2. “De Commissie concludeerde dat wanneer een inschrijvende partij stelt dat een aanbestedende dienst niet heeft voldaan aan haar zorgplicht, de marktpartij dit moet bewijzen. Vervolgens moet de aanbestedende dienst bewijzen waarom zij wel zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor publieke middelen heeft gecreëerd. Dit zou een mooi startpunt zijn voor de discussie over een nieuw systeem .”
Private handhaving
Met dit advies in handen, zullen nog steeds veel vragen beantwoord moeten worden bij de vormgeving van het nieuwe systeem. “Wat is appellabel? Wat kun je voor de rechter brengen en wat niet? En welk bewijs moet je precies leveren, op basis van welke rechtsgronden op welk moment in de procedure?” Een uitdaging is bovendien dat je marktpartijen zo een belangrijkere rol geeft. Je zet ze aan de ene kant in een positie waarmee ze ervoor kunnen zorgen dat overheden wel duurzaam aanbesteden. Dit is een vorm van private handhaving, waar in andere rechtsgebieden positieve ervaringen mee zijn, maar aan de andere kant beperk je de discretionaire ruimte die overheden hebben om zelf beslissingen te maken. Er bestaat een gevaar dat je het helemaal dicht reguleert, waardoor je helemaal geen ruimte meer hebt voor maatwerk. Daarnaast, wanneer je rechters wil laten beslissen over dit soort vraagstukken, moet je ze ook voorzien van meer kennis over duurzaamheid of andere beleidsdoelstellingen. Daarom zijn overigens ook de ontwikkelingen in de Urgenda zaak zo interessant. Gaat de rechter op de stoel van de inkoper zitten?”
Professionalisering inkoop
Ondanks deze potentiële dilemma’s vindt Janssen dat het nuttig is om een systeemverandering te verkennen. “We moeten niet zo halsstarrig vasthouden aan het systeem dat we nu hebben. Velen zeggen dat de professionalisering van aanbestedende diensten, ook betekent dat er duurzamer aanbesteed gaat worden. Dat zou goed kunnen, maar waarom zouden we achterblijven met het recht? Klimaatverandering is een urgent probleem en het kan effectief zijn om aanbestedingen een belangrijke rol te laten spelen in de bestrijding van dit probleem. Als juristen zouden we ons continu moeten afvragen: welke rol speelt of zou het recht moeten spelen in deze situatie? Hoe houden we het aanbestedingsrecht toekomst-proof?”
Met de invoering van het nieuwe inburgeringsstelsel krijgen gemeenten de regie over de uitvoering van de inburgering. Gemeenten zijn daarmee ook verantwoordelijk voor het organiseren van het inburgeringsaanbod. De Handreiking van beleid naar inkoop in de inburgering moet hierbij helpen. Vanaf januari 2021 gaat het nieuwe inburgeringsstelsel in, zo meldt PIANOo.
(meer…)Het gebeurt regelmatig. Een afgewezen inschrijver die een kort geding aanspant tegen een aanbestedende dienst, omdat hij vindt dat de winnende inschrijver met een té lage prijs zou hebben ingeschreven. In plaats van te winnen zou de winnende inschrijver afgewezen moeten worden omdat hij zijn verplichtingen niet na zou kunnen komen. Het zou onvermijdelijk leiden tot een slechte kwaliteit of meerwerk.
Een onnodige actie, zo zal blijken uit dit artikel. Wat bovendien veel werk oplevert voor het toch al zwaar belaste juridische systeem. Tijd dus voor een pleidooi; om te leren van je concurrenten.
Nadat het Financieel Dagblad berichtte over de uitgelekte plannen van de overheid om schikkende bedrijven uit te sluiten bij aanbesteding ontstond veel ophef. Terecht, vindt Chris Jansen, hoogleraar privaatrecht aan de VU. “Het op voorhand makkelijker kunnen uitsluiten van een bedrijf dat in het verleden geschikt heeft, eventueel zonder dat bedrijf de mogelijkheid te geven te laten zien dat het zich heeft verbeterd, kan natuurlijk niet. Het is in strijd met de Aanbestedingswet.”
Na (een harde) Brexit zullen de Europese aanbestedingsrichtlijnen niet meer gelden voor het Verenigd Koninkrijk (VK). De Britten zijn daarom in juni vorig jaar begonnen met de onderhandelingen om toe te treden tot de Government Procurement Agreement (GPA), in het kader van de Wereldhandelsorganisatie. Volgens dr. Willem Janssen, docent en onderzoeker aanbestedingsrecht bij Public Procurement Research Centre van de Universiteit Utrecht, ontstaat er zo een “interessante juridische testcase. Wat gaat het VK doen met haar aanbestedingsregels? (meer…)
De Europese Commissie (EC) heeft een aanmaningsbrief gestuurd naar Nederland, omdat zij zich niet kan vinden in de nationale voorschriften rond woningcorporaties. De Nederlandse wetgeving stelt dat woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn en zich daarom niet hoeven te houden aan EU-voorschriften rond overheidsopdrachten. Daar is de Commissie het niet mee eens. (meer…)
De Eerste Kamer heeft ingestemd met een wetsvoorstel die de administratiedruk voor Wmo- en jeugdzorginstellingen moet verlichten. De nieuwe wet dwingt gemeenten en zorgaanbieders het berichtenverkeer rond financiële verantwoording en facturatie te standaardiseren. Daarvoor moeten ze gebruik maken van het I-Sociaal Domein programma. (meer…)
