Magnifying glass Close

Adblocker is geactiveerd!

Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen

Partner van Aanbestedingscafé:

Het Urker syndroom in de architectuur

Het Urker Syndroom (officieel de “ziekte van Van Buchem”) is een aandoening die voornamelijk op Urk voorkomt. Toen Urk nog een eiland was (dus voor de aanleg van de Noordoostpolder), was het immers lastig om een partner te vinden als gevolg van de kleine populatie van potentiële partners. Doordat deze zoektocht soms dicht bij huis eindigde, ontstonden uiteindelijk weeffouten in de genen. Een gesloten systeem vergroot de saamhorigheid, maar heeft dus ook nadelen. Een meer open systeem heeft ook nadelen, maar zorgt wel voor nieuwe inzichten en contacten. Hetgeen soms weer verfrissend kan zijn.

Wat voor nog niet ingepolderde eilanden of voor andere afgesloten samenlevingen geldt, geldt ook voor de dienstensector. Als iets te lang is afgesloten van de buitenwereld, gaat het wat muf ruiken. Soms is de oorzaak een geografische ligging en het ontbreken van een verbinding, in andere situaties is het de interpretatie van de wettelijke kaders. In dit geval de Aanbestedingswet.

De Aanbestedingswet is van kracht sinds 2012 en op 1 november van dit jaar vieren we haar tiende verjaardag. Inmiddels zijn er wijzigen doorgevoerd maar de basis uit 2012 staat nog steeds.

In artikel 2.93 van deze wet staat dat “een ondernemer zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aantoont op een of meer manieren” hetgeen “afhankelijk is van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten”. Bij het aantonen van deze bekwaamheid geldt dat een referentie niet ouder mag zijn dan vijf jaar (werken) of drie jaar (diensten en leveringen).

De leeftijd van de aanbestedingswet is inmiddels twee of ruim drie keer ouder dan de termijn waarbinnen een referentie mag worden aangeleverd. Kijken we naar het ontwerpen van scholen of ziekenhuizen, dan zien we bij aanbestedingen vaak dezelfde architecten voorbijkomen. Iedereen die in deze sectoren werkt, kan een lijst van architecten opstellen en waarschijnlijk overlapt deze lijst voor 90% met de lijst van een andere ervaringsdeskundige. Heeft een architectenbureau geen ervaring met een school dan kan men niet meer inschrijven. Soms wordt zelfs onderscheid gemaakt tussen een basisschool en een middelbare school waardoor de ene ervaring niet mag worden ingezet voor het andere project.

Aanbestedende Diensten spelen meestal graag op safe en willen voor een schoolgebouw een architect die al eerder een schoolgebouw heeft ontworpen. Hierdoor is geleidelijk het Urker Syndroom in de architectuur geslopen. Dit is jammer omdat deze dienst juist de aanjager zou moeten zijn voor creatieve en verfrissende ontwerpoplossingen.

Dit is niet alleen jammer, maar ook onnodig.

Is, als het huisvestingsplan en het Programma van Eisen goed zijn uitgewerkt, het echt noodzakelijk om de ervaring van een gelijkwaardig project te hebben? Of kan deze referentie-eis worden verbreed? Als een Aanbestedende Dienst een eis stelt, moet deze voldoen aan het hiervoor genoemde artikel. Maar nergens in deze wet staat dat de eis niet ruimer geformuleerd mag worden. Een bedrijfsverzamelgebouw een zorgcomplex van gelijke omvang zouden ook een goede referentie kunnen zijn voor een schoolgebouw. Een niet te enge referentie-eis sluit daarnaast ook aan bij voorschrift 3.5 F van de Gids Proportionaliteit.

De Aanbestedingswet biedt meer ruimte dan het lijkt en door deze ruimte ook te gebruiken, gaan aanbestedingsresultaten vanzelf minder muf ruiken. Minder muffe aanbestedingsresultaten zijn een mooi cadeau voor deze jubilaris en geven deze wet meteen een goede basis voor het volgende decennium.

Partner van Aanbestedingscafé:

De rechtbank Den Haag is op de hand van de aanbestedende diensten! 

Begin augustus werd op rechtspraak.nl het vonnis gepubliceerd van een rechtszaak die was aangespannen tegen de Gemeenten Hardenberg en Ommen. Het ging over een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor de reparatie en renovatie van de riolering in de Gemeenten. Opvallend daarbij was dat de uitspraak was gedaan door de rechtbank in Den Haag. Blijkbaar hadden de gemeenten aangegeven dat een eventueel kort geding daar moest dienen. 

Een paar dagen later luisterde ik (tijdens het uitlaten van de honden, ik kan het iedereen aanraden) naar de podcast van Peter Streefkerk en Octavia Siertsema. Zij hadden het over een aantal Limburgse gemeenten die hun rechtszaken over aanbestedingen ook lieten voorkomen in Den Haag. 

Hoe komt dat en waarom is dat? Ik ben bang dat ik daar verantwoordelijk voor ben. Ik zal het uitleggen. 

Een aantal jaren geleden had ik regelmatig stageplekken voor studenten van de Haagse Hogeschool. Een voordeel van stagiaires is dat je ze af en toe in kunt zetten voor klusjes waar je zelf geen zin in hebt. Omdat ik elk half jaar met Suzanne Brackmann een marathon over aanbestedingsrechtszaken organiseerde leek het mij wel aardig om eens te (laten) tellen in hoeveel gevallen de aanbestedende diensten wonnen, en in hoeveel gevallen de inschrijvers wonnen. 

De uitkomst was opmerkelijk. Ik had al eens hetzelfde laten doen voor de adviezen van de commissie van aanbestedingsexperts en daar was de verhouding ongeveer 50/50 geweest. In de helft van de adviezen werd de klacht als gegrond beschouwd, in de andere helft als niet gegrond. 

Bij de rechtbanken was dat echter niet zo. Ik heb het voor verschillende jaren laten tellen en telkens kwam het uit op een verhouding 70/30. In 70% van de gevallen won de aanbestedende dienst, in 30% van de gevallen won de inschrijver. Maar er was in ieder jaar een uitzondering en dat was de rechtbank Den Haag. Daar lag de verhouding op 80/20. 

Ik vond dat interessante informatie dus ik vertelde dat op cursussen, ik heb er volgens mij ook wel eens een blog op linkedin aan gewijd, kortom, het 80/20 verhaal is van mij afkomstig. 

Uiteraard ga je nadenken hoe dat kan komen. Een eerste verklaring die in mij opkwam was dat de rechtbank in Den Haag de regels beter zou kennen, omdat ze nu eenmaal meer zaken deden dan de andere rechtbanken. In die tijd, ik praat nu over zo’n acht jaar geleden, waren er zo’n 200 rechtszaken per jaar en ongeveer 80 daarvan dienden er in Den Haag. (dat is trouwens nu nog steeds zo). Het was dus logisch dat de Haagse rechters er meer verstand van hadden dan een rechter in Overijssel die twee aanbestedingszaken per jaar doet. Toch verklaarde dat niet waarom aanbestedende diensten vaker wonnen. Ergens meer verstand van hebben betekent niet per se dat de overheid in het voordeel is. 

Ook de mogelijkheden van een old-boys-network of vriendjespolitiek kunnen m.i. uitgesloten worden. Aanbestedingsrechters in Nederland zijn volstrekt onafhankelijk en ik ben er 100% van overtuigd dat rechters in Nederland op basis van de feiten proberen een goed oordeel te vellen. Dat ik het soms niet met zo’n oordeel eens ben is een andere zaak, maar de eerlijkheid van Nederlandse rechters staat volgens mij niet ter discussie.  

Maar wat kan dan wel de oorzaak zijn van het verschil tussen Den Haag en de andere rechtbanken? Ik heb geen 100% bevredigend antwoord maar ik heb inmiddels wel een idee.  

Mijn klantenkring bestond tien jaar geleden voor het grootste deel uit lagere overheden (gemeenten, waterschappen, provincies) en inschrijvers (bedrijven). Vanaf 2012 is ook de Rijksoverheid belangrijk geworden en ging ik meer cursussen geven voor ministeries. Mijn cursisten zijn dan meestal inkopers, projectleiders en juristen. Op een gegeven moment viel het mij op dat ik een bepaald verhaal steeds vaker hoorde. Een inschrijver had na de gunning een klacht en dreigde met een kort geding. Het ministerie riep dan de hulp in van de Landsadvocaat die beoordeelde of de klacht terecht was of niet, en hoe groot de kans was dat een eventueel kort geding verloren zou kunnen worden.  

En nu komt het: ik heb diverse malen, van verschillende inkopers en juristen gehoord dat zij vonden dat de Landsadvocaat in hun ogen te snel koos om de aanbesteding, dan maar in te trekken omdat er een behoorlijke kans was dat het kort geding verloren zou worden. Op zich is dit natuurlijk voor een advocaat een uitstekend advies, maar inkopers klaagden vaak, dat ze ook wel nieuwsgierig waren of wat zij bedacht hadden door de rechter goedgekeurd zou worden. 

Toen ik hierover ging nadenken leek dit mij wel een redelijk plausibele verklaring voor het feit dat de rechtbank Den Haag vaker in het voordeel van de aanbestedende dienst beslist. Als je moeilijke zaken vaker intrekt gaat je win-percentage omhoog.  

Ik weet overigens niet of de verhouding in Den Haag nog steeds 80/20 is, ik heb het al jaren niet meer laten tellen, en mijn conclusie is ook geen wetenschappelijk onderbouwde verklaring, maar tot nog toe de enige die voor mij enig hout snijdt. Ik houd me aanbevolen voor andere verklaringen. 

Mijn advies aan aanbestedende diensten in het land, ga lekker naar een rechtbank in de buurt.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Esthetiek en aanbesteden, een lastige combinatie

De inzet van leden van een ontwerpteam in bouwprojecten is voorafgaand aan een ontwerpproces lastig in te schatten. Enerzijds omdat de doorlooptijd in veel gevallen meerdere jaren omvat. Anderzijds omdat gaandeweg veel verandert en er heel (heel) veel beslissingen genomen worden die weer invloed hebben op het onderdeel waarop de aanbieding is gedaan. Ook de volgordelijkheid van het verkrijgen van informatie speelt mee. In beginsel wordt eerst een (esthetisch) ontwerp gemaakt en wordt daarna pas gekeken hoe dit ontwerp constructief en bouwfysisch realiseerbaar is.

Een wispelturige opdrachtgever of een opdrachtgever waarbij budget en ambities niet op één lijn zitten, is in deze een extra complicerende factor. Als dan de welstandscommissie ook nog “moeilijk gaat doen”, begin je als lid van het ontwerpteam te twijfelen of het accepteren van de betreffende opdracht wel zo verstandig is geweest.

Vanuit bestuurskundig oogpunt blijft de welstandscommissie en publieke invloed op esthetiek een interessant fenomeen. Enkele jaren geleden had een stadsarchitect van naam (en derhalve met een visie op esthetiek) aanzienlijke invloed op bouwproject van een andere architect. Laatstgenoemde architect, ook geen onbekende, had echter een conflicterende visie op esthetiek. Het eindresultaat was diverse wijzigingen op het ontwerp en een langer en intensiever – maar vooral ook erg stroef– ontwerpproces.  Botsende karakters sluiten niet aan bij de zo genoemde “algemene beginselen van behoorlijk bestuur”.

Het wordt helemaal lastig als een ontwerp aangepast moet worden en daarom “opnieuw” langs de welstandscommissie moet. Sommige wijzigen lijken in de ogen van een niet-estheticus futiel, maar leveren genoeg basis voor veel discussie en gedoe en daarom meerkosten. De zichtbaarheid van installaties is bijvoorbeeld een van de pijnpunten die vaak terugkomt, omdat deze nooit in de eerste renders (waarheidsgetrouwe visualisaties van een ontwerp) zijn opgenomen, maar er wel moeten komen omdat het gebouw anders niet gebruikt kan worden.

Interessant hierbij is de wisselwerking tussen architect en de welstandscommissie waarbij deze commissie soms als alibi wordt gebruikt om juist niet te veel aan het ontwerp te veranderen. Dit is lastig als het project budgettair uit de pas loopt, een fenomeen dat ook vaak voorkomt. Een minder mooi gebouw, maar binnen budget gerealiseerd of een mooi ontwerp dat op de tekentafel blijft liggen: Salomon zou zijn zwaard erbij moeten pakken om tot een oordeel te komen.

Onder het mom van “wij willen geen Belgische toestanden” waarbij wordt verwezen naar het soms dubieuze straatbeeld bij onze zuiderburen, heeft de welstandscommissie best veel invloed gekregen. Maar waar bijvoorbeeld de rechtspraak de afgelopen jaren stappen heeft gezet met het publiekelijk verantwoorden van haar uitspraken, blijft de welstandscommissie toch vaak een black box. Hoewel gemeentelijk beleid hieromtrent wordt vastgesteld, blijft er toch altijd veel discretionaire ruimte over voor deze commissie.

Bestuurskundig onwenselijk en voor aanbestedingen in de bouw- en vastgoed erg lastig. Als vooraf niet duidelijk is wat de gewenste inzet is van het ontwerpteam en ook niet duidelijk is wat de uiteindelijke bouwkosten zijn, begint een bouwontwikkeling toch net iets minder lekker. Zeker bij binnenstedelijke en renovatieprojecten die steeds vaker voorkomen of bij verduurzamingsvraagstukken die bijna onmogelijk zijn omdat het betreffende gebouw in een beschermd stadsgezicht staat of een gemeentelijk monument is.

Partner van Aanbestedingscafé:

De voorwaarden voor het wijzigen van een gunningscriterium

In de praktijk wordt er door inkopers van een wezenlijke wijziging gesproken als een aanbestedende dienst gedurende de looptijd van de aanbesteding een selectie- of gunningscriterium wijzigt of laat vervallen tijdens een lopende aanbesteding. De gedachte hierachter is dat het wijzigen of laten vervallen van een selectie- of gunningscriterium tijdens de aanbestedingsprocedure niet is toegestaan. Mag een aanbestedende dienst onder geen beding een selectie- of gunningscriterium wijzigen of laten vervallen?  Op basis van enkele rechterlijke uitspraken kan worden geconcludeerd dat er onder bepaalde voorwaarden van deze hoofdregel mag worden afgeweken. Wat zijn de voorwaarden voor deze uitzondering en hoe kan de aanbestedende dienst hier het beste mee omgaan? Zijn er mogelijkheden voor een inschrijver om zich tegen een wezenlijke wijziging te verzetten?

Is er sprake van een wezenlijke wijziging?
Artikelen 2.163a tot en met  2.163g Aanbestedingswet 2012 regelt wanneer de overheidsopdracht mag worden gewijzigd nadat ze zijn gegund. Laten we voorop stellen dat het aanbestedingsrecht eigenlijk zegt: gij zult niet wijzigen. Vervolgens heeft de Aanbestedingswet een aantal artikelen die wijzingen wel mogelijk maken, mits deze niet wezenlijk zijn. In voornoemde artikelen worden overwegingen uit het Pressetext arrest[1] gecodificeerd. Bepalingen over het wijzigen van het voorwerp of voorwaarden van de opdracht tijdens de aanbestedingsprocedure zijn echter amper terug te vinden in de Aanbestedingswet. Centrale vraag in deze discussie is of een wijziging van een selectie- of gunningscriterium nimmer is toegestaan en daarom onrechtmatig. Daarom concentreren wij ons in dit artikel met name op artikel 2.163g Aw 2012 en laten de andere artikelen m.b.t. de wezenlijke wijziging in deze blog achterwege.

Het antwoord op deze vraag zal doorgaans luiden: een wijziging is niet meer toegestaan indien de wijziging wezenlijk is. Er wordt gesproken van een wezenlijke wijziging als de wijziging van de opdracht ertoe leidt dat de opdracht materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht (artikel 2.163g lid 2 Aw 2012). Een concretere uitwerking van deze bepaling is wanneer de wijziging van de opdracht zou kunnen leiden tot meer belangstelling van inschrijvers of tot andere inschrijvingen (artikel 2.163g lid 3 sub a Aw 2012). Hiernaar refereert men als er gesproken wordt over het veranderen van de kring der potentiële gegadigden die belangstelling hebben voor de opdracht.

Wij komen nu bij de vraag of de voornoemde regeling met betrekking tot de wijziging van de overeenkomst in zijn algemeenheid analoog kan worden geïnterpreteerd op de situatie van een lopende aanbesteding. Het wijzigen van het gunningscriterium zal in principe leiden tot een opdracht die materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht. Vanuit de jurisprudentie heerst dan ook de opvatting dat het wijzigen van bijvoorbeeld het selectie- of gunningscriterium in beginsel niet is toegestaan (Wienstroom arrest)[2]. Het gevolg hiervan zou dan zijn dat bij het wijzigen van modaliteiten als een selectie- of gunningscriterium  men de procedure dient af te breken en de gewijzigde opdracht dient aan te besteden (heraanbesteden). Er wordt ook in dit kader onderscheid gemaakt tussen een wezenlijke wijziging voor het verstrijken van de uiterste termijn en erna waarbij gedacht wordt dat een rectificatie, enkel in het geval van vóór het verstrijken van de termijnen, mogelijk is[3].


[1]ECLI:EU:C:2008:351
[2] Zaak C-448/01 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:62001CJ0448)
[3] https://www.pianoo.nl/nl/inkoopproces/fase-2-doorlopen-aanbestedingsprocedure/aankondigen/niet-wezenlijke-wijziging; https://www.aanbestedingscafe.nl/wiki/rectificatie/


In deze discussie zijn er twee interessante uitspraken die besproken zullen worden. De voorzieningenrechters in Utrecht[1] en in Gelderland[2] hebben in verschillende situaties bepaald dat het wijzigen van de voorwaarden en het gunningscriterium weliswaar een wezenlijke wijziging oplevert, maar dat laat onverlet dat de aanbestedingsprocedure niet hoefde te worden stopgezet. In de eerste zaak heeft het Waterschap Hoogheemraadschap de Stichtse Rijnlanden (HDSR) een Europese aanbesteding gehouden voor het verlenen van technische adviesdiensten. Bij de publicatie van de Nota van Inlichtingen heeft HDSR het verzoek van een van de inschrijvers ingewilligd om het maximaal te behalen aantal punten op kwaliteit te verhogen van 200 punten naar 300 punten. IV-Water, die tijdens de aanbesteding door een ongeldige inschrijving ter zijde is gelegd, heeft in kort geding een heraanbesteding gevorderd[3]. Het gunningscriterium kwaliteit is volgens IV-Water ernstig verzwaard. In rechtsoverweging 4.12 motiveert de voorzieningenrechter waarom deze niet meegaat in de stelling van IV-Water. Kortgezegd komt de motivatie hierop neer:  het aanpassen van het puntenaantal levert een wezenlijke wijziging op. Echter, “het is in beginsel mogelijk om vóór het verstrijken van de termijn van inschrijving de in het bestek bekendgemaakte gunningscriteria nog te wijzigen. Een voorwaarde hiervoor is wel, dat de wijziging tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend is gemaakt, zodat zij hun inschrijving hierop hebben kunnen aanpassen”. Een tijdige[4] bekendmaking van de wijziging waarbij alle potentiële inschrijvers ervan op de hoogte is blijkt voldoende te zijn om van een heraanbesteding af te zien.

In de procedure bij de voorzieningenrechter Gelderland betrof het een aanbesteding die georganiseerd werd door de publiekrechtelijke rechtspersoon “BVO DRAN” (een samenwerking van achttien gemeente in de regio Arnhem-Nijmegen). Ten aanzien van de gunning golden er een aantal spelregels. De aanbesteding was onderverdeeld in negen percelen (A t/m I). Een inschrijver mocht in principe maximaal drie percelen verwerven. Met betrekking tot percelen E, H en I was er sprake van een zogenaamde ‘combinatiebeperking’. Vanwege de omvang van deze percelen mocht een inschrijver maximaal één van deze grote percelen gegund krijgen in combinatie met slechts één van de kleinere percelen. De combinatiebeperking bleek uiteindelijk in de weg te staan voor het gunnen van perceel I. Van de drie inschrijvers op dat perceel moest er één ongeldig worden verklaard. De overige twee kwamen door de combinatiebeperking niet in aanmerking voor gunning. BVO DRAN besloot hierdoor de combinatiebeperking te laten vervallen om het gunnen van het perceel mogelijk te maken. De inschrijver waarvan zijn inschrijving ongeldig was verklaard, maakte hiertegen bezwaar en vorderde intrekking van de gunningsbeslissing. Een belangrijke vraag hierbij was of er sprake was van een wezenlijke wijziging. De voorzieningenrechter gaat niet mee in de stelling dat er sprake is van een wezenlijke wijziging. Voor zover er sprake is van een wezenlijke wijziging is deze slechts theoretisch en dat is niet voldoende om een heraanbesteding te eisen. “De voorzieningenrechter is van oordeel dat het bij deze stand van zaken niet zo kan zijn dat enkel op basis van deze theoretische kans BVO DRAN kan worden gedwongen tot heraanbesteding van perceel I over te gaan”. Verder is niet vast komen te staan dat de potentiele kring der gegadigden is veranderd. “In een dergelijk geval mag van een ongeldig verklaarde inschrijver in ieder geval worden verlangd dat hij concreet en onderbouwd duidelijk maakt dat er een gerede kans is dat anders zou zijn ingeschreven indien de later vervallen eis van meet af aan helemaal niet was gesteld”. De bewijslast voor het aantonen van een wezenlijke wijziging lag dus bij de ongeldig verklaarde inschrijver.


[1] ECLI:NL:RBUTR:2012:BY3469
[2] ECLI:NL:RBGEL:2020:1630
[3] De vordering tot heraanbesteding was feitelijk een subsidiaire vordering. De primaire vordering was het alsnog (laten) beoordelen van de inschrijving van IV-Water
[4] In dit geval is de wijziging 10 september 2012 gepubliceerd en de termijn voor ontvangst inschrijving was 21 september 2012. De bekendmaking wijziging werd als tijdig beschouwd. M.i. moet er bij een wezenlijke wijziging een ruimere termijn worden aangehouden dat de wettelijke minimumtermijn.


Verder valt uit rechtsoverweging 4.11 op te maken dat BVO DRAN in de aanbestedingsstukken heeft willen voorzien in de situatie waarin de combinatiebeperking gunning van de opdracht in de weg zou staan. Zij hadden zich voorgenomen om in een dergelijk geval de  onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking te volgen (artikel 2.32 Aw 2012). Aan de voorwaarden van artikel 2.32 Aw 2012 werd in deze casus niet voldaan maar uit het voorbehoud is op te maken dat BVO DRAN niet koste wat kost aan de combinatiebeperking wilde vasthouden. Goed beschouwd had BVO DRAN het voorbehoud in de aanbestedingsstukken ondubbelzinnig en transparant moeten regelen.

Conclusie
Indien een aanbestedende dienst tijdens een lopende aanbestedingsprocedure voornemens is een selectie- of gunningscriterium te wijzigen zal dat getoetst moeten worden aan het leerstuk van de wezenlijke wijziging. In beginsel wordt aangenomen dat het wijzigen of het laten vervallen van dergelijke criterium tijdens een aanbesteding een wezenlijke wijziging oplevert. De invloed van de wijzing moet wel reëel zijn aangezien de theoretische kans op een wezenlijke wijziging onvoldoende zou kunnen zijn om een heraanbesteding te vorderen. De inschrijver die een beroep doet op de (theoretische) wezenlijke wijziging moet derhalve goed onderbouwen dat de wijziging hem daadwerkelijk anders heeft doen inschrijven. De aanbestedende dienst die een wezenlijke wijziging wil doorvoeren voor de uiterlijke termijn van inschrijving dient deze tijdig te doen en moet ervoor zorgen dat alle potentiële inschrijvers van de wijziging op de hoogte zijn. Een goed middel hiervoor is de rectificatie. Hierbij dient dan wel voldoende extra tijd in de aanbesteding te worden meegenomen om het voor een potentiele inschrijver mogelijk te maken om bij zijn inschrijving rekening te houden met de consequenties van deze wijziging. Echter is mijns inziens het gevolg van een wezenlijke wijziging, ongeachte de fase in de aanbesteding, het afbreken van de procedure en de gewijzigde opdracht in de markt zetten. Dit is denk ik een logische conclusie als er uitgegaan wordt van een analoog toepassing de van artikelen 2.163a t/m  2.163g Aw 2012.

Het helpt als de aanbestedende dienst een voorbehoud heeft vastgelegd in de aanbestedingsstukken om te ruimte te creëren voor een wezenlijke wijziging. Dan is het vooraf transparant wanneer en wat er wezenlijk gewijzigd gaat worden. Inschrijvers kunnen dan tijdens de aanbesteding hiermee rekening houden. Er dergelijk voorbehoud moet dan wel duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn. Hierbij valt ook te denken aan de herzieningsclausule.

Adjust is hét consultancybureau op het gebied van inkoop en contractmanagement. Wilt u als overheidsorganisatie uw inkoopbehoefte verkennen of het clusteren van uw opdracht(en) onderzoeken? Onze experts inkoop publieke domein helpen u graag!

Partner van Aanbestedingscafé:

Drie gulden regels voor inkopen met impact 

Vorige week was ik aanwezig bij de aansprekende en inspirerende oratie van prof. dr. ing. Fredo Schotanus met als titel ‘een betere wereld begint bij publieke inkoop’. Ik wil uiteraard graag mijn steentje bijdragen en ik heb daarom bedacht: “Drie gulden regels voor inkopen met impact”.  

Ik sluit daarbij qua opzet aan bij Schotanus. Hij zegt: er zijn drie elementen, de prijs, de ‘gewone’ kwaliteit en de impactdoelen. Het onderscheidende element is dat de impactdoelen geen rechtstreeks effect hebben op de kwaliteit, maar wel reuze belangrijk zijn. Als je kantoorstoelen koopt hebben de ‘gewone’ gunningscriteria rechtstreeks effect op de stoel (zit hij lekker, mooie kleur, snel geleverd etc etc). De impactdoelen hebben geen rechtstreeks effect. Een stoel zit niet lekkerder omdat hij van circulaire materialen gemaakt is, na afloop hergebruikt kan worden, of in elkaar geknutseld is door een genderqueer van kleur met een wahjong-uitkering). 
Daarom is het goed om realistische doelen te stellen.  

Gulden regel 1 : Bepaal de impactdoelen vooraf en samen met de markt 
Ga ruim voor de aanbesteding in gesprek met de markt om te bepalen welke ‘impactdoelen’ er bij deze opdracht passen. Noem het nog geen marktconsultatie maar noem het een marktoriëntatie. Bepaal samen met de markt welke doelen haalbaar zijn. Circulariteit? Diversiteit en inclusie? Hergebruik of tweedehands? CO2-footprint? Social return? Realiseer je daarbij dat iedere aanbesteding maatwerk is. De impactdoelen voor scootmobiels zullen heel andere zijn dan die voor een bouwproject. De gemeente Almere besloot om gebruikte scootmobiels te reviseren en opnieuw in te zetten. Een slim en duurzaam idee maar ze moesten zich wel voor de rechter verantwoorden omdat een klant vond dat de vering van een gebruikte scootmobiel toch echt minder was dan die van een nieuwe. De gemeente won de rechtszaak overigens wel. Ook criteria met betrekking tot diversiteit en inclusie zijn in sommige branches volstrekt onzinnig. Wie de situatie op de arbeidsmarkt een beetje kent zal beseffen dat je in sommige branches soms al dol blij moet zijn met een oudere witte man.  

Gulden regel 2: Leg een bedrijf geen irreële voorwaarden op. 
Gaan we de impactdoelen meenemen in de selectie (geschiktheidseisen of selectiecriteria?) of bij de gunning (eisen of wensen?) 
Bij de selectie gaat het om impact op bedrijfsniveau. Bij de gunning gaat het om impact bij de uitvoering van de opdracht 
Als je Impactdoelen bij de selectie wilt toepassen moet je je heel goed afvragen hoe ver je juridisch wilt en kunt gaan. Denk maar eens aan de volgende vragen: 
Hoeveel mensen van kleur heeft u in dienst en in welke posities? (mag dit? Privacy?) 
Hoeveel voertuigen binnen uw totale wagenpark zijn elektrisch? (is dit proportioneel?) 
Hoeveel medewerkers eten vegan? (privacy?)  
Is uw kantine vegan? (werken de arbeiders dan beter?) 
We zien nu een hausse aan certificaatjes, maar ik vind dat je daar grote vraagtekens bij moet zetten. De bekendste is de CO2-prestatieladder. Op het eerste gezicht een sympathiek initiatief, maar het is een bedrijfscertificaat. Hoe proportioneel is het dat een kleine gemeente van heel groot bouwbedrijf mag eisen dat alle onderdelen van dat bedrijf op het hoogste CO2-niveau zitten. Gelukkig heeft de rechtbank in Den Haag Rijkswaterstaat gelijk gegeven in een zaak waarin de opdracht door de winnaar van de aanbesteding uitgevoerd zou gaan worden op niveau 5 terwijl deze inschrijver een certificaat op bedrijfsniveau niveau 3 had. De rechter vond dat terecht geen probleem. Onthoud: leg een bedrijf geen irreële voorwaarden op. 

Gulden regel 3 : Een aanbesteding op laagste prijs kan het meest duurzaam zijn. 
Houd altijd in je achterhoofd: een aanbesteding op laagste prijs kan tien keer zoveel impact hebben als een aanbesteding op levenscycluskosten of BPKV. Het is een enorm misverstand dat alle duurzaamheids- en MVO-criteria altijd een gunningscriterium (waarop je kunt scoren) moeten zijn. Het zal in veel gevallen veel praktischer zijn om (na de marktoriëntatie!) gewoon de meest duurzame oplossing voor te schrijven. Je hoort altijd zeggen dat aanbestedende diensten de kennis van de markt moeten benutten. Zeker, niks mis mee, maar dat kan ook voorafgaand aan de aanbesteding. We komen er steeds meer achter dat aanbestedingsprocedures waarin samen met inschrijvers aan de oplossing gewerkt wordt, niet altijd succesvol zijn. Vraag maar aan Rijkswaterstaat hoe de concurrentiegerichte dialoog heeft gewerkt bij de renovatie van de Afsluitdijk?  

Partner van Aanbestedingscafé:

Voor herstel vatbare vormfouten

Fouten maken is menselijk en het komt regelmatig voor dat Aanbestedende diensten zaken moet aanpassen of rectificeren gedurende de aanbestedingsprocedure. Het maken van fouten is echter niet beperkt tot de zijde van Aanbestedende diensten. Inschrijvende ondernemingen maken om allerlei redenen ook fouten. De vraag die dan rijst is in hoeverre kans moet worden geboden om de fouten te herstellen zonder dat aan de beginselen van het aanbestedingsrecht geweld wordt gedaan. In deze blog zullen we het vraagstuk van het herstellen van (vorm)fouten, die worden gemaakt door inschrijvende ondernemingen, bespreken. Wij gaan verkennen aan welke voorwaarde voldaan moet worden om de mogelijkheid tot herstel van (vorm)fouten te geven. We zullen ook nagaan in welke situaties het herstel van vormfouten indruist tegen het aanbestedingsrecht en derhalve onrechtmatig is.

Het SAG- en Manova arrest

In het SAG-arrest ging het om een geding tussen het Úrad  (Bureau voor openbare aanbestedingen) en ondernemingen, waaronder SAG, zijn uitgesloten van een in de loop van het jaar 2007 uitgeschreven aanbestedingsprocedure, met het oog op de verrichting van diensten op het gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op bepaalde wegen. De uitsluiting volgde nadat SAG en de andere inschrijvende onderneming  een nadere toelichting hadden gegeven over hun abnormale lage inschrijving. De reden hiervoor was dat SAG niet voldoende had geantwoord op het verzoek om toelichting bij de abnormaal lage prijzen bij hun inschrijving. Voorts voldeed de inschrijving van SAG niet aan bepaalde in het bestek vastgelegde voorwaarden. De vraag die dan rijst is of de uitsluiting gerechtvaardigd was of is de uitsluiting disproportioneel en had SAG in staat moeten worden gesteld om die fouten te herstellen?

Doorgaans wordt er uitgegaan van het beginsel dat er geen kans op herstel mag worden geboden. Bij de beoordeling van een inschrijving moet worden uitgegaan van de inschrijving zoals die bij het sluiten van de inschrijftermijn zijn ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult  tenzij het gaat om een (kleine) aanvulling of verbetering. Dit heeft het Hof later bevestigd in het Manova-arrest. In dit arrest wordt uitgelegd dat herstel wordt geboden als het voornamelijk gaat om het rechtzetten van kennelijk materiële fouten of klaarblijkelijk een eenvoudige precisering die er niet toe mag leiden dat een nieuwe inschrijving wordt gedaan. Voorts kan de verbetering alleen betrekking hebben op gegevens die waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor einde van de inschrijvingstermijn.

Wat houden de begrippen ” rechtzetten van kennelijk materiële fouten” en ” klaarblijkelijk eenvoudige precisering” in en worden ze in de rechtspraak of literatuur verder gedefinieerd? Voor zover ik heb kunnen nagaan zijn de begrippen niet concreet gedefinieerd maar er is legio  rechtspraak waaruit geconcludeerd mag worden dat het hier moet gaan om onder de omstandigheden van het geval  heel geringe fout of omissie die evident is. Hieronder volgt er een samenvatting van drie rechterlijke uitspraken die deze conclusie illustreert.

  1. De voorzieningenrechter in Amsterdam oordeelde dat het niet opsturen van het UEA van de onderaannemer bij de inschrijving van de hoofdaannemer voor herstel vatbaar was[1]. Het was bij de inschrijving van de hoofdaannemer (blijkens het UEA) duidelijk dat een beroep werd gedaan op de draagkracht van de betreffende onderaannemer. Door de omstandigheden van het geval kon worden opgemaakt dat de fout door de hoofaannemer evident is en voor een eenvoudig herstel vatbaar blijkt.
  2. De rechtbank Gelderland meende dat het wijzigen of aanvullen van een opgegeven referent na de inschrijvingstermijn rechtens niet meer toelaatbaar was. De eerdere opgegeven referent kon niet bevestigen dat de inschrijver in de afgelopen drie jaar aan ten minste vijf cliënten van de referent specialistische ggz zorg heeft verleend. In de aanbestedingsstukken is verwoord dat inschrijvers na het verstrijken van de inschrijvingstermijn in hun inschrijving geen (inhoudelijke) wijzigingen mogen aanbrengen. In dat kader is het de inschrijver na inschrijving, waarin de inschrijver een bepaalde referent voor een bepaald type ggz heeft opgegeven, niet toegestaan de inschrijving te wijzigen door een andere referent in de regio op te geven. Zelfs niet na vaststellen van het feit dat in de geschiktheidseis in beginsel geen geografische beperking zijn gesteld[2]. In mijn beleving heeft de rechtbank geen herstel geboden omdat de fout redelijk eenvoudig te voorkomen was en ook niet per ongeluk is gemaakt.
  3. De rechtbank Den Haag overwoog dat het onbeantwoord laten van een vraag over een facultatieve uitsluitingsgrond in het UEA niet  als een kennelijke fout mocht worden gezien en daarom niet voor herstel vatbaar was. Ook hierin was m.i. de omstandigheden van het geval bepalend. Het was vast komen te staan dat een combinant een ander versie UEA had gebruikt bij hun inschrijving dan zulks door Aanbestedende dienst is verstrekt. De ongeldigheid van de inschrijving zat niet zozeer in het gebruik van het afwijkend UEA. Het gebruik van een afwijkend UEA vergroot echter wel de kans op fouten bij de invulling ervan. De combinant is hierdoor vergeten de facultatieve uitsluitingsgronden aan te vinken en de daarbij behorende vraag te beantwoorden. Deze omstandigheden wegen ook zwaar omdat in de aanbestedingsleidraad specifiek aandacht was gevraagd voor het invullen van het UEA[3]. Door goed de aanbestedingsstukken te lezen en op te letten bij het invullen van het UEA had de fout voorkomen kunnen worden is mijn inschatting. Zulke fouten komen blijkbaar niet voor herstel in aanmerking


Aanbestedingsleidraad: kan bepaling

De discussie of er wel of geen herstelmogelijkheid moet worden geboden kan worden beslecht door de formulering in de aanbestedingsleidraad. Als er in de aanbestedingsleidraad een uitsluitingsclausule of ongeldigheidssanctie is opgenomen is “het rechtzetten van kennelijk materiële fouten” of het aanbrengen van “klaarblijkelijk een eenvoudige precisering” niet toegestaan. Dit volgt eveneens uit het Manova-arrest en andere rechtspraak[4]. Aanbestedende diensten moeten zich immers houden aan hun eigen vastgestelde (spel)regels anders handelt men in strijd met het transparantiebeginsel van het aanbestedingsrecht. Aanbestedende diensten doen er dus goed aan bij het formuleren van de uitsluitingsclausule of ongeldigheidssanctie ruimte te maken om te beoordelen of de omstandigheden van het geval een herstelmogelijkheid toelaat. Dit kan door middel van de zogenaamde kan-bepaling. Het enkele feit dat er een vormfout wordt ontdekt in de inschrijving leidt dan niet zonder meer tot het uitsluiten van de desbetreffende inschrijver.


[1] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:6753

[2] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2018:375

[3]https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:7599

[4] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX:62012CJ0336;    https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:7169

Partner van Aanbestedingscafé:

De visafslag voor aannemers

Soms is een bijeenkomst met vakidioten nuttig. Deze mensen hoeven elkaar niets uit te leggen, iedereen heeft meer dan basiskennis van de materie, kent de afkortingen en – bij aanbestedingen – de jurisprudentie en de geschiedenis van de aanbestedingswet. Een onderwerp kan direct de diepte in gaan.

Een samenzijn (lees: borrel) met slimme mensen zonder of met heel weinig kennis van de materie kan daarentegen ook nuttig zijn. Zo ook de inzichten van een kind die, niet geremd door enige juridische kennis, vragen stelt over de dikte van een overeenkomst.

Net als over de prestaties van het nationale voetbalelftal en hun coach, de politici in Den Haag (of nog erger: Brussel) en het weer, zijn over aanbesteden ook heel veel meningen. Te ingewikkeld, niet eerlijk, te duur, geen goede start van de samenwerking et cetera, et cetera. Op zich zijn al meerdere columns te vullen met alleen de kritieken op het aanbesteden. Nadeel is wel dat het zulke zure stukjes worden…

Nadat de betreffende borrel verder vorderde, werd de aanbestedingswet voor de bouwsector aan de kant geschoven en vervangen door een visafslag.

In de bouw wordt wel eens gekscherend gezegd dat de aannemer die het werk wordt gegund, de meeste fouten heeft gemaakt in zijn begroting. Het goed afprijzen van een bestek (technisch ontwerp [1]) van een groot werk, is dan ook een helse klus met een grote kans op fouten. Met vaak gedoe over meer en minderwerk als het werk eenmaal is gegund. De bouwteam-, tweefasen- en verificatiemodellen zijn er onder meer om de ervoor te zorgen dat de aannemer een correcte en volledige prijs kan indienen. Blijkbaar is een reguliere aanbestedingsprocedure daarvoor niet altijd de eigenlijke manier.

Terug naar de visafslag.

Als een bouwbegroting wordt platgeslagen, bestaat deze uit Directe Bouwkosten, de Algemene Bouwplaatskosten en opslagen (percentages) voor de Algemene Kosten, Winst en Risico, CAR-verzekering en soms Coördinatie.

De Directe Bouwkosten en de Algemene Bouwplaatskosten zijn een broedplaats voor fouten. Zeker als tijdens de aanbestedingsprocedure contractueel risico’s ten aanzien van de volledigheid van de begroting naar de aannemer worden geschreven.

Het enige contractmodel waarover – disclaimer: n=1 – de opdrachtgever en de aannemer een positief verhaal vertelden, was het Ronde Tafel model [2]. Hierbij werden met een open begroting en met vaste opslagen een bouwproject uitgevoerd. Deze open begroting werd niet alleen beoordeeld op basis van de blauwe ogen van de aannemer maar ook met een (accountant) controle op kantoor van de aannemer. Hoewel vertrouwen goed is, blijkt controle toch soms nodig. Door deze controle verkleint de zorg van veel opdrachtgevers dat een open begroting minder open is dan wordt voorgespiegeld door de aannemer.

In een (omgekeerde) visafslag, waarin een oplopende klok de hoogte van de opslagen aangeeft, kunnen Inschrijvers op een knop drukken als ze de betreffende opslagen (marges) accepteren. De Inschrijver die het eerst drukt, wordt het werk gegund. Heel eerlijk en weinig tenderkosten.

Als deze bouwafslag-aanbesteding middels een niet-openbare procedure wordt georganiseerd, is de Aanbestedende Dienst er ook nog van verzekerd dat de Inschrijver die op de knop drukt, in staat is het werk te maken. Deze controle wordt immers uitgevoerd in de eerste fase van de niet-openbare procedure.

Lage tenderkosten, geen gedoe meer over indexeren (er wordt immers ingekocht tegen de dan geldende prijzen) en een duidelijk kader waarbinnen meer en minderwerk wordt gerekend. Welke aannemer wil dit nu niet? Nu nog zorgen voor weinig bouwfouten en de marges zullen omhoogschieten.

Naast het feit dat de Opdrachtgever vooraf een goede directieraming moet maken, zullen er vast meer haken en ogen zitten aan deze aanbestedingsvorm. Maar als oplossing voor heel veel nadelen van aanbesteden, lijkt het een mooi alternatief om verder uit te werken.

****
Ad 1: betreft een ontwerp dat zeer nauwkeurig is uitgewerkt door het ontwerpteam.
Ad 2: zoek op YouTube “Ronde tafel” en een naam van een grote aannemer.

Partner van Aanbestedingscafé:

Let's talk about it

‘Dialoogprocedures’, zoals de mededingingsprocedure met onderhandeling en concurrentiegerichte dialoog, zie ik, in navolging van de grond-, weg- en waterbouwaanbestedingen, ook in ‘mijn’ branche (de ICT-dienstverlening) steeds vaker terug. Ik ben wel een fan moet ik zeggen. Dialooggesprekken zijn een beetje als daten: je bent aan het onderzoeken ‘wat voor vlees je in kuip hebt’, of er een goede match is. Mits goed uitgevoerd zou je het ook kunnen zien als preventieve relatietherapie. Door wederzijds een beter begrip te creëren, ontstaat een meer open en transparante relatie en voorkom je een ‘huwelijkscrisis’ tijdens de uitvoering.

Win-win

‘Dialoogprocedures’ brengen de interactie tussen opdrachtgever en potentiële opdrachtnemers naar een hoger niveau. De gesprekken geven beide kanten veel meer informatie over elkaars achtergronden, doelstellingen, (informatie)behoeften, overwegingen, belangen en prioriteiten. Elkaar zaken écht kunnen uitleggen, in plaats van de, vaak wat geforceerde, schriftelijke wijze van communicatie middels de nota’s van inlichtingen, zorgt voor wederzijds begrip.

Daarnaast starten deze procedures nagenoeg altijd met een selectiefase. Dit betekent voor ons als Inschrijver een grotere winkans als wij tot de geselecteerden behoren. Bovendien zijn we in staat een kwalitatief betere inschrijving te doen, die beter aansluit bij de daadwerkelijke behoeften.

Nog wel de nodige uitdagingen

Daarentegen zijn ‘dialoogprocedures’ ook duur en tijdrovend. Het moet het dan ook echt wel waard zijn. In ons geval is dat bijvoorbeeld als de gevraagde ICT-oplossing uit meerdere technologieën c.q. standaardoplossingen bestaat, de scope, specificaties en/of het technisch ontwerp nog niet (geheel) vastliggen en/of sprake is van innovatieve technologie. Ook moet de contractwaarde groter dan gemiddeld zijn om de investering te rechtvaardigen. Qua bidkosten gaat het immers snel om een factor twee van de kosten van een reguliere niet-openbare procedure.

Cruciaal voor het succes zijn een goede voorbereiding en uitvoering … van beide kanten! Dus geen agenda’s die de dag ervoor pas worden rondgestuurd, onvoldoende visie op de oplossing, alleen maar eenzijdig zenden of alleen informatie ophalen, geen ruimte voor additionele agendapunten, een door juristen gedreven gesprek, de kaarten tegen de borst houden, aanwezigheid van ‘angst’ om ongewild een partij te bevoordelen, niet een USP van één partij met de concurrentie delen, een onlogische volgorde in de dialooggesprekken (als gevolg van vakanties), het tweede dialooggesprek dat het eerste tegenspreekt of deelnemers van dezelfde partij die elkaar tijdens een dialoog tegenspreken, belangrijke eisen die tijdens of zelfs na het laatste dialooggesprek wijzigen … We hebben dit allemaal meegemaakt.

Een andere complicerende factor is de onbalans in het stadium waarin beide zich bevinden: waar voor de opdrachtgever de gesprekken vooral bedoeld zijn om de vraag duidelijker te specificeren, willen de opdrachtnemers graag hun oplossingsideeën toetsen. Oftewel, wij zijn al een fase verder. Het is voor ons dan ook zaak de flexibiliteit te behouden om in een aanpassing van de vraag mee te kunnen gaan.

Tot slot, laat die 2500 euro onkostenvergoeding voor de niet-winnaars maar zitten … dat voelt als een alimentatie van 15 euro in de maand. Dat bedankt-etentje voor het bidteam voor hun langdurige inzet, reizen naar de dialooglocatie en additionele werk voor de voorbereiding van de dialoogrondes betalen we dan ook wel zelf.

‘Nee’ is ook een antwoord

Ondanks dat zowel opdrachtgevers op ICT-gebied als wij als opdrachtnemer nog veel te leren hebben, ervaren wij de ‘dialoogprocedures’ toch vooral als positief. De sfeer is eigenlijk altijd constructief en eerlijk. Het begin is een beetje aftasten, maar als iedereen eenmaal ontdooid is, is het vaak nog best gezellig ook. En ‘nee’ is ook een prima antwoord als een van beide een vraag niet kan beantwoorden. Door de dialogen zie je de partijen gedurende procedure meer naar elkaar toe bewegen … of juist niet. Ook dat laatste is prima en voor ons als een van de gegadigden hét moment om ons terug te trekken. Beter niet trouwen, dan een echtscheiding!

Partner van Aanbestedingscafé:

Altijd weer die Raad

Nu de eerste aanbestedingsresultaten bekend worden met aanbiedingen waarin de gevolgen van de oorlog in Oekraïne zijn verwerkt, is de stemming in aanbestedingsland snel omgeslagen. Installatieprijzen 20-30% hoger dan gebudgetteerd (en soms wel meer) en 15-25% prijsstijgingen in de bouwbegrotingen (en soms wel meer). De eerste bouwprojecten worden al on hold gezet omdat het budget niet toereikend is. Aanbiedingen worden onder voorbehoud ingediend.

Over prijsstijgingen binnen bestaande overeenkomsten (afgesloten voor oorlog) is al genoeg gezegd en geschreven. Voor de nog te sluiten overeenkomsten is indexeren de nieuwe mantra. Al is geen enkele index volledig dekkend voor een specifiek project en blijft discussie ontstaan welk risico redelijkerwijs wel bij de aannemer kan blijven.     

Toch is dit maar de helft van het verhaal.

De relatie opdrachtgever – aannemer kan wel geïndexeerd zijn, al dan niet aangevuld met vooropdrachten en/of andere betalingstermijnen, de betreffende opdrachtgever heeft wel een project dat duurder is dan begroot. Wat nu?

Als een gemeenteraad één, twee jaar geleden goedkeuring heeft gegeven voor de financiering van een bouwproject dat op dat moment nog ontworpen moet worden, zal dat project in een geheel andere wereld op de markt komen als het uiteindelijk wordt gebouwd. Het budget dat toentertijd door de Raad is goedgekeurd, vaak als resultaat van (politieke) onderhandelingen en aannames omdat het nog ontworpen moet worden, is daardoor in de meeste gevallen niet meer toereikend.  

In een normale wereld zijn het in toom houden van het ontwerpteam, bewonersparticipatie, het niet wijzigen van het Programma van Eisen en het inschatten van nieuwe ontwikkelingen al erg lastig. Laat staan als er boten dwarsliggen, Corona de wereld over gaat en er oorlog is in Oekraïne. De begrotingspost om dergelijke tegenvallers op te vangen kan zonder veel pijn worden verlaagd zolang er niets misgaat. Risico gestuurd ontwerpen en begroten blijft helaas iets voor academische fijnproevers.

Degenen die bekend zijn met gemeentelijke besluitvormingsprocessen, weten ook dat het krijgen van goedkeuring op budgetten een hell of a job is, zeker rondom de verkiezingen. Nog interessanter wordt het als na deze verkiezingen de verhoudingen in de Raad aanzienlijk zijn gewijzigd. Probeer dan maar eens terug te komen op eerdere afspraken.

Maar terug naar het project dat duurder is dan begroot.

Als het startpunt is dat een gemeenteraad alleen financiering goedkeurt voor bouwprojecten die echt nodig zijn, dan zou sec de indexering geen budgettaire problemen mogen opleveren. In die zin dat extra budget als gevolg van indexering als besluit een hamerslag moet zijn. Ook als de verhoudingen in de Raad zijn gewijzigd. Materieel verandert er namelijk niets en de betrokken partijen mogen in dit kader een bepaalde rechtszekerheid verwachten van publieke organisaties. En laten we eerlijk wezen, er is nog steeds heel veel geld beschikbaar in Nederland.

Net als dat van aannemers mag worden verwacht dat zij transparant zijn ten aanzien van de opbouw van de bouwkosten waardoor alleen geïndexeerd wordt wat geïndexeerd mag worden, kan hetzelfde worden verwacht ten aanzien van interne verantwoording van een bouwproject.

De gemeenteraad zou de meerkosten – mits deze het gevolg zijn van indexering – zonder politiek gekonkel moeten goedkeuren. Als gedurende het ontwerpproces ook programmatische wijzigingen zijn doorgevoerd waardoor wordt afgeweken van de grondslag van de eerst goedkeuring, kan hierover wel een debat worden gevoerd. Nog beter is om vooraf een ruimer budget aan te vragen zodat er meer ruimte is voor de genoemde uitdagingen tussen besluit en oplevering.

Partner van Aanbestedingscafé:

Nee joh, júllie zijn lekker SMART

Als iets de afgelopen jaren wel duidelijk is geworden, is het ons heilige geloof in cijfers. Van stappentellers tot tevredenheidsonderzoeken en van coronapieken tot klimaatscenario’s; hoe stuurloos het soms ook lijkt, als we het in een grafiek gieten hebben we nog ergens het idee dat we er controle over hebben. Ging het beter of slechter dan vorig jaar? Oké, dan weten we dat we het volgend jaar anders moeten doen.

De politiek smult van dit soort cijfers. Het geeft ze een bewijs dat hun beleid geslaagd is, of juist munitie om de zittende partijen mee om de oren te slaan. Niet voor niets vragen gemeenten in aanbestedingen dan ook om zo SMART mogelijk te zijn. Specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch en tijdgebonden: hoe meer details, hoe beter de gemeente weet waar ze aan toe zijn.

Meten is meten

Maar als iets de afgelopen jaren óók duidelijk is geworden, is het wel hoe ongelooflijk gekleurd die cijfers zijn. Want wie bedoelen we nu precies als we het over coronaslachtoffers hebben? De definities liepen nogal uiteen; de mensen die vanwege covid werden opgenomen, de mensen die werden opgenomen en toevallig ook positief testten, of de mensen die door de lockdownmaatregelen zelf klachten krijgen? Een arts zal daar heel anders over denken dan een artiest. Wat je precies meet, hangt dus heel erg af van wie er meet.

Hetzelfde geldt voor die SMART-eis van gemeenten. Want wat betekent meetbaar precies? Want je kunt alles wel in cijfers uitdrukken, maar dat zegt nog niks.

Juridisch koekje van eigen deeg

En warempel, na jaren smijten met SMART vindt ook de rechter het genoeg geweest. Bij een aanbesteding voor WMO-diensten in de gemeenten Oldambt, Stadskanaal en Pekela oordeelde de rechtbank Noord-Nederland dat de aanbestedende dienst zélf niet SMART genoeg was. “Het criterium dat het plan van aanpak door het beoordelingsteam als acceptabel en realistisch moet worden beoordeeld, is te vaag.

Ik moet eerlijk zeggen dat ik even blij opveerde toen ik dit las. Een mooi koekje van eigen deeg. Van de rechter moeten gemeenten het criterium verder objectiveren, omdat de inschrijver anders alsnog is overgeleverd aan het subjectieve oordeel van het beoordelingsteam. Want wat de één acceptabel en realistisch vindt, daar kijkt de ander weer compleet anders tegenaan.

Maar die blijdschap maakte al snel plaats voor doemscenario’s. Want als je beoordelingscriteria gaat dichttimmeren gaat de meetspiraal alleen nog maar dieper. Moet de aanbestedende dienst dan precies gaan vertellen welke service, levertijden en kwaliteit ze acceptabel en realistisch vinden? Het gevolg is dan dat aanbestedingen een soort checklist worden, dat inschrijvingen meer en meer op elkaar gaan lijken en uiteindelijk alleen prijs nog de doorslag kan geven.

Kleurplaat

Volgens mij zitten we helemaal op het verkeerde spoor. Het probleem is niet dat SMART niet SMART genoeg is, het probleem is dat een goede inschrijver soms niet in cijfers te vatten is. En dat een samenwerking ook gewoon mensenwerk is, met partijen waar je een goed of slecht gevoel bij krijgt. Natuurlijk is het goed dat we objectiviteit inbouwen in aanbestedingen. Maar het is ook goed om te accepteren dat 100% objectiviteit niet bestaat. Geef inschrijvers geen kleurplaten met in ieder vakje een getal om aan te geven welke kleur het moet worden. Maar bouw vrijheid in om buiten de lijntjes te kleuren; dat is waar de artiest zich echt pas laat zien.

Partner van Aanbestedingscafé:

Opzeggen en boete niet betalen

Tijdens de podcast van 17 maart jl. van deze website kwam uiteraard ook de situatie in Oekraïne ter sprake. Omdat de podcast over aanbesteden gaat, zoomde het gesprek snel in op de aanbestedingsrechtelijke kaders van het opzeggen van contracten met gasleveranciers. En dan concreet een gasleverancier die relaties heeft met een land dat een ander land is binnengevallen.

Op het moment van deze podcast waren er nog geen richtlijnen vanuit de landelijke politiek. Een gewaardeerd advocatenkantoor bood wel al juridische hulp bij het opzeggen van de betreffende contracten die vaak, na een (Europese) aanbestedingsprocedure tot stand waren gekomen. Ook kwamen adviezen voorbij over het uitsluiten van deze gasleverancier bij toekomstige aanbestedingsprocedures.

De casus bleef – mede door de afschuwelijke beelden op televisie en internet – malen. Als het evident is dat de betreffende gasleverancier direct of indirect (via Nederlandse rechtspersonen) een oorlog subsidieert, dan moet daarmee per direct gestopt worden. Welke rechtsvorm, contractvorm of aanbestedingsvorm er ook aan gekoppeld is. Welke lokale bestuurder (gemeente, waterschap of provincie) durft per direct te stoppen met deze gasleverancier?

In het geopolitieke krachtenveld geldt het adagium “quod licet Iovi non licet bovi” en het recht van de sterkste . Het aanbestedingsrecht daarentegen heeft onder meer als doel dat iedereen gelijke kansen krijgt en gelijk behandeld wordt. Dus waarom het (Europese) aanbestedingsrecht gebruiken ten faveure van een entiteit die deze rechten niet eerbiedigt. Zelfs naar internationale maatstaven is de inval discutabel, al moet eerlijkheidshalve wel gewezen worden op een stemming van de Algemene Vergadering van de VN waarin door een aanzienlijk deel van de landen niet tegen de inval is gestemd.

Door het opzeggen van het contract met deze gasleverancier, zou er mogelijk een boete betaald moeten worden. De vraag is of de betreffende publieke organisatie dat ook moet doen. Want waarom een financier van misdaden tegen de menselijkheid compenseren voor gederfde inkomsten? Sterker nog, hoewel het appels en peren zijn, er zijn nog andere groepen in Nederland die gecompenseerd moeten worden voor gederfde inkomsten of schade die hen is toegebracht. Denk aan de ouders van de toeslagenaffaire en de Groningers met hun beschadigde huizen. De betreffende gasleverancier mag dus achter in de rij aansluiten.

Mocht het tot een gerechtelijke procedure komen, dan heeft het rechtssysteem van Nederland voldoende ervaring met talmen en treuzelen, werkgroepen en adviescolleges, Kamercommissies en parlementaire enquêtes om het betalen van deze boete op de lange termijn te schuiven. En als na de allerlaatste rechterlijke uitspraak blijkt dat de boete (met rente) toch betaald moet worden, dan toch gewoon niet doen. Omdat sommige regels niet voor iedereen gelden.

In oorlogstijd is het aanbestedingsrecht (of de overeenkomsten die hieruit volgen) niet altijd bruikbaar omdat naar snelle (geo)politieke oplossingen gezocht moeten worden. En hierbij dient niet het (aanbestedings)recht, maar de moraal leidend te zijn.

En als het achteraf bezien toch allemaal erg oneerlijk was voor de betreffende gasleverancier, dan biedt Koningin Amalia (of een van haar kinderen) in 2095 alsnog namens Nederland haar excuses aan. Want zelfs als Nederland aan de verkeerde kant van de geschiedenis heeft gestaan, duurt het erg lang voordat hiervoor officieel excuses wordt aangeboden. De betreffende gasleverancier kan aan Indonesië vragen hoelang hij hierop moet wachten.

Partner van Aanbestedingscafé:

Tenderman #9: Hardleerse politicus in aanbestedingsland


Dus Hugo de Jonge vond het ‘echt een goed idee’ om Sywert van Lienden mondkapjes te laten leveren. „Je kunt die Sywert beter inside pissing out hebben dan outside pissing in. <…> Hoop echt dat het lukt.” appte de Jonge aan topambtenaar Van Den Dungen.

Het lobbyen door De Jonge bij de geruchtmakende mondkapjesdeal is opmerkelijk. Ambtenaren van het Landelijk Consortium Hulpmiddelen waren namelijk al huiverig voor een deal met Van Lienden. Zij waarschuwden de bewindslieden. Zijn aanbod leek simpelweg „too good to be true”, appte Van Den Dungen.

Hoogleraar public affairs Arco Timmermans van Universiteit Leiden ziet hier niet direct belangenverstrengeling in. Maar vindt het wel laakbaar dat De Jonge het advies van zijn eigen ambtenaren in de wind sloeg. Je zou uit het eerder geciteerde appje ook kunnen concluderen dat De Jonge met de deal een tegenstander en mede CDA-er in zijn armen sloot.

Maar wat als het op een succes wat uitgelopen? Hadden we er dan ook zo naar gekeken? Het is achteraf altijd makkelijk praten. En hoe zit het met de ambtenaren die de deal moesten vormgeven? De paniek moet enorm geweest zijn. Op een andere manier kun je dit geblunder niet verklaren. Als liefhebber van ons vakgebied doet het vooral pijn. Omdat je weet dat het eenvoudig voorkomen had kunnen worden.

Van een afstandje is het makkelijk oordelen over wat er in Den Haag gebeurt. Maar hoe zit dat op andere niveaus? Als een minister zijn deskundige ambtenaren opzij schuift omdat hij het beter denkt te weten. Hoe doet een wethouder dat in een gemeente dan? Schuift die met de beste intenties een bekende naar voren voor een onderhandse deal? Laat de inkoopafdeling van een academische ziekenhuis zich beïnvloeden door een goed bedoeld adviesje van een specialist met een netwerk?

Voor ieder die twijfelt hoe tegen deze situaties aan te kijken, het volgende. In aanbestedingsland zijn we soms tot grote frustratie gebonden aan wetgeving. Inschrijvers en aanbestedende diensten vervloeken regelmatig de regels. Maar onder aan de streep zijn zij en alle verstandige mensen in ons vakgebied het er over eens. De regels zijn grotendeels fair. En hoe meer alle betrokkenen de regels omarmen, hoe beter het zal gaan.

Politici en bestuurders hebben wat mij betreft niets te zoeken in aanbestedingsland. Laat het inkopen voor de maatschappij over aan specialisten. Juist in crisistijd moet je vertrouwen op de kennis en ervaring van professionals.

Een duidelijke les voor iedereen die met aanbestedingen te maken heeft. Negeer politici die – ongetwijfeld vanuit de allerbeste intenties – zich bemoeien met aanbestedingen. Vergeet nooit dat een politicus per definitie ook een andere agenda heeft. Andersom is het niet de rol van een politicus of bestuurder om op de stoel van de deskundige te gaan zitten. Het gaat namelijk niet om je intentie, maar om een verstandige en rechtmatige deal. Als je dat onderschat, kan het uitlopen op een flinke blamage.

En voor degene die denkt dat Hugo de Jonge inmiddels zijn les weg geleerd heeft. Op de vraag of hij nu dacht ‘had ik maar nooit contact opgenomen met Sywert van Lienden’? Antwoordde hij: „Zeker niet, alles is gedaan met de juiste intenties.”

Partner van Aanbestedingscafé:

Nice guys finish last

Stel. Je bent inschrijver, en de gemeente heeft een aanbesteding uitgeschreven met Personeel als belangrijk gunningscriterium. Hier wordt gevraagd om een cv aan te leveren van de relatiebeheerder, waar je afhankelijk van de ervaring en kwaliteiten een onvoldoende, voldoende, goed of uitstekend scoort. Ga je dan eerlijk zijn, en die nieuwe en onervaren medewerker voorstellen die je wilt gaan inzetten? Of draag je die vertrekkende topmedewerker aan, waarvan je weet dat ze weg is voordat het contract ingaat?

Er is een soort ongeschreven regel onder inschrijvers dat dit moet kunnen. Opdrachtgevers kunnen namelijk niet eisen dat een medewerker die je voorstelt na gunning ook bij je aan het werk is. Mensen gijzelen is nog altijd strafbaar in dit land.

Een leugentje om bestwil, omdat je personeel toch niet in de hand hebt. Maar wat is het verschil met andere factoren? We kunnen nou moeilijk zeggen dat we die wel in de hand hebben. Eén verkeerde vleermuis en de wereld ligt twee jaar op z’n gat, één tiran met territoriumdrift en we zitten zonder graan, gas en olie.

Hoe ver ga je in je beloftes? In de praktijk kun je met een hoop wegkomen. Want prijzen, producten en planningen zijn afhankelijk van heel veel factoren. En laten we eerlijk zijn; contractmanagement is nu niet bepaald het sterkste punt van aanbestedende diensten. Zoveel gesteggel over punten en komma’s in de leidraad, zo weinig controle is er zodra de opdracht eenmaal loopt.

Sommige inschrijvers weten dat in hun voordeel te gebruiken. Schrijven bijvoorbeeld in met een laag uurtarief, en boeken gewoon structureel wat extra uren zodra de opdracht loopt. Of benoemen in hun inschrijving de ambitie om hun wagenpark te verduurzamen omdat ze toch weten dat de aanbestedende dienst daar nooit meer op terugkomt. Inschrijvers pakken de ruimte die ze geboden wordt. Doe je dat niet, gaat de opdracht naar de concurrent.

Nieuwkomers in de aanbestedingswereld zijn huiverig om beloftes op te schrijven die ze misschien niet waar kunnen maken. Ambities worden zorgvuldig geformuleerd, in de overtuiging dat een inschrijving wordt ingelijst bij de opdrachtgever op kantoor. Maar de inschrijvers die al langer meelopen weten precies waar ze wel en niet mee wegkomen. Je zou denken dat een inschrijving – toch een soort script van de toekomstige samenwerking – er tijdens de opdracht regelmatig bij wordt gehaald om te kijken of iedereen z’n rol nog scherp heeft. Maar die inschrijving belandt onderin de la zodra de gunning definitief is. Het resultaat is dat leugenaars worden beloond en eerlijkheid wordt bestraft. Nice guys finish last.

Dus terwijl de inkoper de strengste eisen hanteert in lettertypes, marges en regelafstand, kraait de contractmanager nergens meer naar zodra je eenmaal binnen bent. Volgens mij is dat een belangrijke reden dat veel ondernemers de aanbestedingsprocedure als een wassen neus zien. Natuurlijk, je hebt niet alles in de hand, maar er zijn echt wel beloftes waar je zelf in kunt sturen en aan gehouden mag worden. Zonder druk van de opdrachtgever gaat dat niet gebeuren. Misschien hebben we geen behoefte aan steeds strengere poortwachters, maar mag het fort zelf af en toe gewoon wat beter bewaakt worden.

Partner van Aanbestedingscafé:

Twee kanten van een medaille, indexeren bouwkosten is één

Een prijsvaste aanbieding geeft duidelijkheid voor beide contractpartijen, ook in de bouwsector. Menig aannemingsovereenkomst kent daarom bepalingen die goed geformuleerd omschrijven dat (echt) alle kosten, ook de toekomstige prijsstijgingen, zijn opgenomen in de aanneemsom. In feite wordt met de prijsvaste aanbieding het risico op prijsstijgingen afgekocht. Als de werkelijke prijsstijgingen lager zijn dan ingeschat door de aannemer, heeft de aannemer een grotere marge en de opdrachtgever te veel betaald. En vice versa.

Voor de toekomstige prijsstijgingen wordt door beide contractpartijen in een glazen bol gekeken. Een glazen bol die helder is bij een evenwichtig economisch klimaat, maar troebel wordt als op het Europese continent oorlog uitbreekt. Als de prijsvaste aanbieding onderdeel is van een aanbestedingsprocedure, worden prijsstijgingen ingeschat in concurrentie waardoor sommige aannemers geneigd zijn hun glazen bol wat extra op te poetsen zodat deze nog helderder wordt: een scherpere prijs, voordeel voor de opdrachtgever!  

Omdat een evenwichtig economisch klimaat snel onevenwichtig kan worden, denk aan complexe financiële producten (2008-‘11), dwarsliggende boten (2018), nieuwe virussen (2019-heden), en nu een oorlog (2022-heden), zijn er juridische uitwegen voor als prijsstijgingen te extreem zijn.

De veel gebruikte UAV 2012 kent paragraaf 47 (Kostenverhogende omstandigheden) en in de UAV-GC komt een gelijkstrekkende bepaling voor in paragraaf 44. Boven dat alles (er zijn immers meer soorten aannemingsovereenkomsten) is er het Burgerlijk Wetboek met artikel 7:753 BW. Als de prijsstijgingen te extreem zijn (als vuistregel wordt hierbij 5% aangehouden), dan kan de aannemer in voorkomende gevallen bij een prijsvaste aannemingssom toch recht hebben op bijbetaling.

Contractpartijen kunnen echter voornoemde bepalingen contractueel uitsluiten: dus (toch) geen recht op bijbetaling. En de rechter kan vervolgens besluiten dat het uitsluiten van deze bepalingen niet proportioneel is: dus (toch weer) wel recht op bijbetaling. Een prijsvaste aanneemsom lijkt duidelijkheid te bieden, maar niet in alle situaties.

Tot zover de contractbepalingen.
Als aanbestedende organisatie wordt het pas echt lastig als aannemers geen noodzaak hebben om hun glazen bol op te poetsen (er is immers genoeg werk) of als aannemers zelfs weigeren in hun glazen bol te kijken omdat deze zo troebel is geworden als een kubel beton. Het inschatten van prijsstijgingen wordt dan simpelweg onmogelijk. Bouwend Nederland adviseert zijn achterban in een recente Aanwijzing dat de risicoregeling bij een troebele glazen bol uitkomst kan bieden. De risicoregeling houdt kort door de bocht in dat bouwkosten geïndexeerd worden tijdens de contractperiode.

Indexeren als het ei van Columbus tegen prijsstijgingen en prijsvaste aanbiedingen.
Bouwend Nederland vergeet echter de andere kant van de medaille: het bieden van transparantie over de opbouw van de bouwkosten. Als de staalprijzen stijgen, wil dat niet zeggen dat de arbeidskosten navenant meestijgen. Een totaalprijs voor een staalconstructie levert bij indexering een onredelijke prijsverhoging op omdat dan ook de arbeidskosten worden geïndexeerd. Klinkt logisch, de praktijk wijst vaak uit anders uit. Ook kan worden afgevraagd of onderaannemers en leveranciers evenredig meeprofiteren van het recht op indexeren. Anekdotes over creatief onderbouwde prijsstijgingen bij scopewijzigingen zijn er te over. Het gebrek aan transparantie als startpunt van een hogere winstmarge voor de hoofdaannemer.

Gezien het lijstje van crises in de derde alinea, lijkt het indexeren van de bouwkosten een betere default optie dan de prijsvaste aanbieding. De aannemingssom zou hierdoor in beginsel zelfs lager moeten zijn omdat hierin de risico-opslag voor prijsstijgingen niet meer is opgenomen. Om dit risico voor opdrachtgevers overzichtelijk te houden, moeten aannemers volledig transparant zijn over de opbouw van de kosten en hun inkoopproces. Een vaardigheid die in veel gevallen nog verder ontwikkeld moet worden.

De Aanwijzing van Bouwend Nederland over prijsstijgingen kan dus worden uitgebreid met een extra paragraaf over transparantie en samenwerken in de keten. Dan komt het allemaal wel goed.

Partner van Aanbestedingscafé:

Hoe te handelen bij een abnormaal lage inschrijving? 

Ik mag in mijn columns graag wat lichte kritiek uiten op aanbestedende diensten die het in mijn ogen niet goed doen, maar ik wil dit keer eens de loftrompet steken voor een aanbestedende dienst die het in mijn ogen, en in de ogen van de rechtbank Den Haag, op een bepaald vlak juist heel goed doet. Het betreft Rijkswaterstaat en het onderwerp waarover het gaat is de abnormaal lage inschrijving. 

In korte tijd zijn er drie rechtszaken gepubliceerd waarin Rijkswaterstaat zich moest verantwoorden voor het al dan niet uitsluiten van een inschrijver die naar hun mening een lage (abnormaal lage?) inschrijfprijs had. In de eerste rechtszaak ging het erover dat ze wel zaken wilden doen met de lage inschrijver, in de andere twee rechtszaken wilden ze de lage inschrijvers uitsluiten. 

In de eerste zaak (ECLI:NL:RBDHA:2021:11682) was er sprake van een behoorlijk prijsverschil. Dit waren de prijzen: 

Gebr. € 19.292.270,00 

VOF Via Optimum€ 34.939.599,58 

BAM Infra bv€ 42.766.000,00 

[A] BV en [B] BV € 44.831.900,00 

Dat is een flink verschil, dus Rijkswaterstaat heeft de inschrijving van Gebr. uitvoerig onderzocht. In de rechtszaak valt te lezen wat ze allemaal onderzocht hebben. Een kostendeskundige van de Staat heeft alle inschrijvingssommen integraal en zowel individueel als onderling onderzocht. Naar aanleiding van deze analyse is de inschrijvingssom uitvoerig en op iedere post bestudeerd. Rijkswaterstaat heeft daarna schriftelijk vragen gesteld over betreffende individuele posten die vragen opriepen. Die vragen zijn door Gebr. mondeling beantwoord en integraal besproken en daarna heeft Gebr. uitgebreid schriftelijk geantwoord. Rijkswaterstaat heeft de gegeven antwoorden vervolgens door interne deskundigen laten beoordelen én door de kostendeskundige. Vervolgens hebben Rijkswaterstaat en Gebr. in een gesprek hierover verder gedebatteerd. De inschrijver heeft bij de beantwoording van de vragen volgens Rijkswaterstaat alle vragen uitvoerig en tot op detailniveau beantwoord, inzicht gegeven in haar (innovatieve) werkwijze, haar doelmatige aanpak en haar strategie onderbouwd, haar bedrijfsmodel en verdienmodel toegelicht en tot op het niveau van de individuele posten een (financiële) onderbouwing gegeven. Rijkswaterstaat stelt dat hij na uitvoering van dit onderzoek begrijpt hoe de inschrijvingssom van Gebr. is opgebouwd en moet concluderen dat het hierbij om realistische bedragen gaat die in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden.  

De rechter vindt dat Rijkswaterstaat voldoende inzicht heeft gegeven in de uitgevoerde controle en genoegzaam onderbouwd heeft dat en waarom hij tot de conclusie kwam dat de inschrijving realistisch is. 

In de tweede (ECLI:NL:RBDHA:2021:13967) en derde zaak (ECLI:NL:RBDHA:2022:1606) 

komt Rijkswaterstaat wel tot de conclusie dat de aangeboden prijzen abnormaal laag zijn, maar ook in deze zaken vindt de rechter dat Rijkswaterstaat correct gehandeld heeft.  

Bij een aanbesteding voor een Prestatiecontract Kunstwerken Oost-Nederland stelt Rijkswaterstaat vragen over een in hun ogen erg lage inschrijving van Combinatie Sherpa, maar die worden volgens Rijkswaterstaat onvoldoende beantwoord. De rechter is het daarmee eens. 

Lees mee: 
“Van Combinatie Sherpa had mogen worden verwacht dat zij (direct en op eigen initiatief) concretere antwoorden had gegeven, had toegelicht welke (slimme) oplossingen zij op welke onderdelen voor ogen heeft, hoe zij daarmee nog steeds aan alle minimumeisen kan voldoen, maar voor aanzienlijk lagere kosten, voorzien van een (rekenkundige) onderbouwing. Ervaring en specialisatie kunnen weliswaar tot “goede inschatting en scherpte” leiden – Combinatie Sherpa heeft ter zitting benadrukt dat daarvan bij haar sprake is – maar de voorzieningenrechter acht begrijpelijk dat Rijkswaterstaat bij de onderhavige prijsverschillen voor een ontkrachting van haar vermoeden daar meer inzicht in heeft willen krijgen. Nu zij dat niet heeft gekregen, heeft Rijkswaterstaat naar voorshands oordeel tot de in geschil zijnde conclusie kunnen komen.” 

Net als in de tweede zaak komt in de derde zaak aan de orde of Rijkswaterstaat de partij die ze wil uitsluiten wel voldoende de kans gegeven heeft om zich daartegen te verweren. In de jurisprudentie wordt dat een contradictoir debat genoemd. In beide zaken stelt de rechter dat Rijkswaterstaat dat correct heeft gedaan: 

De rechter zegt in de derde zaak (ECLI:NL:RBDHA:2022:1606) 

In dit geding liggen de vragen voor of er (i) een debat heeft plaatsgevonden op de wijze zoals is voorgeschreven in artikel 2.116 Aw en artikel 4.36 ARW en (ii) of Rijkswaterstaat op basis van dit debat heeft kunnen komen tot een afwijzing van de inschrijving van Combinatie Ostrea op de grond dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving en/of niet realistische inschrijving. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moeten beide vragen bevestigend worden beantwoord. 

Dus, worstel je met een abnormaal lage inschrijving en weet je niet hoe te handelen, lees deze drie rechtszaken. Het meeste leer je toch van de praktijk. 

Wat nog wel grappig is: bij een van de rechtszaken maakte Rijkswaterstaat gebruik van wat ze zelf noemen een concurrentiegerichte dialoog LIGHT. Krijgen we binnenkort ook de niet-openbare procedure LIGHT?  

Partner van Aanbestedingscafé:

Three Strikes Out


De ene pandemie is nog nauwelijks uitgeraasd of de volgende dient zich al weer aan. Oorlog. Deze keer niet veroorzaakt door een virus, maar door één rus. Oekraïne weert zich kranig, terwijl het westen angstvallig toekijkt. En hoewel iedere parallel met ons dagelijkse werk mank gaat, ga ik toch een poging doen.

Is deze oorlog een ver van je bed show of heb je voor jouw organisatie al in kaart gebracht wat de gevolgen op korte en lange termijn zijn? Wacht je tot je leidinggevende er opdracht toe geeft? Of laat je het aan een chique consultant over?

Met alle respect, aanbesteder, inschrijver of contractmanager. Het ligt juist nu wel erg voor de hand dat je al een sourcing analysis gemaakt hebt. Jouw leveranciers en hun toeleveranciers heb je vanzelfsprekend tegen het licht gehouden. Komen er producten of delen daarvan uit Oekraïne en Rusland? Worden er bedrijven in de ketens geraakt door de Swift-beslissingen? Of misschien door een van andere sancties?

Voor een goede professional moet het inmiddels een abc-tje zijn om dat in kaart te brengen. Tel maar na. Eerst had je te maken met Brexit, die potentieel gevolgen had voor de goederen en diensten die je inkocht. Daarna heeft Corona je heel duidelijk gemaakt dat toeleveringsketens flink verstoord kunnen raken. Als je dan nu nog loopt te wijfelen, dan is het echt Three Strikes Out. Zet maar een kruisje bij ‘Ongeschikt’.

Een geluk bij een ongeluk voor aanbesteders is, dat men doorgaans weinig te maken heeft met buitenlandse leveranciers. Het overgrote deel van de aanbestedingen wordt gegund aan Nederlandse leveranciers. Zelfs zoiets eenvoudigs als schoonmaak blijkt lastig te verkopen over de grens, werd al eens betoogd in deze podcast. Eigenlijk is dat een enorm gemiste kans. Er moeten een enorme hoeveelheid goede leveranciers in het buitenland zijn.

Nou ja, behalve de afgelopen jaren dan.

Partner van Aanbestedingscafé:

Back to normal

Geen mondkapjes meer, geen anderhalve meter, (deels) terug naar kantoor… Nederland is weer open. Zelfs de drie zoenen lijken alweer razendsnel hun herintrede te doen – nee heren, zakelijk hoeft dat echt niet meer. Velen, waaronder ikzelf, vragen zich af hoe dit ‘nieuwe normaal’ eruit gaat zien. Wat heeft dit met aanbestedingen te doen? Nou, meer dan je denkt!

Vroegere tijden

Toen ik acht jaar geleden als bidmanager startte zaten we nog in het ‘oude regime’. Er waren weinig beperkingen. Aanbestedingen waren redelijk recht-toe-recht-aan: geen voorgeschreven lettertypes, regelafstand, marges en puntgroottes, niet anoniem en vooral generieke vragen die in een onbeperkt aantal pagina’s mochten worden beantwoord. Nu wil ik zeker niet terug naar dat laatste. Ik zie onze accountmanager nog naar zijn auto lopen met maar liefst zes dozen vol ringbanden, elk met meer dan honderdvijftig pagina’s (zes percelen, acht beoordelaars). Maar vragen als ‘hoe beoordeelt de inschrijver of de potentiële kandida(a)t(en) voldoe(t)(n) aan de gevraagde kennis, competenties en ervaring?’, ‘hoe handelt de inschrijver indien blijkt dat bepaald personeel slechts beperkt voor handen is, of als het matchingsproces niet tot het gewenste resultaat leidt?’ en ‘hoe zorgt de inschrijver dat hij van relevante ontwikkelingen in het vakgebied op de hoogte is?’ waren eenduidig en daarmee relatief eenvoudig te beantwoorden.

Aanbesteden voor gevorderden

Wat ik begrijp is dat dit soort vragen niet langer resulteren in discriminerende antwoorden. Ook is de markt veranderd en is er sprake van een chronisch tekort aan ICT-personeel. Logisch dat aanbestedende diensten op zijn minst bewijsmateriaal (prestatie-informatie) willen zien van dat de inschrijvers waarmaken wat ze beloven, dat het antwoord toetsbaar is. Maar vragen als ‘welke mechanismen onderkent u in zijn algemeenheid in een relatie voor levering ICT-resources tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer die zouden kunnen leiden tot het niet parallel lopen van de belangen van opdrachtnemer en opdrachtgever, welke mechanismen onderkent u in het bijzonder en als er verschillen tussen beide zijn, kunt u aangeven wat de oorzaak is?’ – waarbij de onderliggende doelstelling nog steeds is de best passende kandidaat aangeboden te krijgen –  schieten wat mij betreft het doel voorbij. En ook zinsneden als ‘voor opdrachtnemer geldt dat het paard wel naar de bron geleid kan worden, maar dat het paard niet gedwongen kan worden om te drinken. Hoe kan deze problematiek vermeden worden?’ – waar het gaat om kennisoverdracht – laten ons inschrijvers behoorlijk ‘puzzled’ achter. Als schrijver heb ik overigens wél enorm van deze prachtige metafoor genoten.

Het nieuwe normaal

Zojuist las ik in een bestek de volgende vragen: ‘welke maatregelen zal de inschrijver specifiek voor de opdrachtgever nemen om in deze krappe arbeidsmarkt toch steeds tijdig tijdelijke medewerkers met de juiste, schaarse kennis en competenties aan te kunnen bieden?’ en ‘hoe vult u het proces van behoud van kennis in met een werkbare rolverdeling tussen opdrachtgever, opdrachtnemer en tijdelijke medewerker?’ Hè hè, ‘back to normal’, maar dan 2.0: specifieke, concrete vragen, toegesneden op de problematiek van de opdrachtgever, in een beperkt aantal pagina’s. Daar kunnen wij als inschrijver wat mee. Vasthouden dit nieuwe normaal!

Partner van Aanbestedingscafé:

De Nota, leuker kunnen we het niet maken…

Menig artikel en rechtszaak gaan in op het nut en de noodzaak van vragen stellen tijdens een aanbestedingsprocedure. Raakt een inschrijver zijn rechten kwijt als hij geen vragen stelt? Welke commercieel gevoelige informatie moet en mag je delen? Zelden wordt ingegaan op het proces rondom de nota van inlichtingen. En eerlijk is eerlijk, ik ben nog nooit iemand tegengekomen die dit een leuk onderdeel van aanbesteden vindt.

De aanbiedingen van een adviseur voor het deelnemen aan een ontwerpteam zijn meestal gebaseerd op de fasering van de Standaardtaakbeschrijving (STB): een post voor de VO-fase, DO-fase et cetera aangevuld met een urenstaat voor aanvullende werkzaamheden. In fase 07 van de STB komt echter “Prijs en Contractvorming” (PC) aan bod. Een onderdeel dat traditioneel na het afronden van de TO-fase plaats vindt, maar met alle hybride, tweefasen en innovatieve contractvormen op elk moment in het ontwerpproces kan worden ingepland.

Ik ben nog geen offerte van een architect of constructeur tegengekomen die naast de VO-, DO-, TO- en UO-fase ook een post voor de PC-fase heeft meegenomen. Wel esthetische begeleiding tijdens de uitvoeringsfase. Dus PC wordt bewust of onbewust overgeslagen.

Wat betekenen al die afkortingen? 

  • VO = Voorlopig Ontwerp of Voorontwerp
  • DO = Definitief Ontwerp
  • TO = Technisch Ontwerp
  • PC = Prijs en Contractvorming
  • UO = Uitvoeringsgereed Ontwerp

Als er geen uren voor gerekend worden, is er ook geen tijd voor en worden de betreffende werkzaamheden tussen alle andere werkzaamheden ingepland. En gezien de workload bij menig architect, constructeur en installatieadviesbureau, is er weinig ruimte om er iets tussendoor te doen.

Kortom, de Nota van Inlichtingen krijgt niet altijd de aandacht die het document verdient.

De factor tijd

Los van het feit dat het inschatten van het aantal uren dat nodig is voor een aanbestedingsprocedure erg lastig is. Krijg je tien of honderd vragen? Zijn er één of drie vragenrondes? Reken je alleen het beantwoorden van de vragen (het invullen van een Excel-bestand) of ook de afstemming met de ontwerpteamleden die hiervoor nodig is?

En zoals hiervoor al is genoemd, het beantwoorden van vragen is ook niet leuk. Zeker als er vragen binnenkomen die jou erop wijzen dat je een ontwerpfout hebt gemaakt. Dit betekent herstelwerkzaamheden (lees: extra uren!), vaak binnen de tijdspanne waarin de Nota gepubliceerd moet worden (lees: stress!).

Gewezen worden op fouten, er eigenlijk geen tijd voor hebben maar wel snel moeten handelen en de betreffende kosten niet kwijt kunnen. Als dit het recept was voor een maaltijd, dan zullen de gasten die je hebt uitgenodigd voor een diner, met buikpijn vertrekken. Kortom, ruimte voor verbetering.

Als we beginnen met de standaard adviseursopdrachten uitbreiden met een (stel)post voor de Nota van Inlichtingen. Dus ook een post PC meenemen!. Dan gaan de uren die hieraan worden besteed niet ten koste van de ontwerpwerkzaamheden en wordt de betreffende inzet gewoon vergoed.

Vra-mi-bo

Wellicht moet het beleid ook zijn dat er niet meer wordt gewerkt met vragenrondes, maar met de mogelijkheid om continu vragen te stellen. Dit is toegestaan en gebeurt ook regelmatig. Voordeel is dat de werkdruk ten aanzien van dit onderdeel gelijkmatiger wordt verspreid. Tweede voordeel is dat – mochten er grote fouten zijn gemaakt – het ontwerpteam hier eerder op gewezen kan worden.

Softwarematig zou het proces ook beter ondersteund kunnen worden. Het rondsturen en samenvoegen van Excel-bestanden is iets uit het tijdperk van Windows 95. Dit kan zeker beter!

Last but not least, plan naast de vrij-mi-bo ook een vra-mi-bo in. Bij elke vijftig vragen (en antwoorden) een borrel! Het mag weer, en het maakt vragen beantwoorden een gezellige bezigheid.

De Nota van Inlichtingen, we kunnen het leuker en makkelijker maken!

Partner van Aanbestedingscafé:

Meer inclusie en diversiteit door aanbestedingen (“Wij laten een non-binaire genderqueer de beoordeling doen”)

Soms denk ik dat ik in een ander universum leef. Als ik zo’n Joris Luyendijk hoor beweren dat de macht in dit land ligt bij ‘witte heteromannen met zeven vinkjes’ dan betwijfel ik of wij wel in hetzelfde land leven. In mijn Nederland word ik namelijk omringd door sterke en ter zake kundige vrouwen. Mijn huisarts is een vrouw, mijn notaris is een vrouw, mijn advocaat is een vrouw, mijn therapeut is een vrouw, mijn accountant is een vrouw, mijn minister van Financiën is een vrouw en op mijn vakgebied aanbesteden kom ik zowel aan de inkopende kant als aan de inschrijvende kant steeds meer super gemotiveerde en deskundige vrouwen tegen. Het is een kwestie van tijd totdat er net zo veel vrouwelijke als mannelijke CEO’s zijn. Ik geloof ook heel erg in het credo van de burgemeester van Rotterdam, Ahmed Aboutaleb: ‘onderwijs, onderwijs, onderwijs’. Geef iedereen een goede start en gelijke kansen, en de talenten komen boven drijven, ongeacht afkomst, gender of kleur.  

Dat neemt niet weg dat het een goed idee is om bij aanbestedingen te kijken of diversiteit en inclusie een rol kunnen spelen bij bijvoorbeeld inhuur. We lopen daar wel tegen een rare afweging aan, want een van de grondbeginselen van het aanbesteden is het gelijkheidsbeginsel. Het bevoordelen (of benadelen) van bedrijven of mensen druist daar natuurlijk tegen in.  

Bij een grote aanbesteding voor assessment-diensten probeerde de aanbestedende dienst het als volgt op te lossen: “Inschrijver toont aan dat met de beschikbare instrumenten, vooroordelen tijdens het (pre) selectieproces zijn geminimaliseerd, zodat er Biasfree kan worden geselecteerd. Hiermee wordt Opdrachtgever in staat gesteld om Kandidaten te selecteren die mogelijk hinder ondervinden van een conventionele assessmentprocedure en manier van vraagstelling. Een en ander dient vervolgens een positief effect te hebben op Diversiteit binnen de organisatie van Opdrachtgever.”  

Als ik dit soort teksten lees dan probeer ik me altijd in te denken wat de bedrijven gaan opschrijven. Er is ooit een onderzoek geweest dat aantoonde dat mannen hoger scoorden op intelligentietests, omdat die tests door mannen, en dus vanuit een mannelijk perspectief gemaakt waren. Maar dat hoorde ik twintig jaar geleden voor het eerst, dus je mag aannemen dat dat inmiddels verholpen is.  

Ik denk dat de inschrijvers zich nu uit zullen gaan putten in beschrijvingen over maatregelen om (ook onbewuste) voorkeuren te voorkomen: meerdere beoordelaars van verschillende pluimage, anonieme selectie, geen visueel contact als dat niet nodig is, illustraties en voorbeelden bij testen niet alleen gebaseerd op Westerse cultuur etc etc. Het zal voor de aanbestedende dienst overigens nog een heel probleem worden om de inschrijvingen te vergelijken. (Krijgt een psychologisch adviesbureau extra punten omdat er ook een non-binaire genderqueer in dienst is die de geschiktheid van kandidaten beoordeelt?)  

Het echte probleem zit in de laatste zin: “Een en ander dient vervolgens een positief effect te hebben op Diversiteit binnen de organisatie van Opdrachtgever.” Kijk, dat kan niet. Als je die zin letterlijk neemt dan zou het volgende antwoord de meeste punten op moeten leveren:  

“Als erkend psychologisch adviesbureau proberen wij een zo eerlijk en objectief mogelijk beeld van de geschiktheid van kandidaten voor een functie te geven. Ons hele beroep is er zelfs op gericht om onderbuikgevoelens uit te sluiten en kandidaten zo eerlijk en objectief mogelijk te beoordelen. Omdat uw voorkeur uitgaat naar diversiteit in het personeelsbestand zullen wij speciaal voor uw organisatie deze principes verloochenen en er voor zorgen dat er door lichte manipulatie van de testresultaten meer mensen van kleur, meer mensen met een lichte psychische stoornis, meer mensen met een fysieke handicap, meer mensen met een bijzondere genderidentiteit en meer ouderen (leeftijdsdiversificatie!) in aanmerking komen voor de betreffende functies. Alleen dat garandeert een optimaal positief effect op de diversiteit binnen uw organisatie. ”  

Dat lijkt mij niet de bedoeling. Hoe moet het dan wel? Ik zou als aanbestedende dienst vooraf gaan praten met een aantal assessmentbureaus en ze gewoon de vraag voorleggen hoe je het beste kunt garanderen dat er bij de selectie van kandidaten geen ruis ontstaat door verschillen in gender, afkomst, kleur etc. Dat levert een pakket aanbevelingen op, en daar maak je eisen van, die gewoon voor iedere inschrijver gelden. De aanbesteding wordt beslist op de prijs en eventueel de andere gunningscriteria.  

Verder denk ik aan het volgende. Zo’n dertig jaar geleden kwam je de volgende zin nog wel eens tegen: ‘bij gelijke geschiktheid wordt de voorkeur gegeven aan een vrouw’. Of en hoeveel die zin geholpen heeft zullen we nooit exact weten, maar hij paste in het tijdsbeeld. Ik stel voor dat we nu weer zo’n soort zin opnemen, die moet helpen bij het creëren van diversiteit en inclusie bij overheidsorganisaties. Mijn voorstel: ‘Bij vergelijkbare kwaliteit van de kandidaten zal de aanbestedende dienst de diversiteit binnen het team waarin de betrokkene gaat werken mee laten wegen bij de uiteindelijke keuze’.  

Niet ‘gelijke’ kwaliteit maar ‘vergelijkbare’ kwaliteit, omdat volgens mij twee mensen nooit exact dezelfde kwaliteiten hebben, en niet ‘organisatie’ maar ‘team’ omdat het team het niveau is waar de diversiteit een rol speelt. Het gaat er niet om dat vrijwel alle administratief medewerkers van een organisatie van kleur zijn, maar dat er ook in de directie iemand van kleur komt te zitten.  

Partner van Aanbestedingscafé:

12.000 euro voor een tweedaagse cursus


De grootste jungle in aanbestedingsland vormt zonder enige twijfel het woud aan opleidingen, trainingen en cursussen. Het aanbod inkoop- en aanbestedingsopleidingen is overweldigend. En het is niet bepaald eenvoudig om als onwetende goed onderbouwd een keuze te kunnen maken uit het aanbod. Bijkomend aspect zijn de torenhoge bedragen die gevraagd worden. En dat is nog los van de investering in tijd die je als professional of organisatie doet.

Aanbestedingscafe heeft een uitgebreide zoektool waar je het complete aanbod in kaart krijgt. Het overzicht toont ruim 250 opleidingen. Grote landelijke aanbieders staan erin, maar ook op aanbesteden toegespitste bedrijven. Daarnaast vind je er ook een hele waslijst aan eenmansbedrijven. Die overigens ook door een vrouw geleid kunnen worden.

Een ding hebben alle aanbieders gemeen: ze vragen astronomische bedragen voor hun product. Ze noemen dat overigens geen prijs, maar investering. Want stel je voor dat je denkt dat je onnodig geld uitgeeft! Waar die bedragen op gebaseerd zijn, mag Joost weten. Laat ik om dat te illustreren eens inzoomen op een training. Ik koos er een voor het aanbesteden van Werken. Deze training vind je bij verschillende aanbieders. Bij een opleider uit het oosten van het land volg je deze tweedaagse training voor een kleine 1.300 euro. Bij een klasje van tien deelnemers levert dat de aanbieder dus een 13.000 euro op. Minus zaalhuur, kopieerkosten en lunch blijft er nog een ruime 12.000 euro over. Dat is een vorstelijke vergoeding voor twee dagen werk. Een groter klasje geeft uiteraard een nog leuker rekensommetje.

De bandbreedte van de bedragen die gevraagd worden voor opleidingen, cursussen en trainingen is niet heel breed. Het verschilt wel iets, maar niet wezenlijk. Dat is te verklaren uit het feit dat de kwaliteit van de training vooraf nauwelijks te vergelijken is. Je bent zeer afhankelijk van de kwaliteit van het lespakket en de mate waarin de trainer in staat is kennis over te brengen. Een trainer kan zeer deskundig zijn, maar als hij of zij het niet kan overbrengen, dan is die kennis niet veel waard. In dat kader denk ik nog wel eens aan een van mijn hoogleraren van destijds. Zeer hoog geleerd, maar niet in staat om het over te brengen. Per saldo, waardeloos onderwijs dus. Ook het aantal jaar ervaring zegt niet veel. Denk maar terug aan je middelbare school. Daar liepen ook docenten rond die al jaren les gaven, maar geen idee hadden hoe ze kennis moesten overdragen.

Doet het er eigenlijk toe hoe goed de opleider is? Of wordt het succes grotendeels bepaald door de leerling? Uiteindelijk moet hij of zij de abstracte theorie in praktijk brengen. En het resultaat daarvan is de echte opbrengst van de opleiding.

Het vakgebied is enorm breed. De inzichten veranderen. Of je je nou laat opleiden door een grote club met een enorme staat van dienst, of door een cowboy die de klassieke lijnen wat vaker durft los te laten. Wat mij betreft is een ambitieuze aanbesteder nooit uitgeleerd.

Of zoals Einstein het ooit zei: “Het einde van leren, dat is de dood”.

Partner van Aanbestedingscafé:

Stinkende idealen: van slagveld naar proeftuin

Eén van m’n oude schoolvrienden is tegenwoordig ‘groene investeerder’; hij gaat in gesprek met duurzame ondernemers en stopt zijn geld in de initiatieven waar hij vertrouwen in heeft. Bij onze laatste borrel kwam hij net terug van een tiny housing project dat was afgeketst. Terwijl het idee zo mooi was; landbouwgrond gebruiken voor een beheerderswoning, een paar kleine betaalbare woningen en als kers op de taart een prachtig voedselbos voor de bewoners. Maar helaas. Klassiek gevalletje not-in-my-backyard, vertelde hij.

Ironisch wel. Middenin een woningcrisis klagen over je achtertuin als mensen voorstellen om voor zichzelf de kleinst denkbare woonruimte te bouwen. Maar daarnaast lag vooral de achterdocht van omwonenden in de weg. “Onder het mom van duurzaamheid kan je tegenwoordig alles verkopen”, kopte de lokale krant zelfs.

Stinkende idealen

En dat is wat je steeds vaker ziet: duurzame ambities worden gewantrouwd. Want idealen van een commerciële partij? Die stinken. Daar móet wel iets achter zitten. De focus van overheden ligt niet op hoe de aanbesteding creativiteit van ondernemers kan stimuleren, maar op hoe de uitvraag greenwashing voorkomt. Die angst is zo diepgeworteld dat aanbestedingen volledig worden dichtgetimmerd, en de bewegingsruimte van welwillende ondernemers wordt ingeperkt tot een schamel SROI-percentage van 2%.

Een tijdje geleden zagen we datzelfde wantrouwen richting OmbudsMan Aanbesteding (OMA). OMA is een stichting zonder winstoogmerk, opgericht door marktpartijen die het slagveld tussen inkopers en inschrijvers niet meer aan konden zien. Gestart omdat beide partijen niet genoeg hebben aan de rechter of de Commissie van Aanbestedingsexperts, maar in een vroeg stadium gebaat zijn bij laagdrempelig advies.

Denk bijvoorbeeld aan al die keren dat een vraag niet of onduidelijk wordt beantwoord. Of die aanbesteding die toch écht niet te rijmen is met de klimaatdoelstellingen voor 2030. Je kunt als inschrijvende partij moeilijk gaan doen, maar dan loopt het vaak al snel uit op een rechtszaak of verstoorde relatie. Met toegankelijk en praktisch advies in het voortraject maak je de relatie tussen inkoper en inschrijver veel gelijkwaardiger.

Maar al snel werden de idealen van OMA in twijfel getrokken. Marktpartijen met idealen, dat kán gewoon niet kloppen. Er dook een anonieme Tenderman op die vrijelijk aannames en korte metten maakte met het initiatief. Een andere column suggereerde dat de voorbeeldadviezen op de website onrealistisch zijn, terwijl ze rechtstreeks uit de praktijk komen. En lezers vroegen zich hardop af “What’s in it voor de initiatiefnemers?”.

Van voedselbos naar proeftuin

Misschien komt het door het tiny housing project, maar deze situatie doet me denken aan een voedselbos. Waar nieuwe generaties aan het zaaien zijn, terwijl de oudere generaties achterdochtig over het hek leunen: “Waarom plukken ze niet meer dan ze op kunnen?”

De waarheid is: omdat we zien dat het bos verschraalt als we op dezelfde voet doorgaan. We moeten slim en doeltreffend te werk gaan als we willen dat er morgen überhaupt nog wat te plukken valt. Dan zou het helpen als we dat voedselbos gebruiken als proeftuin, waar ruimte is voor goede én slechte ideeën. En dan heb je weinig aan cynisme, maar des te meer aan meedenken over de bedoelingen van betrokkenen en hoe we de doelstellingen samen bereiken.

Want of het nu gaat om woonruimte voor iedereen of eerlijke aanbestedingsprocedures; we zien allemaal dat het beter kan en moet. De tijd lijkt rijp om te experimenteren. Nu alleen nog een geschikte achtertuin zien te vinden.

Partner van Aanbestedingscafé:

Rekenkamer


Arno Visser is een man met overzicht en visie. Als President van de Algemene Rekenkamer overziet hij de uitgaven van de overheid. De financiële resultaten van ons land verschijnen in zijn rapporten. Cijfers laten zien waar het goed gaat en waar het beter kan. Ook ziet hij verschillen tussen ogenschijnlijk vergelijkbare onderdelen en gebieden in ons land. Doordat hij op een afstand kijkt, ziet hij soms beter dan de direct betrokkenen waar het goed gaat en waar kansen liggen. En geloof het of niet. Volgens de rekenmeester ligt de oplossing bij aanbestedingen. Zag je die aankomen? Ik leg het uit.

Visser opende dit jaar traditiegetrouw met een essay in Elsevier Weekblad. Daarin stelde hij de investering in goede digitale systemen aan de kaak. Volgens hem gaat daar nog altijd veel mis. Het vernietigende rapport van parlementaire onderzoekerscommissie onder leiding van Ton Elias is inmiddels acht jaar oud. Maar we hebben sindsdien elementaire lessen nog niet geleerd.

Een van de pijnlijkste confrontaties daarmee zien we volgens de rekenmeester in de huidige pandemie. 25 lokale GGD’en, die op hun beurt weer samenwerkingsverbanden zijn tussen een kleine vierhonderd gemeenten, blijken IT-technisch op verschillende onderdelen eigen systemen aangekocht te hebben. Op zich geen probleem, maar deze systemen bleken nauwelijks op elkaar aan te sluiten door het ontbreken van gedeelde uitgangspunten. Voor de leek op IT-gebied, denk aan een datum die je op allerlei verschillende wijzen kunt opslaan. Als dat niet aansluit dan valt er weinig tussen systemen uit te wisselen. In een medische omgeving is een datum dan nog een eenvoudig voorbeeld. De GGD-systemen bleken zo slecht met elkaar te communiceren, dat een goede verdeling van medische hulpmiddelen over het land onmogelijk bleek. Met als gevolg: tekorten aan de ene kant van het land, overschotten aan de andere kant.

Volgens Visser begint een goed gedigitaliseerde overheid bij standaarden. Voordat je iets aanschaft moet daar overeenstemming over zijn. Als er niet voldoende standaarden zijn, dan stel je die op. De versnippering van overheidsdiensten, hogere en lagere overheden en uitvoeringsinstanties hoeft volgens Visser een goede uitvoering niet in de weg te staan. Als ieder onderdeel zich maar onderwerpt aan de gekozen standaard. Dat laatste lijkt een flinke drempel. Maar volgens de praeses van de Rekenkamer hebben alle overheden daar een uitermate geschikt middel voor. Inderdaad. Aanbestedingen!

Inderdaad, luisteraar. Aanbesteden als middel om een hoger doel te bereiken. Als dat geen bemoedigend begin is van het nieuwe jaar!

Partner van Aanbestedingscafé:

Contracten, een kind kan de was doen

Als “adviseur aanbesteden en contracteren” is het altijd lastig om aan je kinderen uit te leggen wat voor werk je hebt. In die zin had ik beter brandweerman of politieagent kunnen zijn (los van de vraag of ik daarvoor geschikt ben). Maar eerlijk is eerlijk, één van de voordelen van de coronamaatregelen van het afgelopen jaar, is dat kinderen meer inzicht krijgen in het werk van hun ouders: de hele dag achter een beeldscherm zitten en bellen. Voorheen was het altijd ver weg in een kantoor waar je dan een keer langs reed en zei: “Kijk, hier werk ik”.

Papa, wat is contracteren?

Uit het archief haalde ik twee overeenkomsten. Toevallig een klassieke UAV-2012 aannemingsovereenkomst en een ontwerpopdracht voor een architect op basis van de DNR-2014.

Ik moest mijzelf inhouden om niet vol enthousiasme te gaan oreren over de verschillen tussen de UAV-2012 en de UAV-gc en voor en nadelen van de DNR. Dit sluit niet echt aan bij de belevingswereld van een prepuber. Na tien seconden stilte kwam de vraag waarom het ene document zoveel dikker was dan het andere.

Toen was ik stil…

Waarom bestaat een gemiddelde ontwerpopdracht die aan een architect wordt gegeven (aan het begin van een ontwerpproces) uit enkele pagina’s en wordt, in veel gevallen, de DNR (bijna) volledig van toepassing verklaard? Dikwijls is dit zelfs de offerte die door de architect is opgesteld en ondertekend wordt door de opdrachtgever. De aannemingsovereenkomst is daarentegen in veel gevallen een lijvig stuk proza met de nodige uitsluitingen van UAV en als het een beetje mee zit ook nog eens wat extra ontwerprisico voor de aannemer.  

Het verschil in de mate waarin de UAV en de DNR ongewijzigd worden toegepast is extra bevreemdend als je bedenkt dat de UAV door de markt (paritair door opdrachtgevers en opdrachtnemers) is opgesteld en de DNR is opgesteld door de adviseurs zelf. De DNR is in de basis dus redelijk voordelig voor adviseurs.

Is het de omvang van de opdracht (de totale advieskosten zijn circa tien tot vijftien procent van de totale bouwkosten) of is het vertrouwen in de adviseur zo veel groter dan het vertrouwen in de aannemer? Hoe groter het wantrouwen, hoe dikker het contract? Wellicht een combinatie. Mogelijk wordt in de fase waarin de architect wordt gecontacteerd, nog niet nagedacht over de aanbestedings- en contracteringsstrategie. Een onderwerp dat eigenlijk integraal uitgewerkt moet zijn voordat enig contract of opdracht wordt aanbesteed.

Wat zou het effect zijn op het ontwerpproces als dezelfde effort die in een aannemingsovereenkomst wordt gestopt, ook wordt besteed aan de adviseursovereenkomst? Mogelijk wordt de kwaliteit van het ontwerp beter en zou daardoor de aannemingsovereenkomst wat dunner kunnen worden. Het laatste is sowieso een mooi streven voor 2022.

Partner van Aanbestedingscafé:

De samenleving kan veel leren van de aanbestedingswereld (en waarom Pieter Omtzigt geen held is)

Op de dag dat het nieuwe kabinet beëdigd werd, heb ik een avondje zitten zappen tussen de programma’s waarin de nieuwe ministers en staatssecretarissen aan mochten schuiven. Wat daarbij opvalt is de zuurgraad waarmee de journalisten en politieke duiders deze mensen benaderen. ‘Is er nog wel vertrouwen in de politiek?’, ‘Hoe kan een coalitie met dezelfde partijen nu voor een andere bestuurscultuur zorgen?’, ‘Mijnheer Rutte, bent u wel de geschikte man om 10 jaar wanbeleid ongedaan te maken?’.  

Het lijkt wel of er een deken van collectieve verbittering over de samenleving is gegooid waar geen enkele ruimte meer is voor hoop of positiviteit. Alles wat misgegaan is of misgaat wordt in grote bewoordingen uitgemeten, terwijl wat goed gaat amper aandacht krijgt. Ook lijkt het wel of het volstrekt onacceptabel is dat sommige beslissingen voor een bepaalde groep negatieve gevolgen heeft.  

Neem nou de coronamaatregelen. We hebben een clubje deskundigen (het OMT) die met modellen probeert te berekenen wat de gevolgen zijn van bepaalde maatregelen. Ik stel me zo voor dat zij zeggen: basisscholen dicht 100 besmettingen per dag minder, horeca dicht 50 besmettingen per dag minder, ’s avonds binnenblijven 75 besmettingen per dag minder, iedereen een mondkapje 30 besmettingen per dag binnen etc. Die informatie gaat naar het kabinet en die moeten vervolgens de knoop doorhakken. Kiezen ze voor de scholen, dan is de horeca ontevreden, kiezen ze voor de sportscholen dan zijn de theaters ontevreden, enzovoort. Toch moet er iemand kiezen en in ons land is dat gelukkig een democratisch gekozen regering die verantwoording hierover aflegt aan de volksvertegenwoordiging. Ook ik zet weleens vraagtekens bij de keuzes, maar één ding is zeker, we hoeven in Nederland niet bang te zijn dat de sportscholen tegen alle verwachtingen in toch open mogen blijven omdat de broer van Mark Rutte een sportschool heeft. Als een sector gedupeerd is dan mag een vertegenwoordiger van die sector bij Op1 of Jinek komen zeggen ‘dat het niet meer uit te leggen is’, waarna de presentator instemmend knikt.  

Ik denk vaak dat de samenleving een voorbeeld zou kunnen nemen aan de aanbestedingswereld. Wij hebben al sinds jaar en dag het probleem van de moeilijke keuzes. Vroeger noemden we dat EMVI (Economisch meest voordelige inschrijving) en tegenwoordig heet het Beste Prijs Kwaliteit Verhouding (BPKV). Ook deze methodiek wordt gekenmerkt door het feit dat we keuzes moeten maken. Bij een aanbesteding voor leerlingenvervoer is er een inschrijver die heel goed is in het begeleiden en coachen van de chauffeurs, er is een inschrijver die auto’s met heel veilig sluitende deuren heeft (geen vingers ertussen), er is een inschrijver die een app levert waarbij je met GPS precies kunt zien waar je kind zich bevindt, er is een heel flexibele inschrijver waarbij je tot het einde van de schooltijd het afleveradres kunt veranderen (niet thuis maar bij oma), er is een inschrijver die alleen maar elektrische auto’s heeft en dus heel duurzaam is, en er is een inschrijver die heel erg goedkoop is. Ga er maar aanstaan om dat te vergelijken en te wegen.  

Bovendien moeten wij bij aanbestedingen vooraf al bepalen hoe zwaar we ieder criterium meewegen. Ook dat is verdomd lastig. Als we bij een aanbesteding van bureaustoelen circulariteit het belangrijkste criterium maken dan kan het zo zijn dat we uitkomen op een stoel die ergonomisch minder verantwoord is en gaat leiden tot rugklachten bij 10% van de gebruikers. Aanbesteden is voortdurend dit soort afwegingen maken en daarin keuzes maken.  

Het mooie is dat de aanbestedingscommunity (zowel inkopers als inschrijvers) hier op een realistische en volwassen manier mee omgaat. Wij zijn het regelmatig niet met elkaar eens, maar teleurgestelde bedrijven staan niet met een fakkel op de stoep van het gemeentehuis als ze het net niet gewonnen hebben. Ze maken wel gebruik van hun recht om een klacht in te dienen bij de aanbestedende dienst of de Commissie van Aanbestedingsexperts, en soms beginnen ze zelfs een rechtszaak. Ook dat laatste is een teken van volwassenheid. Je begint toch een rechtszaak tegen je potentiële en beoogde klant. In het ‘normale’ leven zou dat de verhoudingen erg op scherp zetten, in de aanbestedingswereld is het een geaccepteerd verschijnsel. Vrijwel iedereen begrijpt dat we bij onenigheid onafhankelijke rechters een oordeel kunnen laten vellen. Een mooie ontwikkeling.  

Wat mij persoonlijk erg bevalt aan de aanbestedingswereld is dat we geen helden hebben. Iemand als Kashiwagi die beweerde dat zijn methode als een soort zwaartekrachtwet tot de juiste leverancier leidt, wordt welwillend aangehoord, maar we blijven kritisch, en proberen het positieve in de methode te blijven zien. De echte helden zijn de duizenden mensen, inkopers en bidmanagers, op de werkvloer die iets proberen op te lossen en het steeds iets beter te doen. Pieter Omtzigt is een uitstekend kamerlid en hij verdient alle lof voor het feit dat hij de toeslagenaffaire aan het licht heeft gebracht. Een held zou hij zijn als hij staatssecretaris van Financiën was geworden en had gezegd dat hij ervoor zou zorgen dat er over twee jaar nooit meer zo iets dergelijks zou kunnen gebeuren.  

Wij, hier in de aanbestedingscommunity, zijn wel helden, kleine helden. We weten dat de wereld niet in een dag veranderd kan worden, maar we proberen met de middelen die ons ter beschikking staan zo goed en zo eerlijk mogelijk zaken te doen. Het gaat met vallen en opstaan, maar we blijven doorgaan.  

Iedereen een heel gelukkig 2022!  

Partner van Aanbestedingscafé:

Het Grooote Ongenoegen

Zo, aanbesteders, inschrijvers en inkopers. Het was me het jaartje wel. Voor mij was het het jaar van het Groooote Ongenoegen. Kent u die nog? Het Grooote Ongenoegen was een item in het radio 2 programma Spijkers met Koppen. De presentator ging in gesprek met een burger die zich ergens enorm over opwond. Een stoeptegel die los zat, of een wethouder die steevast op de stoep parkeerde. En die wethouder was er dan ook om uit te leggen waarom de auto daar werd neergezet. Hilariteit alom.

Hilarisch was het dit jaar zeker niet. Door de pandemie werd ons leven flink beperkt. Beperkende maatregelen werden afgekondigd, aangepast of weer teruggedraaid. Je had er een weektaak aan om het allemaal te volgen. Werkte je met het buitenland, dan benijd ik je zeker niet. Complete supply chains vielen stil. En niet alleen door een dwarsliggend containerschip in het Suezkanaal.

Corona was voor menig professional reden om zijn Grooote Ongenoegen te delen met de wereld. De één deed zich voor als virus-expert, de ander wist beter dan de rest wat proportioneel was en een derde vond het weer nodig daar iets van te vinden. LinkedIn stond er vol mee. Regelmatig zag ik een aanbestedingsprofessional zijn of haar mening delen. Doorgaans zal de betreffende professional nog geen post liken uit vrees daarmee een statement af te geven. Maar nu was het ongenoegen zo groot, dat hij of zij het niet voor zich kon houden. Zijn standpunt moest gehoord worden.

Zelfs in lollige whatsapp-groepen was je niet veilig. Menige groep werd gebruikt om anderen te overtuigen van het een of het ander. Uit pure balorigheid heb ik eens gedreigd de hele groep te gaan vervelen met mijn beursanalyses bij het eerstvolgende offtopic-bericht.

Laat er geen misverstand over bestaan. Discussie en maatschappelijk debat is nodig bij zo’n heftige epidemie. Maar om zakelijke media te gebruiken om een persoonlijke opvattingen te delen, dat gaat te ver. De inhoud is meestal subjectief, suggestief en dient doorgaans geen enkel ander doel dan de aandacht op het individu te vestigen. Het zegt meer over de persoon dan over de inhoud. Liever had ik gelezen over de professionele uitdagingen. Die moeten toch enorm geweest zijn? Of over de creatieve oplossing voor de uitdagingen die de pandemie met zich mee bracht?

Aanbesteder, jouw werk is te belangrijk om te verzanden in geklaag over de omstandigheden. Jij zorgt ervoor dat de maatschappij functioneert. Jouw werk zorgt ervoor dat de centen zinvol worden besteed.

Daarom alvast een tip voor een goed voornemen voor het nieuwe jaar: schrijf iedere week een bericht over het mooie werk van aanbesteden op LinkedIn. Of een ander medium natuurlijk. Leg uit wat we voor prachtigs doen met het belastinggeld. Praat niet over ‘doelgroepenvervoer’, maar leg uit dat dankzij de gemeente Charly naar school gebracht wordt, waardoor zijn gezin niet overbelast wordt. Of leg uit dat gelukt is om het nieuwe zwembad duurzamer dan ooit te maken.

Voor nu, fijne feestdagen en een gelukkig nieuwjaar, met hopelijk minder ongenoegen.

Partner van Aanbestedingscafé:

Relatief beoordelen? Onontkoombaar!

De afgelopen jaren heb ik met enige regelmaat stukken gepubliceerd over de relatieve rekenmethode. Ik werd dan steevast door experts als Jan Telgen, Hans Kuiper en Fredo Schotanus gecorrigeerd. Dat was zeer leerzaam. Ik weet nu dat de relatieve rekenmethode afgeraden moet worden vanwege het feit dat aanbestedende diensten de uitkomst van de aanbesteding kunnen manipuleren (de Staffing/Manpower-zaak), dat de relatieve methode bij een openbare procedure (waarbij het aantal deelnemers onbepaald is) een loterij is, maar ook dat manipulatie door een nep-inschrijver in de praktijk niet voorkomt (er schijnt één voorbeeld uit Italië bekend te zijn).  

Bij een niet-openbare procedure geldt dat er dan maar vijf inschrijvers zijn, en de kans op uitval van een van die vijf (rank reversal) klein is, omdat alle selectiedocumenten al gecontroleerd zijn door de aanbestedende dienst. Daar zou je dus in bepaalde gevallen voor een relatieve rekenmethode kunnen kiezen, hoewel ook daar natuurlijk, al is het in mindere mate, het loterij-element nog meespeelt. (Is het zo in orde Jan, Hans en Fredo?) Vandaag wil ik het echter niet hebben over de relatieve rekenmethode, maar over het relatief beoordelen van bijvoorbeeld plannen van aanpak, wat daar overigens vaak mee op een hoop gegooid wordt.  

Een zekere mate van vergelijking  

Ik ging er eigenlijk altijd van uit dat een inhoudelijke beoordeling altijd in een zekere mate van vergelijking tot stand komt. Een voorbeeld. Een beoordelingscommissie moet vijf plannen van aanpak beoordelen. De cijfers die ze mogen geven zijn 0 – 2 – 4 – 6 – 8 – 10. Een beoordelaar gaat het eerste plan (bedrijf A) lezen en is danig onder de indruk. Over ieder criterium heeft de inschrijver prima ideeën. Hij geeft ze een 8. Dan gaat hij plan twee (bedrijf B) lezen en tot zijn verbazing is dat nog veel beter. Niet getreurd, bedrijf B krijgt een 10. Maar dan komt bedrijf C, en het lijkt wel of die eerste twee er amper over nagedacht hebben. Wat doet de beoordelaar? Bedrijf A wordt een 6, bedrijf B wordt een 8 en bedrijf C wordt de 10. Dit gebeurt nog twee keer en uiteindelijk eindigt bedrijf A dus op een 2. Is dit een probleem? De rechtbank Gelderland vindt van niet: “Afgezien van het meer principiële bezwaar dat dit een beoordeling in een andere aanbesteding betrof, geldt dat, zoals hiervoor gezegd, de beoordeling in een geval als dit in een zekere mate van vergelijking van de inschrijvingen tot stand komt. (ECLI:NL:RBGEL:2020:2407 Rechtbank Gelderland)  

De docentenmethode  

Maar er zijn ook deskundigen die zeggen dat je wel degelijk plannen van aanpak kunt beoordelen zonder te vergelijken. We noemen dit de docentenmethode. Een docent geeft een proefwerk met 20 vragen. Studenten die op een vraag het goede antwoord geven, krijgen 1 punt per vraag, studenten die het bijna goed hebben een half punt, en studenten die het fout hebben geen punt. Zo worden alle studenten apart van elkaar beoordeeld en heeft de score van de een dus geen effect op de score van de ander. Een prima werkwijze, maar hij is wel afhankelijk van een zeer belangrijke factor: de docent weet wat het goede antwoord is!  

Het perfecte plan van aanpak  

De vraag is nu: kan de docentenmethode ook bij aanbestedingen? Ik ben geneigd die vraag met ‘nee’ te beantwoorden. Wanneer vraagt een aanbestedende dienst om een plan van aanpak? Dat is wanneer zij hoopt nieuwe creatieve, innovatieve ideeën uit de markt te halen. Als de aanbestedende dienst het perfecte plan van aanpak (het goede antwoord!) al in zijn hoofd heeft, dan is het een vorm van zinloze werkverschaffing om bedrijven te laten proberen daar zo dicht mogelijk bij in de buurt te komen. Dan kun je beter je perfecte plan van aanpak als eis voorschrijven en hoef je nooit voor de rechter het verschil uit te leggen tussen inschrijving A (‘vertrouwenwekkend’) en inschrijving B (‘zeer vertrouwenwekkend’).  

Kleine stukjes  

Een oplossing die ik in de praktijk wel zie, is dat inkopers de beoordelaars instrueren om kleine deeltjes van het plan van aanpak apart te beoordelen. Bijvoorbeeld wat staat erin over veiligheid (goed 1, beetje goed 1/2, niks 0), wat staat erin over de planning, wat staat erin over de communicatie, wat staat erin over de risico’s, etc etc. Hierdoor wordt de beoordeling in ieder geval meer toetsbaar en vermijden we beoordelingen als ‘het plan van aanpak gaf mij geen goed gevoel’.  

Maar, lastig blijft het en ik denk dat in sommige gevallen een (inhoudelijke) relatieve beoordeling zelfs onontkoombaar zal zijn.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Met Telgen de bananenrepubliek uit

Toen ik het wereldje van aanbesteden betrad, onderzocht de consultancy-tak van Price Waterhouse Coopers jaarlijs de stand van aanbesteden in Europa. Ieder land kreeg een score op basis van transparantie, opvolgen van de Europese aanbestedingsregels en aanverwante onderdelen. Ik was redelijk geschokt over ons eigen landje. Nederland bungelde onderaan het lijstje. We bakten er niks van. Bananenrepubliek!

Doen we het vandaag de dag beter? Als je onze overheid moet geloven dan is dat zonder enige twijfel het geval. Sterker nog, de mensen die daar de voorhoede vormen waarschuwen regelmatig dat we niet het beste jongetje in de klas moeten willen zijn. De realiteit is echter dat 15 jaar later we nog niet verder zijn dan een matige middenmoter. En dat WE het sowieso zover geschopt hebben, is vooral de verdienste van enkele individuen.

Bij de eerder genoemde business unit van PWC had emeritus professor Jan Telgen een dikke vinger in de pap. Telgen had er zelf alle belang bij dat we in Nederland meer oog zouden krijgen voor aanbesteden. Meer aandacht betekent namelijk meer geld. Meer geld voor zijn onderzoekswerk via de Universiteit en het eerder genoemde consultancybureau.

Maar wie in deze zinnen enig cynisme hoort, moet ik teleurstellen. Het is juist die aanpak geweest die onze aanbestedingspraktijk enorm vooruit geholpen heeft. Ik zal dat toelichten.

Als je iets op de goede wijze wilt doen, dan moet je weten hoe je dat aanpakt. Net als met de meeste dingen in het leven is dat met aanbesteden niet anders. Je onderzoekt of je wel op de goede weg zit. Bij Telgen staat buiten kijf dat hij een grote bijdrage leverde aan onderzoek naar aanbestedingen. Maar het is niet alleen zijn academische werk waar ik op doel. Telgen initieerde veel aanvullend onderzoek. Motiveerde hogere en lagere overheden om hetzelfde te doen. Hij was nauw betrokken bij PIA. Dat staat voor Professioneel Inkopen en Aanbesteden, het succesvolle initiatief van de overheid om aanbesteden naar een professioneler niveau te brengen. Vandaag is daarvan nog veel te herkennen op de website van Pianoo.

Aanbesteden is mensenwerk. Naast kennis heb je ook veel vaardige mensen nodig. Via de opleidingen aan Universiteit Twente interesseerde hij veel studenten voor het inkoopvak. Telgen stond met één been in de wetenschap en met het andere in het commerciële bedrijfsleven. Daardoor hielp hij overheden met goed opgeleide professionals en jonge mensen met oefenterrein voor hun net opgedane kennis. Telgen wist op formidabele wijze academische kennis te combineren met het pragmatisme dat nodig is in aanbestedingsland. Met een enorme schare aan geïnteresseerden, wetenschappers, onderzoekers en professionals tot gevolg.

Ik weet het. Telgen heeft ons niet in zijn eentje uit de bananenrepubliek geleid. Er moest veel water door de Rijn voordat we ons ontworstelden aan de kelder van de ranglijst. En we zijn er lang niet. Uitdagingen genoeg. Maar aan het eind zal het zijn zoals met onze vaccinatieprogramma’s. We starten in de achterhoede en roepen dat we niet het beste jongetje hoeven te zijn. Maar eenmaal op stoom, stellen we een toppositie veilig. Mede dankzij emeritus professor Jan Telgen.

Partner van Aanbestedingscafé:

Niets is wat het lijkt, of wel?

Als inschrijver op veel verschillende ICT-aanbestedingen, komen wij even zoveel gunnings-, score- en beoordelingsmodellen tegen. Sterker nog, over de jaren heen heb ik het gevoel dat aanbestedende diensten hierin steeds creatiever zijn geworden. De Aanbestedingswet biedt hierin ook veel vrijheid, dus waarom niet? Gecombineerd met de eveneens complexer wordende formules om de kwaliteits- en prijsscore te bepalen, maakt dit aanbesteden voor ons inschrijvers steeds meer hogere wiskunde. Een prijs-kwaliteitverhouding van 30-70 volgens de tabel in de leidraad kan in werkelijkheid zomaar 70-30 zijn. Is dit écht een bewuste keuze? Dat vraag ik me met enige regelmaat af.

Weg van de ‘schoolsysteem’-score

Positief vind ik de trend in onze branche dat steeds vaker dominant wordt gescoord. Waarderingen als 1-4-6-8-10 punten of 25%-50%-75%-100% van het maximum te behalen punten maken het voor ons inschrijvers mogelijk daadwerkelijk invulling te geven aan het gevraagde partnerschap of de continue innovatie, die wat extra kost. We weten allemaal dat traditionele ‘schoolsysteem’-scores – tot frustratie van iedere inschrijver – neigen naar het toekennen van cijfers per (sub)subgunningscriterium tussen de vijf en acht. ‘Negens en tienen geven wij nuchtere Nederlanders niet’, heb ik zelfs letterlijk een keer teruggekregen. Als dan ook nog eens gescoord wordt op basis van gewogen gemiddelden, ontlopen de eindscores op kwaliteit elkaar vaak maar enkele tienden. Per saldo: prijs is doorslaggevend.

Overigens kwam ik recentelijk een mooie variant tegen die de ‘schoolsysteem’-score wel weer dominant maakt: 30% van de punten wordt gegeven bij een ‘ruim voldoende’ (vergelijkbaar met het in Nederland algemeen gangbare rapportcijfer 7), 70% bij een ‘goed’ (vergelijkbaar met een 8) en 90% bij een ‘zeer goed’ (vergelijkbaar met een 9). Wat hier dan weer niet duidelijk is: wat maakt een beantwoording ruim voldoende, goed of zeer goed? Oftewel ‘vage’ beoordelingsmaatstaven, zo’n andere tenenkrommende.

‘Vage’ en niet-onderscheidende beoordelingsmaatstaven

Van ons inschrijvers wordt verwacht dat wij ‘dat wij S-M-A-R-T schrijven, dat we het aangebodene concreet onderbouwen met controleerbare berekeningen, etc.’ Maar hoe zit dat aan de andere kant? Wij hebben regelmatig te maken met vage beoordelingsmaatstaven, zoals: u krijgt 75% van de punten als u ‘veel meerwaarde’ biedt en 100% bij ‘zeer veel meerwaarde’. Deze maatstaf nodigt bovendien uit tot relatief, in plaats van absoluut, beoordelen: om aan de beste inschrijver de 100% score te geven en aan nummer twee 75%. Maar misschien had nummer twee ook wel ‘heel veel meerwaarde’, alleen niet zoveel als nummer één…

Een ander voorbeeld: ‘met een volledige beantwoording wordt 100% van de punten gescoord’ en met een ‘vrijwel volledige beantwoording 75%’. Iedere partij die regelmatig op aanbestedingen inschrijft weet dat regel nummer één is: beantwoord alle vragen volledig. Kortom, het pakken van die 100% van de punten op kwaliteit is relatief eenvoudig en dus wordt ook dit een prijsfeestje.

Té dominante scores

Een laatste variant die ik wil belichten zijn de ‘té dominante scores’. Een voorbeeld: 66% van de punten worden gescoord ‘als de uitwerking goed aansluit bij het kwaliteitscriterium’, 100% van de punten bij ‘een uitwerking die van zeer goede kwaliteit is en zeer goed onderbouwd, waarbij Inschrijver zeer goed inhoudelijk, relevant en toepasselijk ingaat op de gevraagde aandachtspunten’. De beoordeling op deze heeft nog niet plaatsgevonden, maar ik voel hem al aankomen: alle inschrijvers gaan die 66% scoren, de 100% is nagenoeg niet haalbaar.

Makkelijker kunnen we het niet maken

Kortom, ik ben benieuwd waar deze creativiteit in gunnings-, score- en beoordelingsmodellen heen gaat. Voorlopig houd ik het maar op een variant op de voormalige slogan van de Belastingdienst: ‘Aanbesteden, makkelijker kunnen we het niet maken, maar juist daardoor misschien wel leuker.’ Aan ons inschrijvers de mooie uitdaging om voor iedere aanbesteding de gunningsmethodiek in de volle breedte en de effecten daarvan op de totaalbeoordeling te doorgronden, en hier onze inschrijfstrategie op aan te passen.

Partner van Aanbestedingscafé:

Nature of Nurture? - II

In het eerste deel van het tweeluik over nature (aanleg) en nurture (opvoeding) in de bouwsector beschreef ik de soms stroeve relatie tussen (publieke) opdrachtgevers en aannemers vanuit de nurture-benadering. Maar ook de nature-benadering kan interessant zijn. Als wordt gekeken naar de organisatorische DNA van (publieke) opdrachtgevers en aannemers, zijn de nodige verschillen zichtbaar.

Alleen al in de risicobeleving is het verschil groot. Een aannemer kan als private onderneming failliet gaan. Een vertraging op een bouwproject heeft direct invloed op de inkomsten van een aannemer en kan dus tot financiële problemen leiden. De salarissen en andere bedrijfskosten moeten immers wel gewoon betaald worden. Voor een (publieke) opdrachtgever levert een vertraging gemiddeld genomen minder problemen op. Met de opmerking van een publieke aanbesteder “dan doet die aannemer toch niet mee met deze aanbestedingsprocedure” wordt dan ook weinig begrip getoond voor de situatie van een gemiddelde aannemer. De noodzaak om werk te hebben kan groter zijn dan de luxe om niet mee te doen aan een slecht georganiseerde (of oneerlijke) aanbestedingsprocedure.

Publieke opdrachtgevers hebben naast een bouwproject veel meer stakeholders en belangen waarmee rekening gehouden moet worden. Een verkeerssituatie veranderen (als civiel bouwproject) hangt samen met routes van het openbaar vervoer (lopende concessies!) en kan voor verplaatsing van overlast zorgen (weerstand omgeving). Verkeersstromen hangen weer samen met toekomstige woningbouw en ontwikkeling van bedrijventerreinen. Publieke traagheid valt derhalve goed te verklaren en dan komt de politieke besluitvorming (coalitievorming, verkiezingen et cetera) hier nog bovenop. Gedoe waar een aannemer vanuit zijn project veelal geen notie van heeft, maar wel last van kan hebben.

“De” publieke opdrachtgever bestaat ook eigenlijk niet. Veel werkzaamheden worden door externe organisaties uitgevoerd en al die organisaties hebben ook weer belangen. Voordat een werk op de markt komt, heeft er eigenlijk al een complete veldslag plaatsgevonden tussen commerciële en (organisatie) politieke belangen. Een aannemer moet binnen de tijd die nog over is, het werk maken.

Als bij een aanbestedingsprocedure ook nog wordt gewerkt met (regionale) inkooporganisaties, worden inhoud (intern) en proces (extern) van elkaar gescheiden. Inkoop wordt zo professioneler ingericht maar wel op afstand van de organisatie die moet werken met hetgeen dat wordt ingekocht. Gevoel krijgen bij een opdracht en opdrachtgever is voor een gegadigde daardoor niet altijd eenvoudig. Terwijl dit wel zinvol kan zijn voor de toekomstige samenwerking.

Mogelijk speelt ook het gemiddelde opleidingsniveau bij de verschillende organisaties een rol. Zeker bij de kleinere aannemers zijn de mensen op kantoor vaak praktische mensen (opleidingsniveau MBO-HBO) waarbij een (publieke) opdrachtgever het opleidingsniveau veelal HBO-WO is.

Wel of geen risico lopen, geen zicht op (of begrip voor) elkaars belangen en een praktisch of formele werkwijze. Ook in de basis zijn aannemers en (publieke) opdrachtgevers verschillend. Hoewel je ze niet over een kam moet scheren – projectmatig werken blijft mensenwerk – biedt ook de nature-benadering een mooi kader om te kijken naar de bouwsector. Een kijkje in elkaars keuken kan daarom best leerzaam zijn!

Partner van Aanbestedingscafé:

Soft skills zijn keihard


En dan nu over jouw zachte kant. Steeds vaker blijkt dat een harde werkelijkheid. Ik zal uitleggen wat ik daarmee bedoel.

Je hebt het deze week vast al meegemaakt dat je een collega mailde. Het antwoord laat op zich wachten. En je weet het eigenlijk ook wel. Bij deze collega hoef je geen antwoord te verwachten. Althans niet de eerste 72 uur. En ook daarna is het onduidelijk wat je mag verwachten. Misschien krijg je helemaal geen reactie.

Stel je daarbij dan eens de volgende vragen. Heb je nog wel eens vergaderingen met meer dan vier mensen? Duren meetings of zoom-sessies langer dan een uur? Wordt er in jouw organisatie geklaagd over e-mailterreur? Is er binnen jouw organisatie sprake van een duidelijke communicatie cultuur? Of gebruik je Teams voor grote vergaderingen, Zoom voor internationale gesprekken, Slack voor je eigen afdeling, Discord voor dat hippe innovatieteam en Whatsapp voor als het echt belangrijk is?

Ik ken maar weinig organisaties waarbij niet een van deze vragen met ja beantwoord moet worden. Vaak ligt de nadruk op het gebruik van een tool. Maar zelden is er aandacht voor de vaardigheden van de professional.

Maar terug naar jou. Een nieuwe werkdag breekt aan. Je hebt je voorgenomen om aan dat lastige project te gaan werken. Op weg naar je werk schiet je nog te binnen dat je vergeten bent de projectmanager te informeren. Op dat moment begint er een onbekend lampje te branden op het dashboard van je auto. Op kantoor aangekomen vind je een opvallende enveloppe bij de post en er ligt een mapje op je bureau met een briefje van een collega. En dan heb je nog niet eens je e-mailbox geopend.

Wat zou jij als eerste doen?

Ken je van die collega’s met mailboxen die op een soort archief lijken? Honderden berichten zonder enige vorm van logica. Tot je er een opmerking over maakt. Dan moet je wel goed begrijpen dat ze alles precies weten te vinden. Hun bureau ligt vol met stapels papier. Ook daarvan moet je niet aan de kaak stellen of ze het overzicht goed bewaren. Want het is volstrekt duidelijk waar dat ene velletje is gebleven. Maar wacht, waar lag dat nou ook al weer?

Ik haal deze voor de hand liggende zaken aan om twee redenen. Allereerst is de staat van iemands bureau – virtueel of fysiek – een weerspiegeling van zijn of haar vaardigheden informatie te ordenen. Kort gezegd, stapels papier en overvolle inboxen zijn bergen onverwerkte informatie. De eigenaar heeft er nog geen beslissing over genomen en bewaart het uit een soort controle-reflex. Een duidelijk signaal dat de persoon in kwestie niet is opgewassen tegen de enorme hoeveelheid informatie die vandaag de dag op je afkomt.

De tweede reden gaat over hoe we persoonlijke vaardigheden benaderen. Juist door de zachtheid ervan, zijn ze lastig te meten. En dus ook niet te vergelijken. En ze liggen nogal dicht tegen zijn of haar persoonlijkheid aan. Als een rommelig bureau iets zegt over de georganiseerdheid van een professional, dan wordt het al snel persoonlijk als je de productiviteit van die persoon aankaart. Of het wordt als betutteling gezien.

Inkopers zijn kenniswerkers pur sang. Honderden mails en documenten per dag zou een koud kunstje voor ons moeten zijn. Toch hebben alleen de toppers echt aandacht gehad voor hun zachte kant. Namelijk de vaardigheden die je nodig hebt om te zorgen dat de impulsen die op je pad komen je niet afleiden van het gemaakte plan. In ons voorbeeld dat belangrijke project en niet het lampje op het dashboard.

Zeg eens eerlijk. Hoeveel berichten heb jij op dit moment in je mailbox? En als je moet scrollen om het antwoord te geven: vind je echt dat je overzicht hebt? En hoelang moeten collega’s wachten op je antwoord? Kortom, hoe zit het jouw zachte kant?

Soft skills is dé buzzterm van deze jaren als je recruiters en detacheerders moet geloven. Een uit het Engels geleende term voor de vaardigheden die je nodig hebt om je werk goed te kunnen doen. Onder de term soft skills vallen vaardigheden als werkethiek, betrouwbaarheid, communicatie, teamspeler, flexibiliteit. Zucht, ik weet het. Allemaal typische jeuktermen uit een gemiddelde vacaturetekst. Maar het zijn wel de vaardigheden die in grote mate bepalen hoe goed of effectief je je werk doet.

Het is opvallend dat er maar weinig inkoopopleidingen zijn die hier aandacht aan besteden. Neem de inhoud van een gemiddelde jaargang, training of cursus maar eens door. De opleidingen staan vol met kenniselementen, maar besteden nauwelijks aandacht aan de vaardigheden die nodig zijn om die kennis toe te passen. Als inkooprecruiters ons vertellen dat daar een enorme behoefte ligt, dan zou het niet meer dan logisch zijn dat onze opleidingen daaraan tegemoet komen.

En niet alleen de opleidingen. Juist wij zelf! Hoeveel tijd besteed jij aan het trainen van je vaardigheden?

Gelukkig is het nooit te laat om aan onszelf te werken. Log morgen eens niet in en stap eens niet in de auto. Maar pak een vel papier en maak een plannetje hoe jij je soft skills gaat verbeteren. En reserveer daar per week minimaal een vol uur de tijd voor. Niet vrijdagmiddag als er nog tijd overblijft. Maar aan het begin van de werkdag. Want je eigen ontwikkeling is het belangrijkste wat er is. Uw columnist wenst u veel succes!

Deze column is ook te beluisteren in de nieuwste aflevering van podcast De Gunningsfactor. Of beluister de laatste aflevering“Open house of toch maar niet?”.

Partner van Aanbestedingscafé:

Nature of nurture? - I

Al heel lang wordt in de psychologie onderscheid gemaakt tussen nature (aanleg) en nurture (opvoeding) en al net zolang is hier discussie over. Zoals bij veel psychologische discussies zal de waarheid ergens in het midden liggen. Als adviseur aanbesteden en contracteren moet je eigenlijk ver weg van deze discussie blijven. Alhoewel, dit denkkader kan ook gebruikt worden in de bouwsector, aanbesteden vraagt namelijk de nodige psychologische kennis.

Jarenlang werden aannemers grotendeels (middels bestek) opgedragen wat ze moesten bouwen. Tot op het spreekwoordelijke schroefje was uitgewerkt wat zij moesten doen waarbij de ontwerpverantwoordelijkheid bij de betreffende opdrachtgever en zijn adviseurs lag. De aannemer werd zodoende nauwelijks gestimuleerd om mee en na te denken, alleen “dom” uitvoeren wat is opgedragen. Ondertussen werd uiteraard wel nagedacht over de mogelijkheid om meerwerk te claimen als gevolg van fouten in het bestek. De juiste creativiteit werd verkeerd ingezet.

De gunning van een werk geschiedde daarbij vaak op laagste prijs. Voorts werd een aannemer niet beloond als hij zijn werk goed had uitgevoerd. Door stringente aanbestedingsregels kon hij de enveloppe met zijn aanbieding voor een volgend project in de bus doen naast aanbiedingen van andere aannemers. Allemaal evenveel kans. Goed je best doen op een project loonde dus niet echt.

Dom uitvoeren wat gezegd wordt, alleen beoordeeld worden op (laagste) prijs en geen beloning als het werk goed wordt uitgevoerd. Bij de opvoeding van kinderen zou dit een goede basis zijn voor ontsporing op latere leeftijd. De breed uitgemeten verstoorde relatie tussen (publieke) organisaties en aannemers zou deels hierdoor verklaard kunnen worden.

Dat bouwcontracten nu geïntegreerd zijn en zijn opgebouwd uit twee of meer fasen en dat een gunning op basis van prijs en kwaliteit wordt gebaseerd, wil niet zeggen dat de oude gedragspatronen direct verdwijnen. Gelukkig is het geheugen van een organisatie of sector niet heel goed. Dit in tegenstelling tot de mens waar een problematische jeugd vaak de oorzaak is van een problematische ouderschap.

De generatie die de afgelopen tien jaar begonnen is met werken, weet niet beter dan dat er meer is dan vechtcontracten en perverse prikkels. Waar gebrekkige communicatie al zo lang ik werk, wordt genoemd als een van de oorzaken van de verstoorde relatie tussen aannemers en opdrachtgevers, kan de nieuwe generatie ook daadwerkelijk beter communiceren.

Kortom, nurture verklaart een hoop, maar biedt ook hoop dat het allemaal wel weer goed komt. In deel 2 wordt ingegaan op nature, wellicht biedt dit onderwerp ook meer duidelijkheid.

Partner van Aanbestedingscafé:

De eerste voorbeeldadviezen van de ombudsman aanbesteden (OMA)

De stichting OMA (Ombudsman aanbesteden) heeft een website. Ik weet dat omdat Menno Karres bij berichten op LinkedIn over OMA steeds #Theo van der Linden opneemt (net als trouwens heel veel meer namen). Ik heb hem gevraagd daarmee te stoppen, omdat ik niks te maken heb met OMA, maar dat dringt niet goed door. Gelukkig maar, denk ik achteraf, want dan had ik geen kennis kunnen nemen van de nieuwe website van de stichting. Op de website staan namelijk wat voorbeeldadviezen die beslist aandacht verdienen.  

Boekingssysteem  

Het eerste advies gaat over een nieuw boekingssysteem voor hotel- en vergaderlocaties, dat volgens de klagende partij vanwege COVID een jaar uitgesteld moet worden. OMA verzoekt in haar advies om de aanbesteding met een jaar uit te stellen en de aanbestedende dienst gaat daar zonder problemen dankbaar in mee. OMA ziet er ook nog een positieve kant aan: “Dit jaar kunt u gebruiken om te onderzoeken hoe de behoefte naar hotel- en vergaderlocaties zich ontwikkelt in de markt én binnen uw eigen organisatie. In de tussentijd voorziet de huidige leverancier u van de dienstverlening die u van hen gewend bent.” Hier staat dus dat je als aanbestedende dienst, als de overeenkomst afgelopen is, gewoon nog een jaartje zonder problemen door mag gaan. Hier zullen veel overheden blij mee zijn. Persoonlijk zou ik denken dat er dan gekeken moet worden of zo’n korte tijdelijke opdracht dan misschien onderhands aanbesteed moet worden, maar de experts van OMA hebben daar blijkbaar geen moeite mee. Mooie zin ook: “In de tussentijd voorziet de huidige leverancier u van de dienstverlening die u van hen gewend bent.”  

Niet inschrijven  

In het tweede voorbeeldadvies stelt een aanbestedende dienst onevenredig hoge eisen. Het advies van OMA is briljant in zijn eenvoud: “We adviseren opdrachtnemer dan ook om niet in te schrijven als de aanbesteding onveranderd blijft.” Wat een vondst! Een dergelijk advies stijgt wat mij betreft ver uit boven de € 250,- die ervoor betaald moet worden. Als ik de klagende inschrijver was zou ik het bedrag verdubbelen en een grote taart laten bezorgen bij OMA thuis (Oma’s appeltaart?).  

Heraanbesteding afdwingen  

Ook het derde voorbeeldadvies mag er zijn. Ik lees: “De Rijksoverheid is via een Europese aanbesteding op zoek naar dienstverleners die adviesdiensten aanbieden. De gevraagde adviesdiensten gaan van eenvoudig (uitvoerend niveau) tot zeer complex (strategisch advies). Ook gaan ze over zeer veel verschillende departementen. Ondanks dat worden deze diensten samengevoegd in slechts twee percelen. Een inschrijver vraagt zich af of dit wel mag.”  

Het advies is wederom zeer doordacht: “De Ombudsman Aanbesteding adviseert inschrijver om heraanbesteding af te dwingen. De samenvoeging van zulke verschillende adviesdiensten is namelijk niet te rechtvaardigen.” Zo dan! Daar zullen ze van schrikken bij de Rijksoverheid, een inschrijver die heraanbesteding gaat afdwingen! Maar zie, in het parallelle universum van OMA volgt een officieel bericht dat de aanbesteding wordt stilgelegd, en enkele maanden later volgt een herziene aanbesteding in diverse percelen in plaats van slechts twee.  

Sympathiek

Er zijn bijzonder kundige mensen betrokken bij de oprichting van OMA, waarvan ik er een aantal persoonlijk ken en zeer respecteer om hun vakmanschap, Menno Karres voorop. Het zou mooi zijn als OMA een waardevolle aanvulling wordt op de beroepsmogelijkheden die er al zijn, maar ik heb er een hard hoofd in. Ik lees wel eens een rechtszaak of een advies van de CVAE, en dan valt me altijd op dat voor de standpunten van beide partijen wel wat te zeggen valt. Het is zelden volstrekt duidelijk wie er gelijk en wie er ongelijk heeft. Bovendien zijn de belangen altijd groot, het gaat bij Europese aanbestedingen vaak om veel geld, en je hebt ook een gedegen kennis van de jurisprudentie nodig om tot een goed doordacht advies te komen. Het idee dat drie experts (voor een vergoeding van € 50,- ieder) zich binnen 72 uur zullen inlezen in de zaak, om daarna virtueel bij elkaar te gaan zitten om tot een weloverwogen oplossing komen, en die ook nog in een advies op te schrijven, is sympathiek, maar ik denk dat het niet gaat werken. Ik hoop oprecht dat ik ongelijk heb.  

Partner van Aanbestedingscafé:

'Ik mocht' is gewoon je werk doen

Jaren geleden bezocht ik een relatiedag van een inkoopadviesbureau. Hoog in de Euromast was ik te gast samen met andere inkopers. Om de gasten te vermaken had men Jan Kuitenbrouwer uitgenodigd. Voor de oudere luisteraar, je weet wel, die van Turbotaal. Voor de jongere luisteraar, zeg maar een soort Paulien Cornelisse.

Kuitenbrouwer is een komische taalpurist. Hij nam het gemiddelde taalgebruik van inkopers onder de loep. En we kwamen er niet best vanaf. Aan de hand van een gemiddelde vacaturetekst fileerde hij ons profiel. Hij begon over de volgens hem volstrekt zinloze functie-eis ‘proactief”. Volgens hem was dat een zinloze eis. Krankjorum zelfs. Want zo stelde hij ‘Actief’ zijn betekent dat je beweegt. Dat je iets doet. Maar in een voornamelijk zittend beroep kun je niet telkens actief zijn. Waar het ‘pro’ vandaan kwam snapte hij niet. Volgens hem maakte de betekenis van ‘pro’ het nóg onduidelijker. ‘Pro’ betekent namelijk voor of ervoor. Dat zou dus inhouden, dat de kandidaat ervoor al moet bewegen. Of er vóór moet gaan bewegen. Naast wat kolderieke situaties kon Kuitenbrouwer maar weinig voorstellen van wat van ons werd verlangd. Kuitenbrouwer stelde dat er initiatief nemen bedoeld zou kunnen zijn. Dat de kandidaat initiatiefrijk zou moeten zijn. Maar waartoe er initiatief genomen zou moeten worden, bleef hem onduidelijk.

Kuitenbrouwer had ook naar websites van inkoopadviseurs gekeken. Een groot inkoopadviesbureau maakte toen furore met de slogan ‘Boardroom Alignment’. Inkoop zou meer moeten doen aan ‘Boardroom alignment’. Kuitenbrouwer ging hier dieper op in en stelde dat de betekenis hiervan zou zijn dat inkoop en haar beleid in één lijn met het beoogde beleid van de directie zou moeten zijn. Komisch als hij was, vatte hij het krachtig samen als: doen wat de baas zegt. Alsof je daar een adviesbureau voor nodig had.

Ik haal deze herinneringen naar boven omdat taalgebruik alleen maar belangrijker is geworden. Zeker we nu allemaal toegang hebben tot kanalen om snel veel andere mensen te bereiken. Dat heeft de kwaliteit helaas niet veel goeds gedaan. Zelf stoor ik me regelmatig aan allerlei uitingen op LinkedIn. Regelmatig verspil ik mijn tijd aan onbegrijpelijke teksten. Het geplaatste bericht is vaak niet eens ontdaan van irritante typfouten. Foutloos Nederlands blijkt voor maar enkelen weggelegd. Leestekens worden standaard overgeslagen. Als ik mijn tijd steek in het lezen van jouw bericht, dan hoop je toch dat de boodschap overkomt?

Het hoogtepunt vind ik de mensen die hun posts starten met ‘Ik mocht’. Herman mocht ergens aanwezig zijn. Marieke mocht een vergadering leiden, Henk mocht een contract tekenen en Ingrid is nog opgewonden want ze mocht haar zieke collega vervangen.

Wie heeft ooit verzonnen dat jij dat mócht? Mocht het eerst niet dan? Had je de vrije keuze om ook iets anders te gaan doen, maar koos je toch hiervoor? Of moest het gewoon van je werk? Of erger, van je baas? Wat het echt een eer? Of plaats je het bericht om te laten zien hoe sympathiek je zelf bent? Misschien ben je dat wel. Maar moet je dat nou zelf vertellen?

De berichten beginnen ook meestal met ‘IK mocht’. Ik dus. IK. Ikke. Ikke, ikke, ikke en de rest kan stikken. Net als die collega van Ingrid blijkbaar. Je weet wel, zij mocht haar zieke collega vervangen. Nou, ik begrijp wel waarom die collega ziek is, Ingrid!

Oei, daar werd ik even cynisch. Maar, luisteraar, ‘ik mocht’ is ook cynisch. Als je jezelf voorop stelt, doet de boodschap er wat mij betreft niet meer toe. En als je het echt een eer vond, leg dan eens uit dat die ander alle aandacht waard was. En laat je eigen rol erbuiten. Als dat tenminste mocht… want ‘ik mocht’ is meestal… gewoon je werk doen.

En hoe het met die collega van Ingrid is afgelopen? Ik denk dat we binnenkort kunnen lezen dat ze een fruitschaaltje mocht ontvangen!

Deze column is ook te beluisteren in de nieuwste aflevering van podcast De Gunningsfactor. Of beluister de laatste aflevering over het besluit van het kabinet om de gunning van het analyseren van coronatesten twee maanden op te schorten en de klimaattop in Glasgow. Met Fredo Schotanus, Menno van Drunen en Alfred de Weert.

Partner van Aanbestedingscafé:

Plucheplakkers en greenwashers: een potje moddergooien

Laatst zat ik in een coupé met twee scholieren die net terugkwamen van een lesje maatschappijleer. De ene legde de ander het verschil uit tussen links en rechts in de politiek, en illustreerde dat met een paar standpunten.

En wat er toen gebeurde was vrij bijzonder. De ander gebruikte de standpunten niet om te ontdekken of hij zelf links of rechts was, maar vond van zichzelf al dat hij rechts was en besloot daarmee wat hij van de standpunten vond.

“Ons overheidsgeld is niet bedoeld om buitenlandse vluchtelingen op te vangen”

“Is dat links of rechts?”

“Rechts”

“Oké helemaal mee eens”

Het is ontzettend moeilijk om niet in kampen te denken. En hoe complexer onze samenleving wordt, hoe meer modder we lijken te gooien. Links of rechts, wappie of schaap, reaguurder of gutmensch; bij gebrek aan tijd, interesse en aandacht slaan we iedere discussie het liefste dood met een makkelijk label.

Volgens mij is het juist een van de grootste uitdagingen als mens om die labels uit te schakelen. Want die labels maken het voeren van een echte discussie onmogelijk.

Voordat je publiekelijk het nut van vaccinaties of coronapassen aan de kaak stelt, moet je tegenwoordig eerst vertellen dat je zelf wel gevaccineerd bent en niet gelooft in een complot van Bill Gates. We willen eerst horen in welk kamp iemand zit voordat we bereid zijn om te luisteren naar de argumenten. En dat is precies de verkeerde volgorde.

Dit hokjesdenken wordt nog verder versterkt als we anoniem zijn voor elkaar. Enerzijds omdat we de ander niet kennen, en dus zelf aannames doen waarmee een makkelijk karikatuur kunnen vormen. En anderzijds omdat de ander ons niet ziet, zodat we alles kunnen roepen zonder bang te zijn voor de consequenties.

Bij aanbestedingen heb je alle ingrediënten voor een potje moddergooien. De overheid en de markt staan recht tegenover elkaar en doen alle communicatie anoniem via papier. En dan worden inkopers al snel luie plucheplakkers die niets van het bedrijfsleven snappen, en inschrijvers onbetrouwbare greenwashers die alleen maar geld willen verdienen. Pak er een willekeurige NvI bij, en tussen de regels door lees je de vooroordelen en het wantrouwen beide kanten op.

Zelfs op dit platform doen we eraan mee. Inkoperscafé.nl is er voor de inkopers en Aanbestedingscafé.nl voor de inschrijvers. Van nieuwsberichten tot kennisbanken en columns; we houden de werelden van overheid en markt strikt gescheiden. En dan vertrek je vanuit karikaturen. Eerlijk is eerlijk, ik doe daar als columnist iedere maand vrolijk aan mee.

Wat mij betreft wordt het tijd voor een aanbestedingscafé voor inkopers en inschrijvers. Waar we hetzelfde nieuws krijgen, dezelfde columns lezen en het gesprek kunnen voeren voorbij de labels, aannames en vooroordelen. We hebben dezelfde uitdaging. Laten we eens proberen om minder over, en meer met elkaar te praten. Want wie met modder gooit, verliest onvermijdelijk grond.

Partner van Aanbestedingscafé:

Is het sluiten van een overbruggingsovereenkomst toegestaan?

Als een aanbestedingsprocedure vertraging oploopt en de continuïteit van de gevraagde dienstverlening daardoor in gevaar komt, dan lijkt het sluiten van een overbruggingsovereenkomst de enige optie. Maar is het sluiten van een overbruggingsovereenkomst aanbestedingsrechtelijk wel toegestaan?

Strikte voorwaarden toepassing ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging

Als de geraamde waarde van een overbruggingsovereenkomst gelijk is aan of hoger is dan de toepasselijke drempelwaarde, dan moet de aanbesteder die opdracht in principe aanbesteden. Als hij in tijdnood komt, biedt een beroep op artikel 2.32 lid 1 sub c Aw 2012 mogelijk uitkomst. Op grond van deze bepaling mag de aanbesteder de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen:

“Voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.”

Het HvJ EU beschouwt de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ als uitzondering op de aanbestedingsplicht. Uitzonderingen moeten strikt worden uitgelegd. Een beroep op ‘dwingende spoed’ wordt daarom niet snel aanvaard.

Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag oordeelt mild

Toch oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in 2019 betrekkelijk mild over een overbruggingsovereenkomst die een aanbesteder had gesloten voor beveiligingsdiensten. Aanleiding voor het sluiten van de overbruggingsovereenkomst was vertraging van een aanbestedingsprocedure. De vertraging was ontstaan doordat de oorspronkelijke aanbesteding moest worden ingetrokken vanwege belangenverstrengeling. De voorzieningenrechter oordeelde dat de gebeurtenissen niet waren te voorzien voor de aanbesteder en hem daarvan ook geen verwijt kon worden gemaakt. Ik schreef eerder een blog over deze uitspraak ‘Wanneer kan aanbesteder met beroep op dwingende spoed afzien van reguliere Europese aanbestedingsprocedure?

Voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland oordeelt streng

In een recent vonnis toont de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland zich veel kritischer over een overbruggingsovereenkomst voor leerlingenvervoer. Ook in deze zaak liep een aanbestedingsprocedure vertraging op, in dit geval door de afhandeling van bezwaren van een inschrijver (tevens zittende dienstverlener). De voorzieningenrechter vindt aannemelijk dat er een tijdelijke regeling moest worden getroffen voor de continuering van het leerlingenvervoer, maar van een onvoorzienbare gebeurtenis waarvan de aanbesteder bovendien geen verwijt kan worden gemaakt, is volgens hem geen sprake. De voorzieningenrechter overweegt dat het op de weg ligt van de aanbesteder een aanbestedingsprocedure tijdig te starten. Hij moet rekening houden met bezwaren die tot vertraging kunnen leiden.

In de beslissing van de voorzieningenrechter speelt een rol dat de aanbesteder de overbruggingsovereenkomst had gesloten met de voorlopige winnaar van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure in plaats van de zittende dienstverlener, terwijl de overeenkomst met de zittende dienstverlener nog een optie tot verlenging bevatte. De aanbesteder kon deze beslissing niet goed uitleggen. Hij stelde weliswaar dat hij klachten over de zittende dienstverlener had ontvangen, maar daartegen heeft de zittende dienstverlener zich volgens de voorzieningenrechter niet kunnen verweren.

Boodschap voor aanbesteders

De primaire boodschap voor aanbesteders is een open deur: begin tijdig met de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure. Dan is het sluiten van een overbruggingsovereenkomst niet nodig. Als een overbruggingsovereenkomst toch onvermijdelijk is, zorg dan voor een deugdelijke onderbouwing van de keuze voor de ondernemer met wie de overbruggingsovereenkomst wordt aangegaan. Als de huidige overeenkomst nog een optie tot verlenging bevat, ligt benutting van die optie in de rede.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:4871

Partner van Aanbestedingscafé:

Stichting Ombudsman Aanbesteding

Onlangs circuleerde op LinkedIn een aantal berichten over een heuse aanbestedingsombudsman. In de berichten komt naar voren dat deze ombudsman een loket wil zijn voor als je een klacht hebt bij een lopende aanbestedingsprocedure.  Als je een klacht indient bij de ombudsman, zal een groep personen advies uitbrengen over je situatie.

Door de jaren heen heb ik heel wat meldpunten gezien. Voor een adviesbureau of detacheerder kan het commercieel interessant zijn om zo’n meldpunt te hebben. Want iemand met een probleem, is een potentiële klant. In ruil voor een bescheiden adviesje kun je daarom een klant binnenhalen. So far, niets nieuws onder de zon.

Last resort

Het gebruik van de term ‘ombudsman’ wekt het gevoel dat dit anders is. Hoewel er meerdere ombudsmannen zijn, is er maar één Nationale Ombudsman. Die is door de overheid ingesteld als ‘last resort’ voor als je als burger nergens meer heen kunt. De ombudsman heeft geen macht om beslissingen van de overheid te veranderen. Maar het instituut heeft wel budget om klachten te onderzoeken. En omdat het door de overheid zelf is ingesteld, heeft het ook gezag. Een oordeel van de ombudsman doet er toe in conflicten tussen burgers en de overheid.

Hoe zit het nu met deze Aanbestedingsombudsman? In het bericht staat een link naar een website. Deze link brengt me naar een website waar een tekst is te lezen over Stichting Ombudsman Aanbesteden. Gek genoeg wordt hier de afkorting OMA gebruikt. Als je Stichting Ombudsman Aanbesteden afkort, krijg je een heel andere afkorting, namelijk: SOA. Ook de website zelf wekt verwarring. Het oogt schreeuwerig. De informatie is weinig gestructureerd en het lijkt eerder op een promotiepraatje.

De website verwart nog verder. Allereerst is de website niet versleuteld. Dat is een soort basisbeveiliging. Bij een ‘last resort’ verwacht je dat alles in het werk is gesteld om de klager te beschermen. Dat gaat hier in de basis dus al niet goed.  Daarnaast is het internetadres, in jargon het domein, vreemd: de website staat op een subdomein van Karres.nl. Volgende de SIDN, de stichting die over .nl-domeinen waakt, is dit domein eigendom van Metaregistrar B.V. in Gouda. Even Googlen levert weinig concrete informatie op. Een belletje naar het vermeldde 088-nummer levert niets op. Er wordt niet opgenomen. Dan maar verder zoeken op de website. Als ik doorklik, kom ik de gegevens van Karres BV tegen. Dat klinkt logisch gezien de naam van het domein en omdat een van de initiatiefnemers zo heet. Maar wat heeft dat dan met deze stichting te maken?

Beter aanbesteden?

Hoe meer ik rondklik, hoe vreemder het me allemaal voorkomt. Is dit de plek voor mijn aanbestedingsklacht? Verder lezend op de website lees ik het doel van OMA, de afkorting voor Stichting Ombudsman Aanbesteden. OMA is van mening dat aanbesteden beter moet omdat de overheid per jaar maar liefst 140 miljard euro uitgeeft aan diensten en producten. OMA is blijkbaar een beetje in de war, want in werkelijkheid gaat het om ongeveer de helft. En wat OMA precies bedoelt met beter aanbesteden, wordt me niet duidelijk.

Verder lezend blijkt dat ik voor 250 euro een advies krijg van drie erkende experts. De experts zouden uit een verder niet toegelichte ‘community’ komen. Wat onder erkend verstaan wordt, wordt ook niet uitgelegd. Maar voor zover ik weet, bestaat er geen officiële erkenning of register van experts. Wel moeten we goed begrijpen dat de stichting onafhankelijk is. Dat wordt zo vaak gemeld dat ik er ongemakkelijk van wordt.

Ombudsman of adviesbureau?

Ik had mezelf een hoop tijd bespaard als ik eerder in het register van de Kamer van Koophandel had gekeken. De stichting heeft zichzelf namelijk ingedeeld bij adviesbureaus. Er wordt dus gewoon een betaald adviesje aangeboden. Waarom dat wordt vertroebeld met de term ombudsman en een vaag web namen, claims en toelichtingen is mij onduidelijk. Ik voel mij een beetje bedonderd omdat rond de term ‘ombudsman’ een zweem hangt van ‘je recht halen’, ‘er wordt geluisterd naar mijn klacht’.

Je snapt mijn punt. Predikaten als ‘ombudsman’, ‘expert’,  ‘deskundig’, ‘onafhankelijk’ moet je verdienen. En als je ze verdiend hebt, dan ga je daar zorgvuldig mee om. Als je ze klakkeloos gebruikt om een dienst te verkopen, zeg dat dan gewoon. Probeer je niet anders voor te doen dan je bent.

Deze columnist weet genoeg. Dit loket laat ik aan mijn neus voorbij gegaan. Ik wens de zelfbenoemde ombudsmannen en ombudsvrouwen veel succes.

Deze column is ook te beluisteren in de nieuwste aflevering van podcast De Gunningsfactor. Of beluister de laatste aflevering over de nieuwe Gids Proportionaliteit, met o.a. Theo van der Linden.

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechtbanken Midden-Nederland, Limburg en Den Haag komen op voor het bedrijfsleven

Terwijl het kabinet nog tobt over een betere rechtsbescherming voor inschrijvers zijn drie Nederlandse rechtbanken (Midden-Nederland, Limburg en Den Haag) hier op eigen houtje alvast mee begonnen. Uit een aantal recente uitspraken blijkt heel duidelijk dat er bij deze rechtbanken meer begrip is voor de positie van de ondernemers. Lees mee.

De Rechtbank Midden-Nederland vindt een onvolledig UEA geen probleem: de inschrijver heeft het UEA ondertekend en tijdig ingediend, maar heeft deel IIIB niet ingevuld. De rechter zegt dat de gemeente naar aanleiding van deze kennelijke vergissing navraag moest doen, en de inschrijver in de gelegenheid stellen het UEA te herstellen, en mocht zij de inschrijving niet uitsluiten zonder dat te hebben gedaan.  

Het Gerechtshof Den Haag vindt dat van het MKB niet gevergd kan worden dat zij voor inschrijving een kort geding aanhangig maakt: bij een aanbesteding die betrekking heeft op een opdracht met een beperkte waarde waarop wordt ingeschreven door inschrijvers die behoren tot het midden- en kleinbedrijf, zal niet gevergd kunnen worden dat zij al vóór inschrijving hun bezwaren tegen een aanbesteding aan de rechter in kort geding voorleggen. Bij een grote opdracht waarop wordt ingeschreven door bedrijven met een zekere omvang zal een dergelijke eis echter eerder te rechtvaardigen zijn.  

De Rechtbank Limburg vindt dat een aanbestedende dienst niet mag terugkomen op de gunningsbeslissing: de voorzieningenrechter stelt vast dat in de gunningbeslissing geen enkele opmerking is gemaakt inzake de rechtsgeldigheid van de ondertekening van het UEA en de compleetheid van de stukken. Dan mag het later (als de inschrijver te lastig wordt?) ook niet meer.  

Te laat?

Het Gerechtshof Den Haag is het er niet mee eens dat er na een gewonnen kort geding gelijk gegund wordt. Ondanks het feit dat de aanbestedende dienst het kort geding gewonnen heeft (en de opdracht gegund heeft) zegt het hof dat de uitvoering van de opdracht moet worden opgeschort, omdat er geen doelmatige en effectieve rechtsbescherming heeft plaatsgevonden.  

De Rechtbank Limburg vindt te laat inleveren niet erg als er een goede reden voor is: een inschrijving die te laat is gedaan, kan verder beoordeeld worden als voor het overschrijden van de termijn aantoonbaar een goede reden is, dan wel als sprake is van een gerechtvaardigd belang, dat de gevolgen van te laat inschrijven teniet doet. (Dit was overigens niet bij een Europese aanbesteding.)  

Rechtbank Den Haag zegt dat er alsnog een geldig GVA mag worden ingediend: de aanbestedende dienst zegt dat hij geen mogelijkheid tot herstel mocht bieden omdat in het Beschrijvend Document aan het niet indienen van een GVA die niet voldoet, de sanctie van uitsluiting is verbonden. De voorzieningenrechter volgt dat niet, omdat deze sanctie in de omstandigheden van dit specifieke geval in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt geacht.  

De Rechtbank Limburg vindt dat het formalistisch is als een kleine fout niet hersteld mag worden: in ieder geval geldt dat Gemeente een en ander eenvoudig had kunnen vaststellen door navraag te doen, waartoe zij op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel ook was gehouden. Onder die omstandigheid getuigt het van formalisme om een inschrijver niet de gelegenheid te geven de inschrijving te herstellen.  

De Rechtbank Midden-Nederland vindt dat inschrijvers alleen ‘grote’ gebreken hoeven op te merken: de voorzieningenrechter is van oordeel dat het proactief handelen van de gegadigde/potentiële inschrijver niet verder reikt dan dat hij evidente en in het oog springende gebreken behoort op te merken en dat hij daarvan dan onmiddellijk melding maakt. Het is niet aan de gegadigde/potentiële inschrijver om te controleren of de aanbestedingsprocedure in overeenstemming is met de regels en de beginselen van het aanbestedingsrecht.  

Positieve trend

De Rechtbank Den Haag zegt dat je nooit een inschrijver zonder een proportionaliteitstoets mag uitsluiten: tevens is een aanbestedende dienst gehouden om een proportionaliteitstoets uit te voeren bij de beoordeling of een inschrijver bij toepassing van een uitsluitingsgrond ook daadwerkelijk moet worden uitgesloten.  

De Rechtbank Midden-Nederland vindt dat een inschrijver recht heeft op de prijs van de winnaar: de voorlopige gunningsbeslissing vermeldt alleen dat [eiseres] het niet is geworden omdat zij niet met de laagste prijs heeft ingeschreven en [naam tussenkomende partij] wel. De prijs waarmee [naam tussenkomende partij] heeft ingeschreven wordt niet vermeld. De rechtspraak is verdeeld over de vraag of de prijs moet worden vermeld of niet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gelet op het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 moet worden gedaan. Het gaat te ver om de aanbestedende dienst te vertrouwen als hij zegt dat de winnaar met de laagste prijs heeft ingeschreven.  

Er is dus duidelijk een trend zichtbaar, die positief is voor de inschrijvers. De vraag is nu of die zal doorzetten en of andere rechtbanken zullen volgen.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Bij een goed kwaliteitssysteem kan Grossmann op vakantie

Bij aanbestedingsprocedures waar de aanbestedende dienst een publieke organisatie is, blijft het altijd bijzonder dat een werkend kwaliteitssysteem één van de eisen is die aan de inschrijver wordt gesteld. Hierbij wordt de vaak gebruikte ISO-9001 certificering bedoeld, of gelijkwaardig. De aanbestedende dienst mag natuurlijk niet dat specifieke certificaat voorschrijven.

Dit is bijzonder omdat bijna geen enkele publieke organisatie zelf dat certificaat (of gelijkwaardig) heeft. Als zo’n kwaliteitssysteem het bewijs is dat de interne bedrijfsvoering op orde is, dan zou dat kunnen betekenen dat de organisaties die dat niet hebben, de organisatie niet op orde hebben. Andersom kun je redeneren dat publieke organisaties die hun interne organisatie wel op orde hebben (maar dan zonder gecertificeerd kwaliteitssysteem), deze vraag helemaal niet hoeven te stellen. Kwaliteit kan immers bestaan zonder certificering. Beoordeel het product of de dienst die geleverd wordt en niet de interne organisatie van de opdrachtnemer.

Daar is Grossman weer

Naar aanleiding van een recente brief aan de Tweede Kamer – onder meer over de rechtsverwerkingsclausule met het bekende en beruchte Grossmann-arrest – wordt er weer het nodige gepubliceerd op de bekende online gremia. ‘Mag je (moet je) klagen tijdens de aanbestedingsprocedure met het risico dat de kans op gunnen daardoor afneemt?’ Welke Aanbesteden Dienst wenst immers een contract te sluiten met een zeurende partij die ook nog gelijk kan hebben? Een benadering die overigens alleen hout snijdt als de afdeling die aanbesteedt niets te maken heeft met de afdeling die het contract moet beheren. 


Kwaliteit kan immers bestaan zonder certificering. Beoordeel het product of de dienst die geleverd wordt en niet de interne organisatie van de opdrachtnemer.


Een goed werkend kwaliteitssysteem bij een Aanbestedende Dienst kan waarschijnlijk veel gedoe voorkomen. Zo zou in één van de processtappen de vraag ‘voldoet deze aanbesteding aan de Gids Proportionaliteit of breder, aan de aan aanbestedingswet?’ aan bod kunnen komen. Ik zie het stroomschema al voor me. Dat deze vraag pas buiten de organisatie wordt gesteld, is in feite het bewijs van gebrekkige kwaliteitsborging binnen de organisatie. En als deze vraag binnen de organisatie met ‘ja’ is beantwoord, maar er tijdens de procedure toch (terechte) vragen worden gesteld, dan wordt met een goed kwaliteitssysteem (plan-do-check-act!) de volgende procedure nog beter voorbereid. Dit heet een lerende organisatie.

De uitdaging zit niet in betere rechtsbescherming tijdens aanbestedingsprocedures of in juridisch dichtgetimmerde formuleringen in leidraden, maar in een betere interne organisatie van een Aanbestedende Dienst.

Partner van Aanbestedingscafé:

To hell with consensus!

“De definitieve score wordt door de beoordelingscommissie in consensus bepaald.” Je ziet het regelmatig in de leidraad staan. Wat een goed woord is dat toch. Consensus staat voor verbinding, eensgezindheid en gladstrijken van verschillen. Zachte waarden, die we in deze tijd maar al te goed kunnen gebruiken. Maar onder warme en wollige dekens zit vaak een wolf verscholen.

12 Angry Men

Gunningsmotivaties komen om de haverklap bij de rechter terecht. Want het is nogal een uitdaging om subjectiviteit volledig uit te bannen. Daarom zoeken aanbestedende diensten graag naar de meest objectieve beoordelingsmethode. Vroeger kozen ze daarbij vaak voor de meest voor de hand liggende optie: je telt de individuele scores bij elkaar op en berekent het gemiddelde. Zo bepaal je eenvoudig de kwaliteitsscores tot op twee cijfers na de komma.

Maar tegenwoordig kiezen ze dus steeds vaker voor de consensusmethode. Hier geeft nog steeds iedereen een individueel cijfer, maar is de rekensom vervangen door een plenaire bespreking. De hele commissie gaat dan met elkaar aan tafel om de individuele scores te bespreken en gezamenlijk te komen tot een definitieve score.

Op papier klinkt dat als een topplan. Goed ingelichte mensen die met elkaar bespreken wat ze van ieder onderdeel vinden, en bereid zijn om te luisteren naar elkaars argumenten. Ik zie dan direct het legendarische 12 Angry Men voor me, waarin één man elf nukkige juryleden in anderhalf uur weet te overtuigen om de verdachte vrij te pleiten.

Het recht van de sterkste

Maar het ware leven is geen rechtbankdrama, om Def P te parafraseren. Uit talloze onderzoeken blijkt dat consensus wordt beïnvloed door de leider(s) van een groep, en dan niet door zijn inhoudelijke (of zelfs retorische) argumenten. Te vaak bepalen gender, karakter en status of er naar je geluisterd wordt. En op bijvoorbeeld een gemeentekantoor speelt daarnaast hiërarchie en senioriteit natuurlijk nog een grote rol. Je moet vrij stevig in je schoenen staan om als nieuwe collega tegen je senior in te gaan.

Consensus is in de praktijk dan dus niets meer dan het recht van de sterkste. En daarmee precies het tegenovergestelde van consensus.

The road to hell…

Maar wat nou als het in bepaalde gemeentes wél werkt? Als de organisatiestructuur horizontaal is, er naar iedereen geluisterd wordt en werkelijk een score komt waar de hele commissie zich in kan vinden? Dan moeten we ons pas écht zorgen gaan maken.

Wat je dan namelijk ziet gebeuren is dat kwaliteit minder belangrijk wordt. In consensus worden niet zo gauw tienen uitgedeeld, maar is iedereen het wel snel eens over een ‘voldoende’ of ‘goed’. En dan loont het niet om een radicaal plan in te dienen, maar vooral een veilige inschrijving te doen.

Het betekent daarmee ook dat prijs meer de doorslag geeft. En dat is de doodsteek voor innovatie. Duurzame en innovatieve oplossingen zijn namelijk zelden de goedkoopste optie. Elektrische wagenparken, nieuwe productieketens of een revolutionaire applicatie; oplossingen voor de lange termijn vragen om investeringen op de korte termijn.

Consensus is een prima oplossing in tijden van voorspoed. Het Nederlandse poldermodel gedijde dan ook goed in de welvarende jaren negentig. Als alles voortkabbelt kun je mooi in het midden blijven zitten. Maar als er een koerswijziging nodig is slaat consensus iedere vorm van verandering dood.

De periode van voorspoed ligt al een tijdje achter ons. Inmiddels zitten we opgescheept met een woning-, corona-, vluchtelingen- en klimaatcrisis, om er maar een paar te noemen. Daar gaan we in consensus nooit uitkomen. Wie wacht tot iedereen het met elkaar eens is komt altijd te laat. De weg naar de hel is geplaveid met goede beoordelingen.

Partner van Aanbestedingscafé:

De wegingscoëfficiënten van subgunningscritria: toch vóóraf bekendmaken?

Van aanbestedende diensten wordt verwacht dat zij de gunningscriteria op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsstukken formuleren. Toch bieden de (Europese) aanbestedingsregels -blijkens de rechtspraak van het HvJ EU – ruimte om de wegingscoëfficiënten van subgunningscriteria na het verstrijken van de inschrijvingstermijn vast te stellen en bekend te maken. Een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam laat zien dat bekendmaking van de wegingscoëfficiënten na het verstrijken van de inschrijvingstermijn vragen om problemen is.

Wat was er aan de hand?

De zaak betrof een Europese niet-openbare procedure voor het leasen van personen- en bestelauto’s. Het gunningscriterium was de ‘beste-prijs-kwaliteitverhouding’. Voor het gunningscriterium ‘prijs’ moesten inschrijvers voor vijftien voertuigen een tarief opgeven. Een inschrijver meende uit de aanbestedingsstukken te mogen opmaken dat alle vijftien voertuigen even zwaar zouden meewegen bij de bepaling van de eindscore op het gunningscriterium ‘prijs’, maar dit bleek dus niet het geval zijn. De aanbesteder, een speciale-sectorbedrijf, had de vijftien voertuigen in vijf categorieën ingedeeld. De ene categorie woog zwaarder dan de andere. De wegingscoëfficiënten waren overigens al wel voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn vastgesteld, maar pas in de mededeling van de gunningsbeslissing ter kennis gebracht van inschrijvers.

Mocht de aanbesteder op deze wijze te werk gaan?

Wat zegt de rechter?

De rechter oordeelt dat uit de aanbestedingsstukken niet valt op te maken dat alle vijftien voertuigen even zwaar zouden meewegen in de beoordeling. De werkwijze van de aanbesteder is ook niet af te leiden uit de aanbestedingsstukken. De rechter meent daarom dat de werkwijze van de aanbesteder moet worden getoetst aan de voorwaarden voor het vaststellen van wegingscoëfficiënten na het verstrijken van de inschrijvingstermijn. Op grond van de rechtspraak van het HvJ EU (HvJ EU 14 juli 2016, zaak C-6/15 (TNS Dimarso) mag de aanbesteder na het verstrijken van de inschrijvingstermijn wegingscoëfficiënten voor de subgunningscriteria vaststellen, mits hij daarbij drie voorwaarden in acht neemt:

  1. De wegingscoëfficiënten brengen geen wijziging in de gunningscriteria die in de aanbestedingsstukken of de aankondiging van de opdracht zijn vermeld.
  2. De wegingscoëfficiënten bevatten geen elementen die, indien zij bij de voorbereiding van de inschrijvingen bekend waren geweest, de voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden.
  3. Bij de vaststelling van de wegingscoëfficiënten zijn geen elementen in aanmerking genomen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

Bij toetsing van de werkwijze van de aanbesteder aan de tweede voorwaarde gaat het mis. De klagende inschrijver betoogde dat zij scherper zou hebben ingeschreven, als zij bekend zou zijn geweest met de verdeling van het gewicht van de verschillende categorieën voertuigen, omdat zij dan geweten zou hebben van welke type auto meer volume werd gevraagd. De rechter volgt dit betoog. Hij veroordeelt de aanbesteder de gunningsbeslissing in te trekken.

Conclusie

Bekendmaking van de wegingscoëfficiënten van subgunningscriteria na het verstrijken van de inschrijvingstermijn is bepaald niet zonder risico. De vraag is ook waarom een aanbesteder de wegingscoëfficiënten niet bekend zou maken. Misschien uit angst dat inschrijvers hun inschrijving hierop afstemmen? Dat inschrijvers zich bij het opstellen van hun inschrijving richten op het behalen van de maximale score is niet meer dan logisch en in principe toegestaan. Als de aanbesteder meent dat dit een ongewenst resultaat kan opleveren, is het achterhouden van wegingscoëfficiënten niet meer dan symptoombestrijding. Beter is het om de beoordelingssystematiek goed uit te denken.

Bekijk de uitspraak hier.

Partner van Aanbestedingscafé:

Hoe was je vakantie?

We schrijven woensdag 1 september 2021. Zomaar een virtuele – want we werken nog steeds vanuit huis – koffie-afspraak tussen een inkoper en accountmanager. Accountmanager: “Hoe was je vakantie?” Inkoper: “Heerlijk, het was natuurlijk spannend of we de testresultaten op tijd zouden krijgen en we zijn voor de zekerheid maar met de auto gegaan. Maar we hebben met de tent in Frankrijk rondgetrokken en ik ben weer vol energie. En hoe was jouw vakantie?” Accountmanager: “Nou, die kon helaas niet doorgaan, vanwege die aanbesteding die jullie op 12 juli gepubliceerd hebben en waarvoor we ons afgelopen maandag 30 augustus vóór 12:00 uur moesten inschrijven.”

Oudjaarsavond

Dit is natuurlijk geen waargebeurd verhaal. Wat wél echt gebeurd is, is die Nota van Inlichtingen die de vrijdagavond voor de kerstvakantie om 21:00 uur werd gepubliceerd en waarvan de deadline voor vragen voor de tweede NvI 2 januari 10:00 uur was. Dat uitstel dat niet gegeven kon worden, omdat de aanbestedende dienst echt geen rekening kon houden met de vakantiespreiding in Nederland. Dat uitstel dat niet gegeven kon worden, omdat de dialoogsessies precies rondom de vakantie van de inkoper waren gepland. Wel jammer dat vergeten was met de zomervakanties van de collega’s uit het aanbestedingsteam rekening te houden, waardoor bij beide dialoogsessies andere aanwezigen waren en dialoogsessie 2 hierdoor een volledige herhaling van sessie 1 werd. Dat uitstel dat opeens wél mogelijk was toen de leveranciers veel complexe juridische vragen stelden en de jurist van de aanbestedende dienst op vakantie bleek. Dat uitstel van vijf kalenderdagen na substantiële aanpassingen in de aanbesteding van indiening de dag voor Hemelvaart naar de maandagmorgen na het Hemelvaartweekend – wettelijk juist, maar aangezien de vrijdag na Hemelvaart bij veel organisaties een verplichte vrije dag is en daarmee de uitgelezen mogelijkheid voor een lang weekend weg, nauwelijks als uitstel te betitelen. Die aanbesteding waaraan we in juli en augustus van dit jaar hebben gewerkt en waarvan de uitslag pas in januari 2022 komt. En tot slot die collega-bidmanager die op oudjaarsavond aan het werk was, omdat de opdrachtgever het contract persé dat jaar rond wilde hebben. Beneden een huis vol visite in feestelijke kleding, waar, toen zij om 22:30 uur eindelijk kon aansluiten –  in joggingbroek, want ze had geen puf meer zich om te kleden – haar kids inmiddels in slaap waren gevallen en zij doodop en nuchter moeilijk in feeststemming kon komen…

De tijd vliegt

Ik kan niet voor alle leveranciers spreken, maar de aanbestedingen waarbij ik betrokken ben, zijn allemaal maatwerk. Voor iedere opdrachtgever ontwerpen wij met een team van experts de best passende oplossing. Dit kost veel tijd. Niet alleen uren, maar ook doorlooptijd. Een kwalitatief hoogwaardige aanbieding kenmerkt zich door vele iteraties. Je bedenkt met elkaar iets, laat het even liggen, kauwt er nog eens op, krijgt nieuwe inzichten en slijpt bij totdat het perfect is. De beste oplossing is het resultaat van teamwork: collega 1 zegt A, collega 2 bedenkt daarop B en B brengt collega 3 op het lumineuze idee C. Het is geen ingewikkelde rekensom dat dit lastig te realiseren is als je acht weken hebt – en ja dat is in onze branche twee weken langer dan gemiddeld – waarin binnen een periode van zes weken voortdurend de helft van je bidteam drie weken weg is. En dan ga ik nog voorbij aan het feit dat degenen die er wel zijn ook het werk van collega’s die op vakantie zijn moeten opvangen. Neem alleen al een referentie. Tegenwoordig vaak zeer specifiek en dan moet hij ook nog worden voorzien van een door de klant getekende tevredenheidsverklaring. Worst case scenario is dat eerst de inhoudelijk expert die alle details van de opdracht kent drie weken op vakantie is, vervolgens de accountmanager die de klant goedkeuring voor de concepttekst moet vragen drie weken, en vervolgens de tekenbevoegd contactpersoon bij de klant drie weken.

Lose-lose

Zo’n zomer was het dus. Het resultaat is dat we ons drie slagen in de rondte hebben gewerkt, maar helaas toch op een aantal aanbestedingen niet met die kwaliteit hebben kunnen inschrijven als dat we normaliter doen. Ook hebben we aanbestedingen moeten laten gaan, omdat we het binnen de resterende weken niet meer voor elkaar kregen een compliant en volledige inschrijving te doen. Wat mij betreft een ‘lose-lose’, voor ons én de aanbestedende diensten – ook al voelt het wellicht wel effectief om als beoordelingsteam direct na de vakanties de kluis met inschrijvingen te kunnen openen. Nog maar voorbijgaande aan wat het op mensniveau doet. Wij leveranciers zijn ook maar gewoon mensen, die net als veel Nederlanders op hun tandvlees liepen na anderhalf jaar ‘corona’. We kijken uit naar de kerstvakantie!

Partner van Aanbestedingscafé:

Een slechte aanbesteding, de huizenkoper in opstand!

Vorige week was luchtvaartmaatschappij Transavia in het nieuws met vertragingen en de zogenoemde “kofferchaos” aldaar. Twitter en Facebook waren een mooie uitlaatklep voor gefrustreerde klanten die dachten onbezorgd op reis te kunnen gaan. Hetgeen, zeker in tijden van corona, geen overbodige luxe is. In een van de nieuwsberichten hierover werd de frase “goedkoop is duurkoop” genoemd. Een goedkoop ingekochte dienstverlener zonder ervaring op Schiphol (bonus voor de betreffende inkoper?) leverde problemen op voor de operatie en in dit geval ook voor de klanten. Een fenomeen dat helaas vaker voorkomt.

Hoewel de bouwsector ten aanzien van de woningbouw, ook voor een deel business-to-consumer is, verschillen de karakteristieken van deze sectoren aanzienlijk. Een consumentenprotest als bij Transavia zou in de bouwsector niet snel plaatsvinden. Waar – de klimaatcrisis ten spijt – de gemiddelde vliegreiziger waarschijnlijk volgend jaar weer in het vliegtuig stapt (alleen niet meer bij Transavia), zal de gemiddelde huizenkoper niet na een jaar weer een nieuw huis kopen. Sterker nog, de vraag is of een gemiddelde koper van een nieuwbouwhuis weet wie de aannemer en onderaannemers van hun toekomstige huis zijn en wat hun trackrecord is ten aanzien van bouwfouten en slechte prestaties. En als het bekend is, wat kun je er als consument aan doen? Op de krappe huizenmarkt zullen geen huizen worden afgewezen omdat deze zijn gebouwd door BAM, VolkerWessels of Dura Vermeer.

Nieuwe EMVI-criteria

De faalkosten in de bouw zijn aanzienlijk en lopen in de miljarden. Ondanks dat deze kosten direct (een negatieve) invloed hebben op de winstmarges in de bouwsector, lukt het nauwelijks hier wat aan te doen. Wellicht is het exemplarisch voor de klantgerichtheid van de bouwsector dat faalkosten voornamelijk als kostenpost worden gezien, maar dat de overlast voor de betreffende gebruiker als gevolg hiervan minder vaak wordt genoemd. Een ontwikkelaar zou faalkosten eigenlijk niet als “risico aannemer” moeten zien, maar als een probleem voor zijn klanten: de koper of huurder. Bij het aanbesteden van een werk zouden bouwfouten en klachten van de eindgebruiker onderdeel moeten zijn van de gunningscriteria. In dit geval EMVI-criteria waar beide contractpartijen echt wat aan hebben!


Bij het aanbesteden van een werk zouden bouwfouten en klachten van de eindgebruiker onderdeel moeten zijn van de gunningscriteria.


Een consumentenprotest in de bouwsector zou dus wel interessant zijn. Al is het alleen maar om de overlast voor de eindgebruiker onder de aandacht te brengen. Feit blijft echter dat er bij een vertraging op een vliegveld echter genoeg tijd is om te twitteren. Aanzienlijk meer tijd dan wanneer je net de sleutels van je nieuwe huis hebt gekregen en je deze verder moet gaan inrichten. Dan toch maar beter inkopen zodat het aantal bouwfouten tot het minimum wordt beperkt.

Partner van Aanbestedingscafé:

Vervelende inschrijver? Altijd wel een stok om mee te slaan

Zoals op veel middelbare scholen hadden ook wij een excentrieke tekenleraar rondlopen. Zo eentje die Tarantinofilms opzet in de klas en tekenvellen uitdeelt terwijl hij ‘lichaam van Christus’ prevelt. Je vond hem fantastisch of verschrikkelijk. En vice versa: als hij je mocht kon je een hoop maken, als hij je niet mocht kon je weinig goed doen.

Een opdracht die ik me goed kan herinneren is dat we de school in perspectief moesten tekenen vanaf een hoek naar keuze. Terwijl iedereen de mooiste hoek probeerden te zoeken was ik achter een betonpaaltje gaan zitten. Leerlingen die meerdere lessen hadden lopen zwoegen op alle raampjes en dakpannen kregen met geluk een 9. Mijn luie tekening van een lelijk vierkant blok werd beloond met een 10.

Aan het eind van het schooljaar moesten we ons eindexamen doen in kunstgeschiedenis. Drie ansichtkaarten met schilderijen, waarbij we wat moesten vertellen over de schilder, de stroming, de boodschap en de impact van het werk. Waar de meesten met moeite twee A4 vol kreeg, leverde de grootste streber van de klas na drie uur zes (!) kantjes in. Ze kreeg de enige onvoldoende van de klas.

Het is maar net hoe z’n pet stond. Gelukkig zijn aanbestedingen geen tekenlessen. Elke vorm van subjectiviteit wordt afgedekt met procedures, gunningscriteria en wet- en regelgeving. Héél veel wet- en regelgeving.

Vriendjespolitiek

Toch zie je in de praktijk dat dit maar weinig zegt. Want de aanbestedende dienst bepaalt zelf wanneer hij bepaalde wetten en regels toepast en wanneer hij ze negeert. Als de opdrachtgever een voorkeur heeft voor een bepaalde leverancier, kan hij er zelf voor kiezen om een foutje in de UEA door de vingers te zien of de mogelijkheid te geven de inschrijving wat aan te passen.

En andersom: als de aanbestedende dienst je niet wil als leverancier, kan hij zich gewoon beroepen op een fout of overtreding. En omdat het aanbestedingsrecht zo complex is geworden, zijn er heel veel fouten of overtredingen te bedenken. Je kunt procedures bijvoorbeeld zó ingewikkeld en tijdrovend maken dat je het inschrijvers bijna onmogelijk maakt om geen misstap te begaan. Als de beoordelaar wil, vindt hij altijd wel een stok om mee te slaan.

De aanbestedende dienst bepaalt niet alleen de regels, maar bepaalt ook nog eens of hij ze wel of niet toepast. Zo blijft er steeds ruimte voor willekeur en vriendjespolitiek. Heb je als inschrijver écht geen enkele fout gemaakt en kan de inkoper niets vinden om je op te pakken? Dan heeft de aanbestedende dienst altijd nog het recht om de hele aanbesteding in te trekken en opnieuw in de markt te zetten. Helaas heb ik het in de praktijk al zien gebeuren.

Naar de rechter

Wat kun je daartegen doen? Heel eerlijk: vrij weinig. Natuurlijk kun je naar de rechter stappen om je gelijk te halen. Ook de tekenleraar moest het cijfer van de streber bijstellen na een gesprek met de ouders. Maar bij een aanbesteding ben je vooral veel geld kwijt en is de kans op winst er niet groter op geworden.

Het enige advies is om zorgvuldig te bedenken aan welke aanbestedingen je wel of niet meedoet. Kennen beoordelaars je niet, hebben ze een lievelingsleverancier en zijn de criteria en procedures schimmig? Dan misschien toch maar wachten tot er een andere aanbesteding langskomt. Niets zo vervelend als uren lopen zwoegen op het mooiste perspectief, terwijl je een 10 had kunnen scoren met een betonnen paal.

Partner van Aanbestedingscafé:

Uw plan van aanpak mist ‘urgentie’

Bij een aanbesteding voor inhuur van flexibele arbeidskrachten heeft de aanbestedende dienst een casus opgenomen. Die casus komt er op neer dat aan inschrijvers is gevraagd om te beschrijven hoe een plan om het ziekteverzuim terug te dringen eruit zou moeten zien.  

Er komt een rechtszaak over. Humor is natuurlijk dat er een discussie ontstaat over het gebruikte voorzetsel. Gaat het om ‘ziekteverzuim voor kortere periodes’ of om ‘ziekteverzuim in kortere periodes’. De rechter vindt dat het niet uitmaakt (!?): “Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geeft het gebruik van verschillende voorzetsels niet een volledig andere lading aan de casus als geheel.” Opmerkelijk, meestal heeft een voorzetsel wel wat invloed op de betekenis: ik sta voor Herman, ik sta achter Herman, ik sta naast Herman…  

Geen oorzaak

Maar goed, belangrijker is dat de casus gaat over het terugdringen van ziekteverzuim, maar dat er geen oorzaak van het ziekteverzuim wordt gegeven. Dat lijkt mij wel een puntje, maar lees even mee wat de rechter daar van vindt:  

“Het is juist dat in de gegeven casus de oorzaak van het ziekteverzuim niet was gegeven en dat de Staat heeft bevestigd dat het niet de bedoeling was om ‘zomaar wat te verzinnen’, maar dat laat onverlet dat inschrijvers concrete stappen konden beschrijven om het mogelijk achterliggende probleem te achterhalen en te komen tot het verminderen en voorkomen van ziekteverzuim, ook aan de hand van het noemen van voorbeelden.”  

Blijkbaar gaat de casus er dus ook over op welke manier je erachter kunt komen wat het ‘mogelijk achterliggende probleem’ van het ziekteverzuim is. Ik zou zeggen door onderzoek (interviews) en het bestuderen van de cijfers. (Goh, tien zieken bij afdeling A en nul bij afdeling B)  

Maar aangezien het over een fictieve casus gaat, lijkt het mij dat je daarna dus toch echt ‘zomaar wat moet verzinnen’ om te bepalen hoe je dat gaat terugdringen. Er kunnen immers zeer verschillende redenen voor ziekteverzuim zijn: een te hoge werkdruk, een gaslek in de kantoortuin, slechte niet ergonomische bureaustoelen, een tirannieke sous-chef, voedselvergiftiging in het bedrijfsrestaurant, een agressieve bode, een vervelende seksueel overdraagbare aandoening (veertien werknemers met Chlamydia?), vieze WC-brillen, slechte ventilatie of bedorven ontbijtkoek in het kerstpakket.  

Nieuwe beoordelingsaspecten

Ik ben geen expert in het terugdringen van ziekteverzuim, maar ik neem aan dat er in bovenstaande gevallen voor elke oorzaak een andere aanpak nodig is. Wat ook erg interessant is, is dat er blijkbaar na de gunningsbeslissing een gesprek heeft plaatsgevonden waarin de Staat volgens YoungCapital nieuwe beoordelingsaspecten heeft genoemd. De rechter heeft daar geen boodschap aan:

“YoungCapital heeft ook aangevoerd dat de Staat beoordelingsaspecten heeft genoemd die niet in de aanbestedingsstukken zijn terug te vinden, namelijk de termen urgentie, creativiteit, frequentie van de effectmeting en continuïteit, en dat haar inschrijving ten onrechte is beoordeeld op die aspecten. YoungCapital baseert een deel van dit bezwaar op de door haar zelf opgestelde gespreksverslagen van gesprekken met de Staat die na de gunningsbeslissing hebben plaatsgevonden. Zoals hiervoor al opgemerkt, kunnen deze gespreksverslagen niet zonder meer worden gebruikt als onderbouwing van de vorderingen van Young Capital. De motivering van de gunningsbeslissing is leidend en kan niet worden vervangen door de betwiste inhoud van de gespreksverslagen.”  

De gespreksverslagen spelen dus geen rol. Maar zou YoungCapital die woorden dan verzonnen hebben? Gewoon met een paar mensen uit het bidteam bij elkaar gaan zitten om te verzinnen wat de aanbestedende dienst gezegd zou kunnen hebben? (“weet je wat, we zeggen dat ze ons plan niet urgent genoeg vonden”) Ik kan me dat moeilijk voorstellen.  

Overigens stelt de rechter dat het sowieso geen probleem zou zijn geweest:
“Bovendien ligt het zeer voor de hand dat, hoewel ze niet alle letterlijk in de aanbestedingsstukken zijn genoemd, de uitwerking van wens 4 aan de hand van deze begrippen plaats zou vinden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter lagen ze alle besloten in wens 4. De Staat mocht de inschrijving van YoungCapital dus op deze aspecten toetsen.”  

Over urgentie

Dus zelfs als YoungCapital de waarheid zou spreken is toetsen op ‘urgentie’ voor deze rechter geen probleem. Onlangs werden twee presentatoren van een TV-programma met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld omdat het programma ‘urgentie’ zou missen. Wat betekent dat nou echt? Hoe urgenter een programma, hoe hoger de kijkcijfers? Volgens Van Dale is de betekenis van ‘urgent’ dringend, spoedeisend. Maar hoe kan een TV-programma of een casus over ziekteverzuim nu dringend of spoedeisend zijn?  

We leven blijkbaar in een tijd dat een duidelijke onderbouwing niet meer nodig is en vervangen mag worden door interessant klinkende woorden. Helaas dringt dat ook al door in de aanbestedingswereld. 

Partner van Aanbestedingscafé:

Partnerschap en samenwerking

In het sociaal domein roepen aanbieders van maatschappelijke ondersteuning en jeugdzorg, maar ook gemeenten, steeds harder dat partnerschap en samenwerking nodig is. Nodig om de zogenaamde ‘transformatie’ van het sociaal domein verder te brengen. Wat die transformatie dan inhoudt, is niet altijd even duidelijk overigens. Maar het is in ieder geval het anders en beter organiseren van dienstverlening aan inwoners die dat nodig hebben dan nu het geval is.

Vaak hoor ik zowel gemeenten als aanbieders stellen dat het aanbestedingsrecht in de weg staat van partnerschap en samenwerking. Klopt die stelling?

Eerst dan de vraag: wat bedoelen gemeenten en aanbieders met partnerschap en samenwerking? Vaak krijg ik op die vraag een vaag antwoord. Zoals ‘met meer vertrouwen in elkaar aan de slag’ of ‘meer rekening houden met elkaar’. Dat klinkt heel wat, maar het zegt natuurlijk niet zoveel. Althans, niet voor de praktijk en hoe aanbestedingsrecht dan in de weg kan zitten.

Rekening houden met

Als ik partnerschap en samenwerking gemakshalve op één hoop gooi (en dus wat ongenuanceerd verder ga in mijn betoog), dan zou je de volgende definitie kunnen hanteren: het bij elkaar brengen van middelen (geld, deskundigheid, bevoegdheden, et cetera) om gezamenlijk geformuleerde doelen te bereiken, daarbij rekening houdend met individuele doelen en belangen die tegengesteld kunnen zijn aan elkaar. Je kunt hier alleen ‘rekening mee houden’ als je nu eens tegemoet komt aan de individuele doelen en belangen van de één, en dan weer aan de individuele doelen en belangen van de ander. Als het partnerschap of de samenwerking nooit rekening houdt met de individuele doelen en belangen van één van de partijen, dan heeft die partij weinig belang meer bij het inbrengen van zijn middelen en daarmee bij het partnerschap c.q. de samenwerking.

Partnerschap en samenwerking vragen juist daarom om een langdurige relatie. Alleen in een langdurige relatie is het namelijk mogelijk om te geven en te nemen, en steeds opnieuw individuele posities bij te stellen op het gezamenlijk geformuleerde doel. Bij eenmalige transacties (ook al duurt de uitvoering enkele jaren) is dit niet mogelijk en ook niet nodig.

Nu hoor ik de aanbestedingsadepten al zeggen: nou, je kunt toch een langjarige overeenkomst aanbesteden? Dan zit aanbesteden dus niet in de weg! Dat is naar mijn mening te simpel.

Geven en nemen

Ten eerste is door hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet (wezenlijke wijzigingen) de flexibiliteit om geven en nemen toe te passen in de uitvoering van een overeenkomst erg beperkt. In de overeenkomst die is aanbesteed moeten immers mogelijke, wezenlijke wijzigingen die samenhangen met geven en nemen allemaal zijn uitgekauwd. Dat is in een onvoorspelbaar domein als het sociaal domein vrijwel onmogelijk. Als het al lukt om langjarige overeenkomsten aan te besteden en partnerschap en samenwerking van de grond te krijgen, dan is de passende strategie van geven en nemen maar beperkt te integreren in de overeenkomst.

Ten tweede mogen gemeenten binnen aanbestedingen geen rekening houden met reeds bestaande relaties. Het aanbestedingsrecht (en eigenlijk het Europese recht) gaat uit van twee manieren om publieke taken uit te voeren: via de overheid of via de markt. Juist in Nederland hebben we echter nog een maatschappelijk middenveld, het veld waar veel aanbieders van maatschappelijke ondersteuning en jeugdzorg zich op begeven. Deze organisaties bestaan soms al decennia en komen veelal voort uit het zogenaamde maatschappelijk of privaat initiatief. Voor het aanbestedingsrecht zijn dit echter per definitie ‘ondernemers’ die diensten aanbieden op een markt. Doordat het aanbestedingsrecht het maatschappelijk middenveld niet kent, kan het ook de bijzondere relaties die gemeenten en aanbieders kunnen hebben niet op waarde schatten. Aanbieders moeten zich in een concurrentiestrijd in aanbestedingen bewijzen. Daarmee dwingt het recht gemeenten niet ‘te geven’ aan aanbieders, maar soms gewoon alles ‘te nemen’. Fnuikend voor partnerschap en samenwerking natuurlijk. Er valt hierna immers helemaal niets meer te geven en te nemen.

Aanbestedingsrecht kan partnerschap en samenwerking dus aardig in de weg zitten. Het beperkt minstens de benodigde flexibiliteit, maar kan zelfs heel goedlopende partnerschappen ongedaan maken. Als gemeenten echt op zoek zijn naar nieuwe aanbieders (en partnerschap nog moet groeien), is een aanbesteding wellicht een goed instrument. Maar daar waar gemeenten en aanbieders partnerschap en samenwerking al jaren kennen, zou de wetgever het aanbestedingsrecht eens onder de loep moeten nemen.

Partner van Aanbestedingscafé:

Duurdere techneuten, betere aanbestedingen

Een van de basisgedachten in de klassieke economie is dat vraag en aanbod de prijs bepalen. Als er minder aanbod is, gaat de prijs omhoog en vice versa. Een van de eigenaardigheden in de bouw- en vastgoedsector is dat dat een zeer ervaren specialistische ingenieur (met inhoudelijke eindverantwoordelijkheid) vaak een lager uurtarief heeft dan een beginnende bouwrecht- of aanbestedingsadvocaat (zonder eindverantwoordelijkheid). Hoewel de vraag naar goede ingenieurs al jaren hoog is, stijgt het betreffende uurtarief maar langzaam en heeft dit tarief de uurtarieven van een beginnende advocaat nog lang niet ingehaald.

Er is al veel geschreven over het niet goed verlopen van (bouw- en vastgoedgerelateerde) aanbestedingsprocedures. De realisatiefase van een bouwproject komt echter even vaak, zo niet vaker negatief in het nieuws. Denk aan ongelukken (bijvoorbeeld de omgevallen hijskraan in Alphen aan de Rijn en het instorten van een parkeergarage in Eindhoven), onvoorziene kostenoverschrijdingen en vertragingen (voorbeelden zijn oneindig). Zowel de aanbesteding als de contractfase blijken dus lastige hordes bij het realiseren van een gebouw of kunstwerk.

Genoeg kennis en kunde?

Ligt de oorzaak van voornoemde ongelukken bij te weinig of te lage kwaliteit juridische kennis of bij een slecht uitgewerkt ontwerp? Ik vermoed het laatste. Simpel gesteld, de techneut kan meer dan een constructie doorrekenen of een bouwtekening maken. Risicobeheersing van een project, begint met het bepalen van adequate maatregelen, zoals een goede planning of bouwkostenbegroting. Hiervoor is een solide kennis van de techniek nodig.

Daarbij geldt dat een goede aanbesteding begint bij het formuleren van een goede vraag waarvoor verstand van zaken en in de bouw een goed ontwerp nodig zijn.

Beter salaris, meer opleidingsuren

In de juridische wereld zijn opleidingsverplichtingen geïnstitutionaliseerd. Daarnaast worden de in eerste drie jaar als advocaat werk en opleiding gecombineerd onder de verantwoordelijkheid van een patroon. Hoeveel ingenieurs krijgen zo’n solide start van hun carrière? Misschien moeten ingenieurs daarom een gelijksoortig systeem opzetten? Beginnen bij een dertig procent hoger uurtarief waarbij de helft van deze meeropbrengst wordt gestopt in hogere salarissen en de andere helft in verplichte opleidingsuren. Een gewaagde stelling: na een paar jaar zijn dan de problemen bij bouw en vastgoedgerelateerde projecten en aanbestedingsprocedures met dertig procent afgenomen.

Partner van Aanbestedingscafé:

Van feiten naar framing: blufpoker in aanbestedingen

Vroeger had je als betrouwbare dienstverlener genoeg aan een goede inschrijving om een opdracht binnen te halen. Daarna kwam een tijd waarin je vooral zo concreet en realistisch mogelijk moest zijn voor een onweerstaanbare inschrijving. Maar wie vandaag de dag nog steeds gelooft dat SMART de manier is om aanbestedingen te winnen heeft te weinig beoordelingen gelezen. We leven in het post-truth tijdperk, en ook Aanbestedende Diensten zitten er tot hun ellebogen in. Niet de feiten, maar de framing doet ertoe.

Blufpokercharme van de nieuwkomer

Steeds vaker zien we grote partijen aanbestedingen winnen van de ervaren dienstverleners. Wat die grote partijen missen in praktijkervaring en lokale kennis, verhullen ze met veranderprocessen, efficiëntiemaatregelen en vernieuwingsslagen. En die managementbeloftes, daar zijn gemeenten gevoelig voor.

Een gebied waar dit heel sterk speelt is het sociaal domein. In een artikel van Follow the Money is te lezen hoe nieuwkomer Incluzio als enige hoofdaannemer verantwoordelijk werd voor alle zorg in de gemeente Hollands Kroon. Datzelfde Incluzio won het zonder enige expertise ook in Utrecht van de veertig jaar straathoekwerk van de zittende partij. De blufpokercharme van een nieuwkomer, noemde De Groene Amsterdammer dit eerder al.

Blufpoker. Mooie beeldspraak. Want de gemiddelde pokeraar kent het gevaar van nieuwkomers aan tafel. Ze onderschatten de tegenstander, overschatten hun eigen hand en gaan in iedere ronde mee. Bovendien gooien ze het spel nog eens extra in de war door eens in de zoveel tijd all-in te gaan. Beginnersgeluk is dan ook een bekende term in het poker: de strategische systemen van ervaren spelers zijn niet opgewassen tegen de willekeurige overmoed van een rookie.

En dat is wat je ziet gebeuren in aanbestedingen: overmoedige nieuwkomers onderschatten het werk en overschatten hun eigen capaciteiten. Het artikel van Follow the Money is onderdeel van hun groeiende dossier over de ontwrichtende werking van aanbestedingen op de jeugdzorg. De aanpak van de grote partijen pakt in de praktijk desastreus uit: lokale kennis verdwijnt, bewoners blijven langer zorgcliënt en de dienstverlening scoort slechter op kwaliteit. En de efficiëntie? Ieder jaar moet er bij Incluzio weer geld bij vanuit de overheid.

Ontzorgende toiletbrillen

Ook bij andere aanbestedingen zien we steeds vaker dat er een potje blufpoker nodig is om opdrachten te winnen. Van toiletbrilleveranciers tot onderhoudsschilders: het feit dat je jarenlang trouw binnen een uur op de stoep staat zodra de gemeente belt doet er niet meer toe. Het gaat er nu om dat je na kunt denken over processen, en vertelt hoe je een ‘partner’ wordt die op een ‘basis van vertrouwen en gelijkwaardigheid’ zorgt dat je gemeentes ‘ontzorgt’ in hun dienstverlening.

Ergens is die voorliefde voor managersjargon te verklaren. Overheden moeten steeds meer uitbesteden, en processen lijken dan de enige manier waarop ze nog enige grip kunnen houden over de dienstverlening. Maar als de ontwikkelingen in de jeugdzorg iets laten zien is het wel dat die processen alleen maar de schijn van controle geven. De resultaten uit de praktijk laten zien dat mensen, telefoonnummers en jarenlang vakwerk veel meer garantie bieden dan welk proces dan ook. Helaas blijven gemeentes toch altijd weer gevoelig voor de grote nieuwkomer, die landelijk daarmee veel aanbestedingen binnenhaalt. Vertrouwd is verdacht, de buitenstaander een belofte.

Is er nog een weg terug? Gaan we ooit weer naar de tijd waarin resultaten, expertise en lokale kennis ertoe doen? De ervaren speler weet: poker is een spel van de lange adem. Wie vertrouwt op z’n eigen hand en niet meegaat in het roekeloze blufgedrag ziet vanzelf hoe de nieuweling zichzelf uiteindelijk kapot speelt. Maar met de huidige kaarten kan dat nog eens een lang potje gaan worden.

Partner van Aanbestedingscafé:

Is aanbestedingsrecht nog formaliteitenrecht?

Het aanbestedingsrecht is meer dan eens formaliteitenrecht genoemd. Deze karaktereigenschap komt duidelijk naar voren bij de beoordeling van inschrijvingsgebreken. Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst een inschrijving die niet beantwoordt aan alle eisen moet afwijzen. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan op dit uitgangspunt een uitzondering worden aanvaard. In recente rechtspraak is een ontwikkeling richting een minder formalistische benadering zichtbaar.

Bevordering van de mededinging

De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland zette met zijn uitspraak van 10 februari 2021 de toon. Zijn collega in Limburg sloot zich in een uitspraak van 25 mei 2021 bij hem aan. Beide voorzieningenrechters menen dat een nauwgezette toepassing van de gestelde eisen niet mag uitmonden in formalisme, waarbij te verregaande gevolgen verbonden worden aan zuivere vormfouten of onduidelijkheden. Het doel van de aanbestedingsregels is het bevorderen van de mededinging. En dit doel mag niet uit het oog worden verloren.

Is ontbrekende informatie achteraf objectief vast te stellen?

Beide zaken gaan over de toelaatbaarheid van het herstel van een gebrek in een inschrijving. Uitsluiting van een inschrijving is volgens de voorzieningenrechters geboden, als na een voldoende zorgvuldig onderzoek blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving en de juistheid van de ontbrekende informatie ook niet achteraf op objectieve wijze kan worden vastgesteld. In dat geval zal een aanvulling, verduidelijking of verbetering namelijk neerkomen op het indienen van een nieuwe inschrijving en dat is niet toegestaan.

In andere gevallen zal de aanbestedende dienst de inschrijver in principe gelegenheid moeten bieden zijn inschrijving te verduidelijken, aanvullen of verbeteren. Doet hij dit niet, dan beperkt hij op onaanvaardbare wijze de toegang tot de aanbestedingsprocedure. Deze handelswijze schaadt de eerlijke mededinging eerder dan dat zij deze bevordert, aldus de voorzieningenrechters.

Als bijvoorbeeld een formulier niet of onvolledig is ingevuld, maar de ontbrekende informatie af te leiden is uit andere inschrijvingsdocumenten, dan is er dus in principe geen grond voor afwijzing.

Meer dan nuanceverschil

Dat de benadering van de Utrechtse en Limburgse voorzieningenrechter meer dan een nuanceverschil ten opzichte van de heersende rechtsopvatting inhoudt, blijkt uit de beoordeling van de concrete inschrijvingsgebreken. In de Utrechtse zaak was de betrokken inschrijver onder meer vergeten deel III B van het UEA, dat ziet op de verplichte uitsluitingsgrond betaling van belastingen en sociale premies, in te vullen. En in de Limburgse zaak had de betrokken inschrijver een fout gemaakt in een bewijsstuk dat bedoeld was om aan te tonen dat aan een eis uit het PvE met een knock-outkarakter werd voldaan. In beide zaken oordeelde de voorzieningenrechter dat de aanbestedende dienst gelegenheid tot herstel moest bieden. In de rechtspraak zijn echter meerdere uitspraken te vinden die de steun bieden voor de handelswijze van de betreffende aanbestedende diensten.    

Zet ontwikkeling zich door?

Ik ben erg benieuwd naar de rechtspraak in de komende periode over inschrijvingsgebreken. Sluiten meer voorzieningenrechters zich aan bij de benadering van de voorzieningenrechters van de rechtbank Midden-Nederland en de rechtbank Limburg? Of zet juist een gerechtshof een streep door de ‘deformalisering’? Wie het weet, mag het zeggen.

Partner van Aanbestedingscafé:

Na vervoer, bouw en infra, nu ook de Europese waterbouw “Made in China”!?

Er zijn steeds vaker bezwaren te horen over Chinese bedrijven die meedingen in Europese aanbestedingen. In dit artikel schreef het FD over Europese baggeraars, waaronder Van Oord en Boskalis, die protesteren tegen de deelname van Chinese concurrenten aan aanbestedingen in Europa. Het artikel was ook de aanleiding voor kamervragen in het Europees Parlement en in Nederland aan minister Kaag. In haar antwoord erkent minister Kaag de ervaren problemen door Chinese baggeraars. In 2019 waren dergelijke geluiden ook al te horen in het openbaar vervoer, bijv. bij de Chinese elektrische bussen voor de provincie Overijssel.

Deze Chinese concurrenten schrijven, door subsidies van de Chinese overheid, maar ook door lagere lonen en andere omstandigheden, vaak met veel lagere prijzen in op aanbestedingen dan hun Europese concurrenten. Hierdoor kunnen deze Chinese bedrijven hun Europese concurrenten de markt uit duwen. En andersom? Andersom blijft de Chinese markt volledig gesloten voor Europese bedrijven…

Het probleem is niet nieuw. De oplossing voor de lange termijn ook niet. In het FD-artikel en door de minister wordt voorzichtig gewezen op een hoopvol Europees-Chinees Investeringsverdrag CIA waardoor Europese baggeraars in de toekomst in beginsel ook welkom zouden zijn op de Chinese markt.

Maar wat is dan de oplossing voor de oneerlijke concurrentie die nu gaande is tussen Europese bedrijven enerzijds en Chinese ondernemingen anderzijds in Europese aanbestedingen?

Wat mij betreft wordt ten onrechte met de vinger gewezen naar Europa en China. Ja, een bilateraal verdrag kan op de lange termijn een bestendige mogelijke oplossing bieden om alle marktpartijen gelijke kansen op beide markten te bieden, maar dat lost het oneerlijke speelveld van vandaag de dag niet op. Een Nederlandse baggeraar kan op dit moment in een Europese aanbesteding niet opbieden tegen een zwaar gesubsidieerde Chinese concurrent. De oplossing ligt naar mijn mening dichter bij huis (lees: Europa).

Europese aanbesteders hebben namelijk op dit moment al verschillende juridische mogelijkheden om Chinese bedrijven uit te sluiten bij aanbestedingen. Een eerste mogelijkheid volgt uit de Government Procurement Agreement (GPA) van de World Trade Organisation. Aangezien China niet is aangesloten bij de GPA, mogen Europese aanbesteders inschrijvers uit China uitsluiten. Verder kunnen aanbesteders zogenaamde abnormaal lage inschrijvingen ook uitsluiten van een aanbesteding. Tot slot moet een aanbesteder een inschrijver uitsluiten als zij niet voldoet aan de Europese sociale, milieu- en arbeidsnormen.

Met andere woorden: Europese inschrijvers zouden wat mij betreft dan ook hun hoop niet moeten vestigen op een traag en onzeker bilateraal proces tussen Brussel en Peking, maar in het hier en nu kritische vragen moeten stellen en waar nodig bezwaren moeten opwerpen tegen de Europese aanbesteders: Hoe zit het met de naleving van de regels als het gaat om het sociaal-, milieu- of arbeidsrecht? En hoe zit het met staatssteun? Is er sprake van een opvallend lage aanbieding? Is er wel sprake van een gelijk speelveld? Aanbesteders hebben, gelet op de huidige regelgeving, namelijk mogelijkheden en soms zelfs de verplichting om bepaalde (Chinese) inschrijvers uit te sluiten.

Partner van Aanbestedingscafé:

Relatief scoren en Cambuur-uit: altijd lastig

Beste Fredo,

Ik zag op LinkedIn jouw presentatie over rank reversal bij relatieve scoremethodes. Je schrijft daar: “We find that after adding fictional losing bids to a large dataset with tenders that use relative scoring methods, there is in 1 out of 5 (!) tenders the possibility of rank reversal”. Ik lees dat wel vaker en ik begrijp er niks van. Waarom zou je verzonnen verliezende inschrijvingen toevoegen? Bij de aanbesteding waar advies 504 over gaat beweert de klager ook dat de uitkomst beïnvloed kan worden door een stroman in te zetten. Ik lees: “Bijvoorbeeld zou een (eventueel buitenlands) bedrijf als ‘stroman’ gevraagd kunnen worden om 100% emissievrij te bieden, met als gevolg dat waarschijnlijk veel of alle andere inschrijvers zeer laag scoren op dit gunningscriterium (de stroman krijgt 50 punten en wie 25 punten of minder scoort krijgt 0 punten volgens de formule).” Ik heb dit argument wel vaker gehoord en laat ik er maar eens rond voor uitkomen, ik geloof er niks van. Zeker, achteraf kun je vaststellen dat, als een stroman had ingeschreven met bijvoorbeeld een waanzinnig slecht plan van aanpak (0 punten), de andere deelnemers bij een relatieve methode in de beoordeling dichter bij elkaar zouden eindigen. Maar is het ook mogelijk om (van tevoren!) een model te bedenken waarbij twee bedrijven samenspannen om een van de twee te laten winnen? Ikzelf word overigens heel vrolijk van de verder zinloze toevoeging dat de stroman eventueel een buitenlands bedrijf zou kunnen zijn. Dat klinkt toch een beetje naar een operatie van de CIA.

Vriendelijke groet,
Theo

Fredo Schotanus, bijzonder hoogleraar Publieke Inkoop aan de UU en principal consultant bij Significant Synergy.

Beste Theo,

Het punt dat wij willen maken in de volledige paper is niet zozeer gericht op stromannen, al dan niet van de CIA. Het gaat ons vooral om het principe. We tonen aan dat je als inschrijver in veel tenders met relatieve scoremethodes afhankelijk bent van (1) de wijze waarop een deelnemende niet-competitieve inschrijver (die dus niet wint) inschrijft en (2) het wel of niet deelnemen van een andere niet-competitieve inschrijver.

In de paper tonen we verder aan dat het rank reversal probleem minder groot is bij tenders met weinig deelnemers. Lees: voor meervoudig onderhands. Maar ook dan nog speelt het probleem.

Hoe dan ook: in alle situaties  wringt het principe. Je kunt winnen of verliezen afhankelijk van hoe een niet-competitieve inschrijver inschrijft. Een beetje een loterij dus.

Vriendelijke groet,
Fredo

Beste Fredo,

Het kwartje is nog steeds niet gevallen. Misschien gaat het nooit vallen, maar ik wil je toch mijn gedachtegang nog voorleggen, ook om te verifiëren of ik het wel goed begrepen heb. 

Er is een openbare Europese aanbesteding met vijf inschrijvers. Degene die het beste scoort op de BPKV (bedrijf A) wint. Niks aan de hand.

Nu zeg jij: er kan een inschrijver 6 zijn, die twijfelt, maar toch meedoet met een flutinschrijving. Inschrijver zes wint weliswaar niet, maar door zijn deelname verandert de volgorde en wint niet bedrijf A maar bedrijf B. Dat voelt raar.

Mijn punt is nu dat er misschien ook een inschrijver 7 is, die net wel of net niet op tijd is, en een inschrijver acht, die net in die periode wel of niet voldoende capaciteit heeft om in te schrijven. Voor allemaal kan gelden, dat de volgorde kan veranderen, als ze al dan niet meedoen. 

Maar waarom zou dat relevant zijn? Bij een aanbesteding hebben we toch een duidelijk moment van inschrijven, daarna wordt er gekeken of er inschrijvingen vanwege ongeldigheid afvallen, en van de overige inschrijvingen wordt op basis van een rekenmodel een volgorde bepaald. 

Er is toch maar één realiteit. Waarom zou je je bezighouden met de vraag ‘stel dat bedrijf X met inschrijving Y ook had ingeschreven’. Dat is toch gewoon niet zo. Bedrijf X heeft niet ingeschreven. Er is toch een duidelijk moment waarop de geldige inschrijvingen vastgesteld worden. En die moet je beoordelen.
Wat mis ik? 

Vriendelijke groet,
Theo

Theo,

Ik snap jouw denkwijze zeker. En voor die denkwijze gelden de resultaten uit het tweede deel van ons onderzoek. Uit de paper: “We tonen onder andere aan dat tenders met kromme relatieve scoremethodes ongeveer eens in de 25 keer rank reversal kunnen hebben (gegeven gemiddelde condities). Als er vrij veel prijsspreiding in een markt is, dan wordt die kans groter: eens in de 15 keer. Dit betekent dat eens in de 15 tenders er een verliezende inschrijving is die invloed kan hebben op welke andere inschrijver de tender wint.”

Voor wat betreft het eerste deel van ons onderzoek. Dat gaat ook om het principe, want je hebt natuurlijk gelijk dat er maar één realiteit is. Wij proberen hier aan te geven dat de uitkomst van een tender een beetje een loterij is. Een inschrijver had kunnen winnen (of verliezen) alleen maar omdat een niet-competitieve inschrijver 6 wel/niet deelneemt. Om het nog eens anders proberen te zeggen: “Wat jammer dat NAC niet meedoet met de eredivisie, want anders had PSV de competitie gewonnen en niet Ajax”. 

Groeten,

Fredo

Theo van der Linden, aanbestedingsexpert en samensteller van de bundel ‘Aanbestedingsjurisprudentie in de praktijk

Hé Fredo, 

De voetbalcompetitie is een geweldig voorbeeld (dat ik bij dezen van je jat voor mijn cursussen), maar volgens mij juist om aan te tonen dat rank reversal geen probleem is. 

De afgelopen eredivisie begon met FC Den Haag en RKC (die waarschijnlijk zouden degraderen) en niet met Cambuur en De Graafschap (die waarschijnlijk zouden promoveren). Dat kan effect hebben gehad op de stand (“Cambuur-uit, altijd lastig voor Ajax”), maar belangrijk is dat achteraf niet. De achttien clubs die begonnen zijn de deelnemers, klaar uit, basta. 

Maar wat nu, als er tijdens de competitie een club failliet gaat. Dat is in de afgelopen jaren in de eerste divisie een paar keer gebeurd (Haarlem en Veendam, zeg ik uit mijn hoofd). In de reglementen stond dan dat de resultaten die de andere clubs tegen die tegenstanders geboekt hadden, werden geschrapt. Hierdoor kon de stand ingrijpend veranderen. Als nummer 1 bijvoorbeeld twee keer tegen die failliete club gewonnen had, en nummer 2 toevallig twee keer verloren. De stand kon dan behoorlijk door elkaar gehusseld worden. Sommige clubs baalden daar wel van, maar iedereen begreep dat dit de enige eerlijke oplossing was. 

Ik zie geen enkel verschil met een aanbesteding, waarbij je ook van tevoren al aangeeft dat als er een inschrijver tijdens de aanbesteding afvalt, er opnieuw gerekend gaat worden met de overgebleven inschrijvers, en ja, hierdoor kan de volgorde veranderen, maar dat is goed uit te leggen (zeker met dit voorbeeld van de voetbalcompetitie). 

vrgr
Theo

Beste Theo,

Haha, je geeft een mooi voorbeeld van hoe je om moet gaan met het wegvallen van een leverancier. Maar dit is nu nog niet helemaal vergelijkbaar. Je zou dan allereerst moeten stellen dat aan het eind van het seizoen nadat alle wedstrijden zijn gespeeld er een voetbalclub wegvalt wegens bijvoorbeeld stelselmatig dopinggebruik, gokgedrag van spelers op wedstrijden of wegens onrechtmatige staatssteun uit een oliestaat (uiteraard allemaal fictieve voorbeelden). En daarnaast mag niemand punten hebben gescoord tegen de club, want het moet gaan om een niet-competitieve club. De club deed voor spek en bonen mee. Als deze club wegvalt en als gevolg daarvan verandert de rangorde: dat lijkt mij toch niet OK.

Vriendelijke groet.
Fredo

Hé Fredo,

Weer even terug van de eredivisie naar het aanbesteden. Er zijn toch geen niet-competitieve inschrijvers die voor ‘spek en bonen’ meedoen. Inschrijven op aanbestedingen is een hele klus. Ik word zelf al spontaan moe als ik eraan denk dat ik een UEA zou moeten invullen (dat hoef ik gelukkig nooit).

De eredivisie begint met 18 clubs, een aanbesteding begint met alle geldige inschrijvingen. Ik denk trouwens dat het in het voetbal ook goed te verdedigen is, dat een club waarbij achteraf vastgesteld wordt dat er doping gebruikt is, gegokt is op eigen wedstrijden of dubieus geld gebruikt is, dat die club uit de rangschikking verwijderd wordt en dat de resultaten tegen die club dan niet meer meetellen.

In het wielrennen en de atletiek is dat ook zo. Lance Armstrong en Ben Johnson raakten ook hun eerste plaatsen (jaren later zelfs) kwijt door dopinggebruik. Ik geef toe dat er een verschil is omdat iedereen dan alleen maar een plaatsje omhoog schuift en de volgorde niet verandert, maar de uitslag wordt toch anders en iedereen snapt waarom.

Vrgr
Theo

Theo,

Je hebt uiteraard gelijk dat inschrijven een hele klus is en UEA’s vreselijke documenten zijn, maar in tenders heb je toch wel echt inschrijvingen die niet meedoen voor de winst: lage score op kwaliteit met de laagste prijs. Dat bedoelen wij met ‘niet-competitief’, maar deze term is niet helemaal duidelijk besef ik.

Voor wat betreft het verwijderen van de winnaars: als Lance of Ben verwijderd worden uit de uitslag (en je haalt daarna alle andere doopzondaars ook consistent weg), dan zou ik het eerlijk vinden als de eerste die overblijft (als die er is?) ook wint. Dat zou dan bijvoorbeeld nummer 80 zijn. Ik zou het oneerlijk vinden als nummer 85 zou winnen in plaats van de oorspronkelijke nummer 80 als gevolg van rank reversal.

Jij bent als ik het me goed herinner niet zo’n PIANOo congres bezoeker, maar zou je het leuk vinden om daar dit debat nog eens over te doen (als PIANOo ervoor open staat)? Of anders eens in de vorm van een gezamenlijke column?

vrgr
Fredo

Beste Fredo,

Een gezamenlijke column lijkt me een leuk idee.

vrgr

Theo

Partner van Aanbestedingscafé:

Nieuwe Gids Proportionaliteit: vrouw van de slager keurt z’n vlees

Vorige week presenteerde Rutte in Nieuwsuur met veel bombarie een aantal “radicale” ideeën voor de politiek. Het probleem in een notendop: het wantrouwen tussen burger en overheid stijgt, en de menselijkheid moet worden teruggewonnen. De kern van zijn oplossing? Meer openheid, betere afstemming en een onafhankelijk klachtenmeldpunt dat de burger kan inschakelen wanneer uitvoerende partijen falen. Het is alsof Rutte het heeft over aanbestedingsland.

Want vervang ‘burger’ door ‘ondernemer’ en je hebt precies de problematiek te pakken waar we tegenaan lopen. Mona Keijzer publiceerde in februari een kamerbrief waarin ze het heeft over de ongelijke positie van aanbestedende diensten en inschrijvers, het groeiende wantrouwen tussen beiden en het diepgewortelde wij/zij-denken. Ondernemers staan machteloos tegenover aanbestedende diensten; klachten worden niet serieus genomen en mocht je als individuele ondernemer het lef en het geld hebben het op te nemen tegen de overheid, dan staat de rechter zelden aan jouw kant. Precies wat je in de toeslagenaffaire terugzag.

En de oplossingen die Rutte voorstelt lijken verdacht veel op de voorgestelde herzieningen in de Gids Proportionaliteit, de gids die de basis legt voor een eerlijk verloop van aanbestedingstrajecten. In die herzieningen wordt namelijk gepleit dat aanbestedende diensten ‘zich beter inspannen om een inhoudelijk antwoord te geven op vragen’, ‘klachten serieus nemen’ en een ‘onafhankelijk klachtenmeldpunt’ instellen. Ook loopt er een programma Beter Aanbesteden, waarin wordt gewerkt aan ‘professionaliteit, transparantie, houding en gedrag’ in aanbestedingen, om de dialoog tussen overheden en ondernemers te verbeteren.

Mooie woorden! Maar net als de ideeën van Rutte lijken ook deze bij nadere bestudering allesbehalve radicaal, weinig concreet en vooral een herhaling van wat al jaren wordt geroepen.

Tuurlijk, een betere positie van ondernemers in aanbestedingen is hoognodig. Uit onderzoek van KWINK Groep blijkt dat niet alleen de ondernemers, maar ook de experts (juristen, adviseurs en wetenschappers) erg kritisch staan tegenover het functioneren van de klachtenafhandeling en rechtsbescherming.

Maar uit datzelfde onderzoek blijkt dat aanbestedende diensten ‘veel positiever’ zijn en ‘over het algemeen genomen van mening dat de rechtsbescherming voldoende is geregeld’. Als de aanbestedende dienst zelf niet ziet dat er iets mis is, hoe kun je dan verwachten dat ze door een paar strenge woorden de vragen en klachten nu wel serieus gaan nemen?

Vergelijkbaar met de ideeën van Rutte lijkt ook hier het onafhankelijke klachtenmeldpunt de enige concrete maatregel. Maar wie zich daar wat verder in verdiept, leest dat aanbestedende diensten het inhuren van een externe voorzitter niet zo nodig vinden. Nee hoor: “Onafhankelijkheid kan ook geborgd worden door de beoordeling te laten uitvoeren door een niet-inhoudelijk betrokken medewerker van de aanbestedende dienst”. Dus van ‘slager keurt z’n eigen vlees’ gaan we naar ‘vrouw van de slager keurt z’n vlees’.

De politiek, de Belastingdienst, de aanbestedende diensten… Hoe kan het zijn dat we voortdurend zien dat het fout gaat, maar niet verder lijken te komen dan dezelfde vrijblijvende beloftes? Waarom blijven we misstanden in de uitvoer oplossen met herformuleringen in beleidsplannen?

Wetten zijn als worsten, zeiden ze vroeger; je kunt maar beter niet zien hoe ze worden gemaakt. Gelukkig accepteren we dat tegenwoordig niet meer. Sterker nog: we zien hoe ze gemaakt worden, en eisen dat het recept wordt veranderd. Nu alleen nog even de vrouw van de slager overtuigen.

Partner van Aanbestedingscafé:

De Gordiaanse GOKIT knoop

Tijdens het vaststellen van een aanbestedings- en contracteringsstrategie in de bouwsector komt regelmatig de Gordiaanse GOKIT knoop op tafel. GOKIT is een acroniem voor de belangrijkste aspecten van een project. Het wordt een Gordiaanse knoop als alles belangrijk wordt bevonden:

[G – Geld] De aanbieding moet – uiteraard – zo  goedkoop mogelijk zijn.
[O – Organisatie] Er wordt ontzorging en flexibiliteit verwacht, een opdrachtnemer die zich met zijn organisatie volledig schikt naar de wensen en belangen van de opdrachtgever.
[K – Kwaliteit] De aanbieding moet voldoen aan de kwaliteitseisen die zijn uitgevraagd, liefst meer en als deze eisen voor onderdelen nog niet volledig zijn uitgewerkt, dan gelden de hoogste die er zijn.
[I – Informatie] Volledige transparantie gevraagd en
[T – Tijd] Opleveren binnen de gestelde planning, ook als de voorgaande werkzaamheden langer duren.

Vaak wordt bij dit acroniem de “R” toegevoegd voor risico’s die gemakshalve ook zo veel mogelijk worden overgedragen aan de opdrachtnemer. Papier is immers geduldig en risico’s zijn eenvoudig weg te schrijven in een overeenkomst.

De reclame van Royal Club Ginger Ale dringt zich op: CHOOSE!!

De Gordiaanse GOKIT knoop losmaken is één van de interessante aspecten van aanbestedingen. Enerzijds omdat het opdrachtgevers dwingt om daadwerkelijk te bepalen wat de belangrijkste aspecten van een project zijn en dat dus niet alles mogelijk is. Anderzijds omdat veel aanbieders – als in het sprookje van Hans Christian Andersen “De nieuwe kleren van de keizer” – lang meegaan in het bevestigen van de Knoop. Zeker als de markt voor de aanbieders slechter is, kan er veel voor de laagste prijs.  

Als een aanbestedingsprocedure een startpunt is van een onderhandeling (bij private procedures mag dat!) kan het ook juist een bewuste tactiek zijn. Alles vragen en al naar gelang de antwoorden en kosten, in een later stadium bepalen welk aspect van G(R)OKIT komt te vervallen. De ratio hierachter zou kunnen zijn dat de belangrijkste aspecten pas worden vastgesteld op het moment dat de consequenties bekend zijn. Ik vraag me echter af of dit altijd zo bewust gebeurt.

Voor een cursus Tendermanagement die ik aan opzetten ben met een oud-collega, ben ik er nog niet uit wat de beste strategie is bij overvragende aanbestedende organisaties. In een ideale wereld worden hierover tijdens de aanbestedingsprocedure vragen gesteld zodat duidelijk wordt wat de opdrachtgever echt wil. Maar ook voor de gegadigde kan het toneelstukje van Hans Christian Andersen een bewuste strategie zijn. Als de opdrachtgever niet weet wat hij wil hebben, dan is alles wat je aanbiedt, in beginsel goed. Zaak is de aspecten die weg worden gegeven tijdens de onderhandelingen, zorgvuldig af te prijzen.

Misschien is een fase waarin de opdrachtgever en opdrachtnemer gezamenlijk het project doornemen voordat de definitieve overeenkomst wordt getekend (zoals een bouwteam) toch een betere manier om de beste prijs-kwaliteitverhouding te realiseren. Gezamenlijk bekijken welke aspecten van een project het meeste waarde opleveren voor de opdrachtgever. Als daarover duidelijkheid is, kom je er meestal ook wel uit met de kosten. Sprookjes kunnen we dan thuis laten, om ze voor te lezen aan de kinderen.   

Partner van Aanbestedingscafé:

3 x scheve machtsverhoudingen tussen aanbesteder en inschrijver

Aanbestedende diensten zetten procedures graag naar hun hand en krijgen hier alle ruimte voor. De machtsverhouding is namelijk hartstikke scheef en er is wantrouwen aan beide kanten van de tafel. Dit klinkt als een boude uitspraak, maar ik sta in mijn mening niet alleen.

Op 22 maart las ik in een waardevol artikel op Aanbestedingscafé, waarin top-aanbestedingsadvocaat Frederik van Nouhuys zijn licht laat schijnen op de aanbestedingspraktijk: “Het systeem zit vol met wantrouwen: aanbesteders denken dat de markt hen een poot wil uitdraaien. En dat vertrekpunt leidt tot steeds meer procedurele regels in plaats van inhoudelijke verbetering.”

Ik denk ook dat er sprake is van wantrouwen. Maar ik ben van mening dat er meer aan de hand is dan dat. Drie redenen waarom inschrijvers vaak aan het kortste eind trekken:

1. Aanbestedende diensten kunnen makkelijk misbruik maken van hun macht
Zo voelt het althans sterk aan de andere kant van de tafel. In een afwijzingsgesprek dat ik vorig jaar voerde met een opdrachtgever en een aanbestedende dienst gebeurde het volgende: wij waren het niet eens met de gegeven puntenscore en de motivatie daarbij. In onze ogen had de aanbestedende dienst een vraag uit de nota van inlichtingen niet betrokken, waardoor zij de inschrijving vanuit een verkeerde achtergrond had beoordeeld.

Op het moment dat wij in het gesprek dichtbij dit euvel (en ons gelijk) kwamen, veranderde de inhoud en de toon van het gesprek. Ineens werden er ook andere zaken uit de inschrijving aangehaald die eigenlijk niet zouden deugen. Ook werd er letterlijk gezegd: “de motivatie kan best aangepast worden, maar we zullen deze altijd zo verwoorden dat het cijfer nog steeds een 6 blijft”.

Een dergelijke toon aanslaan kan alleen als je niets te vrezen hebt. Wat moet je hiermee als inschrijver? Een rechtszaak beginnen over een ‘subjectief’ element uit de beoordeling met als eis de aanbesteding in te trekken? Een onbegonnen zaak. En slecht voor de relatie. Negentig procent van onze klanten begint geen rechtszaak uit angst om in de toekomst geen opdrachten meer te krijgen, ook al adviseren wij anders. Het wantrouwen zit dus in elk geval aan beide kanten.

2. Aanbestedende diensten hoeven zich niet verplaatsen in inschrijvers
Op het moment dat ik deze blog schrijf komt de stoom uit mijn oren. Een van onze opdrachtgevers heeft een hoop tijd en geld gespendeerd aan het opstellen van een mooie offerte voor een Europese aanbesteding die al vanaf de start niet geheel vlekkeloos verliep. Zo werd de nota van inlichtingen “vanwege onvoorziene omstandigheden” verplaatst naar een onbekende datum in de toekomst. Hierna werd ook de inschrijvingsdatum uitgesteld. Een nieuwe datum voor het gunningsbesluit ontvingen we niet. Mogelijk heeft de aanbestedende dienst na intern beraad besloten dat het wijzer is om, in plaats van de verwachtingen niet waar te kunnen maken, helemaal geen verwachtingen meer te scheppen. Gewoon, omdat het kan.

Het grote wachten kon beginnen. Een maand na indiening was het (al) zover: daar kwam het verlossende bericht. Derde plaats van de vijftien inschrijvers. Je slikt je teleurstelling weg en besluit de motivatiebrief te lezen. Helaas bood de brief weinig soelaas. Sterker nog: de naam van de winnende partij ontbrak. Ook konden we slechts heel summier herleiden waarom de kwaliteit minder goed was beoordeeld en zagen we puntenscores staan, die volgens het beoordelingsmodel uit de leidraad rekenkundig niet mogelijk waren.

Eerlijk is eerlijk; we ontvingen ruim binnen de bezwaartermijn een antwoord van het klachtenloket. Inhoudelijk kregen we een zeer uitgebreide reactie op onze vragen. Maar we lazen ook iets onvoorstelbaars. De klachtencommissie had namelijk ontdekt dat de beoordelaars cijfers hebben gegeven, die zijn opgeteld en gemiddeld, wat ook de bedoeling was. Deze aanpak stond echter “abusievelijk” niet in de aanbestedingsdocumenten. Oeps, een kleine omissie. In de brief schreven zij dat ze hier voortaan beter op gaan letten. En het gaat nog verder!

3. Aanbestedende diensten gebruiken het klachtenloket als stroman
De beoordelingscommissie heeft de inschrijving van onze klant nog even onder de loep genomen. De uitkomst van deze onrechtmatige exercitie was dat er “niets” veranderde aan de positie van onze inschrijving. “Voor vier andere inschrijvers verandert de rangorde wel, maar dit zijn de nummers 6, 7, 8 en 9. Aangezien zij niet kunnen winnen handhaaft Aanbestedende dienst de huidige scores”.

En de conclusie van het hele verhaal is al even ontluisterend: “Na de relevante stukken en beoordelingssheets te hebben bekeken en gesprekken te hebben gevoerd met verschillende betrokkenen, twijfelt de klachtencommissie niet aan de juistheid van de beoordeling en het voorgenomen besluit”.

Ik vrees dat er twee zaken aan de hand waren hier, die niet op zichzelf staan. Hoe onafhankelijk is de klachtencommissie eigenlijk? En hoe zit het met de kennis van het aanbestedingsrecht? Weet deze aanbestedende dienst werkelijk niet dat het niet volgen van de procedure, zoals genoemd in de leidraad, tot een ongeldige aanbesteding leidt en dat dit een grove schendig van het aanbestedingsrecht betreft? Of houdt men zich van de domme in de hoop dat de inschrijver nog dommer is?

Ook in dit voorbeeld volgde er geen gang naar de rechter. Want wat levert het op? Hoogstens een nieuwe kans van 1 op 15 in een nieuwe aanbesteding. Om daar duizenden euro’s voor uit te geven gaat zeker kleinere mkb-bedrijven vaak veel te ver.

Aanbestedingswet aanpassen dan maar?
In de plannen van Demissionair Staatssecretaris Mona Keijzer (Kamerbrief maatregelen verbeterde rechtsbescherming februari 2021) staat dat zij de wet wil aanpassen. Wanneer een klacht is ingediend bij het in de wet verplicht te stellen klachtenloket heeft dit een opschortende werking; de procedure moet on hold gezet worden tot de klacht is afgehandeld. Dat is mooi, maar wat helpt deze verplichting? Elke aanbestedende dienst heeft binnen het huidige recht al alle mogelijkheid om procedures op te schorten, maar het gebeurt niet. Waarom niet? Omdat men daar helemaal geen zin in heeft. Ik heb dan ook mijn twijfels of de klachtafhandeling verbetert door extra regels in te voeren. Het zou alleen werken als we ook regelen dat het klachtenloket onafhankelijk en ter zaken kundig is. De onafhankelijkheid is in de plannen van Mona Keijzer geborgd met de eis dat de behandelaar van de klacht niet betrokken mocht zijn bij de aanbesteding. De slager keurt dus nog steeds zijn eigen vlees. Hij moet daar alleen een andere medewerker voor inzetten. Zo blijft de klachtencommissie alsnog een stroman naar mijn mening.

Hoe komt het dan toch nog goed?
In mijn ogen niet met nog meer regels in de Aanbestedingswet of uitwerkingen in de Gids Proportionaliteit. Wel met een mentaliteitsverandering en wijziging van de houding ten aanzien van aanbesteden en zakendoen met elkaar. Ik mis persoonlijk contact, een goed gesprek van mens tot mens en oog en waardering voor elkaars belangen. Als we ons steeds verder terugtrekken in loopgraven met steeds meer ‘wapens’ om elkaar in bedwang te houden, dan ben ik bang dat de vrede nog lang ver te zoeken blijft. Laten we vooral weer verder gaan met het vervolgtraject Beter Aanbesteden en weer met elkaar in gesprek gaan! Op 28 september organiseren wij een meet en greet met inkopers, waarbij we met inschrijvers en inkopers om de tafel gaan om stellingen met elkaar te bespreken en vooral te leren en meer begrip te krijgen voor elkaars uitdagingen en belangen.

TenderSucces is Partner van Aanbestedingscafe.nl.

Partner van Aanbestedingscafé:

Kan in hoger beroep toch worden ingegrepen in overeenkomst?

Een inschrijver die het niet eens is met de gunningsbeslissing kan daartegen in kort geding bezwaar maken. Als binnen de wettelijke opschortende termijn van twintig kalenderdagen een kort geding aanhangig is gemaakt, moet de aanbestedende dienst wachten met het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. Anders is de overeenkomst vernietigbaar. Als de voorzieningenrechter in het voordeel van de aanbestedende dienst beslist, mag de aanbestedende dienst de overeenkomst sluiten. Hij hoeft dan niet te vrezen dat de rechter in hoger beroep in die overeenkomst zal ingrijpen, ook niet als de afgewezen inschrijver alsnog in het gelijk wordt gesteld, tenminste zo besliste de Hoge Raad in 2016 in het Xafax/UU-arrest.

Dat is een geruststellende gedachte voor aanbestedende diensten. Aanbestedende diensten zullen dan ook niet blij zijn met het arrest dat het gerechtshof Den Haag vorige week heeft gewezen.

Wat was er aan de hand?
De aanbestedende dienst had op een maandag de mededeling van de gunningsbeslissing verzonden. De opschortende termijn van twintig kalenderdagen zou daardoor in principe op een zondag aflopen. Op grond van de Algemene Termijnenwet wordt de opschortende termijn in zo’n geval verlengd tot het einde van de eerstvolgende werkdag, maandag dus.

Een afgewezen inschrijver startte op de 21ste dag na de mededeling van de gunningsbeslissing een kort geding. Op tijd, want de opschortende termijn was immers door toepassing van de Algemene termijnenwet automatisch met één dag verlengd. De aanbestedende dienst had in de aanbestedingsleidraad bepaald dat de opschortende termijn ook een (contractuele) vervaltermijn is. De Algemene Termijnenwet is niet van toepassing op contractuele termijnen. De aanbestedende dienst meende dat de vervaltermijn daarom niet was verlengd en dat de afgewezen inschrijver dus te laat was met het starten van een kort geding.

De voorzieningenrechter volgde het betoog van de aanbestedende dienst. Omdat de afgewezen inschrijver te laat was het starten van een kort geding, kwam de voorzieningenrechter niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren.

De aanbestedende dienst gunde de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst. Maar de afgewezen inschrijver liet het er niet bij zitten en stelde hoger beroep in tegen het vonnis van de voorzieningenrechter.

De aanbestedende dienst meende gebeiteld te zitten. Wat kon hem gebeuren? De Hoge Raad heeft in het Xafax/UU-arrest immers uitgemaakt dat de rechter in hoger beroep niet kan ingrijpen in een overeenkomst, als de aanbestedende dienst de opschortende termijn in acht heeft genomen. En dat had hij gedaan.

Overeenkomst toch aantastbaar
De aanbestedende dienst kwam van koude kermis thuis. Om te beginnen oordeelt het gerechtshof dat de aanbestedingsleidraad zo begrepen moet worden dat de contractuele vervaltermijn op hetzelfde tijdstip eindigt als de wettelijke opschortende termijn. De afgewezen inschrijver was dus op tijd met het maken van bezwaar tegen de gunningsbeslissing.

Vervolgens krijgt de inschrijver gelijk op de inhoudelijke punten gelijk. De inschrijving van de afgewezen inschrijver was ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Als het gerechtshof de regel uit het Xafax/UU-arrest had toegepast, was de zaak geëindigd in een pyrrusoverwinning voor de afgewezen inschrijver. De door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling zou weliswaar worden teruggedraaid, maar het gerechtshof zou niet aan de door de aanbestedende dienst gesloten overeenkomst zijn komen.  

Het gerechtshof komt echter met een verrassend oordeel. Hij overweegt dat de regel uit het Xafax/UU-arrest niet van toepassing is, omdat – kort samengevat – de voorzieningenrechter de bezwaren niet inhoudelijk heeft beoordeeld, terwijl hij ten onrechte heeft aangenomen dat de afgewezen inschrijver te laat was met het starten van een kort geding. De aanbestedende dienst moet de inschrijving van de afgewezen inschrijver alsnog beoordelen en zo nodig een nieuwe gunningsbeslissing nemen. Intussen moet hij de uitvoering van de gesloten overeenkomst opschorten.

Vervolg?
Ik ben benieuwd hoe de rechtspraak zich gaat op dit punt gaat ontwikkelen. De zaak bij het gerechtshof ziet op een bijzonder feitencomplex, dat zich niet snel opnieuw zal voordoen. Maar de betekenis van het arrest van het gerechtshof Den Haag is mogelijk veel groter. Zo komt het regelmatig voor dat de voorzieningenrechter niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van bezwaren, omdat de afgewezen inschrijver zijn recht om over de aanbestedingsprocedure te klagen zou hebben verwerkt. Wat als het gerechtshof in hoger beroep het rechtsverwerkingsverweer alsnog verwerpt? Kan hij het Xafax/UU-arrest in dat geval ook buiten beschouwing laten? Daarnaast is het maar de vraag of Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof Den Haag in stand zal laten, als daartegen cassatie wordt ingesteld. Wordt vervolgd. 

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbesteding inkoopdiensten: de staat heeft lak aan de aanbestedingswet

Op 31 maart is de Europese aanbesteding (openbare procedure) voor de Rijksbrede Aanbesteding van Inkoopdiensten & Contract- en leveranciersmanagement gepubliceerd. In de 24 jaar dat ik in het aanbestedingsvak werkzaam ben, heb ik nog nooit een aanbesteding gezien die zo nadrukkelijk toegeschreven is op de ‘grote spelers’, en waarbij de kansen voor kleinere bedrijven (MKB) gereduceerd worden tot nul. Want wie kan er nu alles op inkoopgebied: van facturen verwerken tot sourcing strategie en van bouwteams tot inburgering en van beleidsevaluatie tot handjes leveren?  

Oorspronkelijk stond in de concepttekst voor de aanbestedingswet 2012 de volgende passage over het samenvoegen van opdrachten: “Een aanbestedende dienst slaat bij het maken van een keuze omtrent het al dan niet samenvoegen van overheidsopdrachten acht op de marktverhoudingen op de relevante markt.” Deze tekst werd door de Tweede Kamer als te vrijblijvend gezien, en is aangescherpt door een amendement (kamerstukken 32440 nr. 47) van de kamerleden Verhoeven en Gesthuizen.

“1. Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen op:  

a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;  

b. de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer;  

c. de mate van samenhang van de opdrachten.”  

In de toelichting op het amendement zeggen de kamerleden: “Het clusteren van overheidsopdrachten is veel mkb-ers een doorn in het oog. Door onnodig samenvoegen komen kleinere bedrijven niet meer in aanmerking voor overheidsopdrachten. Bovendien leidt clustering vaak tot onnodig complexe contracten en het ongelimiteerd integreren van meerdere disciplines tot een opdracht, hetgeen de doelmatigheid niet bevordert. De indiener beoogt met dit amendement onnodig clusteren te voorkomen en de kansen van mkb-partijen op aanbestedingsopdrachten te vergroten.”  

Wie dit leest kan niet met droge ogen kijken naar de nieuwe Europese aanbesteding die de staat in de markt heeft gezet voor de inhuur van inkoopdiensten. Een eerdere aanbesteding is mislukt en ik durf te voorspellen dat ook deze aanbesteding in de prullenbak verdwijnt.  

De volgende organisaties nemen deel aan de beoogde Raamovereenkomsten: alle ministeries, de Tweede Kamer der Staten-Generaal, de Kansspelautoriteit, de Politie, het Zorginstituut Nederland, de Nederlandse Zorgautoriteit, Staatsbosbeheer en het UWV. De totale waarde van de opdracht (drie percelen) wordt geraamd op een bedrag tussen de 56,5 miljoen en 73,5 miljoen.  

Er worden maar liefst negen kerncompetenties gevraagd. (o.a. ervaring met Europees aanbesteden, complexe minicompetitie, ICT-opdracht in TED, concurrentiegerichte dialoog, open house, prijsvraag, innovatiepartnerschap, aanbesteding juridische diensten, inkoopbeleidsplannen, ontwikkelen inkooporganisaties, professionaliseren inkoop, inkoopanalyses). En kerncompetentie 10 maakt helemaal duidelijk dat er geen plaats is voor kleinere spelers: “Het gelijktijdig, gedurende van een maand, uitvoeren van 10 opdrachten aangaande de bij kerncompetenties 1 t/m 9 beschreven werkzaamheden bij één of meerdere opdrachtgevers.”  

Het mag volstrekt duidelijk zijn dat zelfs een middelgroot inkoopbureau hier onmogelijk aan zal kunnen voldoen, laat staan dat een zzp’er enige kans maakt. Deze aanbesteding lijkt dus volledig toegeschreven op inschrijvers als Deloitte en KPMG.  

En weet u nog: “Er wordt in ieder geval acht geslagen op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf.” En: “Bovendien leidt clustering vaak tot onnodig complexe contracten en het ongelimiteerd integreren van meerdere disciplines tot een opdracht, hetgeen de doelmatigheid niet bevordert.”  

In dit geval gaat het nog veel verder. Ik denk dat er bij al die genoemde aanbestedende diensten genoeg deskundige inkopers werken die prima een normale Europese aanbesteding in de markt kunnen zetten. De behoefte aan ondersteuning gaat over de echt specialistische kennis. Als je het naadje van de kous wilt weten over open house dan moet je Tim Robbe inhuren, als je in de problemen komt over een rekenmethodiek moet je Fredo Schotanus in kunnen huren, Peter Streefkerk is gespecialiseerd in contractmanagement et cetera, et cetera. Bovendien gaat het bij deze hoeveelheid overheidsorganisaties ook nog eens om zeer uiteenlopende opdrachten. Een bouwproject van Rijkswaterstaat vereist toch echt andere deskundigheid dan de digitalisering van archieven van het UWV of het inkopen van wapens voor de politie. Waarom zou je je beperken tot een klein aantal grote bedrijven?  

Ik begrijp het best als de ministeries gezamenlijk kopieerpapier of kantoorstoelen in willen kopen, hoewel je ook daar best een kanttekening bij mag zetten. Maar een slordige zeventig miljoen aan inhuur van inkoopdeskundigheid toeschrijven naar een paar grote spelers, is niet alleen in strijd met de wet, maar ook oliedom. 

Partner van Aanbestedingscafé:

Meer rechtsbescherming? Minder rechters!

Er is inmiddels het nodige commentaar verschenen op het maatregelenpakket dat staatssecretaris Mona Keizer in februari aankondigde. Toch meen ik ook nog een duit in het zakje te moeten doen, omdat het pakket wat mij betreft nalaat een onderliggend probleem aan te pakken dat – voor zover ik heb kunnen nagaan – nog niet expliciet is benoemd. De staatssecretaris doet concrete voorstellen om onredelijke rechtsverwerkingstermijnen in aanbestedingsstukken te beperken. Ook zal de gang naar de rechter worden verbeterd. Hoewel de voorstellen op dit punt misschien niet ver genoeg gaan voor inschrijvers zijn deze ideeën, mijns inziens, in de basis goed. Dat geldt echter niet voor een ander aspect van het in voorbereiding zijnde wetsvoorstel: de nieuwe klachtenregelingen.

Aanbestedende diensten worden straks verplicht om een onafhankelijk klachtenloket te hebben en er gaat een standstill-termijn lopen op het moment dat er een klacht bij dat loket wordt ingediend: de aanbestedende dienst mag niet gunnen totdat de klacht is afgehandeld. Als de klacht wordt afgewezen kan de inschrijver zijn klacht nog voorleggen aan de Commissie van Aanbestedingsexperts en gaat een tweede standstill-termijn lopen. De Commissie moet de klacht binnen twee weken gaan afhandelen. Dit alles vindt plaats voordat de aanbesteding wordt afgerond waarna nog altijd een gang naar de rechter kan volgen. Ook lijkt de status van het advies van de Commissie ongewijzigd te blijven: die adviezen zijn nu niet bindend en straks ook niet.

Het creëren van deze tussenstap in álle aanbestedingsprocedures vind ik ronduit een slecht idee. Het draagt namelijk alleen maar bij aan een structureel probleem van het Nederlandse aanbestedingsrecht: we hebben te veel rechters en loketten die oordelen over aanbestedingszaken. Alle civiele rechtbanken van Nederland zijn in principe bevoegd om te oordelen over de aanbestedingsgeschillen in hun arrondissement. Daarnaast is de bestuursrechter zo nu en dan bevoegd als het gaat om concessies voor openbaar vervoer. Die veelheid aan rechtbanken leidt tot een wirwar aan jurisprudentie die voor de deelnemers aan aanbestedingen kan aanvoelen als een loterij.

De rechtbank Den Haag is bijvoorbeeld uiterst streng als het aankomt op rechtsverwerkingstermijnen; de rechtbank Midden-Nederland juist coulant (Theo van der Linden schreef er al een prikkelende column over). De rechtbank Amsterdam verlangt soms wat meer van (de motivering) van een beoordeling van de aanbestedende dienst dan de rechtbank Den Haag. Voor een advocaat is dat interessant: er is bijna altijd wel een uitspraak te vinden waarmee je jouw standpunt kunt bepleiten, en je kunt van toegevoegde waarde zijn door jouw cliënt te adviseren over de kansen afhankelijk van de rechtbank waar de zaak dient. Maar voor de rechtszekerheid is het funest, en zowel aanbestedende diensten als inschrijvers hebben daar last van. De verschillende benadering van bepaalde leerstukken door de verschillende rechtbanken leidt met enige regelmaat zelfs tot forum shopping door aanbestedende diensten: onlangs verscheen nog een uitspraak in hoger beroep waarbij een aanbestedende dienst uit Limburg de rechtbank Den Haag als bevoegde rechtbank had aangewezen. Juist met betrekking tot de inhoudelijke onderwerpen waar de staatssecretaris aanpassingen wil doorvoeren zitten de rechtbanken dus niet op één lijn. Als die aanpassingen al zouden leiden tot een meer uniforme toepassing van het aanbestedingsrecht, dan is de kans groot dat dit slechts van tijdelijke duur zal zijn.

Daarom pleit ik voor een oplossing naar Duits voorbeeld: gespecialiseerde aanbestedingsrechters, in Duitsland Vergabekammern genoemd. Op het niveau van de centrale overheid is dat belegd bij de mededingingsautoriteit en voor decentrale overheden bij een beperkt aantal lokale rechtbanken. Hoewel je zou kunnen zeggen dat de Nederlandse rechtbanken óók gespecialiseerde voorzieningenrechters hebben die de meeste aanbestedingszaken van hun rechtbank behandelen, kun je je afvragen of dat wel genoeg zaken zijn om consistente rechtspraak te krijgen. In 2020 behandelde volgens rechtspraak.nl elke Nederlandse rechtbank minder dan twintig aanbestedingszaken, met uitzondering van de rechtbank Den Haag die er circa vijftig voor de kiezen kreeg.

Overigens wil ik niet betogen dat alle aanbestedingszaken bij de rechtbank Den Haag moeten worden belegd. Voor zover dat al niet uit het voorgaande bleek: naar mijn smaak oordeelt die rechtbank te vaak in het voordeel van de aanbestedende dienst. De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft bewezen zich kritischer op te kunnen stellen. Zouden een aantal experts van die Commissie er niets voor voelen om permanent plaats te nemen in een Aanbestedingskamer die al dan niet onderdeel uitmaakt van de ACM? Voor de decentrale aanbestedingen zouden wellicht drie vergelijkbare kamers kunnen worden opgericht voor Noord-, Midden- en Zuid-Nederland. Het vak van aanbestedingsadvocaat zal dan wellicht wat saaier worden, maar dat heb ik graag over voor meer rechtszekerheid voor zowel aanbestedende diensten als inschrijvers.

Partner van Aanbestedingscafé:

Wat kunnen aanbesteders verwachten naar aanleiding van de verkiezingen?

Met de verkiezingen achter de rug zitten we in de aanloop naar de vorming van een nieuwe coalitie. Bijzonder spannend, gezien alle ontwikkelingen. Of misschien toch niet? De kans op een voortzetting van de huidige coalitie lijkt immers groot, eventueel met een andere premier en een kleine aanpassing links of rechts. De vraag is of doorgaan met deze coalitie ook leidt tot voortzetting van het huidige beleid, of dat er mogelijk toch zaken zullen veranderen. Ik was benieuwd en heb me verdiept in de verkiezingsprogramma’s van VVD, D66 en CDA om te kijken of er voorspellingen kunnen worden gedaan voor de publieke inkoop.

Het eerste wat opvalt zijn de verschillen. In het programma van de VVD wordt nauwelijks iets gezegd over de aanbestedingspraktijk, terwijl D66 op meerdere plaatsen haar ideeën ventileert met betrekking tot de wijze waarop de overheid aanbestedingen zou moeten vormgeven. Er wordt zelfs gesproken over het aanpassen van de aanbestedingswet en de Europese regelgeving. Dit is overigens niet gedreven vanuit een onvrede met de huidige wet- en regelgeving. Maar daarover later meer…

Zijn er dan helemaal geen overeenkomsten tussen de ideeën van deze drie partijen? Zeker wel, maar daarvoor moeten we eerst wat meer afstand nemen. Als je de verkiezingsprogramma’s naast elkaar legt en door de oogharen bekijkt, dan zijn er wel degelijk onderwerpen die overeen komen.

Eigen economie eerst
Zo is voor alle drie de partijen de versterking van onze economie en de bescherming tegen oneerlijke concurrentie een thema. VVD stelt bijvoorbeeld dat buitenlandse bedrijven benadeeld of uitgesloten moeten worden bij aanbestedingen als ze staatssteun ontvangen. Hetzelfde zou moeten gelden voor Europese bedrijven die dergelijke leveranciers en daardoor een oneerlijk concurrentievoordeel hebben. D66 komt met nagenoeg hetzelfde voorstel, terwijl CDA een stapje verder gaat en een versoepeling wil van de aanbestedingsregels, waardoor aanbestedende diensten makkelijker aan Nederlandse of Europese bedrijven kunnen gunnen.

Duurzaamheid via de aanbestedingswet
Ook duurzaamheid is een gemeenschappelijk onderwerp. Wat het CDA betreft gaan klimaatbeleid en industriebeleid hand in hand onder de noemer ‘Rentmeesterschap in duurzaamheid en klimaat’, waarbij waar nodig aanbestedings- en mededingingsregels worden aangepast. Ook in het programma van de VVD is ruime aandacht voor de transitie naar een duurzame economie. En hoewel er geen directe link wordt gelegd met de aanbestedingspraktijk, mag je verwachten dat er ruimte is om mee te gaan met voorstellen van andere partijen op het gebied van duurzaamheid en aanbesteden. Waarschijnlijk zullen die voorstellen van D66 komen. Zij hebben namelijk nogal wat te zeggen over duurzaamheid en aanbesteden.

Dat begint al met de stelling dat de overheid voor al haar uitgaven de impact op het klimaat en milieu actief moet verlagen en circulaire principes mee moet nemen bij alle aanbestedingen in de bouw en infrastructuur. Ook stelt D66 onder de kop ‘Nederland circulair in 2050’, dat circulaire principes moeten worden meegenomen in alle aanbestedingen van fysieke producten. Opvallend: de partij belooft de Aanbestedingswet aan te passen om sterker te sturen op het realiseren van maatschappelijke doelstellingen. Zouden we dan een nieuw gunningscriterium gaan krijgen?

Uitsluiten op basis van OESO-richtlijnen
Het aanpassen van de wet om meer te kunnen sturen op maatschappelijke doelstellingen heeft overigens niet alleen betrekking op duurzaamheid, maar ook op het stimuleren van sociale meerwaarde. De aanpassing van de aanbestedingswet is er volgens D66 namelijk mede op gericht om het sociaal ondernemers makkelijker te maken om mee kunnen doen aan aanbestedingen (ik neem dan aan dat er niet ‘meedoen’ wordt bedoeld, maar ‘winnen’). CDA denkt in dezelfde richting en wil het mogelijk maken om maatschappelijke ondernemingen voorrang te geven bij overheidsaanbestedingen.

Een ander interessant idee is het voorstel van D66 om bedrijven van aanbestedingen te kunnen uitsluiten indien ze niet voldoen aan de OESO-richtlijnen voor internationale ondernemingen. Ik ben benieuwd of dit betekent dat men nieuwe uitsluitingsgronden wil toevoegen.

Stoppen met aanbesteden van de zorg
Alle drie de partijen lijken het eens te zijn dat er minder marktwerking in de zorg moet zijn. Zo heeft de VVD het over het “aanpakken van problemen als gevolg van doorgeschoten marktwerking en doorgeschoten bureaucratie, zoals toegenomen regeldruk…” (overigens zonder dat daar consequenties voor de aanbestedingspraktijk aan worden verbonden). CDA gaat verder en wil af van “ingewikkelde aanbestedingen” onder het credo “de zorg is geen markt, maar mensenwerk”. D66 is nog explicieter en zegt eventueel de Europese regels aan te willen passen om ervoor te zorgen dat gemeenten geen Wmo-aanbestedingen meer hoeven te doen als dit geen toegevoegde waarde heeft.

Dus, wat kunnen we nu verwachten?
Er zouden dus best eens veranderingen voor de aanbestedingspraktijk kunnen komen. De kans is immers groot dat VVD, D66 en CDA elkaar opnieuw vinden in een nieuwe coalitie. Mocht dat gebeuren, dan zal men -als we de partijprogramma’s moeten geloven – vrijwel zeker inzetten op nieuwe uitsluitingsgronden om productieketens uit met name Aziatische landen te kunnen weren. Ik ben wel benieuwd hoe dat er in praktijk uit zou moeten zien. Ik kan me voorstellen dat men het over de boeg van de OESO-richtlijnen gooit, gezien de landen die bij de OESO zijn aangesloten. Twee vliegen in één klap voor D66.

Als het om aanbesteden gaat, dan zullen gemeenten met name uitkijken naar de plannen met Wmo-aanbestedingen. De Nederlandse overheid dringt natuurlijk al langer aan op verandering bij de Europese Commissie en de aanbestedingsplicht wordt al een tijdje op grote schaal omzeild met bijvoorbeeld open house constructies. Grote veranderingen hoeven we dus niet te verwachten, maar ik kan me voorstellen dat bestuurders en inkopers toch een klein dansje zullen doen als er daadwerkelijk veranderingen komen.

Zelf ben ik erg benieuwd naar de kansen voor een gunningscriterium ‘maatschappelijke waarde’ of ‘meest groene oplossing’. Natuurlijk begrijp ik dat je deze waarden ook op een andere manier in aanbestedingen kunt meenemen. Maar als je er een gunningscriterium van maakt, dan kun je het als overheid vervolgens ook verplichten. Of dat ook gaat gebeuren? Om eerlijk te zijn: ik denk het niet. Maar dromen mag altijd…

Partner van Aanbestedingscafé:

De eerste stap naar een eerlijkere bouwaanbesteding

Als een bouwbegroting heel plat wordt geslagen, dan bestaat deze uit hoeveelheden (vermenigvuldigd met prijzen), een inschatting van de kosten gerelateerd aan het bouwproces (onder meer verwerkt in de Algemene Bouwplaatskosten, verder ABK) en diverse opslagen.

Bij een traditionele aanbesteding (uitvraag – aanbieding – gunning) is de totale som van deze begroting leidend. De aanbieder met de laagste prijs wordt het werk gegund. Al biedt de huidige aanbestedingswet meer kaders en wordt gunnen op basis van de laagste prijs niet op voorhand geaccepteerd. In private aanbestedingen is het nog steeds meer de regel dan uitzondering.

Als de voorgenoemde (en platgeslagen) begroting nader wordt bekeken, dan zijn de ABK altijd lastig te duiden en dus ook lastig te vergelijken: zijn twee of drie uitvoerders nodig op een project en worden die ook daadwerkelijk ingezet als het werk wordt gegund? De directe kosten (hoeveelheden x prijs) zouden in de basis voor minder discussie moeten zorgen. Het is toch duidelijk hoeveel deuren er in een gebouw zitten, hoeveel kubieke meter beton er nodig is en hoe lang de heipalen zijn? Niets is minder waar!

Zeker als de aannemers (dan gegadigden) tijdens de aanbestedingsprocedure zelf verantwoordelijk worden gehouden voor het inschatten en/of controleren van de hoeveelheden, leveren verschillen in de hoeveelheden de nodige discussie op, voor en na de gunning.

De in Engeland gangbare quantity surveyor zou hiervoor een oplossing kunnen bieden. Deze functionaris is verantwoordelijk voor het tellen van de hoeveelheden zodat alle aanbiedingen op dit onderdeel een gelijk uitgangspunt hebben (lees beter met elkaar te vergelijken zijn). De prijzen achter de hoeveelheden, dienen als uitgangspunt als deze hoeveelheden onverhoopt toch verschillen tijdens de realisatiefase.

Toch wordt de quantity surveyor in Nederland niet vaak toegepast. Een verklaring kan zijn dat de opdrachtgever (de aanbestedende organisatie) kosten moet maken voor iets wat hij ook bij de gegadigden kan neerleggen en hiermee als opdrachtgever het risico van de juistheid van de hoeveelheden naar zich toetrekt. Het voorgenoemde risico (verschillende hoeveelheden in de aanbiedingen) maar ook het feit dat in zijn totaliteit de proceskosten hoger zijn, worden derhalve geaccepteerd.

Ook de beperkte aansprakelijkheid van deze functionaris kan een oorzaak zijn. De veel toegepaste DNR-2011 is relatief mild voor adviseurs, zeker als deze wordt vergeleken met de aansprakelijkheid (en dus risico’s) die aannemers hebben in het volledige ontwerp- en bouwproces. Toch zijn in de dagelijkse praktijk weinig ontwerpende partijen die voor dit onderdeel hun hand in het vuur durven te steken.

De aantrekkelijkheid van een aanbesteding (lagere tenderkosten bij de gegadigden, meer transparantie in de uitvraag, beter te controleren aanbiedingen) zou groter worden als een quantity surveyor wordt ingezet. Als door een Bill of Quantities ook het gedoe tijdens de uitvoeringsfase afneemt, zou het logisch zijn dat deze functionaris ook in Nederland snel gangbaar wordt.

Partner van Aanbestedingscafé:

Economisch Meest Voordelige Coalitie

Van het verkiezingscircus rollen we in het formatiecircus. Verslavend, vermakelijk maar vooral verontrustend. Soms verlang ik naar aanbestedingsprocedures in de politiek. Laat alle partijen maar eens concreet op papier zetten hoe zij de komende vier jaar in zouden gaan vullen. Laat ze met beloftes komen die Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdgebonden zijn.

In plaats daarvan worden we als beoordelingsteam van dertien miljoen stemgerechtigden opgescheept met schijnwerkelijkheden. Zoals de dagelijkse peilingen die we dagelijks krijgen voorgeschoteld, en de ‘winnaars’ die na ieder debat worden uitgeroepen. En worden onze avonden gevuld met talkshows die het nooit hebben over de partijprogramma’s, maar veel liever over het Kaag- of Wopke-effect. Een effect dat ze overigens zelf hebben bedacht, en dat alleen maar ontstaat omdát ze het zo vaak benoemen.

Gek geregeld eigenlijk in dit land. Voor de aanschaf van nieuwe printers en koffiebekers vragen we een dichtgetimmerd plan en doen we er alles aan om een objectieve en rechtmatige beoordeling te verzekeren. We eisen complete procesbeschrijvingen om te voorkomen dat er ook maar iets in een verkeerde kleurtint wordt geleverd. Personen, bedrijfsnamen en presentaties hebben vaak geen plaats in die beschrijvingen, omdat ze af zouden leiden van de inhoud en subjectiviteit in de hand werken. Maar om gekozen te worden om het land te leiden is het belangrijker hoe je jezelf manoeuvreert door stevige debatten en gezellige koffieshows.

Dat burgers zich wel degelijk met de inhoud willen bemoeien blijkt uit hoe het in Zwitserland werkt. Geen land ter wereld waar directe democratie zo in de samenleving zit verankerd. Zo kunnen burgers zelf referenda organiseren, waar stemgerechtigden vier á vijf keer per jaar over kunnen beslissen. Via een folder krijgen ze een duidelijk overzicht van het probleem, en krijgen ze zorgvuldig geselecteerde voors en tegens te lezen. Niet de persoon, maar het probleem is leidend.

Hoe mooi zou het zijn als we een keer echt zouden weten waarvoor we kiezen? Dat we verschillende partijprogramma’s met elkaar kunnen vergelijken zonder het hele mediacircus eromheen? Een keer niet kiezen voor hoop-in-bange-dagen-Mark, we-zijn-het-zat-Thierry of toch-maar-eens-een-vrouw-Sigrid, maar programma’s beoordelen op behaalde resultaten en specifieke beloftes.

De toekomst van dit land. In maximaal drie A4 en volledig anoniem.

Partner van Aanbestedingscafé:

MVI: Top-down sturen of juist andersom?

PIANOo publiceerde onlangs de resultaten van een onderzoek naar de rollen en sturingsmechanismen die een rol spelen bij intern opdrachtgeverschap op het gebied van MVI. Belangrijkste conclusie: er zijn al veel langetermijndoelen gesteld, maar om tot concrete resultaten te komen is er meer bestuurlijke druk nodig. Helder, dat zeker, maar ik vraag me af of de druk niet juist vanuit de organisatie moet komen.

Onderzocht is op welke wijze duurzaamheidsambities bij enkele decentrale overheden in hun rol als publiek opdrachtgever worden vertaald naar de uitvoeringspraktijk. Wat blijkt? Alle onderzochte partijen zijn hiermee bezig. Op zich niet verwonderlijk. MVI is een breed gedragen maatschappelijk thema en overal om ons heen zien we organisaties worstelen met het in praktijk brengen van MVI. Het is daarom mooi om te zien dat uit het onderzoek ook blijkt dat er in alle lagen van de organisaties een grote gedrevenheid is om de duurzaamheidsambities te realiseren.

Dit begint al bij de top. Een positieve constatering uit het onderzoek is dat er in alle gevallen op bestuurlijk niveau ambitieuze doelstellingen zijn vastgelegd. Echter: daarna gaat het vaak mis. Er wordt in praktijk namelijk niet hard op deze doelstellingen gestuurd. Andere, op een kortere termijn gerichte ambities krijgen meer bestuurlijke aandacht. Daarnaast ontbreekt het vaak aan concrete tussendoelen. Er is een stip op de horizon voor in de verre toekomst, maar mijlpalen ernaartoe zijn niet vastgelegd, waardoor sturen en bewaken lastig wordt.

Ik denk dat we deze situatie allemaal herkennen. We zijn het er meestal wel over eens dat duurzaamheid belangrijk is en ook vanuit bestuur en management komt een dergelijk signaal. De boodschap is dan bijvoorbeeld dat er bij alle inkooptrajecten aandacht moet zijn voor duurzaamheid. Maar wat vaak ontbreekt zijn de meetbare doelstellingen en de nulmeting: waar staan we nu? De boodschap uit het onderzoek is dan ook dat er concrete tussendoelen met KPI’s nodig zijn, vertaald naar een sluitend programma, gevolgd door monitoren van en sturen op deze KPI’s.

Terug naar de kop van dit artikel. Volgens PIANOo is meer bestuurlijke druk noodzakelijk voor succes. Zeker, bestuurlijke druk kan geen kwaad, maar waarom draaien we het niet om? Er is een stip op de horizon, een ambitie gedragen door een bestuurder. En we weten dat duurzaamheid leeft in alle lagen van de organisatie. Waarom dan niet de druk vanuit de professionals laten komen? Mijn boodschap: als MVI je aan het hart gaat, neem initiatief, zoek je collega’s op en formuleer samen die tussendoelen en KPI’s. Maak een plan en leg dat bij die bestuurder. Niks maakt bestuurders zo blij als een organisatie die met ze meedenkt. Bestuurder blij, wij blij…

Partner van Aanbestedingscafé:

CvAE - Hoge Raad 7-0

Al enige jaren betoog ik dat het zogenaamde Ricoh/Xerox-arrest van de Hoge Raad uit 2014 een van de domste rechtelijke uitspraken is van het afgelopen decennium. Het geeft een heel prettig gevoel dat de commissie van aanbestedingsexperts en de zes ingeschakelde experts dit nu ook vinden.  

Het Ricoh/Xerox-arrest ging over de aanbesteding van multifunctionals door de gemeente Utrecht. Het kwam erop neer dat de gemeente bij de verificatiebesprekingen het als eerste geëindigde Océ alsnog uitsloot, vervolgens de rekensommen opnieuw ging maken, waarbij de nummer twee, Xerox, weer tweede werd, alleen nu achter Ricoh.  

In kort geding kreeg de gemeente gelijk (‘een ongeldige inschrijving wordt niet geacht te zijn gedaan en kan dus nooit meegewogen worden’) maar in het hoger beroep oordeelde het hof anders en ook de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:1078) vond dat een ongeldige inschrijving best mee kon tellen bij de vaststelling van de winnaar. Lees maar:  

“Anders dan het onderdeel betoogt, is het op zichzelf evenmin in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de score van de twee resterende inschrijvers, zoals die was vastgesteld (mede) in relatie tot de afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand wordt gelaten.”  

Dit is natuurlijk ongelofelijk dom. Een ongeldige inschrijving wordt niet geacht te zijn gedaan en mag dus nooit meetellen bij de beoordeling. Feitelijk maakt deze opvatting het voor een aanbestedende dienst mogelijk om twee rekensommetjes te maken. Eén waarbij een twijfelgeval wel meetelt en één waarbij het twijfelgeval niet meetelt. De uitkomst die het best bevalt, kan gebruikt worden. Immers, zelfs als achteraf nummer twee bewijst dat het ‘twijfelgeval’ uitgesloten had moeten worden, kan de aanbestedende dienst naar bovenstaand arrest verwijzen.  

Iets vergelijkbaars is in de praktijk ook al voorgekomen. De gemeente Schiedam had een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor inhuur. De uitslag werd beïnvloed door de vraag of een abnormaal lage inschrijver al dan niet zou worden uitgesloten. Staffing stapte naar de rechter en stelde het volgende:  

“Een inschrijver heeft ingeschreven met een prijs van €40.000, terwijl de gemiddelde inschrijfprijs, voor zover Staffing kan nagaan, €157.000 bedraagt. Dit is een afwijking van bijna vierhonderd procent, hetgeen een onverklaarbare afwijking is. De gemeente Schiedam had ingevolge deze inschrijver uit moeten sluiten van beoordeling. Met uitsluiting van deze inschrijver zou Staffing tien punten hebben gekregen op het onderdeel prijs en daarmee als eerste zijn geëindigd.”  

Het uitgangspunt van Staffing klopt . De aanbestedende dienst heeft hierdoor een keuzevrijheid wie de aanbesteding wint. Maar de rechter verwees naar de Hoge Raad:  

“Indien echter de desbetreffende inschrijving wel ongeldig had moet worden verklaard, dan had dat Staffing evenmin kunnen baten. De Hoge Raad heeft immers beslist dat, in een aanbestedingsprocedure met een relatieve beoordelingssystematiek, het alsnog terzijde stellen van een inschrijving aan welke oorspronkelijk een score was toegekend, nog niet verplicht tot aanpassing van de scores van de overige inschrijvers.”  

Maar nu is daar gelukkig het advies van de commissie van aanbestedingsexperts, toen nog onder voorzitterschap van de door mij zeer bewonderde Chris Jansen, en bijgestaan door de crème de la crème van de Nederlandse aanbestedingsdeskundigen (ir. M.A.B. Baeyens, mr. H.J. van der Horst, ir. J.C. Kuiper, drs. G.J. Schut, prof. dr. J. Telgen en prof. mr. dr. C.J. Wolswinkel).  

In advies 504 is de CVAE glashelder: “Indien bij een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’, na de beoordeling van een inschrijving aan de hand van de gunningscriteria, die inschrijving alsnog wegvalt, is deze echter niet vergelijkbaar met de andere inschrijvingen die in de beoordeling zijn meegewogen. Indien de weggevallen inschrijving van invloed is geweest op de beoordeling van de andere inschrijvers is naar het oordeel van de Commissie – en van alle bij de beoordeling van de onderhavige klacht ingeschakelde experts – de enige mogelijkheid de overgebleven inschrijvingen opnieuw te beoordelen. Er mag dus niet worden gegund aan de oorspronkelijk als tweede geëindigde inschrijver.”  

Duidelijke taal, zou ik zeggen. Dan blijft de vraag over of de relatieve methode überhaupt wel toegestaan is. Daarover later meer.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechtsbescherming van inschrijvers bij aanbestedingen: toekomstmuziek?

In dit artikel is al de ongelijke rechtsbescherming van inschrijvers ten opzichte van aanbesteders beschreven aan de hand van een praktijkvoorbeeld. Er zijn inmiddels vele praktijkvoorbeelden in een breed spectrum aan branches: bouw, telefonie, ICT, zorg enz. In dit tweede deel wordt ingegaan op de voorgestelde oplossing van de staatssecretaris.

Oplossingsvoorstel staatssecretaris Mona Keijzer
De ongelijke rechtsbescherming tussen afgewezen inschrijvers enerzijds, en aanbesteders anderzijds, is er al sinds 1 april 2013 toen de Aanbestedingswet in werking trad. In artikel 4.15 Aanbestedingswet staat limitatief opgesomd in welke gevallen vernietiging aan de orde kan zijn, bijv. indien ten onrechte de overeenkomst niet is aangekondigd op TenderNed of direct na voorlopige gunning tot contractsluiting is overgegaan. De Hoge Raad heeft de limitatieve opsomming van vernietigingsgronden bevestigd en opgemerkt dat buiten het aanbestedingsrecht vernietiging slechts kan indien sprake is van een wilsgebrek of sprake is van strijd met de openbare orde of de goede zeden.

We zijn inmiddels beland in 2021, het jaar waarin de staatssecretaris de bezwaren – eindelijk – hoort. Zie hiervoor haar brief van 12 februari 2021 met een uitwerking van de maatregelen voor verbeterde rechtsbescherming voor ondernemers.

Een belangrijk voorstel is het volgende: “Ik ben voornemens dat te doen door aan artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 een vierde vernietigingsgrond toe te voegen die de mogelijkheid biedt om een reeds gesloten overeenkomst ook bij grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet te vernietigen. Dit geeft rechters meer mogelijkheden om overeenkomsten in hoger beroep te vernietigen, mocht dat in een uiterst geval nodig zijn. Door naar grove schendingen te verwijzen, zorg ik dat aanbestedende diensten en winnende ondernemers niet constant hoeven te vrezen dat reeds gesloten overeenkomsten worden vernietigd.

In geval van ‘grove’ schendingen van het aanbestedingsrecht kan in ‘uiterste’ gevallen waar het ‘nodig’ is, het gerechtshof in hoger beroep de aanbestede overeenkomst alsnog vernietigen. En als vernietiging dan eigenlijk aan de orde is, dan kan het hof toch hiervan afwijken in verband met het algemeen belang of als alternatief beslissen om de looptijd van de overeenkomst in te perken. Met andere woorden: op papier klinkt het als een mooi verbetervoorstel, maar in de praktijk zal dit ondernemers niet of nauwelijks helpen.

Wat ondernemers wel helpt? Net als met veel oplossingen, mensen die kritisch zijn en openstaan voor oplossingen. Kritische inschrijvers die een dialoog opzoeken, al dan niet via marktconsultaties en nota’s van inlichtingen. Kritische aanbesteders die bij het beantwoorden van vragen en bezwaren zich afvragen wat er gebeurt als ze het antwoord beginnen met “ja” of “akkoord”. Kritische rechters die geen genoegen nemen met de beperkte en eenzijdige informatievoorziening van de gemeente, maar doorvragen naar de inschrijving, gebieden belangrijke stukken te overleggen of beoordelaars durven te bevragen. Mogelijkheden die de huidige praktijk en regelgeving reeds biedt, maar waar wel gebruik van moet worden gemaakt. Zullen we elk onze rol pakken?

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechtsbescherming van inschrijvers bij aanbestedingen: de praktijk

De Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen schrijven voor dat sprake dient te zijn van ‘daadwerkelijke, snelle en effectieve rechtsbescherming’ bij aanbestedingen. Maar in hoeverre is daar sprake van als jaarlijks EUR 140 miljard via aanbestedingen in Nederland wordt uitgegeven en slechts een handvol bezwaren van ondernemers gehonoreerd wordt? En hoe kwalijk is het dat een voorzieningenrechter bij discussies moet oordelen in beperkte tijd met een onvolledig dossier? Natuurlijk zal een bezwaar dan eerder worden afgewezen!

Op 16 februari 2018 kopte het FD al: “Gemeenten en bedrijfsleven: aanbesteden moet beter”. De frustratie van (met name MKB-)bedrijven bij aanbestedingen leidde tot een Actieagenda Beter Aanbesteden. Hierin staat een breed scala aan aanbevelingen van aanbesteders en inschrijvers om de praktijk van aanbestedingen te verbeteren voor ondernemingen. Een in mijn ogen veel belangrijker gevolg van al deze aandacht en dit gelobby, was het onderzoek naar en de voorgestelde maatregelen voor de bescherming van inschrijvers ten opzichte van aanbestedende diensten bij de rechter. Want ja, er gaan zo nu en dan zaken niet goed bij aanbestedingen die leiden tot onterechte gunningen. Dan heb ik het niet over verkeerde bussen of speedboten in de uitvraag, maar over onterechte gunningen en verkeerde procedures. Rechtsbescherming van inschrijvers laat veel te wensen over.

Probleem geschetst aan de hand van een praktijkvoorbeeld
Stel dat een gemeente een aanbesteding uitschrijft voor het ontwerpen en bouwen van een nieuw gemeentehuis. In de eisen staat onder andere opgenomen dat de bouwer ervaring moet hebben met bepaalde modulaire systemen en bij de bouw hier ook gebruik van moet maken. Jij, als expert in het betreffende modulaire vraagstuk, weet dat er slechts drie spelers in de markt actief zijn die dit kunnen. En toch wordt een vierde partij de winnaar; een partij van wie jij weet dat die (i) niet die ervaring heeft en (ii) pretendeert modulair te zullen werken terwijl hij dat niet kan. Wat doe je?

In de praktijk steken partijen er tijd en moeite in om de gemeente hierop te wijzen en te overtuigen beter te onderzoeken of inschrijvers kunnen wat ze beloven. De gemeente? Die gaat af op de mooie blauwe ogen van deze winnaar of stuurt een e-mail met: “Ik neem aan dat je voldoet aan de eisen zoals je dat hebt opgenomen in je inschrijving?”. Ja natuurlijk!

En dan is inmiddels de periode van twintig dagen waarbinnen je bezwaar kunt maken tegen de uitkomst van de aanbesteding al bijna voorbij. Bezwaar maken, dat houdt in: een advocaat inschakelen die – indien zelf ook overtuigd – een kort gedingdagvaarding moet opstellen met alle bezwaren en een zittingsdatum moet vragen bij de kortgedingrechter. Op de zitting, waar in de regel in principe enkele uren voor wordt uitgetrokken, moet de rechter worden overtuigd dat hetgeen de voorgenomen winnaar zegt niet klopt en dat de gemeente bovendien de inschrijving niet goed heeft beoordeeld. Je staat hierbij al met 3-0 achter: je hebt geen inzage in de inschrijving van deze vermeende winnaar, je hebt geen zicht op de beoordeling en de stukken van de gemeente hierover en – niet zelden het geval – op de zitting zul je in een kort tijdsbestek het verweer van de gemeente horen, daarop moeten reageren en de rechter moeten overtuigen dat de gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld. Het is dan ook niet gek dat veel bedrijven deze stap naar de rechter überhaupt niet zetten.

Maar stel dat je deze stap zet, de rechter jou gelijk geeft en je dus de 3-0 achterstand weet om te zetten naar een 3-4 overwinning. Wat dan? In deze gevallen kan een aanbesteder in hoger beroep onder het mom van “nieuwe ronde, nieuwe kansen” het geschil opnieuw voorleggen aan het gerechtshof. Letterlijk een tweede kans voor de gemeente.

Stel dat je de stap naar de rechter hebt gezet, maar geen gelijk hebt gekregen? Dan staat het de gemeente vrij om de overeenkomst met de bouwer te sluiten en uitvoering eraan te geven. Dit gebeurt ook in de praktijk. En kun jij in hoger beroep om dit tegen te houden en het geschil opnieuw voor te leggen aan een rechter? Ja, in theorie wel, maar dat wordt hoogstens een pyrrusoverwinning. Het hof in hoger beroep mag de overeenkomst namelijk in zulke gevallen niet vernietigen. Je kunt hoogstens een nieuwe gerechtelijke (bodem)procedure starten voor schadevergoeding. Je moet dan in die procedure 1) aantonen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, 2) de rechter ten onrechte dat niet heeft geoordeeld in kort geding en 3) jij hierdoor schade hebt geleden. Dat is een tijdrovende en dure procedure voor (hoogstens) een relatief kleine tegemoetkoming aan jouw schade en de gemaakte kosten. Met andere woorden, alleen de grote zaken lenen zich hiervoor, niet de gemiddelde aanbesteding waar een bouwer op inschrijft.

De staatssecretaris heeft voor dit voorbeeld van ongelijke rechtsbescherming een oplossing voorgesteld. Hier zal deel 2 van dit blog over gaan.

Partner van Aanbestedingscafé:

Is stilstand vooruitgang?

Op 12 februari 2021 heeft de staatssecretaris van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat de Tweede Kamer geïnformeerd over een pakket van maatregelen om de rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen te verbeteren. Een maatregel die in het oog springt is de beoogde introductie van opschortende termijnen voor het afhandelen van klachten. Is stilstand vooruitgang?

Opschortende termijnen bij klacht over ‘design van de aanbesteding’
Er bestaat al een verplichte opschortende termijn voorafgaand het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst (art. 2.127 Aw 2012). Als het aan de staatsecretaris ligt komt er ook een opschortende termijn in het geval een ondernemer vóór de uiterste datum voor inschrijving een klacht indient bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst over de opzet van de aanbesteding. De staatssecretaris spreekt van klachten over het ‘design van de aanbesteding’. Te denken valt aan klachten over disproportionele geschiktheidseisen of discriminerende technische specificaties. De aanbestedende dienst moet de uiterste termijn voor inschrijving verschuiven, als dit nodig is voor de afhandeling van een klacht over het ‘design van de aanbesteding’.

Als de ondernemer het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling door het klachtenloket van de aanbestedende dienst, kan hij een klacht indienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Ook hier wil de staatssecretaris voorzien in een opschortende termijn. De aanbestedingsprocedure wordt automatisch opgeschort met veertien dagen op het moment dat de Commissie een klacht over het ‘design van de aanbesteding’ in behandeling neemt. De aanbestedende dienst mag de aanbestedingsprocedure alleen voortzetten, als er sprake is van ‘dwingende redenen van algemeen belang’.

Het is de bedoeling dat de Commissie de klacht binnen de opschortende termijn van veertien dagen afhandelt, maar als dit niet lukt, hoeft de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure niet nog langer op te schorten.

Opschortende termijn bij klacht over selectie- en gunningsbeslissingen
De aanbestedende dienst moet bij een Europese aanbesteding ten minste twintig dagen wachten met het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst (art. 2.127 Aw 2012). Als een ondernemer binnen die termijn een kort geding aanhangig heeft gemaakt, moet de aanbestedende dienst wachten met het sluiten van de overeenkomst totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan (art. 2.131 Aw 2012). De staatssecretaris wil dat de opschortende termijn ook wordt verlengd, wanneer een ondernemer bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst een klacht heeft ingediend. Hierdoor moet de ondernemer voldoende gelegenheid krijgen om na de afhandeling van zijn klacht een kort geding aanhangig te maken, als hij het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling door het klachtenloket van de aanbestedende dienst.

Van de kant van ondernemers is gepleit voor verdere opschorting in geval een ondernemer een klacht indient bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. De staatssecretaris heeft daarbij bedenkingen vanwege de vermeende complexiteit van de rol van de Commissie. De staatsecretaris zal daarom een pilot starten die gericht is op het versterken van de klachtenlokketten bij selectie- en gunningsbeslissingen.  

Verder gaat de staatssecretaris nadenken over opschortende termijnen bij selectiebeslissingen en niet-Europese aanbestedingen.

Verbetering of niet?
Op dit moment zijn aanbestedende diensten niet verplicht de aanbestedingsprocedure in afwachting van de afhandeling van een klacht op te schorten. Doordat aanbestedende diensten in veel gevallen ook niet bereid zijn de aanbestedingsprocedure vrijwillig op te schorten en de afhandeling van een klacht lang kan duren, komen de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts geregeld als mosterd na de maaltijd. Dat is jammer, want de adviezen van de Commissie zijn doorgaans van hoogstaande kwaliteit en goed onderbouwd. Als de plannen van de staatssecretaris doorgang vinden, zal de betekenis van de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts voor de aanbestedingspraktijk naar mijn verwachting groeien.

Een nadeel is dat aanvullende opschortende termijnen voor vertraging van de aanbestedingsprocedure kunnen zorgen. Het ontstaan van vertraging hebben aanbestedende diensten overigens gedeeltelijk zelf in de hand. Wanneer zij ervoor zorgen dat klachten snel worden afgehandeld, kan de vertraging worden beperkt of zelfs voorkomen.

Of stilstand in dit geval vooruitgang betekent, is naar mijn mening afhankelijk van de uitwerking van de maatregelen. Voorwaarde voor een beroep op de aanvullende opschortende termijnen is bijvoorbeeld dat de ondernemer zijn klacht ‘tijdig’ indient. Maar wat is ‘tijdig’? Dit is een van de aspecten waarover de staatsecretaris zich nog moet buigen. Een andere belangrijke vraag is of de Commissie van Aanbestedingsexperts over voldoende capaciteit zal beschikken om klachten snel af te handelen.

Ik wacht de ontwikkelingen in elk geval met belangstelling af. Nu maar hopen dat het wetgevingstraject niet door de komende verkiezingen en de daaropvolgende kabinetsformatie tot stilstand komt.

Partner van Aanbestedingscafé:

Routekaart 4.0: Hopeloos verdwaald

Wat dachten we het toch altijd goed voor elkaar te hebben in ons ‘waanzinnig gave’ land. We waren verheven boven de stuntelende Belgen, de grillige Britten en de corrupte Italianen. En kijk waar we nu staan: we worden uitgelachen om ons vaccinatiebeleid, gooien om de haverklap scholen open en dicht en hebben in de toeslagenaffaire ontdekt dat we een totaal falende rechtsstaat hebben.

We blijken hopeloos verdwaald. En tot overmaat van ramp krijgen we iedere week een nieuwe routekaart. Maar als je niet weet waar je staat en waar je heen wilt, is een plattegrond überhaupt niks waard.

Neem de avondklok van afgelopen maand. De grootste inperking van vrijheid sinds de Tweede Wereldoorlog en ook nog eens anti-democratisch doorgedrukt. En dat onder leiding van de partij die vrijheid en democratie in de naam heeft staan. Blijkbaar is de pandemie zó urgent en onzeker dat politieke idealen even aan de kant moesten worden geschoven.

Maar is het hele punt nu juist niet dat je idealen je zouden moeten hélpen om met urgentie en onzekerheid om te gaan? Overbevolking, armoede, klimaatproblematiek; thema’s die net zo onzeker en urgent zijn. Maar terwijl een pandemie volledig wordt overgelaten aan ‘de deskundigen’ in een outbreak management team, worden de andere uitdagingen in verkiezingen platgeslagen tot 120 of 130 op de snelweg.

Dat het ook anders kan zagen we toen we afgelopen jaar een klant hielpen inschrijven op een aanbesteding. De gemeente Groningen had een hele praktische opdracht: het herinrichten van een straat, inclusief warmtenet, stenen en groenstrook. Normaal moet je dan van alles schrijven over communicatiemanagement, borging en continuïteit. Het resultaat is vaak dat inschrijvers ongeveer hetzelfde plan indienen, met af en toe een verrassende keuze of meerwaarde.

Maar deze uitvraag was idealistisch van aard. En als linkse gemeente was de vraag: hoe zou je deze opdracht zo sociaal mogelijk uit kunnen voeren? Wat volgde was een stortvloed aan enthousiasme en creativiteit bij ons en onze klant. Van lunch bij lokale ondernemers tot projecten met basisscholen; juist omdat deze aanbesteding niet was platgeslagen wisten we met een maximale score de verwachtingen van de gemeente ruimschoots te overtreffen.

En we zien daar gelukkig steeds meer ruimte voor. Nationale werkgeversorganisatie VNO-NCW en MKB Nederland publiceerden deze week haar agenda voor de komende tien jaar, en de ambities zijn groot. Tegenover het vrijemarktdenken zetten ze het Rijnlands model 2.0, waar overheid en ondernemer de handen ineenslaan. Van innovatie en inclusiviteit tot een duurzaam leefklimaat: ondernemers zijn de sleutel naar het oplossen van maatschappelijke vraagstukken in hun omgeving, op lokaal, regionaal en nationaal niveau.

Aanbestedingen zijn nu precies de concretisering van die ambities. Het is de plek waar je door experimenteren en samenwerken komt tot idealen in de praktijk. Dat werkt niet als inkopers aanbestedingen blijven platslaan, en steeds minutieus de route uitstippelen. Ik hoop dat Gemeente Groningen, VNO-NCW en MKB Nederland de voorbode zijn, en dat we steeds meer idealen om weten te zetten in acties. Een goede aanbesteding is een expeditie, waar overheden en ondernemers samen de mogelijkheden verkennen. En dat werkt alleen als we toegeven dat we hopeloos verdwaald zijn.

Partner van Aanbestedingscafé:

Sébastian Haller en het herstel van een klein foutje

Iemand bij Ajax vergeet de naam van Sébastian Haller aan te vinken op een lijst voor de UEFA en twee dagen later hoor je pleiten voor het ontslag van algemeen directeur Edwin van der Sar. Wat is dat toch in Nederland dat we niet meer kunnen accepteren dat mensen af en toe een fout maken? Mijn vader zei altijd dat hij het een slecht teken vond als mensen nooit een fout begingen. “Mensen die altijd alles foutloos doen”, zo zei hij, “werken te zorgvuldig en te langzaam. Als je iets wilt bereiken in het leven, moet je doorpakken en accepteren dat er af en toe iets mis gaat.”  

Deze levensles heb ik altijd onthouden en ik geloof er ook heilig in. Vrolijk fouten makend (en van anderen accepterend) volg ik mijn levenspad en ik voel me er zeer gelukkig bij. Maar misschien heb ik daarom ook zo’n moeite met de manier waarop we in het aanbesteden met kleine fouten (vergissingen) omgaan.  

Een recent voorbeeld: DJI (Dienst Justitiële Inrichtingen) heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een mangelstraat ten behoeve van de wasserij van de Penitentiaire Inrichting Veenhuizen. WSD heeft tijdig op de Opdracht ingeschreven. Bij haar inschrijving heeft WSD een referentieopdracht gevoegd. Deze heeft als startdatum 24 september 2019 en als einddatum 24 september 2029.  

Maar, zegt DJI, als de startdatum 24 september 2019 was dan kun je voor deze opdracht nog geen twee jaar onderhoud hebben uitgevoerd (wat de eis was). Het blijkt inderdaad een vergissing en het bedrijf vraagt of ze dit mogen herstellen en een nieuwe referentie indienen. Je voelt het al aankomen, DJI zegt dat dit niet gecorrigeerd mag worden, en ook de rechter vindt dat (ECLI:NL:RBDHA:2020:14040).  

Maar waarom eigenlijk niet? Laten we er eerst eens met ons gewone nuchtere boerenverstand naar kijken. Verandert een inschrijving door een andere referentie? Ik zou zeggen van niet. Het wordt niet duurder of goedkoper, er verandert niks in het plan van aanpak, de planning verandert niet, het wordt niet meer of minder duurzaam, het MVO-gehalte verandert niet, feitelijk verandert er helemaal niks aan de inschrijving. Wat is dan het probleem?  

De rechter zegt het volgende: “Daar komt bij dat dit formulier – zoals door DJI met juistheid is gesteld – een wezenlijk onderdeel vormt van de inschrijving.”  

Maar is dat wel zo? We maken in de aanbestedingswereld een onderscheid tussen de selectiefase en de inschrijving. We noemen de partijen ook anders. In de selectiefase praten we over ‘gegadigden’ en in de gunningsfase over ‘inschrijvers’.  

Het SAG-arrest zegt het volgende: “Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.  Hof van Justitie EG (C-599/10, 29 maart 2012)  

Dit gaat dus duidelijk over de inschrijvingsfase en niet over de selectiefase. SAG kunnen we dus vergeten als het gaat over een referentie.  

Met het Manova-arrest ligt het anders: “Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure. Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen. (ro. 39 en 40)” Hof van Justitie EU (C-336/12,  10 oktober 2013) op eur-lex.europa.eu.   

Dit gaat over een gepubliceerde balans en dus wel over de selectiefase. Hier staat simpel gezegd dat het te herstellen stuk al moet bestaan (1) en dat het ontbrekende stuk niet ‘op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt’ (2).  
Dat laatste puntje is het probleem, want wat zie je in het hedendaagse aanbesteden? Aanbestedende diensten nemen gewoon in algemene zin op dat het ontbreken van een deel van de inschrijving leidt tot uitsluiting. In feite sluiten ze hiermee dus iedere kans op het herstel van een foutje uit. Dat ze hiermee soms ook uitstekende leveranciers uitsluiten, en ons de belastingbetalers duperen, wordt voor het gemak maar vergeten.  

Toegegeven, het verweer van het bedrijf klinkt niet erg sterk: “Ondanks onze intensieve aanpak van de inschrijving hebben wij over de regel (gedurende een periode van minimaal twee jaar) heen gelezen. Anders hadden wij uiteraard een andere referentie ingevuld en opgestuurd.” Het is niet echt handig om als inschrijver over een regel ‘heen te lezen’ (ondanks een intensieve aanpak…).  

Toch heb ik er wel begrip voor. Veel aanbestedingen zijn zo uitgebreid en ingewikkeld geworden dat ze zelfs voor ‘redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers’ (SIAC) als voor ‘behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers’ (Succhi di Frutta) een diepe bron van ergernis zijn.  

Zonde! Dit bedrijf had gewoon de beschikking over een goede referentie en toch mogen ze niet meedoen. Misschien was dit wel verreweg de beste en meest duurzame inschrijver. Hier gaat echt iets mis. Trouwens, ook erg jammer dat Haller niet mee mag doen in de UEFA-cup. Wat een wereldspits is dat.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Is een benaderverbod in aanbestedingsstukken toelaatbaar?

In bijna in iedere aanbestedingsleidraad kom je hem tegen: het benaderverbod. Ondernemers mogen met vragen of opmerkingen over de aanbesteding alleen contact opnemen met de in de aanbestedingsleidraad genoemde persoon. Benaderen zij toch iemand anders, dan volgt uitsluiting van deelname aan de procedure. Je komt het benaderverbod zo vaak tegen, dat je er misschien nooit over hebt nagedacht: mogen aanbesteders wel een benaderverbod opnemen in hun aanbestedingsstukken? Die vraag kreeg het Hof Den Haag onlangs te beantwoorden.

Facultatieve uitsluitingsgrond ‘onrechtmatige beïnvloeding’
De vraag naar de toelaatbaarheid van het benaderverbod komt voort uit de in artikel 2.87 lid 1 onderdeel i van de Aanbestedingswet bedoelde uitsluitingsgrond. De aanbesteder kan een ondernemer uitsluiten die heeft geprobeerd om het besluitvormingsproces van de aanbesteder onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen of door nalatigheid misleidende informatie heeft verstrekt die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten over uitsluiting, selectie en gunning. Een benaderverbod strekt er ook toe onrechtmatige beïnvloeding van de aanbestedingsprocedure en bevoordeling van ondernemers te voorkomen. Er bestaan dus overeenkomsten tussen het benaderverbod en de artikel 2.87 lid 1 onderdeel i van de Aanbestedingswet bedoelde uitsluitingsgrond.

Volgens de rechtspraak zijn de in de Aanbestedingswet opgenomen facultatieve uitsluitingsgronden limitatief. Dit betekent dat lidstaten (en aanbesteders) buiten de in de Aanbestedingswet geregelde gevallen geen andere uitsluitingsgronden mogen toepassen, tenminste voor zover deze zien op de professionele kwaliteiten van ondernemers, zoals integriteit, kredietwaardigheid en betrouwbaarheid. Lidstaten (en aanbesteders) mogen wel daarnaast uitsluitingsmaatregelen vaststellen die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel in acht worden genomen. Dit onderscheid blinkt niet uit in helderheid.

Contactverbod beoogt gelijke behandeling te waarborgen
Ziet een benaderverbod op de professionele kwaliteiten van ondernemers of beoogt hij de gelijke behandeling van ondernemers en transparantie te waarborgen? Het Hof Den Haag meent het laatste. Een benaderverbod strekt er volgens hem toe de gelijke behandeling van inschrijvers te waarborgen en te voorkomen dat inschrijvers op een niet transparante manier contact hebben met de aanbesteder. Een aanbesteder mag dus een benaderverbod opnemen in de aanbestedingsstukken.

In het oordeel van het hof lijkt ook een rol te spelen dat bij het toepassen van facultatieve uitsluitingsgronden alleen gedragingen voorafgaand aan inschrijving kunnen worden betrokken, terwijl een benaderverbod ook in de fase ná inschrijving, de beoordelingsfase, van belang is. Die redenering is op zich goed te volgen, maar de in de tijd beperkte werking van de facultatieve uitsluitingsgronden, berust op een ongelukkige implementatie van de aanbestedingsrichtlijn (2014/24/EU) door de Nederlandse wetgever. Artikel 57 lid 5 van de aanbestedingsrichtlijn bepaalt dat de aanbesteder op ieder moment tijdens een aanbestedingsprocedure een ondernemer waarop een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, kan uitsluiten. De Nederlandse wetgever heeft in artikel 2.87 lid 2 van de Aanbestedingswet de gedragingen die de aanbesteder in aanmerking mag nemen bij het toepassen van facultatieve uitsluitingsgronden, beperkt tot gedragingen die zich voor inschrijving hebben voorgedaan.

Bekijk de uitspraak hier.

Partner van Aanbestedingscafé:

Covid-19 en aanbesteden (“Ik hoef Diederik Gommers niet bij Op1 te zien zitten”)

Beste Mark,  

Allereerst mijn oprechte dank voor je inzet in deze moeilijke tijden. Ik heb het afgelopen jaar vaak gedacht dat ik erg blij ben, dat ik niet in je schoenen sta. De verantwoordelijkheid die je draagt lijkt me verschrikkelijk zwaar en hoe goed je het ook doet, achteraf krijg je toch gezeur. Ik sta echt versteld hoe sommige politici ook nog politiek gewin uit deze crisis proberen te halen.  

Toch zijn er ook wel zaken die minder goed gaan en daarbij wil ik je graag, namens de aanbestedingscommunity, de helpende hand toesteken. Wij zijn bij aanbestedingen gewend om complexe (inkoop)processen met meerdere aspecten te combineren. We houden rekening met de kwaliteit, de duurzaamheid, de maatschappelijke waarde, de leverdatum, de garantietermijn, social return en aan alles hangt ook nog een prijskaartje.  

Dat lijkt wel een beetje op waar we nu bij covid-19 mee geconfronteerd worden: wat zijn de gevolgen voor de IC’s en de ziekenhuizen, welke bedrijfstakken steunen we en op welke manier, wat zijn de psychologische effecten voor de bevolking, en niet te vergeten, wanneer komt de bodem van de schatkist in zicht?  

Wat wij bij aanbestedingen doen, is de opdracht verdelen in verschillende gunningscriteria waarbij we eerst moeten bepalen hoe belangrijk de criteria zijn ten opzichte van elkaar. Laten we dat nu ook eens doen voor de covid-19-crisis. Ik heb drie criteria bedacht. Als je er even voor gaat zitten zijn er natuurlijk wel meer te bedenken.  

Criterium 1 is de gevolgen voor de IC’s en de ziekenhuizen. Zeer terecht is het uitgangspunt dat we willen voorkomen dat artsen à la minute keuzes over leven en dood moeten maken. Dat heeft met beschaving en met ethiek te maken. Het is zelfs zo dat je zou kunnen stellen dat het voorkomen van de ‘à la minute beslissing over leven of dood’ niet een (gunnings)criterium is, maar een eis. In de aanbestedingswereld is dat heel normaal. Sommige zaken zijn een eis (daar moet je aan voldoen) en andere zaken een gunningscriterium (daar kun je op scoren). Laten we daarom zeggen dat het voorkomen van het overstromen van de IC’s een eis is. Wat er ook gebeurt, hier valt niet aan te tornen.  

De normale drukte in de ziekenhuizen is uiteraard ook van belang, zeker als daarvoor andere operaties uitgesteld moeten worden. Maar dat deel is geen eis, daarbij kun je wel degelijk een calculatie van de effecten maken en die vergelijken met andere criteria.  

Het tweede criterium is de economie. Welk leed veroorzaak je op korte en lange termijn door strenge lockdownmaatregelen? Ik juich toe dat er ruimhartig gesteund wordt, maar daar zitten ook grenzen aan. Als we de schatkist nu leeg laten lopen voor sportschoolhouders, cafébazen, reisadviseurs en theatermakers, heeft dat op lange termijn gevolgen voor onze ‘normale’ uitgaven (onderwijs, gezondheidszorg, wegenonderhoud etc). Toch is het wel degelijk een belangrijk criterium. Het zou heel slecht, en vooral ook oneerlijk zijn, als we de gevolgen van de strijd tegen covid-19 afwentelen op een aantal branches. Het beoordelen van die gevolgen kan alleen door een deskundige beoordelingscommissie met specifieke kennis over dit soort zaken.  

Het derde criterium is het psychologische effect op de bevolking. Het ligt voor de hand dat sommige toch al kwetsbare mensen in de problemen komen. Het vervelende hierbij is dat we dat moeilijk kunnen kwantificeren. Je hebt nu eenmaal mensen die altijd zeuren, en je hebt mensen die echt door de maatregelen in ernstige psychische problemen zijn gekomen. Dat onderscheid is moeilijk. In de aanbestedingswereld hebben we ook zoiets, en dat is duurzaamheid. Er zijn allerlei mooi klinkende initiatieven, maar de echte effecten van het vragen naar duurzame oplossingen zullen pas over een aantal jaren duidelijk worden. Dan pas kun je zeggen of het zin had om het afval te laten inzamelen met elektrische vrachtauto’s. Ook hier is vertrouwen op de mening van deskundige beoordelaars het enige wat je kunt doen.  

Bij aanbestedingen maken we eerst een verdeling. Hoe belangrijk zijn de criteria ten opzichte van elkaar. We hebben de IC’s een eis gemaakt, dus we houden drie criteria over. Je moet dan keuze maken in belangrijkheid. Bijvoorbeeld criterium 1 (druk ziekenhuizen) telt mee voor veertig procent, criterium 2 (economische gevolgen) telt mee voor veertig procnet en criterium 3 (psychische gevolgen) telt mee voor twintig procent. Die verhouding, die keuze wordt gemaakt door de politiek verantwoordelijken, en bewaakt door de inkoper. Ik laat bewust even het prijscriterium buiten beschouwing, maar het mag duidelijk zijn dat dat ook een rol speelt.  

Voor alle drie de criteria geldt dat je de inschrijvingen (bij covid-19 de gevolgen van de verschillende maatregelen) moet laten beoordelen door deskundige beoordelingscommissies. Criterium 1 wordt beoordeeld door wat nu het OMT (Outbreak Management Team) genoemd wordt, criterium 2 door een beoordelingscommissie van vooraanstaande economen, ondernemers en wetenschappers, en criterium 3 door een beoordelingscommissie van psychologen en sociologen. Zoals je ziet praten we dus over verschillende disciplines.  

Ook hierbij valt een les uit de aanbestedingswereld te leren. Bij ons zijn de namen van de leden van de beoordelingscommissie niet bekend. Hierdoor voorkomen we oneigenlijke beïnvloeding en zorgen we ervoor dat die mensen onbelast door externe factoren, hun eerlijke deskundige mening kunnen geven. Bovendien stellen wij in de aanbestedingswereld dat het niet gaat om de individuele mening van de beoordelaars, maar om hun gezamenlijke oordeel. Ik vind het heel raar om te zien dat de leden van het OMT zonder enige terughoudendheid hun mening in het openbaar verkondigen. Hoe sympathiek ik Diederik Gommers ook vind, ik hoef hem niet bij Op1 te zien zitten.  

Iets anders is hoe zo’n beoordelingscommissie (zoals het OMT) tot een keuze moet komen. Wij in de aanbestedingscommunity zijn er allang achter dat in consensus (gezamenlijk) tot een keuze komen zo’n beetje de slechtst denkbare werkwijze is. Feitelijk bepalen degenen met de hoogste rang of de grootste mond dan wat er gebeurt. Daarom zeggen wij, laat de beoordelaars eerst los van elkaar de keuzes maken (de cijfers geven), zet ze vervolgens om de tafel om hierover te discussiëren (zonder dat er dan beslissingen genomen worden), en laat dan daarna de individuele beoordelaars op hun eigen werkplek hun definitieve keuze of beoordeling maken.  

De andere commissieleden weten dus ook niet wat voor cijfer hun mede-beoordelaars uiteindelijk gegeven hebben. Op deze manier is er wel een uitwisseling van meningen, maar kan ieder lid toch onbevangen zijn eigen oordeel geven. (Ik heb eens zo’n echte ‘vergadertijger’ horen opscheppen, dat hij de vergadering net zo lang rekte tot iedereen murw was, om dan op het laatste moment, als iedereen moe was en naar huis wilde, zijn eigen voorstel erdoor te drukken)  

En let op, Mark, geen rapportcijfers laten geven. Die vertekenen het beeld, niemand geeft een 1,2,3, 9 en 10. Beter is het consumentenbondsysteem.  

Dus: moeten de basisscholen weer open?  

Min min absoluut niet  
Min niet  
Neutraal geen mening  
Plus ja  
Plus plus zo snel mogelijk  

(Je kunt er nog wat plussen en minnen bijdoen, maar hiermee benut je tenminste het hele spectrum.)  

In het inkoopproces is de inkoper de spil. In het covid-proces ben jij die spil, Mark. Jij moet de generalist zijn, die naar aanleiding van de resultaten van de beoordelingscommissies, samen met het parlement de knopen doorhakt. En jij moet die keuzes ook verantwoorden en uitleggen. In de aanbestedingswereld noemen wij dat het transparantiebeginsel en daaruit voort komt de motiveringsplicht. In de gunningsbeslissing wordt uitgelegd waarom er gekozen wordt voor oplossing/inschrijving A en niet voor oplossing/inschrijving B. Jij doet dat goed, Mark, die persconferenties zijn prima te begrijpen, en in de Tweede Kamer ga je er dieper op in, precies zoals het hoort.  

Beste Mark, ik hoop dat je er wat aan hebt. Ik wil graag gezegd hebben dat ik bijzonder blij bent dat jij nu onze minister-president bent, al is het demissionair. Ik heb diep respect voor jouw functioneren onder deze extreem moeilijke omstandigheden en ik zal op je te stemmen zolang je je verkiesbaar stelt (dat is nogal wat als je weet dat ik mijn hele leven al op de PvdA stem…).  

Maar wat mij betreft mag je strenger zijn naar je ‘beoordelingscommissies’. Hun functie is het geven van een deskundig oordeel over hun deeltje van de aanbesteding/coronacrisis, en niet het aanwakkeren van het publieke debat. Prima, als iemand dat wil, maar stap dan uit het OMT.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Stuntelende inkopers? Anoniem klagen!


Als je met een paar aanbestedingen meeloopt raak je al snel gewend aan de grillen van de inkopers. Vragen beantwoorden ze zo vaag mogelijk, en fouten worden zelden toegegeven. Toch weten ze ook altijd weer te verrassen.

Afgelopen maand alleen al hadden we weer genoeg voorbeelden. Een inkoper die weigert toe te geven dat de leidraad onduidelijk is bijvoorbeeld, en vervolgens alle inschrijvingen terzijde moeten leggen omdat niemand de leidraad heeft begrepen. Het zal eens aan de inkoper liggen.

Af en toe lijkt het bijna machtsmisbruik. Zoals de ambtenaren die ‘vakantiereces’ in hun aanbesteding opnemen, en inschrijvers vragen om vóór maandag 4 januari 7 uur ’s ochtends (!) hun inschrijving in te dienen. Het doet denken aan de middelbare school, de leraren die het Hemelvaartsweekend inluiden met huiswerk voor maandagochtend.

Wat kun je als inschrijver doen tegen dit soort gestuntel? Je hebt een paar vragenrondes waarin je ongelijkheid aan kunt tonen en je onvrede kunt uiten. Maar de praktijk wijst uit dat inkopers daar meestal niks mee doen. En aan het eind van de rit kun je een rechtszaak aanspannen als de aanbesteding niet in je voordeel is geëindigd. Maar een rechter zal waarschijnlijk zeggen dat je van tevoren had moeten klagen. De bekende Grossman-regel: wie z’n mond houdt tot na de gunning, heeft z’n recht op klagen verspeeld.

Blijkbaar is klagen dus de oplossing. Maar ook daar zitten een paar addertjes onder het gras. Allereerst komt je klacht altijd terecht bij iemand van de Aanbestedende Dienst. De slager keurt zijn eigen vlees. Daarna kun je nog met je klacht terecht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts, maar dat advies is niet bindend en in de praktijk vrijwel onbruikbaar.

Ook zal je klacht je niet geliefder maken bij de inkoper. Vergelijk het met een proefwerk op diezelfde middelbare school; geen enkele leerling gaat de docent wijzen op fouten of slordigheden, want dat zal z’n cijfer vast niet ten goede komen. En aanbestedingen gaan over samenwerkingen van meerdere jaren, dan wil je niet degene zijn die direct al vervelend begint te doen. Uiteindelijk zul je je klacht vaak ook nog moeten uitvechten bij de rechter, waarmee je sowieso iedere mogelijkheid tot samenwerking verspeeld hebt. 

Elke inschrijver die dus denkt een goede kans te maken zal wel twee keer nadenken om die winkans op het spel te zetten en de AD te wijzen op een onduidelijke of onrechtmatige aanbesteding. Niemand durft een klacht in te dienen totdat ze verloren hebben. De klas roept pas wat er allemaal mis was met het proefwerk zodra de eerste onvoldoendes binnen zijn.

De dialoog tussen de onschendbare inkoper en de kwetsbare inschrijver is op dit moment nog een ouderwetse machtsverhouding, waar je niks durft te zeggen totdat je toch al niks meer te verliezen hebt. Die ouderwetse verhouding is inmiddels wel een keertje uit de mode, en staat uiteindelijk een eerlijk en goed aanbestedingsproces in de weg.

Wordt het daarom niet eens tijd om anoniem klagen te introduceren? Zonder het risico op imagoschade durven aanbieders misstanden aan te kaarten die voor alle inschrijvers van belang zijn. Met een anoniem meldpunt doorbreek je de aloude hiërarchie, en geef je inschrijvers eenzelfde onschendbaarheid als de inkopers nu hebben. Wie weet heeft het bedrijfsleven eind dit jaar dan ook een vakantiereces.

Partner van Aanbestedingscafé:

Je kunt het evenredigheidsbeginsel niet ‘uitzetten’


Direct nadat ik op de website European procurement newsfacts gelezen had dat de grootste denkers over het evenredigheidsbeginsel uitgenodigd zouden worden voor een Europese congres over dit onderwerp, begon ik mijn koffer te pakken. En inderdaad, de volgende dag zat de uitnodiging in de mail. Mijn veelgeroemde publicatie ‘proportionality in a developing European Procurement Realism’ (met maar liefst 156 voetnoten) was in Europa ingeslagen als een bom, en werd in de internationale vaktijdschriften beschreven als ‘the first real insightful conclusion about proportionality’. Ik had echter in eigen land scherpe kritiek en grove verwijten gekregen, vooral uit orthodoxe aanbestedingskringen. Mijn lidmaatschap van de vereniging van aanbestedingsrecht was zelfs met onmiddellijke ingang opgezegd.   

Het congres werd gehouden in Rome en dat gaf mij de mogelijkheid om het nuttige met het aangename te combineren. Samen met mijn Duitse collega Herr Doctor Günther Wollschein, de eminente rechtsgeleerde uit Bonn, die verscheidene boeiende voetnoten heeft geschreven bij het Connexxion-arrest, bezocht ik het Piazza San Pietro (Sint-Pietersplein), dat door Bernini werd ontworpen. Op het plein staan ook twee fonteinen (uit 1612 en 1675) en een Egyptische obelisk. In de top van de obelisk is volgens de legende een stuk van het kruis aangebracht waaraan Jezus gestorven is.  

We wandelden richting de obelisk, maar ik merkte aan Günther dat hij niet op zijn gemak was. Aan de voet van de obelisk keek Günther spiedend over het plein, alsof hij achter ieder heiligenbeeld een vijand vermoedde. Hij kwam wat dichterbij en zei toen zachtjes : “You were right, you cannot skip the proportionalityprinciple.” Ik deinsde achteruit. Met niet aflatende ijver had hij mij de afgelopen maanden bekritiseerd. En nu, hier in het aanzicht van de grootste Vaticaanse kunstschatten, gaf hij zijn ongelijk toe. Ik wilde reageren, maar hij was te snel. Hij maakte zich met een ruk uit de voeten en verdween uit zicht, verdwijnend achter een groep nonnen van de Orde der Benedictinessen.  

De volgende dag begon het congres en tot mijn verbazing was Günther afwezig. Misschien was hij gewoon te laat, misschien… Ik maakte me zorgen.  

De eerste spreker was een Belg, prof. dr. Ewout B. Vandendunge, die in Oxford doceerde, en furore had gemaakt door een prikkelende dissertatie getiteld “The proportionality principle in a rapidly changing procurement environment”. Vandendunge was onbetwistbaar dé expert op dit gebied. Het grootste bezwaar dat ik tegen hem had, was echter zijn adamsappel, een enorm onsmakelijke knoeperd, waar je, of je wilde of niet, naar moest blijven kijken.  

De broodmagere Belg had ook dit keer veel noten op zijn zang. Hij beweerde dat iedereen het Connexxion-arrest al jaren verkeerd interpreteerde. Algemeen werd aangenomen dat het Connexxion-arrest inhield dat een proportionaliteitstoets bij een ernstige fout niet nodig was, tenminste, als volgens de aanbestedingsvoorwaarden, deze inschrijver zonder meer moest worden uitgesloten. De formulering in het arrest was echter zo onduidelijk, dat volgens Vandendunge de betekenis juist precies omgekeerd was.  

VandenDunge boog zich voorover, waardoor zijn adamsappel nog groter leek dan normaal. De zaal was doodstil geworden en op zachte toon zei hij: “Denk nu eens na mennekes, uit overweging 2 van de richtlijn volgt dat het evenredigheidsbeginsel algemeen van toepassing is op procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Dat kunde ge dan toch niet zomaar uitzetten” De zaal was doodstil, en ik merkte dat door de verschillende snelheden van de simultaanvertalers er steeds op andere plekken onrust uitbrak.  

Nu weet ik dat het evenredigheidsbeginsel in overweging 1 van de richtlijn staat, maar met een schok besefte ik dat de wakkere Belg de oude richtlijn 2004/18 bedoelde, en niet 2014/24. Die richtlijn was van toepassing toen het Connexxion-arrest werd uitgesproken. Maar eigenlijk deed dat er niet toe.  

Inwendig juichte ik van vreugde. Dit was precies wat ik al jaren beweerd had. Iets wat algemeen van toepassing is, een beginsel nota bene, kun je niet zomaar uitsluiten door een tekstje in de aanbestedingsstukken. Stel je voor dat dat ook zou mogen bij het transparantie of het gelijkheidsbeginsel. Een algemeen beginsel is van toepassing op elke aanbesteding!  

De adamsappel had mij inmiddels echter zo in zijn greep dat ik, als ik in het bezit van een scherp mes was geweest, hem op dat moment, eigenhandig had verwijderd. Toch drong wat hij gezegd had door tot in de diepste krochten van mijn geest. Een algemeen beginsel kun je niet uitsluiten. Dat was precies wat ik al jaren beweerd had. De vakbladen hadden mij gedemoniseerd, de aanbestedingselite had mij uitgelachen, ik was ontslagen als redacteur van de Tender Nieuwsbrief. Maar ik had gelijk gekregen: het evenredigheidsbeginsel was altijd van toepassing.  

Drie maanden na het congres kreeg ik een email van Günther Wollschein. Het was hem allemaal teveel geworden en hij had zich teruggetrokken uit de aanbestedingswereld. Hij was in zijn geboorteplaats Brünhoff am Rhein een winkeltje in naald en garen begonnen en was gelukkiger dan ooit.  

Noot van de schrijver: Ik ben op dit moment de verzamelde columns van Godfried Bomans aan het lezen, wellicht heeft dat wat invloed gehad op mijn schrijfstijl.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Zeesluis IJmuiden: barrière in aanbestedingsland

Voor wie het niet heeft meegekregen: IJmuiden bouwt aan de grootste zeesluis ter wereld. En die verdient een naam van formaat. Daarom schreven Rijkswaterstaat en de gemeente Velsen een prijsvraag uit voor de beste naam. Want hoe creatief de overheid ook is, als je inwoners zelf laat meedenken creëer je draagvlak, vergroot je de bekendheid én kom je tot de mooiste ideeën.

En dat bleek: de prijsvraag leverde maar liefst 5.000 inzendingen op. Na een lang en weloverwogen selectieproces met de meest creatieve namen (pluimpje voor Sluisje McSluisface) heet de zeesluis in IJmuiden vanaf nu…. Zeesluis IJmuiden. Van de vijf mensen die deze naam hadden ingezonden kreeg de eerste een gratis rondleiding.

De kans dat je dit niet hebt meegekregen is vrij klein. Want het nieuws en het bijbehorende filmpje – met fancy dronebeelden, zonovergoten gezichten en opbeurend reclamemuziekje – veroverden binnen korte tijd alle media. Viraal met een r ver boven de 1.

En dat is niet verwonderlijk: naast dat het een komisch verhaal is raakt het aan een breed gedragen sentiment. Namelijk dat onze overheden zijn doorspekt met luie en talentloze ambtenaren die hun oordeel laten bepalen door een angst voor verandering en complete fantasieloosheid. Dat sentiment zit diep, ook bij bedrijven die zich willen inschrijven op aanbestedingen.

Van de week sprak ik een bedrijf dat bij de herinrichting van een natuurgebied minpunten kreeg omdat ze als meerwaarde een uitkijktoren opnamen in hun inschrijving. Want ja, de overheid zat vooral in over de randzaken. Er konden mensen van de toren afvallen en ze hadden geen zin om dat ding te onderhouden. Hoe ver durf je als ondernemer nog te gaan om “buitengewoon veel meerwaarde” en “creatieve/innovatieve elementen” te bieden als dit soort vondsten zo eenvoudig worden afgestraft?

Creativiteit wordt in de uitvraag aangemoedigd, maar als het erop aankomt concurreer je met het veilige alternatief van de huidige situatie en/of zittende partij. En hoe overtuig je iemand van een nieuw idee als het oude aantoonbaar nog gewoon werkt? Wat is het nut van een creatieve inschrijving als het beoordelingsteam vooral warm wordt van de KPI’s van de zittende partij?

Zeesluis IJmuiden is vooral een mooi voorbeeld van hoe het niet moet. Waarom daag je in vredesnaam de markt uit als je uiteindelijk toch kiest voor de meest suffe en inspiratieloze inzending? Waarom vragen om al die meerwaarde en creativiteit als je je kop niet boven het maaiveld uit durft te steken?

Hoezeer de gunningscriteria ook zijn vastgelegd, het beoordelen van plannen blijft mensenwerk. Een innovatieve inschrijving alleen is niet genoeg; het vraagt ook om beoordelaars met verbeeldingsvermogen, vernieuwingsdrang en een beetje lef. Laten we hopen dat de volgende aanbesteding een paar McSluisfaces in het beoordelingsteam heeft zitten.

Partner van Aanbestedingscafé:

Economisch imperialisme en het buurtinitiatief

In Nederland komt het steeds vaker voor dat inwoners van een straat, buurt of wijk zelf aan de slag gaan met een maatschappelijk vraagstuk. Ze gaan zelf het buurthuis exploiteren, het groenonderhoud doen of de zorg leveren aan hun buren. Deze buurtinitiatieven hebben vrijwel nooit een winstoogmerk. Ze hebben ook niet de ambitie om te concurreren met anderen of om te professionaliseren. Deze ‘buurtinitiatieven’ vragen de gemeentelijke overheid regelmatig om steun.

En dan gebeuren er interessante dingen.

Burgerinitiatieven zijn immers bij de huidige stand van het recht ‘ondernemer’ in de zin van de Aanbestedingswet. Een ondernemer is elke entiteit die ongeacht winstoogmerk of wijze van financiering een product of dienst aanbiedt op een markt. Als dan vervolgens ook alle andere elementen van de definitie van ‘overheidsopdracht’ gelden, dan moeten gemeenten het initiatief opeens aanbesteden.

Dat is op zichzelf al vreemd natuurlijk. Het initiatief ligt bij een paar buurtbewoners. Gemeenten moeten aanbesteden als ze willen financieren. En vervolgens kunnen de buurtbewoners die het initiatief zijn gestart het initiatief verliezen aan andere ‘ondernemers’. Het initiatief is hun initiatief niet meer.

Dit doet zich natuurlijk allemaal een beetje vreemd voor. En praktisch gezien hoeft het ook allemaal niet zo problematisch te zijn. Veel buurtinitiatieven vragen immers financiering voor bedragen ver beneden de Europese drempelwaarden. Enkelvoudig onderhandse verlening is dan mogelijk. En anders is altijd nog de route van het subsidiëren mogelijk. Zo denkt men.

Het probleem is echter dat aanbestedingsrecht, maar ook het subsidierecht dat steeds meer van het aanbestedingsrecht overneemt, bij uitstek een rechtsgebied is dat zich leent voor economisch imperialisme. De politiek filosoof Rutger Claassen bedoelt hiermee dat de economische wetenschap overal economie van maakt, overal markten ziet, altijd schaarste aanwezig acht die de overheid moet verdelen. De aanbestedingsjuristen en steeds meer bestuursrechtjuristen doen mee aan dat imperialisme.

De definitie van ondernemer bijvoorbeeld is zo ruim, dat natuurlijk vrijwel iedereen die iets aanbiedt aan een ander daaronder valt. Door het begrip ‘buurtinitiatief’ te economiseren, valt het direct onder het begrip ‘ondernemer’. Waarom zou je onder de drempel enkelvoudig gunnen aan een ondernemer? Met aanbestedingsrecht an sich is niets mis. Maar door de reikwijdte van het aanbestedingsrecht op deze manier op te rekken, door overal schaarste en economie te zien, slaan we wellicht door.

Dat zien we ook in de jurisprudentie over schaarse subsidies. Nergens in de wetsgeschiedenis is te vinden dat overheden subsidies via een soort concurrentiemechanisme moeten verdelen. Toch is in de jurisprudentie deze trend zichtbaar, waarbij men inspiratie put uit het aanbestedingsrecht. Ook het subsidierecht raakt dus steeds mee ‘ge-economiseerd’, terwijl het primair bedoeld is om maatschappelijk wenselijke activiteiten te financieren. Daar hoeft helemaal geen economie bij te komen kijken. Er is geen schaarste. De enige die een buurtinitiatief uitvoert is de buurt zelf. Er zijn geen andere ‘ondernemers’ die een gelijke kans moeten krijgen op de financiering.

Als we burgerinitiatieven waardevol achten, dan lijkt het mij belangrijk de economisering ervan (alsook de economisering van het subsidierecht overigens) te heroverwegen.

Partner van Aanbestedingscafé:

Grossmann: de strijd tussen de rechtbank Den Haag en de rechtbank Midden-Nederland

Tot voor kort gingen alle rechtbanken in Nederland ervan uit dat het Grossmann-arrest inhield dat het niet voldoende was om vragen te stellen. Er moest ook een kort geding aanhangig gemaakt worden.  

Dat vond de Rechtbank Midden-Nederland in 2016 ook nog (ECLI:NL:RBMNE:2016:1480): “Voor zover Krämer meent dat zij door het stellen van haar vraag in Negometrix tijdig haar bezwaar tegen de wijziging heeft geuit, volgt de voorzieningenrechter haar daarin niet. Zoals het gerechtshof Den Haag in genoemd arrest heeft overwogen, en zoals IJbouw in dit verband terecht heeft aangevoerd, kan het stellen van een vraag niet gelijk worden gesteld aan het maken van bezwaar.”  

Vorig jaar hebben echter drie (nieuwe?) rechters van de rechtbank Midden-Nederland gevonnist dat vragen stellen wel voldoende was, en dat een inschrijver zijn rechten niet verspeelde als hij geen kort geding aanhangig maakte.  

ECLI:NL:RBMNE:2019:5093 Rechtbank Midden-Nederland: “Voor zover Provincie Utrecht en DOVA en Strukton vinden dat van een proactief inschrijver ook kan worden verlangd dat hij een kort geding opstart onmiddellijk nadat het aan hem duidelijk wordt dat de aanbestedende dienst zijn bezwaren verwerpt dan gaat dit standpunt niet op. Uit het Grossmann-arrest kan dit niet worden opgemaakt. De strekking van dat arrest is dat er geklaagd moet worden op een moment dat de aanbestedende dienst er nog wat aan kan doen, en dat is hier gebeurd.”  

Voor de goede orde, dit is onjuist. Wie ook de andere taalversies van Grossmann leest, kan niet anders dan concluderen dat er een kort geding aanhangig dient te worden gemaakt. Grossmann gaat wel degelijk uit van een beroepsprocedure bij een door de lidstaat vastgestelde instantie. (“challenges it before the body responsible”, “attaquer celle-ci devant l’instance responsable” en “vor der zuständigen Stelle anzufechten”).  

Het mag duidelijk zijn dat dit tot verwarring gaat leiden. In een zaak bij de rechtbank Den Haag (over een aanbesteding met een geraamde waarde van €242.500.000), werd er door de advocaat van de klagende partij fijntjes op gewezen dat Grossmann volgens de rechtbank Midden-Nederland niet inhield dat er een kort geding aanhangig moest worden gemaakt. Zijn cliënt had namelijk in de twee vragenrondes haar bezwaren tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure aangekaart, en dat was volgens hem voldoende.  

De reactie van de rechtbank Den Haag is opmerkelijk: “Het beroep van Protinus op twee vonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland gaat niet op, aangezien die uitspraken een andere situatie betreffen. Daarin was immers geen sprake van een rechtsverwerkingsclausule zoals aan de orde in de onderhavige aanbesteding, waarbij al vóór de bekendmaking van de gunningbeslissing in kort geding diende te worden opgekomen tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure.”  

Dit suggereert dat er dus een rechtsverwerkingsclausule moet zijn opgenomen. Dit lijkt mij echter totaal niet relevant. Ook zonder rechtsverwerkingsclausule geldt Grossmann gewoon.  

Er is bij deze rechtszaak nog iets aan de hand. De staat krijgt een uitbrander van de rechter omdat ze geen beroep doet op Grossmann: “De Staat heeft aangevoerd op die clausule geen beroep te doen. Op zichzelf is de Staat – anders dan Protinus – weliswaar van oordeel dat de (aangepaste) rechtsbeschermingsclausule toelaatbaar is, maar hij prefereert een inhoudelijke rechterlijke toetsing met betrekking tot de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure. Kennelijk stelt de Staat hier zijn eigen belang voorop, wat niet goed valt te rijmen met het karakter van een aanbestedingsprocedure, waarin de Staat ook rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van alle inschrijvers en in het bijzonder de ‘winnaars’. Van de Staat had dan ook mogen worden verwacht dat hij zich op de – volgens hem dus rechtmatige – rechtsbeschermingsclausule had beroepen indien Protinus deze – ook volgens hem – niet in acht heeft genomen. Indien een beroep op een dergelijke clausule zou mogen worden overgelaten aan de discretie van de aanbestedende dienst kan dat leiden tot favoritisme en/of willekeur, welk risico hoe dan ook moet worden uitgesloten.”  

Dat gaat wel heel ver. De rechter wil bepalen welke verdediging de staat zou moeten voeren. Dat is best vreemd. Bovendien kan ik me indenken dat de staat over zo’n grote aanbesteding ‘een inhoudelijke rechterlijke toetsing’ wil. Het gaat om een kwart miljard! Dan verdienen inschrijvers toch juist een inhoudelijk oordeel.  

De vraag die mij het meeste bezighoudt is waarom de rechtbank Den Haag niet gewoon zegt dat Midden-Nederland ernaast zit. Het lijkt alsof ze de rechtbank Midden-Nederland in bescherming nemen, door te zeggen dat er bij deze aanbesteding nu eenmaal een rechtsverwerkingsclausule is, waardoor er sprake is van ‘een andere situatie’. Maar hiermee creëer je in feite weer nieuwe onduidelijkheid. Dit suggereert namelijk dat Grossmann niet opgaat als er geen rechtsverwerkingsclausule is!  

Hoe werkt dat tussen rechtbanken? Het is toch heel vreemd dat de ene rechtbank structureel anders over Grossmann oordeelt dan de andere? Nogmaals, het ging hier om een aanbesteding met een geraamde waarde van €242.500.000. Dan kan het toch niet zo zijn dat het uitmaakt waar het kort geding dient?  

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Moeten bewijsstukken van vóór de datum van inschrijving dateren? (II)

Vorig jaar februari schreef ik een column naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Oost-Brabant. Dit vonnis gaat over een verklaring van de belastingdienst, een van de bewijsstukken om aan te tonen dat op de ondernemer geen uitsluitingsgrond van toepassing is. Uit het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant volgt dat bewijsstukken, zoals een verklaring van de Belastingdienst, op het tijdstip van inschrijving door de betrokken instantie moeten zijn afgegeven, ook al hoeven zij pas ná inschrijving op verzoek van de aanbesteder te worden verstrekt.

In mijn column plaatste ik een kritische kanttekening bij dit vonnis. De rechtbank Oost-Brabant baseert zijn oordeel op de letterlijke tekst van artikel 2.89 lid 3 van de Aanbestedingswet. Hierin staat dat de verklaring van de belastingdienst op het tijdstip van indiening van de inschrijving (of verzoek tot deelneming) niet ouder mag zijn dan 6 maanden. Daarmee is naar mijn mening niet gezegd dat de verklaring vóór het indienen van de inschrijving moet zijn afgegeven. De Aanbestedingswet bepaalt ook niet dat een inschrijver op het tijdstip van het indienen van zijn inschrijving al in het bezit moet zijn van de bewijsstukken en in de parlementaire geschiedenis is daarvoor ook geen aanwijzing te vinden. Een verklaring die na het indienen van de inschrijving door de betrokken instantie is afgegeven, is (normaliter) niet ouder dan zes maanden gerekend vanaf het tijdstip van inschrijving en voldoet aan de letterlijke tekst van artikel 2.89 van de Aanbestedingswet. Naar mijn mening moet de aanbesteder deze verklaring dan ook als bewijsstuk accepteren.

Tot mijn spijt gaat de rechtsontwikkeling de andere kant op. De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) vindt namelijk ook dat bewijsstukken vóór het tijdstip van inschrijving door de betrokken instantie moeten zijn afgegeven, zo blijkt uit een advies van 24 juli 2020. De CvAE leidt dit net als de rechtbank Oost-Brabant af uit artikel 2.89 (en art. 2.13.9 ARW, de pendant van art. 2.89 Aw). De CvAE licht dit oordeel helaas niet toe.

Opvallend is dat de CvAE in de Europese Aanbestedingsrichtlijn wel ruimte ziet voor ruimhartigere regeling. Artikel 2.89 van de Aanbestedingswet zou verder gaan dan nodig is. Maar hier hebben ondernemers weinig aan. Dit betekent namelijk dat de Nederlandse wetgever eerst de Aanbestedingswet moet aanpassen, voordat aan de nodeloos strenge praktijk een einde kan worden gemaakt. Dat gaat waarschijnlijk niet gebeuren, zeker niet op korte termijn. Dus ondernemer, houd je bewijsstukken up to date!

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: EMVI is dood. Lang leve MMVI!

Terwijl COVID-19 wereldwijd samenlevingen ontwricht, gaat de aanbestedingswereld vrolijk verder met de zoektocht naar de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). Van harte gefeliciteerd. Voor een marktconform bedrag heb je de partij gevonden die z’n processen goed voor elkaar heeft, risico’s indekt met beheersmaatregelen en onvoorziene situaties borgt.

Maar is het hele idee niet dat al die borging in één klap volkomen waardeloos is gebleken?

Hoeveel KPI’s, doelstellingen en monitoring je ook omschrijft, het uitgangspunt van een EMVI-inschrijving is altijd de huidige situatie. En als de coronapandemie iets aantoont, is het dat de huidige situatie niet het juiste uitgangspunt is. De toekomst is onzeker. En met smeltende poolkappen, brandende vluchtelingenkampen en een man met 160 miljard op z’n rekening kunnen we er wel op gokken dat het er niet per se veel beter op gaat worden.

COVID-19 is nog maar een voorproefje van de crises die komen gaan. En als we die net zo te lijf gaan als de huidige pandemie, vallen de grootste klappen bij degenen die ze onmogelijk kunnen opvangen.

Neem de horecabedrijven in rampjaar 2020. De steunpakketten vanuit de overheid zijn maar een doekje voor het bloeden, en de verwachting is dat meer dan vijftig procent van de horeca eraan onderdoor gaat. En ‘onderdoor’ betekent in dit geval niet dat er een topman met een gouden handdruk wordt weggestuurd, en dat het bedrijf door een buitenlandse investeerder wordt overgenomen. Nee, in dit geval hebben we het echt over schrijnende persoonlijke situaties van faillissement en schuldsanering.

Laten we nu echt de kleine ondernemers de lasten dragen van een wereldwijde pandemie? Straffen we hen omdat ze nu eenmaal de verkeerde droom zijn gevolgd?

Aanbestedingen gaan over contracten van vier, zes of soms wel tien jaar, en bieden dus een middel voor overheden en ondernemingen om zich samen te wapenen tegen de toekomst. Hier zou je de basis moeten leggen om de grootste klappen in de toekomst op te vangen en eerlijk te verdelen. Eerlijk voor de mens, de maatschappij en het milieu. Maar dan moet je echt wel wat verder durven denken dan een paar ISO-certificaten en een werkervaringsplek. EMVI is dood. Lang leve MMVI: de Maatschappelijk Meest Verantwoordelijke Inschrijving.

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: 'Het ontwerp mist eigenstandige eenvoud en uitstraling'

Bij het opstellen van de gunningscriteria worden steeds vaker zaken betrokken die mijns inziens beter als eis gesteld kunnen worden. Neem nu de volgende vraag bij een aanbesteding voor huis- en kolkaansluitingen: “Hoe zorgt de inschrijver ervoor dat er voldoende eigen personeel op afroep beschikbaar is voor het opstarten van werkzaamheden, hierbij ook rekening houdende met werkzaamheden op meerdere locaties”.  

Ik weet uit ervaring dat een inschrijver die een prachtig verhaal schrijft over een backup-pool, een flexibele schil, het inzetten van tijdelijke krachten, een personeelsuitwisselingsovereenkomst met een collega, een zzp-oproep-tool, een project waarbij mensen met een uitkering ingezet kunnen worden, een overeenkomst met het plaatselijke asielzoekerscentrum en een speciale plannings-app, meer punten krijgt dan degene die eenvoudig opschrijft dat hij voldoende personeel heeft om het aan te kunnen.  

In mijn ogen moet een aanbestedende dienst echter helemaal niet willen weten hoe een ondernemer ervoor zorgt dat er voldoende personeel beschikbaar is. Als je niet vertrouwt dat een bedrijf de opdrachten tijdig uitvoert, dan ligt het veel meer voor de hand om er een boetebeding aan te hangen.  

Je krijgt bij sommige gunningscriteria ook rare motiveringen. Ik lees: “Het is het beoordelingsteam niet duidelijk wat de rol is van de projectleider en op welke wijze de communicatie met de aanbesteder wordt verzorgd.”  

Wat verwacht zo’n aanbestedende dienst nou? Hoezo is niet duidelijk hoe de communicatie met de aanbesteder wordt verzorgd? Ik neem aan dat het gaat per telefoon, email, whatsapp en een wekelijks overleg. En wat zou de rol van de projectleider zijn? Koffie rondbrengen? De was doen? Of toch gewoon het project leiden?  

Waarom zijn dit soort aanbestedingen nu zo onwenselijk? Niet alleen omdat je de inschrijvers opscheept met het opschrijven van voor de hand liggende zaken, en daarna met een vergrootglas gaat kijken wie het het mooiste heeft opgeschreven, maar ook omdat het een bron van mogelijke problemen is. Want waarom kunnen wij dit nu lezen? Omdat er een rechtszaak over gevoerd is.  

In een van mijn vorige columns had ik het over een aanbesteding van bushokjes. Een gemeente had onlangs een aanbesteding van bushokjes waarbij als gunningscriterium ‘de verfijndheid’ van de bushokjes meetelde. Ik vind dat raar. Iemand kan een verfijnde smaak hebben, zoals een kok die precies kan proeven welke kruiden er in een gerecht zitten. De ‘verfijndheid’ van bushokjes is op zijn zachtst gezegd een vreemd criterium. Overigens was in die aanbesteding ook de kwaliteitsbeleving van de reizigers en de bezoekers (!?) een criterium: “U zou hier een hogere score hebben ontvangen wanneer u meer maatregelen beschreven zou hebben die de kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers écht verhogen.” (goede wifi, gewatteerde zitplaatsen, klein wc’tje, rustgevende muziek, verlichting die zich aanpast aan het buitenlicht, geen vrouwonvriendelijke reclame etc etc).  

En let op, ik heb er niks op tegen dat een gemeente de kwaliteit van de bushokjes wil verbeteren. Als je vindt dat er wifi moet zijn, en dat de verlichting goed en duurzaam moet zijn, is dat prima, maar maak daar dan gewoon eisen van, en laat niet bedrijven worstelen met taalspelletjes.  

Bij een grote gemeente is een tenderprocedure gehouden voor de selectie van een partij die het optierecht verkrijgt om een  woon- en voorzieningenprogramma te ontwikkelen, financieren, realiseren en exploiteren/verkopen. In de voorselectie is gevraagd om referenties en een visiedocument, dat is beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria: Programma, Ruimtelijke kwaliteit en Duurzaamheid. Voor elk gunningscriterium konden dertig punten worden behaald en daarnaast konden inschrijvers nog tien punten behalen met hun referenties.  

In de motivering lees ik onder andere onderstaande zinnen:  

“Daarnaast is het domineren van de horizontaliteit boven de plint genoemd als minder positief.”  

“…dat haar inschrijving op dit onderdeel ‘minder eigenstandig’ is en dat van de inschrijving van Lokhorst de eigenstandigheid en authentieke uitstraling beviel.”  

“De gemeente heeft als minder beoordeeld dat Amsborgh verwijst naar een veelheid aan naastgelegen gebouwen waardoor het ontwerp van Amsborgh eigenstandige eenvoud en uitstraling mist.”  

Als u denkt, ik ken het woord ‘eigenstandig’ niet, dan klopt dat. Van Dale kent het woord ‘eigenstandig’ ook niet. Er is wel een Duits woord ‘eigenständig’ dat zelfredzaam, zelfstandig betekent, maar dat lijkt me niet van toepassing op een ontwerp. Er bestaat ook nog zoiets als een eigenstandige juridische entiteit, maar ook dat lijkt me hier niet van toepassing.  

Mijn advies aan aanbestedende diensten, denk goed na over wat je als gunningscriterium uitvraagt, en wat je als eis uitvraagt. Een goede keuze voorkomt moeilijke gesprekken en rechtszaken. En dit heb ik helemaal eigenstandig bedacht.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Hoe draagt LinkedIn bij aan de winnende aanbesteding?

Het is een must dat de LinkedIn-profielen kloppen bij wat u schrijft in uw aanbestedingsteksten. Tijd om uw LinkedIn-profiel af te stoffen? Met deze tips draagt uw zichtbaarheid op LinkedIn bij aan de winnende aanbesteding.

Onlangs viel mijn oog op een aanbestedingsrechtzaak waarin het LinkedIn-profiel een prominente rol speelde. Via LinkedIn werd namelijk aangetoond dat de ervaring van het personeel van de winnaar niet voldeed aan de gestelde eisen in de aanbesteding. Beoordelaars van uw inschrijving zitten op LinkedIn en zien u ook daar voorbijkomen. Komt uw profiel dan eigenlijk wel overeen met wat u in de aanbestedingstekst schrijft?

Met deze vijf tips draagt uw zichtbaarheid op LinkedIn bij aan de winnende aanbestedin

1. Schrijf een ijzersterke kopregel (headline)

De kopregel is het eerste wat mensen lezen op LinkedIn. Hier valt het oog meteen op als de aanbestedende dienst of die potentiële klant jou online opzoekt.

Als standaard gebruikt LinkedIn uw huidige functie en bedrijfsnaam. Dat kunt u natuurlijk laten staan, als uw doelgroep maar begrijpt wat de functienaam dan inhoudt en het overeenkomt met de benaming in de offertetekst.

Alleen is de functienaam natuurlijk wel een beetje saai. U kunt de kopregel ook wat persoonlijker maken. Denk bijvoorbeeld aan kernwoorden die uw functie omschrijven. Zorg ervoor dat duidelijk is wie u bent, wat u doet en vooral wat u voor de ander kunt betekenen. 

Emoticons gebruiken in de headline? Ik hou er zelf niet van. Vind het eigenlijk niet zo professioneel. Het komt ook vaak onrustig over. Maar sommige LinkedIn Experts zweren erbij en adviseren het juist wel in te zetten om op te vallen.

Kies als bedrijf vooral een eigen stijl. Met telkens in het achterhoofd: wat wil de (potentiële) klant lezen en sluit het aan bij wat wij schrijven over ons personeel in onze aanbestedingsteksten?

Doet u internationaal zaken? Voeg dan uw profiel toe in een andere taal.
Dan word u natuurlijk sneller gevonden door buitenlandse contacten. Wist u dat u het profiel in maar liefst veertig verschillende talen kunt aanmaken? Het aanmaken en vertalen gaat heel makkelijk. Het enige wat u hoeft te doen, is in het LinkedIn-profiel rechts in de kantlijn klikken op
 ‘Profiel toevoegen in een andere taal’

2. Zorg voor een professionele profielfoto

Een goede eerste indruk kunt u maar één keer maken. Net zoals met uw offerte, zorgt u ook op LinkedIn voor een professionele uitstraling.

Op een goede profielfoto:

3. Maak van uw samenvatting een pitch

De samenvatting is eigenlijk een soort elevator pitch. Wat wilt u dat uw klanten en prospects onthouden? Als tenderschrijver weet u als geen ander hoe u een overtuigende tekst schrijft. Eigenlijk doet u hier dus precies hetzelfde, zoals:

Overweeg om in uw samenvatting ook contactgegevens te vermelden. Ik heb in mijn samenvatting op LinkedIn bijvoorbeeld bewust mijn website, mailadres en telefoonnummer genoemd. Zo maak ik het mijn (potentiële) klanten nog makkelijker om contact met mij op te nemen.

4. Houd werkervaring en opleidingen up-to-date

Net zoals op een cv deelt u op LinkedIn relevante werkervaring en opleidingen. Vooral de laatste tien jaar zijn het belangrijkst. Maar let op: in de aanbestedingsrechtzaak was de eis juist minimaal tien jaar. Dus wordt er in een aanbesteding naar ervaring gevraagd of benoemt u ervaring van de sleutelfunctionarissen in de aanbestedingstekst? Zorg dat de werkervaring, opleidingen en cursussen up-to-date zijn!

In deze aanbestedingsrechtzaak speelde LinkedIn een cruciale rol
Het ging om de aanbesteding van gemeente Rotterdam eind 2019 voor de opdracht ‘Bouwkostendeskundige voor de renovatie van het Museum Boijmans Van Beuningen’. In het Plan van Aanpak dienen de inschrijvers onder meer functieprofielen op te geven van de door hen in te zetten senior bouwkostendeskundigen. Een eis daarbij is o.a. dat deze minimaal tien jaar aantoonbare praktijkervaring en expertise als bouwkostendeskundige op het gebied van het ramen en begroten van restauratiewerkzaamheden van monumenten moet hebben.

De verliezende partij zag aan de hand van de cv’s van de medewerkers op de website van de winnende partij én de LinkedIn-accounts dat de deskundigen niet aan de gestelde eisen voldeden. Misschien vraagt u zich af waarom ze op de website gingen kijken, maar de kans is groot dat partijen elkaar natuurlijk vanuit de markt kennen.

De vraag naar functieprofielen met ervaringseisen zie ik vaker in aanbestedingsprocedures. Niet alleen voor expertise in de bouw, maar ook bijvoorbeeld bij opdrachten voor accountants, facilitaire dienstverleners en in de zorg. 

5. Vraag naar aanbevelingen

Uw potentiële klanten zijn heel benieuwd hoe anderen over u en uw organisatie denken. U maakt uw profiel dan ook een stuk sterker met een aantal aanbevelingen, want daarmee laat u autoriteit zien.

Het vragen naar aanbevelingen is best lastig weet ik uit ervaring. Zo vergeet ik het zelf regelmatig te vragen aan blije klanten. Stom! Want zij gebruiken woorden over mijn trainingen die ik zelf niet kan bedenken. Woorden die mijn potentiële klanten juist raken.

Gelukkig maakt LinkedIn het geven van en vragen om aanbevelingen wel makkelijk. Via de button ‘Meer’ op een profiel kunt u klikken op ‘Om een aanbeveling vragen’ of ‘Aanbevelen’.

Tot slot nog een tip: wees regelmatig zichtbaar in de tijdlijn van uw klant

U weet nu hoe u uw LinkedIn-profiel oppimpt. Maar wist u dat u vervolgens met uw zichtbaarheid op LinkedIn de klant helpt kiezen voor uw organisatie? U herkent het zelf vast ook wel. Als u dit jaar naar Texel op vakantie gaat, dan komt u ineens allemaal mensen – offline en online – tegen die daar ook naar toe gaan of ooit geweest zijn. Zo werkt het ook bij uw beoordelaars. Hun oog valt tijdens het aanbestedingstraject ook onbewust op allerlei gerelateerde berichten.

De laatste tijd lijkt de toon op sociale media (en ook op LinkedIn) helaas wat negatief. Dat vind ik persoonlijk best jammer en voor de meeste verkopers ook niet zo handig. Hou het liever positief. Azijnzeikers kunnen beter maar naar Twitter gaan, toch?

Dus als het bij u past (want u moet het echt alleen doen als u het leuk vindt) plaats dan regelmatig persoonlijke en positieve updates met waardevolle content. Heeft u zelf geen inspiratie daarvoor? Deel dan af en toe eens linkjes naar boeiende artikelen. Misschien is dit blog bijvoorbeeld interessant om te delen met uw volgers op LinkedIn?

Deze blog verscheen eerder op Verkopersonline.nl.

Partner van Aanbestedingscafé:

Coulance RWS bij inschrijving wordt inschrijver na 3 keer fataal

Een deelnemer van een raamovereenkomst mag drie keer een ‘natte handtekening’ inleveren in plaats van een elektronische handtekening. Kan hij dan, als hij het een vierde keer doet, uitgesloten worden?  

Deze vraag stond centraal in een rechtszaak [EJEA 20-100] in juli dit jaar.

Wat voorafging
Na een Europese aanbestedingsprocedure is een Combinatie geselecteerd voor de percelen 3 en 5 van de Raamovereenkomst ‘Projectbeheersing’. Op grond van de Raamovereenkomst wordt de Combinatie, samen met de overige gecontracteerde partijen, door Rijkswaterstaat uitgenodigd om in minicompetities mee te dingen naar andere overeenkomsten. De Combinatie heeft ingeschreven op verschillende minicompetities binnen de Raamovereenkomst.

Kort voor de uiterste inschrijvingstermijn van een minicompetitie, constateerde een van de combinanten dat de autorisatie voor de vereiste digitale handtekening was verlopen. De Combinatie heeft daarop toestemming gekregen van Rijkswaterstaat om, naast het tijdig uploaden van de aanbestedingsdocumenten, de originele inschrijving met ‘natte’ handtekeningen fysiek af te geven bij Rijkswaterstaat. De Combinatie heeft die minicompetitie vervolgens gewonnen.

Hierna heeft de Combinatie nog twee keer op dezelfde wijze ingeschreven op een minicompetitie binnen de Raamovereenkomst. Deze inschrijvingen zijn als geldig aangemerkt.

Toen ging het mis 
Op 10 december 2019 is de Combinatie door Rijkswaterstaat uitgenodigd om in te schrijven op de minicompetitie voor het project ‘inrichting van en beheersen van financieel en capaciteitsmanagement’.

De Combinatie heeft daarop ingeschreven door, net als de vorige keren, de aanbestedingsstukken te uploaden in TenderNed en fysiek de originele inschrijving, met natte handtekeningen, in te leveren bij Rijkswaterstaat tegen afgifte van een ontvangstbevestiging.

Maar toen kreeg de Combinatie op 12 februari 2020 het volgende bericht:

“Met betrekking tot uw inschrijving delen wij u mede dat uw inschrijving ongeldig is verklaard om de volgende reden(en): De ondertekening van uw inschrijving voldoet niet aan de eisen die Rijkswaterstaat hieraan stelt. Conform het gestelde in de Uitnodiging tot Inschrijving dienen Inschrijvingen ondertekend te worden met een gekwalificeerde elektronische handtekening conform Verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014. Ik heb derhalve uw inschrijving ter zijde gelegd.”  

Op 18 februari 2020 heeft de Combinatie bezwaar gemaakt tegen de ongeldigverklaring van de inschrijving en verzocht om een herstelmogelijkheid. Rijkswaterstaat heeft dat bezwaar op 20 februari 2020 ongegrond verklaard.

De rechtszaak
De Combinatie stapte vervolgens naar de rechter om de Staat te gebieden de ongeldigheid van de inschrijving in te trekken.

De rechter geeft in haar oordeel aan dat de toestemming voor een natte handtekening in 2019 afgegeven was, omdat het een noodsituatie betrof. Gelet op het gelijkheidsbeginsel was Rijkswaterstaat niet eens verplicht om zich zo coulant op te stellen. De Combinatie had zich dit moeten realiseren.

Volgens Rijkswaterstaat betrof het een eenmalige toestemming vanwege de noodsituatie. De Combinatie brengt hier tegenin dat er sprake was van een algemene toestemming, omdat zij ook tijdens volgende minicompetities onder de Raamovereenkomst op die wijze mocht inschrijven. Hiervoor kan de Combinatie echter geen stukken overleggen die de juistheid van de stelling onderbouwen.

Volgens de rechter lag aan de toegestane uitzondering een concrete noodsituatie ten grondslag. Waarom zou de Combinatie ook een uitzonderingspositie in mogen nemen bij afwezigheid van zo’n situatie? Zeker nu de Combinatie heeft aangegeven dat het vrij simpel is om een nieuwe autorisatie voor de vereiste handtekening te verkrijgen en dat zij daarover inmiddels weer beschikt. De door de Combinatie gestelde algemene toezegging zou, ten opzichte van de andere inschrijvers, ook in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel.  

Rekening houdend met het essentiële belang van het gelijkheidsbeginsel in het aanbestedingsrecht, waarmee de Combinatie bekend moet zijn geweest, mocht de Combinatie er niet op vertrouwen dat zij ook in deze minicompetitie mocht inschrijven op een afwijkende wijze. Ook niet nadat de inschrijvingen in de twee eerdere minicompetities, waarbij ook een natte handtekening was gebruikt, niet ongelding waren verklaard. Volgens de rechter moet ervan uitgegaan worden dat dit laatste het gevolg was van onachtzaamheid van Rijkswaterstaat. De aanbestedende dienst heeft de inschrijving van de Combinatie dus op goede gronden als ongeldig aangemerkt.

Kennis van het aanbestedingsrecht opfrissen?

Deze case is één van de rechtszaken die Theo van der Linden gaat behandelen tijdens de kennissessie ‘Actuele aanbestedingsjurisprudentie’ op 21 oktober 2020. Op een speelse wijze zal Van der Linden de belangrijkste rechtszaken van het afgelopen half jaar behandelen.

TenderSuceces is partner van Aanbestedingscafe.nl.

Partner van Aanbestedingscafé:

Is de proportionaliteitstoets bij inschrijvingsgebreken op zijn retour?

Over de ruimte voor het herstel van een gebrek in een inschrijving is in de afgelopen decennia veel rechtspraak verschenen. Belangrijke mijlpalen vormen het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest van het Hof van Justitie EU. In het SAG ELV Slovensko-arrest formuleerde het Hof van Justitie een juridisch kader voor de bevoegdheid om een herstelmogelijkheid te bieden. In het Manova-arrest voegde het Hof van Justitie een element toe aan dit juridisch kader: als in de aanbestedingsstukken is vermeld dat bepaalde informatie of een bepaald stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt, is herstel van een gebrek niet toegestaan.

Het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest hebben gezorgd voor een meer eenduidige beoordeling van gebreken in een inschrijving in de Nederlandse rechtspraak. Vóór deze arresten hielden veel voorzieningenrechters er hun eigen juridisch kader op na. Zo woog de ene voorzieningenrechter mee of de aanbesteder een verwijt kon worden gemaakt van het gebrek, terwijl andere voorzieningenrechters deze omstandigheid buiten beschouwing lieten. Aan deze praktijk hebben het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest dus een einde gemaakt. Maar wie denkt dat de rechtspraak is uitgekristalliseerd, komt bedrogen uit.

In juni 2015 deed het hof Den Haag een opmerkelijk uitspraak. Hoewel in deze zaak de formulering van de aanbestedingsstukken in de weg stonden aan het bieden van een herstelmogelijkheid, moest de aanbesteder herstel van een gebrek toch toestaan. Het proportionaliteitsbeginsel noopte de aanbesteder daartoe, aldus het hof Den Haag.

Op deze proportionaliteitstoets is in de jaren daarop veelvuldig een beroep gedaan door onfortuinlijke inschrijvers. Inschrijvers boekten daarmee weliswaar niet veel succes, maar de proportionaliteitstoets als zodanig werd wel als uitzondering op de regel uit het Manova-arrest (geen herstel wanneer informatie of stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt) geaccepteerd.

In latere rechtspraak raakte de proportionaliteitstoets uit beeld. Rechters grepen terug op het Manova-arrest. Als bepaalde informatie of een bepaald stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt, is een herstelmogelijkheid niet aan de orde. Punt uit. Er is dan geen ruimte voor een proportionaliteitstoets. Aanleiding voor deze rechtspraak is het Connexxion-arrest van het Hof van Justitie.

Deze lijn wordt ook gevolgd in een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. De rechtbank overweegt dat het document dat door de klagende inschrijver is ingediend en een gebrek bevat op basis van de aanbestedingsstukken op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Het Manova-arrest dwingt de aanbesteder de inschrijving terzijde te leggen. Ruimte voor een proportionaliteitstoets is er niet, aldus de rechtbank.

Vervolgens zet de rechtbank de deur toch op een (klein) kiertje voor een proportionaliteitstoets. De klagende inschrijver deed een beroep op het eerder genoemde arrest van het hof Den Haag uit 2015. Zij betoogde dat het onthouden van een herstelmogelijkheid in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. De rechtbank verwerpt weliswaar dit betoog, maar niet omdat het hof Den Haag een onjuist beoordelingskader zou hebben gehanteerd. De rechtbank vind eenvoudigweg dat de feiten in die kwestie te veel afweken.

Bestaat er ruimte voor een proportionaliteitstoets, als de aanbestedingsstukken het verstrekken van bepaalde informatie of een bepaald document op straffe van uitsluiting voorschrijven? Het laatste woord hierover is waarschijnlijk nog niet gezegd of geschreven.   

Bekijk de uitspraak hier.

Partner van Aanbestedingscafé:

Pizza Succhi di Frutta: specialiteit van de chef

Een uitdaging waar je jezelf maandenlang mee kunt vermaken is de zoektocht naar de beste pizzeria van de stad. En de fijnproever weet dat het ‘m vooral in een goede gerezen bodem zit: dun maar wel een goede bite, luchtig maar niet te knapperig.

Om een pizza eerlijk te kunnen testen zou je dan eigenlijk overal een Margharita moeten bestellen. Maar dat maakt de wedstrijd een stuk minder leuk. Tegelijk valt er ook wat te zeggen voor iets meer vrijheid in de test. Een goed vergelijk laat ook ruimte voor creativiteit, en staat open voor verrassende smaakcombinaties. Maar sla je daarin door, wordt het erg lastig om de pizza’s onderling te vergelijken.

Dat zie je nu in de aanbestedingswereld gebeuren. Gemeente Rotterdam experimenteert met de eerste aanbesteding zonder gunningscriteria, en Gemeente Ede vraagt zelfs naar een Plan van Aanpak waarin de inschrijver zelf de onderwerpen bepaalt. “Som niet op wat u kan, maak er geen afvinklijstje vanuit dit AD van, maar het PvA moet wel weergeven hoe u de opdracht uitvoert.” Oh ja, en “dat wat er niet staat kan niet beoordeeld worden!”

Toegegeven; de meeste Plannen van Aanpak zijn inderdaad een gekunsteld afvinklijstje, gegoten in een rigide format waar inschrijvers niet snel van af durven te wijken. Maar vooral met die laatste zin heb je de inschrijvers in paniek. Wat er niet staat kan niet beoordeeld worden: betekent dit dat een concurrent die meer onderwerpen behandelt automatisch beter scoort?

In plaats van pizza’s objectief met elkaar te vergelijken, lijkt de Aanbestedende Dienst hier een specialiteit van de chef te bestellen: gooit u de pizza maar ramvol, want alles wat de buurman er wel op heeft krijgt een puntje extra. Maar met die sponzige bende wordt het voor beoordelaars wel heel lastig de kwaliteit van de bodem te beoordelen. En ook voor de pizzabakkers zelf is het een mijnenveld: want misschien is één van de beoordelaars wel allergisch voor pijnboompitten, of hebben ze allemaal een gloeiende hekel aan kappertjes.

Natuurlijk, de expertise ligt niet bij Aanbestedende Diensten maar bij inschrijvers. Dan is het heel goed dat de AD een Plan van Aanpak niet van tevoren dichttimmert, en ruimte biedt voor een beetje creativiteit. Maar richtlijnen zijn er niet voor niets; ze helpen om het proces transparant en eerlijk te houden naar alle inschrijvers. En ze helpen juist om creativiteit te kaderen. Want terwijl iedere Margherita er weer anders uitziet, is de specialiteit van de chef in alle restaurants dezelfde sponzige bende.

Partner van Aanbestedingscafé:

Zijn rechters te veel op de hand van de aanbestedende dienst?

In juridische kringen is veel discussie over (het gebrek aan) rechtsbescherming van inschrijvers. Het best geïllustreerd wordt dit m.i. door mr. J.F. van Nouhuys in het Tijdschrift Aanbestedingsrecht:  

“Hoe kan het dat als in drie instanties wordt geconcludeerd dat de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, de inschrijver die daarover terecht klaagt, toch met lege handen staat en ruim €38.000,- proceskosten moet vergoeden?” Beter kan het volgens mij niet weergegeven worden.  

Mij valt ook op dat rechters vaak heel streng zijn voor inschrijvers (één kleine vergissing, terecht uitgesloten) terwijl ze soepel omgaan met aanbestedende diensten die fouten maken. Ik zal een zestal voorbeelden noemen.  

Zo zegt de rechtbank Gelderland het volgende over hoe een criterium begrepen moet worden:  

“Bij enigszins oppervlakkige beschouwing zou gemeend kunnen worden dat daaronder alle materialen vallen en dus ook materialen die niet kunnen worden hergebruikt, maar alleen vernietigd, zoals EPR-afval. Bij nauwkeuriger beschouwing is dat niet een voor de hand liggende lezing.” In mijn ogen moet het ook bij een eerste beschouwing gewoon volstrekt duidelijk zijn.  

Succhi di Frutta zegt: “Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze.” Kortom, ook bij een enigszins oppervlakkige beschouwing moet duidelijk zijn wat er bedoeld wordt. Als er überhaupt een ‘nauwkeuriger lezing’ nodig is, is er iets mis.  

Een ander voorbeeld: door een aantal bezwaren zijn er maar liefst vier gunningsbeslissingen. Bij de eerste drie is de inschrijving van een bedrijf gewoon geldig, maar bij de vierde gunningsbeslissing is er ineens sprake van een ongeldige inschrijving.  

“Anders dan [eiseres] meent levert de enkele omstandigheid dat Enexis c.s. bij drie eerdere beoordelingen geen aanleiding zag om de inschrijving van [eiseres] ongeldig te verklaren respectievelijk [eiseres] uit ter sluiten van de procedure echter nog geen grond op om te oordelen dat Enexis c.s. bij de vierde beoordeling het recht moet worden ontzegd om [eiseres] uit te sluiten respectievelijk haar inschrijving ongeldig te verklaren.”  

Waarom wordt een aanbestedende dienst niet gehouden aan de eerste beoordeling? Aanbestedende diensten moeten hun werk toch ook gewoon goed doen? Bedrijven mogen vrijwel nooit een foutje herstellen, waarom aanbestedende diensten dan wel?  

En waarom zijn rechters zo soepel over gunningscriteria die evident onzinnig en oncontroleerbaar zijn. De rechtbank Den Haag vindt het geen enkel probleem dat bij een aanbesteding van bushokjes (!?) de ‘verfijnheid van het ontwerp’ en de ‘kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers’ meegewogen wordt in de beoordeling. Als je deze rechtszaak leest denk je dat je naar een uitzending van Monty Python kijkt. (“Your honor, the exquisite design of the ashtrays, provided by my client, are of the upmost importance for the quality-experience of the travellers and visitors”).  

Sowieso humor dat de aanbestedende dienst in de motivering spreekt over de kwaliteitsbeleving van de reizigers en de bezoekers. Gaat u wel eens op bezoek in een bushokje?  

Een vierde voorbeeld gaat over aanbestedende diensten die een raamovereenkomst afsluiten maar daarna individuele medewerkers buiten die raamovereenkomst laten inkopen. Dat heet Maverick-buying en is erg vervelend voor de bedrijven die die aanbesteding gewonnen hebben. Bij een aanbesteding voor hotelboekingen en vergaderaccommodaties, kwam de winnaar erachter dat er veel buiten haar om plaatsvond. Die partij had zich volgens de rechter gelijk bij de staat moeten beklagen over het feit dat er sprake was van een tekortkoming en/of een rechtmatige daad. Dat kan wel zijn, maar de rechter gaat er gemakshalve aan voorbij dat je als leverancier een zekere remming voelt om je klant al te streng en formeel aan te pakken. Ik zou hier wat meer begrip voor verwachten.  

De vijfde zaak gaat over het meteen gunnen van een opdracht na een door de aanbestedende dienst gewonnen kort geding. Daarbij geldt dat uit het Xafax-arrest volgt dat elke vordering waarmee wordt beoogd ‘de overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen wegens strijd met aanbestedingsregels alleen kan worden toegewezen op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aw.’  

Nu heeft de Rechtbank Gelderland geoordeeld dat dit ook van toepassing is op een meervoudig onderhandse aanbesteding. Maar artikel 4.15 gaat alleen over de publicatieplicht en de termijnen. Daar is helemaal geen sprake van bij een meervoudig onderhandse aanbesteding! 

Het zesde voorbeeld is van de rechtbank Overijssel. Een gemeente heeft een aanbesteding in de markt gezet waarvoor ze maar liefst 54 beoordelingsaspecten hanteren. Dan zou ik zeggen dat inschrijvers er recht op hebben om te weten hoe de beoordeling van al die aspecten is. Ieder aspect heeft immers invloed op de totale score en kan het verschil maken tussen winnen en verliezen. Maar wat zegt de rechter: “Het gaat in dat kader te ver om van de Gemeente te verlangen dat zij in de voorlopige gunningsbeslissing aandacht schenkt aan alle (maar liefst 54) beoordelingsaspecten en dat zij per individueel beoordelingsaspect motiveert waarom er al dan niet aan is voldaan.” Ik zou echt niet weten waarom niet. Ze hebben toch zelf bedacht dat ze 54 beoordelingsaspecten willen hanteren.  

Juridisch zal het allemaal wel kloppen, maar het voelt onrechtvaardig. Rechters zouden best wat strenger voor aanbestedende diensten mogen zijn. Dat zou de kwaliteit van aanbestedingen enorm ten goede komen.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Een pleidooi voor creatieve aanbieders

Pluis de gemiddelde leidraad door en je wordt overladen met strakke kaders en strenge richtlijnen. Het aantal A4, het lettertype… zelfs de antwoorden lijken al bijna van tevoren vast te liggen. De verleiding is dan heel groot om netjes binnen die kaders te gaan schrijven. Want ja, dat is toch wat de beoordelaars willen horen?

Voordat ik me überhaupt met aanbestedingen inliet werkte ik als copywriter bij een communicatiebureau. Ondernemers die zichzelf wilden verkopen speelden het graag zo veilig mogelijk. Dan kwamen we met wilde en creatieve campagnes op de proppen, maar durfden weinig klanten de stap aan om iets écht verrassends te doen. En ja, dan krijgt generieke gedrochten als “Uw partner in raamkozijnen” of “Dé professionele keukenspecialist”.

Het probleem van precies doen wat de klant verwacht, is nu juist dat het precies is wat de klant verwacht. In The Case For Creativity betoogt marketingstrateeg James Hurman dat creatieve campagnes niet alleen leuk zijn, maar ook het meeste succes hebben. Met 15 wetenschappelijke studies toont hij aan dat een creatieve advertentie (1) meer opvalt, (2) beter blijft hangen, (3) bekendheid genereert en (4) meer overtuigt.

En waarom zou dat voor aanbestedingen anders zijn? Ik kan me niet voorstellen dat een aanbestedende dienst uit dertig ‘dichtgetimmerde processen’ en ‘flexibele houdingen’ precies kan opmaken welke inschrijver hem het meeste ‘ontzorgt’. Wat wél blijft hangen is die tot de verbeelding sprekende case, een mooi opgemaakt document of een totaal nieuwe aanpak.

Terwijl een aanbesteding vraagt om een visie voor de komende jaren, sommen inschrijvers hun standaard lijst met werkwijzen en processen op. Terwijl je een 10 kunt scoren als je ‘de verwachtingen overtreft’, doen de meeste inschrijvers enorm hun best om precies aan de verwachtingen te voldoen.

Een aanbesteding biedt juist de kans om eens verder te kijken dan de praktijk van alledag. Dus waarom niet eens uit uw schulp kruipen en het creatief aanpakken? Het ergste wat er kan gebeuren is dat de beoordelaar u vergeet. Mocht de volgende aanbesteding weer zo strak zijn ingekaderd, rek die kaders dan eens lekker op. Dat is pas een flexibele houding.

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Rechtspraak over herstelmogelijkheid werkt willekeur in de hand

De aanbesteder moet bij de beoordeling van een inschrijving uitgaan van de stukken die hij heeft ontvangen. Volgens de rechtspraak is het herstel van een gebrek alleen in uitzonderlijke gevallen toegestaan. Het verbeteren of aanvullen van een inschrijving kan namelijk tot willekeur leiden, iets wat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie beogen uit te bannen. Naar mijn mening werkt de rechtspraak over het herstel van inschrijvingsgebreken willekeur juist in de hand.

Lot in handen van aanbesteder
Voor die willekeur zijn meerdere oorzaken aan te wijzen. Omwille van de ruimte behandel ik er op deze plaats één: de strikte lijn die in de rechtspraak wordt gehanteerd. Naar mijn mening is de rechtspraak in het algemeen erg streng. Herstel mag natuurlijk niet neerkomen op een wijziging van de aanbieding zelf, maar bij gebreken in bewijsmiddelen past naar mijn mening meer coulance dan nu het geval is.

Waarom is strenge rechtspraak een probleem? Dat leg ik uit.

Soms stellen aanbesteders zich coulant op bij het bieden van een herstelmogelijkheid. Inschrijvers hebben meestal geen weet van een herstelmogelijkheid die een ander is geboden, want de communicatie met individuele inschrijvers is niet openbaar. Als een aanbesteder een herstelmogelijkheid biedt, komt de kwestie dus meestal niet voor de rechter.

Soms zijn aanbesteders juist erg streng. Als de inschrijver die een fout heeft gemaakt zich niet bij terzijdelegging van zijn inschrijving neerlegt, komt de kwestie wel voor de rechter. Als de rechter een strikte lijn hanteert, wat vaak het geval is, is de kans groot dat een vordering gericht op het krijgen van een herstelmogelijkheid wordt afgewezen.

Het gevolg van de gang van zaken is dat een inschrijver voor zijn kans op een herstelmogelijkheid in belangrijke mate is aangewezen op de wijze waarop de aanbesteder omgaat met het gebrek in de inschrijving.   

Uitspraak rechtbank Den Haag: een ondertekeningsgebrek
Een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag illustreert het dilemma. Uit dit vonnis blijkt dat een aanbesteder in 2019 bij een minicompetitie een ondertekeningsgebrek door de vingers heeft gezien. Hoewel op basis van de aanbestedingsstukken een digitale handtekening was vereist, nam de aanbesteder genoegen met een ‘natte’ handtekening. Er zou namelijk sprake zijn geweest van een “acute noodsituatie”, omdat – houd u vast – een van de combinanten zeer kort vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn had ontdekt dat haar autorisatie voor de vereiste digitale handtekening was verlopen, terwijl er onvoldoende tijd resteerde om (tijdig) een nieuwe autorisatie te verkrijgen. Bij een volgende minicompetitie kon de betreffende inschrijver opeens niet meer op coulance rekening en werd haar inschrijving vanwege hetzelfde ondertekeningsgebrek zonder pardon ongeldig verklaard.

Waarom was aanbesteder de eerste keer (te?) coulant en een volgende keer onverbiddelijk? Hiervoor kan ik in het vonnis geen goede verklaring vinden. Misschien vond de aanbesteder dat er niet langer sprake was van een “acute noodsituatie”, maar deze omstandigheid kon de eerste keer ook al geen rol spelen. Het tijdig verkrijgen van autorisatie voor een digitale handtekening valt namelijk in de risicosfeer van de inschrijver. Als de aanbesteder al bij de eerste minicompetitie de inschrijving vanwege het ondertekeningsgebrek had afgewezen, dan had deze beslissing waarschijnlijk wel standgehouden in een eventueel kort geding. Kortom: de beslissing van de aanbesteder om al dan niet een herstelmogelijkheid te bieden lijkt in deze kwestie erg grote invloed te hebben gehad op het lot van de inschrijver.

Oplossing?
Een allesomvattende oplossing voor dit probleem heb ik niet. Willekeur bij het bieden van een herstelmogelijkheid is naar mijn mening in elk geval terug te dringen door een minder strikte benadering in de rechtspraak, uiteraard binnen de kaders van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Als rechters milder gaan oordelen over inschrijvingsgebreken, zal een herstelmogelijkheid minder vaak zijn voorbehouden aan inschrijvers die simpelweg het geluk hebben door de aanbesteder in de gelegenheid zijn gesteld hun inschrijving te verbeteren.

Bekijk de gehele uitspraak hier: rechtspraak.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Kan vendor lock-in beroep op ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ rechtvaardigen?

Als klant kun je afhankelijk worden van een bepaalde leverancier; overstappen op een andere leverancier is niet mogelijk of zeer kostbaar. Dit heet een ‘vendor lock-in’. Een vendor lock-in is in het algemeen erg vervelend, maar als aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf kun je van de nood een deugd maken. Een vendor lock-in kan er namelijk toe leiden dat de opdracht maar door één bepaalde leverancier kan worden uitgevoerd. Dan heeft aanbesteden geen zin en komt de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ (lees: onderhands gunnen) in beeld.

Auteursrechten op broncode
Een mooi voorbeeld hiervan is te vinden in een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. De kwestie ging over een diagnosesysteem van treinen: een systeem dat – kort gezegd – het functioneren van verschillende onderdelen van een trein, zoals de aandrijving, remmen en airco, in de gaten houdt. De aanbesteder, een speciale-sectorbedrijf, wilde het diagnosesysteem van treinen die in de periode 1995-2008 waren geleverd, aanpassen. Daarvoor moesten onder meer onderdelen worden vervangen en de software geüpgraded.

De auteursrechten op de broncode van de software van het diagnosesysteem berustten bij de oorspronkelijke leverancier. Zonder die broncodes was het volgens de aanbesteder niet mogelijk de gevraagde aanpassingen van het diagnosesysteem te realiseren. De aanbesteder meende dat de opdracht maar aan één bepaalde ondernemer kon worden gegund, de oorspronkelijke leverancier die rechthebbende was op die auteursrechten.

Bescherming uitsluitende rechten
Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf mag de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen, wanneer uitsluitende rechten moeten worden beschermd en er geen redelijk alternatief of substituut bestaat. Onder ‘uitsluitende rechten’ vallen intellectuele eigendomsrechten, zoals auteursrechten. Wanneer auteursrechten in de weg staan aan gunning van een opdracht aan een ander dan de rechthebbende op die auteursrechten, kan dit dus reden zijn om de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toe te passen.

Bewijslast
Het is aan de aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf om te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ is voldaan. De rechtbank onderstreept dit in haar vonnis. Zij geeft ook aan dat een marktconsultatie niet de enige manier is om het noodzakelijke bewijs te leveren, zoals de klagende leverancier stelde.

In dit specifieke geval beriep de aanbesteder zich op een rapport dat een adviesbureau in zijn opdracht had opgesteld. De rechtbank wijst klachten over onafhankelijkheid van het rapport van de hand. Zij vindt bovendien dat het rapport voldoende steun biedt voor het standpunt van de aanbesteder, dat de broncodes noodzakelijk waren om de opdracht uit te voeren. Daar had de klagende leverancier volgens de rechtbank onvoldoende tegenover gesteld.

De rechtbank vindt het verder aannemelijk dat alleen de oorspronkelijke leverancier over de auteursrechten beschikt. De rechtbank concludeert dat de opdracht maar door één bepaalde ondernemer kan worden uitgevoerd, de oorspronkelijke leverancier.

Redelijk alternatief of substituut
Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf kan zich niet beroepen op de bescherming van uitsluitende rechten, wanneer er een redelijk alternatief of substituut bestaat (waarvoor meerdere aanbieders bestaan).

De klagende leverancier meende dat de aanbesteder het diagnosesysteem volledig kon laten vervangen. Dit is volgens de rechtbank geen alternatief, laat staan een redelijk alternatief. Dit zou namelijk tot een wezenlijk andere, veel duurdere opdracht leiden. Bovendien zou vervanging van het diagnosesysteem een risico vormen voor de bedrijfsvoering van de aanbesteder.  

Conclusie: de aanbesteder mocht de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen.

De volledige uitspraak is hier te vinden.

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Maatschappelijke waarde: nepnieuws!

Het beste boek dat ik de afgelopen tien jaar gelezen heb is The Game van Alessandro Baricco. Een van de beste verhalen erin is het volgende (in mijn woorden, Baricco schrijft veel mooier). Een Frans tijdschrift onthulde dat president Hollande een jonge minnares had. Zijn officiële partner, de journaliste Valerie Trierweiler verbrak de relatie en kondigde meteen aan dat ze een boekje open zou doen over haar leven met François Hollande. Iedereen wist dat het een boek vol vuile was zou worden.

Op de dag dat het boek verscheen, hing de eigenaar van een onafhankelijke boekwinkel in Lorient (Bretagne) een plakkaat in de etalage met als tekst ‘wij hebben het boek van Trierweiler niet…’ met een smiley erachter. Een voorbijganger maakte er een foto van en die ging viral. Andere boekhandelaren in Frankrijk volgden zijn voorbeeld en hingen affiches in de etalage: ‘wij zijn boekverkopers, we hebben elfduizend boeken en we hebben geen zin om de vuilnisbak van Trierweiler en Hollande te zijn.’ Zo werd het plakkaat in die etalage een symbool voor de strijd van het goede boek tegen de pulp.

Op een dag stuurde een regionaal dagblad een journalist naar Lorient om de boekhandelaar, die dit alles gestart was, te interviewen. En wat bleek? Hij had het plakkaat alleen maar opgehangen omdat hij het boek van Trierweiler nog niet had binnengekregen, en er de hele ochtend al mensen naar kwamen vragen. Zijn actie had dus helemaal niets te maken met een heilige oorlog om Balzac, Maupassant of Proust te verdedigen tegen de stroom pulp. Nepnieuws, maar wel nepnieuws met een boodschap die blijkbaar leefde.

Wij kennen in de aanbestedingswereld ook zo’n geval. In de aanbestedingswet (artikel 1.4 lid 2) staat: “De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in het eerste lid.”

Dat klonk natuurlijk geweldig: maatschappelijke waarde! Wat een mooie term en wat goed dat het kamerlid Koppejan dit begrip door middel van een amendement in de wet had laten opnemen. Al snel werd dit begrip een soort verzamelcontainer voor maatschappelijk verantwoord aanbesteden, duurzaamheid, social return etc. Er kwamen zelfs rechtszaken waarbij rechters moesten beslissen of inschrijving A of inschrijving B de meeste maatschappelijke waarde vertegenwoordigde.

Maar had Koppejan dit eigenlijk wel op het oog? Welnee, bij nadere bestudering van zijn amendement kunnen we het volgende lezen:
“Op dit moment ontbreekt het aan een duidelijk doel in de wet ten aanzien van het zoveel mogelijk maatschappelijke waarde creëren voor de uitgave van publieke middelen. Met ruim honderd miljard euro aan jaarlijkse uitgaven waarop de Aanbestedingswet van toepassing is, is er sprake van een groot maatschappelijk belang om deze publieke middelen zo goed mogelijk te besteden waardoor zo veel mogelijk maatschappelijke waarde wordt gecreëerd. Voorbeelden in andere landen laten zien dat hier met gericht overheidsbeleid op het gebied van aanbestedingen, belangrijke besparingen zijn te realiseren voor de overheid.”

Het ging hem dus om besparingen! MVO en duurzaamheid konden hem geen barst schelen. Wie daar nog over twijfelt kan ook de motie nog eens nalezen die Koppejan samen met het kamerlid Ziengs een dag voor het amendement indiende.

“overwegende:
– dat in andere landen substantiële besparingen (in Engeland bijna 4,5 mld. in negen maanden) bereikt worden met een gericht beleid ten aanzien van alle overheidsinkopen; – dat de beroepsvereniging van inkopers in Nederland (NEVI) volop kansen ziet om soortgelijke besparingen te realiseren voor de Nederlandse overheidsinkopen; van mening, dat ook voor Nederland dergelijke grote besparingen via een gecoördineerde en professionele benadering van alle inkopen in de publieke sector bereikt kunnen worden”

Het ging Koppejan dus puur om geld, maar blijkbaar was maatschappelijke waarde het goede begrip op het goede moment, en maakte het geen verschil dat het niet zo bedoeld was.

Ik vind dat discussies over duurzaamheid en maatschappelijke waarde gevoerd moeten worden op basis van feiten en niet op basis van gevoel en vage termen. Daarom ben ik ook zo blij met de manier waarop Fredo Schotanus de ontwikkelingen rond de coronacrisis probeert te gebruiken om te kijken hoe dat invloed kan hebben op de maatschappelijke impact van toekomstige aanbestedingen. Er zijn nu beleidsnota’s genoeg verschenen, laten we maar eens aan de slag gaan, zoeken naar realistische, haalbare en meetbare doelen. Als corona één ding duidelijk heeft gemaakt is het dat sommige zaken prima mogelijk zijn: minder vliegen, minder autorijden, meer thuiswerken, videoconferencing etc. etc., allemaal goed voor het milieu.

Alfred de Weert noemde ooit op een spreekbeurt automatenkoffie, waarbij de bonen per kopje koffie vers gemalen worden, ‘Hummer-koffie’. Hij rekende zijn publiek voor, wat het op jaarbasis aan uitstoot kostte om koffiebonen te vervoeren (i.p.v. het extract dat voorheen gebruikt werd), hoeveel kilometers de onderhoudsmonteurs extra aflegden om de automaten te onderhouden en wat de milieukosten waren om de overgebleven drab ook weer af te voeren en te hergebruiken. Als je dat naast elkaar zet dan kun je eigenlijk niet anders dan concluderen dat koffieautomaten waarin koffiebonen ter plekke gemalen worden het milieu enorm belasten.

Wat nodig is, is lef. Welke aanbestedende dienst schopt die bonenautomaten weer de deur uit? Koppejan heeft het dan misschien niet zo bedoeld, maar echte maatschappelijke waarde is wel een goed idee.

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechtsverwerking en het nut van de 'meeliftbepaling'

In de SDU nieuwsbrief Vind Inkoop & aanbesteding van 26 mei jl. stond een ‘vraag van de maand’ over de mogelijkheid van inschrijvers om mee te liften op vragen die andere potentiële inschrijvers stellen over de aanbestedingsstukken. Het gegeven antwoord op deze vraag kwam er in hoofdlijnen op neer dat inschrijvers volgens de auteur kunnen meeliften op vragen van andere inschrijvers en dat een bepaling waarin expliciet is opgenomen dat meeliften niet is toegestaan, mogelijk als disproportioneel zal worden aangemerkt.

In de praktijk nemen aanbestedende diensten vaak een dergelijke ‘meeliftbepaling’ op. Op grond van deze bepaling kunnen inschrijvers na gunning niet klagen over zaken waarover niet door henzelf, maar alleen door andere gegadigden vóór inschrijving is geklaagd. Ik ben van mening dat een dergelijke bepaling niet disproportioneel is en het nog steeds nuttig is deze in de aanbestedingsdocumenten op te nemen.

Laat ik voorop stellen dat een door de aanbestedende dienst gegeven antwoord – ongeacht de vraag of een meeliftbepaling is opgenomen – voor alle inschrijvers op gelijke wijze geldt. Het is dus niet nodig om vragen die bijvoorbeeld gericht zijn op verduidelijking van teksten in de aanbestedingsdocumenten nogmaals te stellen, als een andere gegadigde de betreffende vraag reeds heeft gesteld en de aanbestedende dienst die vraag heeft beantwoord.

Dat neemt niet weg dat het onder omstandigheden van een gegadigde wel verlangd mag worden dat hij zelf kenbaar maakt bezwaren te hebben over bepalingen in de aanbestedingsdocumenten. Ik zal een (fictief) voorbeeld schetsen:

Gegadigde A is een kleine aannemer die inschrijft op een calamiteitenbestek van een wegbeheerder. In de gunningsmethodiek is bepaald dat een hogere score kan worden verkregen wanneer de aannemer aantoont in staat te zijn, om meerdere calamiteiten gelijktijdig af te wikkelen. Ook kunnen punten worden verdiend voor “de beschrijving van de aard en omvang van de voor de opdracht beschikbare bedrijfsmiddelen”.

Gegadigde A, meent dat deze gunningscriteria grote marktpartijen een voorsprong geven. De aanbestedende dienst antwoordt in de NvI dat zij niet bereid is om de gunningsmethodiek aan te passen aangezien zij objectieve gronden heeft om deze gunningsmethodiek te hanteren. Zij heeft er daarbij op gewezen dat het in het verleden regelmatig is voorgekomen dat zich gelijktijdig meerdere verkeersincidenten voordeden en dat het daarom van belang is dat de opdrachtnemer, mede gelet op de omvang van het wegareaal van de wegbeheerder, in staat is op een goede wijze met een dergelijke situatie om te gaan. Meerdere gegadigde schrijven in. Gegadigde B, een grote onderneming, doet de winnende inschrijving. Gegadigde C, een MKB bedrijf, eindigt als tweede. Gegadigde C spant een kort geding aan en stelt dat zij als MKB bedrijf geen eerlijke kans heeft gehad op de opdracht.

In dit geval loopt gegadigde C mijn inziens wel degelijk een reëel risico om aan te lopen tegen het Grossmann-verweer als zij zich eerst in het kader van het Kort Geding verzet tegen de gehanteerde gunningsmethodiek. C heeft zich niet eerder over de gunningsmethodiek beklaagd en deze methodiek vormde voor haar als zodanig kennelijk ook geen beletsel om te inschrijven. Van C kon worden verwacht dat zij, wanneer zij – al dan niet n.a.v. het door de Aanbestedende Dienst gegeven antwoord – meende dat de aanbesteding zodanig gebrekkig was dat deze niet kon worden voortgezet en zij ook bereid was dit standpunt in rechte af te dwingen, dit voor inschrijving zelfstandig aan de aanbestedende dienst kenbaar zou maken en dit niet pas aan te kaarten als komt vast te staan dat zij niet de winnende inschrijving heeft gedaan. Zie in dit verband ook rechtsoverweging 9 van ECLI:NL:GHDHA:2015:2944. Dit geldt te meer als de aanbestedende dienst de zogeheten meeliftbepaling in de aanbestedingsstukken had opgenomen.

Een meeliftbepaling is naar onze mening in geval als hiervoor geschetst ook niet disproportioneel. De aanbestedende dienst heeft er belang bij om tijdig te weten of en zo ja welke bezwaren potentiële gegadigden hebben tegen de aanbestedingsdocumenten zodat de aanbestedende dienst tijdig bij kan sturen. Daarbij is ook van belang om te weten ‘hoe breed’ een bezwaar leeft. Als meerdere gegadigden zich beklagen over het effect van de gunningsmethodiek – zal een aanbestedende dienst mogelijk eerder geneigd zijn om haar methodiek in heroverweging te nemen. Zo zou in het geschetste voorbeeld de aanbestedende dienst mogelijk een opdeling in percelen hebben willen overwegen. Als C echter eerst na het gunningsbesluit met bezwaren komt, handelt zij onvoldoende pro actief en lijkt het erop dat zij eerst na afwijzing, het argument van A aangrijpt om zodoende te proberen een heraanbesteding af te dwingen.

Wellicht denkt u hier anders over. Wij zijn benieuwd naar uw visie! Vindt u dat C te laat is met haar klacht over de gunningsmethodiek?

Wij constateren overigens dat in de rechtspraak een tendens zichtbaar is dat een beroep op het Grossmann-verweer minder vaak slaagt. Wij verwijzen u in dit verband graag naar onze eerdere nieuwbrief hierover.

Rechters lijken meer indringend te toetsen of er voldoende redenen zijn om rechtsverwerking aan ten nemen. De rechtbank Oost Brabant overwoog recentelijk:

Als uitgangspunt geldt dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn als de schuldeiser, in dit geval [eiseres] , zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar, in dit geval [gedaagde] , het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldenaar zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van [gedaagde] redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede in aanmerking te worden genomen of [gedaagde] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden.

Wanneer in de aanbestedingsstukken derhalve een duidelijke rechtsverwerkingsclausule en een meeliftbepaling is opgenomen, zal een gegadigde die zich niet (zelf) vóór inschrijving over de aanbestedingsstukken heeft beklaagd sneller tegen het Grossmann-verweer aanlopen!

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Welkom bij de aanbestedingstombola!

Ik geef altijd met veel plezier cursussen, maar ik haal ook heel veel voldoening uit het grasduinen in jurisprudentie, en uitzoeken wat ik wel en niet in mijn cursussen zal gebruiken. Ik maak hiervoor van elke rechtszaak over aanbestedingen een korte samenvatting. Dat doe ik altijd op de volgende manier. Ik maak eerst een opsomming van de feitelijke gebeurtenissen (wie, wat, waar, wanneer, waarom). Dan weet ik waar het over gaat, en daarna probeer ik te voorspellen wie er zal winnen, de aanbestedende dienst of de inschrijver (welke filosoof zei toch, dat mannen in hun hart altijd kinderen blijven?).

Sommige zaken zijn volstrekt duidelijk, maar heel vaak kan het beide kanten op. Dat is ook wel logisch, want niemand begint een rechtszaak, wanneer hij geen kans denkt te hebben om te winnen. Ik vind dat wij in Nederland kundige rechters hebben en in het merendeel van de zaken over aanbestedingen volgt er een weloverwogen oordeel. Toch zijn er altijd zaken waarbij ik verrast word en de uitkomst heel anders is dan ik had vermoed.

Ik heb een klein quizje voor jullie gemaakt met tien stellingen over rechtszaken. Onderaan de bladzijde geef ik de goede antwoorden. Als je er meer dan vijf goed hebt, dan ben je een heuse kenner.

1. Mag een aanbestedende dienst er bij de vierde gunningsbeslissing (!?) achter komen dat een inschrijving ongeldig blijkt te zijn? Ja of nee

2. Er is twijfel over de geloofwaardigheid van een inschrijving. Vindt de rechter het een argument voor de geloofwaardigheid dat de inschrijver akkoord gaat met een malus-regeling? Ja of nee

3. Een aanbestedende dienst vraagt bij een aanbesteding voor externe communicatie-uitingen: “Ervaring met het doorvertalen van een merkpositionering naar een meerjarig merkidee en vervolgens op basis hiervan het ontwikkelen van een merkcampagneconcept. Een merkidee is een overkoepelende gedachte voor creatie van merkcommunicatie en onder een merkpositionering wordt verstaan ‘het merkwiel bestaande uit o.a. de elementen brand role, brand personality, brand belief optellend naar een brand promise.’” De rechter vindt dit geen transparant selectiecriterium. Waar of niet waar?

4. De zittende dienstverlener vraagt in een vergadering of er een gezamenlijk aanvalsplan bestaat om meerjarig te bouwen aan het welzijn van de doelgroep die te maken heeft met huiselijk geweld. Mag dat of loopt dit al vooruit op de nieuwe aanbesteding?

5. Bij een relatieve beoordeling blijkt uit de tabel met punten voor een criterium, dat BoitenLuhrs en Flanderijn en Bouwman nul punten en Bazuin vierhonderd punten scoorden. De rechter vindt dit absurd en stelt dat er niet gegund mag worden. Waar of niet?

6. Een uitsluitingsgrond hoeft niet van toepassing te worden verklaard als er sprake is van vertrouwenwekkende of zelfreinigende maatregelen. De rechter zegt echter dat  het bedrijf ook spijt moet hebben van zijn ‘fouten’? Waar of niet?

7. Bij een aanbesteding voor bushokjes krijgt een inschrijver minder punten om de volgende reden: “U heeft hier ‘voldoende’ gescoord. U zou hier een hogere score hebben ontvangen wanneer u meer maatregelen beschreven zou hebben die de kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers écht verhogen.” Als de rechter uitgelachen is over de ‘kwaliteitsbeleving van de reizigers’ stelt hij vast dat deze motivering onvoldoende is. Waar of niet?

8. Is het feit dat inschrijvers kennis hebben kunnen nemen van de identiteit van de andere inschrijvers een reden om een aanbesteding te staken? Ja of nee?

9. De beoordelingscommissie bestaat uit een intern team van zeven personen, bestaande uit beleidsadviseurs en relatiemanagers. Vindt de rechter dit voldoende transparantie verschaffen? Ja of nee?

10. Voor de transformatie van beschermd wonen naar thuiswonen-plus staat zes maanden. De rechter zegt dat dat een jaar moet worden. Waar of niet?

Zoals gezegd, petje af als je er meer dan vijf goed hebt. Heb je ze alle tien goed, dan heb je gespiekt en volsta ik met een berisping. Heb je ze allemaal fout dan ga ik graag, als de coronacrisis weer afgelopen is, een cappuccino met je drinken.

 

De goede antwoorden: 1. Ja 2. Ja 3. Niet waar, de rechter vindt het prima 4. Loopt vooruit en mag dus niet 5. Niet waar 6. Waar 7. Niet waar, rechter heeft geen enkel probleem met dit geleuter 8. Ja 9. Ja 10. Waar

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Mag aanbesteder onderaanneming beperken?

Mijn inspiratie voor columns haal ik vaak uit rechtspraak. De coronacrisis treft vrijwel alle facetten van de maatschappij, dus ook de rechtspraak. Vermoedelijk zijn hierdoor in de afgelopen weken weinig uitspraken verschenen in aanbestedingsgeschillen. Daarom bespreek ik in deze column twee uitspraken van het Hof van Justitie van de EU van eind vorig jaar. Het HvJ EU had in deze zaken de vraag te beantwoorden of een aanbesteder het percentage van de opdracht dat in onderaanneming wordt gegeven mag beperken.

Recht van beroep op onderaanneming
In beide zaken ging het om een Italiaanse nationale regel die het gedeelte van de opdracht dat de inschrijver aan derden in onderaanneming mag uitbesteden, beperkt tot dertig procent van de opdrachtsom. Het doel van deze regeling is het bestrijden van infiltratie van de georganiseerde misdaad in de markt voor overheidsopdrachten.

Het Hof van Justitie zet in zijn arresten het recht van inschrijvers om zich voor de uitvoering van de opdracht te beroepen op onderaanneming voorop. De aanbesteder mag het beroep op onderaanneming in principe alleen verbieden, wanneer hij de capaciteiten van de betreffende onderaannemer niet kan toetsen.

Beperking van beroep op onderaanneming
Mag het beroep op onderaanneming verder worden beperkt? Het antwoord op deze vraag is ja, maar alleen onder strenge voorwaarden.

Het Hof van Justitie herinnert eraan dat lidstaten maatregelen mogen treffen om de openbare zedelijkheid, de openbare orde of veiligheid te beschermen, mits deze maatregelen in overeenstemming zijn met de Europese verdragen, waaronder de beginselen van het vrije verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging. Bovendien hebben lidstaten een zekere beoordelingsmarge bij het vaststellen van maatregelen ter waarborging van de nakoming van de ‘transparantieverplichting’. Elke lidstaat is namelijk zelf het best in staat om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische of sociale omstandigheden te bepalen welke situaties gedragingen in de hand werken die inbreuken op deze verplichting zouden kunnen meebrengen.

Het bestrijden van infiltratie van de georganiseerde misdaad in de markt voor overheidsopdrachten is een legitiem doel om het recht op onderaanneming te beperken, aldus het Hof van Justitie. Maar daar houdt het goede nieuws voor de gedaagde Italiaanse aanbesteders op.

Maatregelen die het beroep op onderaanneming beperken, moeten namelijk evenredig (proportioneel) zijn. Dat betekent onder meer dat de maatregelen niet verder mogen gaan dan nodig is om het nagestreefde doel te bereiken. Dat deed de bestreden Italiaanse nationale regel wel. De regel was namelijk algemeen en abstract. Hij hield geen rekening met de specifieke sector en andere concrete omstandigheden van het geval.

Betekenis voor Nederlandse aanbestedingspraktijk
In Nederland kennen we geen regels die het beroep van inschrijvers op onderaanneming verder beperken dan de aanbestedingsrichtlijnen. Individuele aanbesteders die het nodig vinden het beroep op onderaanneming te beperken, zouden daarvoor mogelijk steun kunnen vinden in de besproken arresten. Maar daarvoor moeten zij in elk geval erg goede redenen hebben. Bovendien mag het nagestreefde doel niet met minder vergaande maatregelen zijn te bereiken. Het Hof van Justitie werpt grote drempels op voor beperking van onderaanneming. De betekenis van de besproken arresten voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk lijkt dan ook beperkt.

Een optie om het beroep op onderaanneming te beperken die mogelijk interessanter is voor aanbesteders, is te vinden in artikel 63 lid 2 van Richtlijn 2014/24/EU. Deze bepaling, die in de besproken arresten overigens niet aan de orde komt, is omgezet in artikel 2.95 lid 2 van de Aanbestedingswet. De bepaling biedt de mogelijkheid bij opdrachten voor leveringen waarvoor plaatsings- of installatiewerkzaamheden nodig zijn en bij opdrachten voor diensten en werken voor te schrijven dat bepaalde ‘kritieke taken’ door de inschrijver zelf worden uitgevoerd. Of wanneer de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, door een deelnemer aan dat samenwerkingsverband.

HvJ EU 27 november 2019, zaak C-402/18

HvJ EU 26 september 2019, zaak C-63/18

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: aanbesteden anno 2020: andere dingen te doen

Vijf jaar na de eerste rechtszaak van Urgenda zou het kabinet op 1 april dan eindelijk haar nieuwe klimaatplannen presenteren. Maar vlak voor het weekend deelden ze mee “voorlopig niet met nieuwe maatregelen” te komen om CO2-uitstoot terug te dringen. Want ja, COVID-19 hè. “Veel mensen, ook wij, hebben nu andere dingen te doen”, vond Zijne Onhandigheid Eric Wiebes.

Gelukkig werd ook deze mededeling snel ingetrokken en volgden er toch een aantal maatregelen. Want afgelopen jaren schoven we toch langzaam de goede kant op. In aanbestedingen kwam mondjesmaat meer ruimte voor circulaire maatregelen, sociale ondernemingen kregen meer kans op opdrachten en steeds meer gemeenten durfden het experiment aan. De grote stappen moesten nog komen, maar onder druk van wereldwijde klimaatdemonstraties leken overheden en bedrijven niet veel langer onder die verantwoordelijkheid uit te kunnen komen. Totdat het coronavirus elke krant, talkshow en Facebookdiscussie kaapte.

Het doet gelijk denken aan de financiële crisis van 2008: zodra de schatkist wordt geraakt, is er even geen ruimte voor ideologie. Of, nou ja, niet voor een ‘groene’ ideologie.

Maar is dat niet precies waar we het nu over moeten hebben? De oorzaak van de crisis ligt juist in onze vrije-markt-ideologie: door grootschalige vleesproductie sloeg het virus over, door onze vliegdrang verspreidde het binnen no-time wereldwijd. En net als de crisis in 2008 heeft de vrije markt niet de oplossing voor de problemen die ze zelf veroorzaakte; voor besluiten, maatregelen en financiële middelen kijkt ze naar de overheid.

In deze tijd zien we waar de wereld toe in staat is. Jarenlang schoven we de grote plannen voor ons uit met de hectiek van alledag als excuus. Terwijl we vonden dat de samenleving ‘moest’ doordenderen, is er blijkbaar wel de ruimte om de markt stil te zetten voor het grotere belang.

Voor veel mensen is dit de tijd voor de klussen die je normaal altijd voor je uit blijft schuiven. Er is na deze crisis geen excuus meer voor rommelige garages, overwoekerde tuintjes en ongelakte plinten.

Dat geldt ook voor de politiek en het bedrijfsleven; het is de periode om de plannen te maken die je al jaren voor je uitschuift. Nu deadlines worden opgeschort en aanbestedingen worden uitgesteld, is het aan organisaties en overheden om de impactmogelijkheden binnen aanbestedingen serieus te verkennen. Want veel mensen, ook ministers, hebben nog andere dingen te doen.

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Wat zijn ‘vertrouwenwekkende’ maatregelen?

In de Aanbestedingswet staat dat overheden kunnen besluiten om een uitsluitingsgrond niet van toepassing te verklaren, omdat het betreffende bedrijf maatregelen heeft getroffen om het vergrijp in de toekomst te voorkomen. In de eerste versie van de aanbestedingswet in 2012 stond in de memorie van toelichting dat ondernemingen ‘vertrouwenwekkende maatregelen’ konden nemen waardoor uitsluiting onredelijk was:

“Ondernemingen kunnen vertrouwenwekkende maatregelen nemen, waardoor het onredelijk wordt om de desbetreffende onderneming uit te sluiten.”

En:

“Gezien de diversiteit aan overtredingen en de te nemen vertrouwenwekkende maatregelen is het onmogelijk om centraal vast te leggen welke maatregelen in het concrete geval voldoende zijn om alsnog te worden toegelaten tot een overheidsopdracht. De vertrouwenwekkende maatregel moet er in ieder geval wel op gericht zijn om redelijkerwijs herhaling van het delict te kunnen voorkomen.”

Let hier vooral op de formulering. De maatregel moet redelijkerwijs herhaling van het delict kunnen voorkomen.

Bij de wijziging van de wet in 2016 werd inschrijvers ook de mogelijkheid geboden om op eigen initiatief aan te tonen dat ze ‘schoon schip’ gemaakt hadden. In de memorie van toelichting stond dat als volgt geformuleerd:

“Ondernemingen krijgen in dit wetsvoorstel de mogelijkheid om op eigen initiatief hun betrouwbaarheid aan te tonen bij de aanbestedende dienst in de gevallen dat zij schade hebben vergoed of actief hebben meegewerkt met de onderzoekende autoriteiten en maatregelen hebben genomen om verdere fouten te voorkomen. Indien de aanbestedende dienst van oordeel is dat de maatregelen voldoende zijn, hoeft de ondernemer niet uitgesloten te worden. Momenteel ligt het initiatief om van uitsluiting af te zien alleen bij de aanbestedende dienst.”

Onlangs was er voor het eerst een rechtszaak waarbij de aanbestedende dienst moest beoordelen of de door het bedrijf genomen maatregelen inderdaad wel vertrouwenwekkend waren.

In eerste instantie vindt de aanbestedende dienst de inschrijver echter niet berouwvol genoeg:

Uw weergave dat de oorzaken enkel te wijten zijn aan het onvoldoende beschikken over kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht en onjuiste externe advisering geven geen volledig beeld van de feiten en omstandigheden die ten grondslag hebben gelegen aan de onrechtmatige gedragingen van de ernstige beroepsfout. Daarmee worden de oorzaken van de ontstane situatie nog steeds onvoldoende erkend en geadresseerd en lijken zelfs door u te worden gebagatelliseerd.”

Dit lijkt mij erg subjectief. Natuurlijk zal het bedrijf de overtreding enigszins trachten te bagatelliseren. Maar het gaat toch om de maatregelen die ze nemen en niet om de mate van schuldgevoel. Het gaat nog verder. De aanbestedende dienst schrijft:

“Volledigheidshalve merk ik op dat de beschreven maatregelen op zich zelf in veel gevallen te prematuur zijn om de effectieve werking daarvan te kunnen beoordelen en zijn vele maatregelen benoemd die SQL (…) voornemens is te treffen. Om de betrouwbaarheid van SQL (…) te kunnen aantonen moeten de passende maatregelen reeds zijn geïmplementeerd om de preventieve werking en effectiviteit te kunnen beoordelen. Alles overziend kom ik tot de conclusie dat de maatregelen op dit moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL (…) aantonen. Uw inschrijving wordt derhalve niet toegelaten tot de (…) aanbesteding (…)”

Wat zou SQL dan wel moeten doen? Je zou zeggen dat, als de aanbestedende dienst zo goed weet wat er zou moeten gebeuren, dat ze prima kunnen aangeven wat er wel voldoende is. Maar daar beginnen ze niet aan:

“Zoals in ons gesprek op 3 juli 2019 benoemd, zullen wij niet aangeven welke concrete maatregelen SQL (…) zou moeten nemen. Het is aan SQL (…) om te bepalen welke maatregelen zij wil nemen en passend acht.”

Waarom eigenlijk niet? Waarom niet gewoon duidelijk zijn over wat je verlangt? Het is toch geen inhoudelijke vraag over een aanbesteding?

Later schrijft de aanbestedende dienst ook nog:

“Wij moeten helaas concluderen dat de maatregelen zoals beschreven in de (concept) verklaring van SQL (…) nog onvoldoende toereikend zijn. SQL (…) lijkt de oorzaken van de ontstane situatie te marginaliseren of onvoldoende te erkennen en adresseren. Oorzaken lijken volgens ons ‘geïnstitutionaliseerd’ in de organisatie en structureler van aard te zijn.”

Van hard bewijs dat het is ‘geïnstitutionaliseerd’ is enkele sprake. SQL ‘lijkt’ de oorzaak te marginaliseren, de oorzaken ‘lijken’ geïnstitutionaliseerd. Een uitsluiting kan heel vergaande gevolgen voor een bedrijf hebben. Ik vind het allemaal erg gratuit. Een aanbestedende dienst zou dit soort zaken toch veel beter moeten onderbouwen.

SQL stapt naar de rechter, maar die maakt het alleen nog maar erger voor ze. In zijn vonnis zegt hij:

“Overigens tekent de voorzieningenrechter daarbij nog aan dat de voorgestelde maatregelen lang niet allemaal al zijn geïmplementeerd en dus ook nog niet kunnen worden gecontroleerd, dan wel op effectiviteit kunnen worden beoordeeld. De vorderingen van SQL dienen dan ook te worden afgewezen.”

Wat betreft de implementatie heeft de rechter een punt, maar het beoordelen op effectiviteit slaat nergens op. Deze redenering betekent dat het dus niet alleen zou gaan om ‘vertrouwenwekkende maatregelen’, maar om de effectiviteit van de vertrouwenwekkende maatregelen. Tel dan rustig nog maar twee of drie jaar op bij de uitsluiting.

Dit kan toch nooit de bedoeling van de wetgever zijn. Het idee achter de ‘vertrouwenwekkende maatregelen’ is dat bedrijven een tweede kans verdienen als ze maatregelen nemen die de betreffende uitsluitingsgrond ‘redelijkerwijs’ kunnen voorkomen. Dat gevoel had ik bij deze zaak helemaal niet.

Naschrift: Vlak voordat ik deze column wilde insturen werd het hoger beroep gepubliceerd. Het hof zegt o.a.: “Hoewel dus niet kan worden gezegd dat de Staat in redelijkheid op 23 september 2019 niet kon oordelen dat de (voor)genomen maatregelen op dat moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL aantoonden, wenst het hof op te merken dat de situatie voor een volgende aanbesteding kan veranderen indien de door SQL voorgestelde maatregelen succesvol worden geïmplementeerd. Een erkenning van de directeur van SQL van kwaad opzet kan in redelijkheid niet worden gevergd, ook al niet omdat die directeur in ieder geval tijdens dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep nader doordrongen lijkt te zijn geraakt van de ernst van de situatie en van zijn eigen tekortkoming daarin. De Staat dient een en ander in aanmerking te nemen bij een volgende aanbesteding.”

Wordt vervolgd!

Partner van Aanbestedingscafé:

Ernstige twijfels rechtmatigheid aanbesteding corona-apps

Het kabinet wil razendsnel twee corona-apps de wereld in helpen. Innovatieve ondernemers kregen slechts de paasdagen de tijd om een voorstel in te sturen en voor 18 april moeten de apps klaar zijn voor een publieke proef, de zogenaamde ‘appathon’. Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) omzeilt de normale procedure en zet de opdracht geheel naar eigen inzicht en met volle vaart ‘in de markt’. In dit geval mag de overheid direct met appbouwers onderhandelen, wat normaal uit den boze is. Is deze snelheid terecht en geoorloofd?

Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking
Bij hoge uitzondering mag er gebruik worden gemaakt van de ‘onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking’. Het inkoopproces wordt zo minder transparant, maar in een crisissituatie moet er snel gehandeld worden. Tot zover kan ik er zeker begrip voor opbrengen.

Maar een publicatie van een aanbesteding op Goede Vrijdag en dan de dag na Pasen om 12:00 uur reactie verwachten vind ik disproportioneel. Een publicatie op 11 april wordt namelijk pas op 12 april uitgestuurd door systemen met tendersignalering. Vanwege het paasweekend zullen veel bedrijven deze e-mails pas op dinsdagochtend lezen, waardoor ze hoogstens een paar uur hadden om te reageren. Een stressvolle klus, die ook ten koste van de zorgvuldigheid gaat.

Bliksemprocedure voor apps: mag dat wel?
Voor het mogen doorlopen van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking gelden strikte regels, die ook door de Europese Commissie op 1 april nog eens duidelijk zijn ingekleurd. Aanbestedende diensten kunnen deze methode alleen in strikt noodzakelijke gevallen inzetten, waarbij sprake is van dwingende spoed door gebeurtenissen die de aanbestedende dienst niet kon voorzien. Daarnaast moet het voor de aanbestedende dienst onmogelijk zijn om de verkorte termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en mededingingsprocedures met onderhandeling in acht te nemen (art. 2.74 AW2012).

De commissie doelt in haar toelichting vooral op de noodzakelijke behoeften van zorginstellingen en ziekenhuizen, zoals beschermingsmiddelen, laboratoriumcapaciteit, behandelingsfaciliteiten en bedden. Het is maar de vraag of dit ook voor deze apps mocht gelden.

Aanbesteding als marktconsultatie is geen procedure
Daar komt nog bij dat het ministerie er nu voor heeft gekozen om deze ‘aanbesteding’ op TenderNed te publiceren als marktconsultatie, waardoor het feitelijk geen procedure is. Een marktconsultatie is namelijk bedoeld ter voorbereiding op een aanbesteding. Het ministerie zegt dat ze gebruik maken van een procedure met verkorte termijnen. Bij een dergelijke procedure horen belangstellenden tenminste tien dagen te hebben om hun inschrijving in te dienen en niet slechts drie. Het is niet precies bekend hoe deze marktconsultatie zich gaat vervolgen, maar het lijkt erop alsof het ministerie op basis van de uitkomsten van de consultatie direct wil gunnen.

De planning is als volgt:

Als de inschrijver niet wordt verkozen, krijgt hij daar bovendien geen bericht van. Hiermee lijkt ook het transparantiebeginsel volledig losgelaten te worden. In feite gunt het ministerie met deze werkwijze rechtstreeks aan een marktpartij. Mijns inziens konden alleen partijen die al op de hoogte waren op tijd aan dit verzoek voldoen en zich op tijd voorbereiden op het testweekend.

Zorgen over oplevering en privacy
Partijen die niet voor dinsdag 14 april 12:00 uur hebben gereageerd, vallen buiten de boot voor deze overheidsopdracht. De eis was namelijk dat er op 18 april al een pilot werd gedraaid en dat de app eind deze maand live kan. Dat is alleen mogelijk als er een bestaande oplossing wordt gebruikt, want een app binnen een paar dagen na de gunning opleveren lijkt mij onmogelijk. Ook bestaan er twijfels over de borging van privacy, wat ook bleek uit de test afgelopen weekend.

Twijfels over rechtmatigheid
Ik snap wel dat het ministerie op dit moment zoekt naar creatieve oplossingen, maar ik heb zelf het idee dat de ‘aanbesteding’ van de app er een voor de bühne is geweest.

Bovendien heb ik ernstige twijfels over de rechtmatigheid van deze procedure. Er zijn volgens het ministerie 750 inschrijvingen binnengekomen die in twee dagen beoordeeld moeten worden. Mij lijkt dit aantal onwaarschijnlijk veel en een lastige opgave om dit in zo’n korte tijd te verwerken. Afgelopen weekend is er met zeven apps getest tijdens de appathon. Geen enkele app bleek te voldoen.

Het Rijk heeft ongetwijfeld bestaande contracten met leveranciers van apps; hadden ze het daar niet kunnen zoeken? Dit zou een rechtmatige manier zijn conform 2.163e Aw 2012: een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd wanneer de behoefte aan wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien. Dat zou toch een stuk eenvoudiger en logischer geweest zijn?

Of dit alles daadwerkelijk onrechtmatig is, kan echter alleen door de rechter getoetst worden als een ondernemer gaat procederen óf Nederland op de vingers getikt wordt door de Europese Commissie. Beide situaties zie ik in deze hectische tijd niet zo snel gebeuren.

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Mag opdracht ongewijzigd worden aanbesteed?

Een aanbesteder mag een aanbestedingsprocedure afbreken zonder dat daarvoor bijzondere omstandigheden zijn vereist. De vrijheid van de aanbesteder om een opdracht opnieuw aan te besteden is beperkter. Als uitgangspunt geldt dat dit alleen is toegestaan, wanneer de voorwaarden van de opdracht wezenlijk worden gewijzigd. Er zijn uitzonderingen op dit uitgangspunt. Eén hiervan komt aan de orde bij een uitspraak van de rechtbank Gelderland.

Onvoldoende concurrentie
Een aanbesteder mag een aanbestedingsprocedure staken, wanneer het concurrentieniveau te laag is, bijvoorbeeld omdat er maar één geldige inschrijving is ontvangen. Deze opvatting wordt breed gedragen. Volgens de rechtbank Gelderland kan een te laag concurrentieniveau ook reden zijn om een opdracht ongewijzigd opnieuw aan te besteden. In dit opzicht is de uitspraak baanbrekend te noemen. Voor zover mij bekend is dit een keer eerder geoordeeld, namelijk door de rechtbank Oost-Brabant in 2015.

Strikte eisen aan vaststelling van ontbreken voldoende concurrentie
Gelukkig heeft de rechtbank Gelderland oog voor de risico’s van heraanbesteding van een ongewijzigde opdracht. Het valt niet te rijmen met de beginselen van het aanbestedingsrecht, als een aanbesteder onder het mom van ‘een te laag concurrentieniveau’ een aanbestedingsprocedure die niet naar zijn zin verloopt, staakt en de opdracht ongewijzigd opnieuw aanbesteedt. Om dit te voorkomen moeten volgens de rechter “strikte eisen” worden gesteld aan de vaststelling dat er in onvoldoende mate sprake is van concurrentie. Van de aanbesteder wordt een nauwkeurige motivering verwacht.

Hoe liep de zaak af?
De zaak bij de rechtbank Gelderland liep voor de aanbesteder (een speciale-sectorbedrijf) goed af. De zaak betrof een (Europese) onderhandelingsprocedure met aankondiging voor een opdracht voor civiele werkzaamheden ten behoeve van de uitbreiding van een elektriciteitsnetwerk. De opdracht was verdeeld in twee percelen. Elke inschrijver kon maximaal één perceel gegund krijgen.

De aanbesteder ontving zeven aanmeldingen. Zes gegadigden werden tot de inschrijvingsfase toegelaten. De aanbesteder ontving maar twee inschrijvingen. De aanbesteder nodigde beide inschrijvers uit voor deelname aan de onderhandelingsfase, maar annuleerde vervolgens de gesprekken en staakte de aanbestedingsprocedure. Kort daarop startte de aanbesteder een nieuwe aanbestedingsprocedure. Alleen de planning en de gunningscriteria waren aangepast.

De rechter oordeelde dat de aanbesteder de aanbestedingsprocedure onder de gegeven omstandigheden mocht intrekken en de opdracht ongewijzigd mocht heraanbesteden. Of er sprake was van een wezenlijke wijziging, kon daarom in het midden blijven. De aanbesteder had geprobeerd concurrentie uit te lokken, maar had slechts twee inschrijvingen ontvangen. Omdat een inschrijver maar een perceel gegund kon krijgen, stond al voor aanvang van de onderhandelingsfase vast dat beide inschrijvers elk een perceel gegund zouden krijgen. Van concurrentie was daardoor in werkelijkheid geen sprake meer.

Bekijk de gehele uitspraak hier.

Partner van Aanbestedingscafé:

Minister de Jonge pleit voor méér ellende in de zorg

Afgelopen maand pleitte Hugo de Jonge weer eens tegen aanbestedingen in het sociaal domein. “De zorg is geen markt, laat staan een Europese markt”. Soepeler procedures dus en een afschaffing van de aanbestedingsplicht, als het aan de minister van Volksgezondheid, Zonnebank en Schoenen ligt.

Klinkt mooi natuurlijk. Niemand houdt van plichten en iedereen houdt van vrijheid. Maar wie verder kijkt dan z’n neus lang is, ziet dat de schoen heel ergens anders wringt.

Want de aanbestedingsplicht is lang niet zo strikt als de minister doet voorkomen. Sterker nog, tot 750.000 bestaat er in het sociaal domein überhaupt geen aanbestedingsplicht. Kom je daarboven, dan biedt de zogenaamde SAS-procedure heel veel vrijheid om het proces zelf vorm te geven. Zo hoef je binnen de zorg en welzijn geen geschiktheidseisen, uitsluitingsgronden en selectiecriteria te hanteren, hoef je de regels voor gunningscriteria niet te volgen en kun je zelf een termijn bepalen voor de aanbesteding.

Wat een verademing, zoveel vrijheid in aanbesteden. Totdat je als gemeente een Wmo-aanbesteding in de markt gaat zetten. Op Pianoo.nl, het expertisecentrum voor aanbesteden, is een complete pagina gereserveerd voor aanbestedingen in het sociaal domein. Wie even doorklikt op de pagina, vindt naast tientallen handreikingen en protocollen, rapportages en een 10-staps-wegwijzer zelfs een complete metrokaart met 6 stations, 26 substations en 38 subsubstations. Met zoveel beschrijvingen, routes en afslagen wordt de kans dat je verdwaalt alleen maar groter.

En dat merk je in de praktijk. Waar aanbestedingen in ‘reguliere’ dienstverlening zoals de ICT, detachering of communicatie redelijk overzichtelijk en uniform zijn, is het in het sociaal domein altijd maar afwachten waar de Aanbestedende Dienst mee aankomt. De laatste Wmo-inschrijving waar ik bij ondersteunde, kwam met 30 bijlages maar liefst op 300 pagina’s in totaal. Dat was voor aanbieders zo onduidelijk dat er nog eens 600 vragen (!!!) bovenop kwamen.

Terwijl zorgverleners moeten beknibbelen op elke minuut die ze met hun cliënt hebben, laten overheden hen duimdikke dossiers doorploegen, vragen doorgronden en uitgebreide plannen schrijven.

Het afschaffen van de aanbestedingsplicht en het versoepelen van procedures klinkt misschien aanlokkelijk, maar aanbestedingen werken juist vanwége die strikte procedures. Ze zorgen dat overheden een duidelijke richtlijn hebben, en geven de markt de macht om in te grijpen waar het misgaat. Strikte spelregels houden de procedure voor beide partijen voorspelbaar, overzichtelijk en eerlijk.

De missie van Hugo de Jonge om aanbestedingen in het sociaal domein aan te pakken is absoluut toe te juichen. In de jungle van de aanbestedingen hebben we alleen geen behoefte aan eindeloze mogelijkheden, maar aan gebaande paden en een werkend kompas. 

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: De opdracht op 3A4, inschrijven in drie kwartier

Ik mag graag kritisch zijn over in mijn ogen modieuze uitwassen van het aanbesteden. Toch kan ik ook heel blij zijn. Het initiatief van de HIS (Haagse Inkoop Samenwerking) om te proberen de opdrachten in 3A4-tjes te beschrijven is een van de meest veelbelovende initiatieven die ik in de 23 jaar dat ik me met aanbesteden bezighoud, heb gehoord.

Ik vind het een geweldig idee en ik wil de HIS graag helpen om in één keer door te pakken. De HIS helpt met de 3A4-aanpak het bedrijfsleven op een geweldige manier. Waarom inschrijvers dan ook niet nog verder helpen door het inschrijven zelf te vereenvoudigen?

Aanbestedingen liggen terecht onder vuur. Het is vaak een tijdrovend juridisch circus en het lijkt tegenwoordig bijna onmogelijk om een aanbesteding te winnen zonder hulp van tekstschrijvers en acteurs.

Wat zou het mooi zijn als ook de inschrijving zelf vereenvoudigd kan worden. Ik heb daar een ideetje over. Op de dag van de aanbesteding komen twee vertegenwoordigers van iedere inschrijver naar het kantoor van de aanbestedende dienst, waar ze twintig multiple-choice vragen moeten beantwoorden. Vijf van die vragen zijn van tevoren al verstrekt. Dat zijn de vragen naar concrete feiten zoals bijvoorbeeld de prijs, de leverdatum, de garantietermijn, de responsetijd bij storingen etc.

De overige vijftien vragen zijn opgesteld om het inzicht, de technische bekwaamheid, de kennis van zaken over duurzaamheid, de ideeën over MVO etc. van de inschrijvers te toetsen. Bij iedere vraag zijn er vier mogelijke antwoorden. Van tevoren heeft een deskundige beoordelingscommissie beoordeeld hoeveel punten er met elk antwoord verdiend kan worden. Het is dus niet zoals bij ‘gewone’ multiple choice dat twee antwoorden meteen als onzin weggestreept kunnen worden. Nee, het zijn vier zinnige antwoorden. De beoordelingscommissie (die de antwoorden dus niet heeft opgesteld) geeft een cijfer per antwoord. Aan het eind van de dag wordt de score opgemaakt en direct aan de inschrijvers bekend gemaakt. Ik heb ook al een naam bedacht: ‘instant procurement’ of de ‘instant aanbesteding’.

Maar mis je dan niet de inbreng van de markt zult u zeggen? Nee, want die inbreng hoort helemaal niet thuis in een aanbesteding, die hoort plaats te vinden vóór de aanbesteding. Om de kennis van de markt te benutten wordt voorafgaand aan iedere aanbesteding een officiële of officieuze marktconsultatie gehouden. Die kennis wordt meegenomen bij het formuleren van de aanbesteding op de 3A4-tjes. Tijdens de aanbesteding is het dus helemaal niet meer nodig om ‘de kennis van de markt’ te benutten.

Een ander voordeel is, dat je af bent van de tientallen rechtszaken waarbij een inschrijver vindt dat hij een 8 i.p.v. een 6 had moeten krijgen voor zijn plan van aanpak. De beoordelingscommissie beoordeelt immers alleen de kwaliteit van ieder antwoord, zonder dat er nog sprake is van een inschrijver. Vriendjespolitiek of favoritisme is hierdoor uitgesloten.

En het is bovendien een opstapje naar de toekomst, de gamification van het aanbesteden. Mijn voorspelling: over vijf jaar worden aanbestedingen beslist door inschrijvers een game te laten spelen.

Partner van Aanbestedingscafé:

Uitsluitingsgronden en zelfreinigende maatregelen

Fouten kun je maar beter ruiterlijk toegeven. Dat geldt niet alleen voor onjuiste tweets over beweerdelijk wangedrag van bepaalde bevolkingsgroepen, maar ook voor fouten die hebben geleid tot uitsluiting van deelname aan een aanbestedingsprocedure. Een inschrijver die vanwege een ‘ernstige beroepsfout’ van deelname aan een aanbestedingsprocedure was uitgesloten, kan hierover meepraten, zo blijkt uit een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag.

Ernstige beroepsfout
Artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet bepaalt dat de aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken. Een ‘ernstige beroepsfout’ is geen vastomlijnd begrip. Volgens de rechtspraak omvat een ‘ernstige beroepsfout’ elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de ondernemer.

Terugkijkperiode
Bij de toepassing van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ betrekt de aanbestedende dienst alleen ernstige fouten die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van aanmelding of inschrijving hebben voorgedaan (art 2.87 lid 2 sub b Aanbestedingswet). Een ‘ernstige beroepsfout’ kan een ondernemer dus een behoorlijke periode achtervolgen.

Zelfreinigende maatregelen
Er is een manier voor ondernemers om te ontkomen aan uitsluiting van deelname aan aanbestedingsprocedures gedurende de terugkijktermijn. Artikel 2.87a van de Aanbestedingswet bepaalt namelijk dat de aanbestedende dienst de ondernemer waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, in de gelegenheid stelt te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Bij deze zogenaamde ‘zelfreinigende maatregelen’ valt te denken aan (art. 2.87a lid 2 Aanbestedingswet):

Als de aanbestedende dienst de ‘zelfreinigende maatregelen’ toereikend acht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten.

De rechtbank Den Haag
In de zaak bij de rechtbank Den Haag had de ondernemer in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument aangegeven dat op hem de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ van toepassing is. Hij had toegelicht welke ‘zelfreinigende maatregelen’ hij had genomen en nog van plan was te nemen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. De ondernemer gaf ook aan dat de verweten gedragingen waren veroorzaakt door onvoldoende kennis van het aanbestedingsrecht en onjuist juridisch advies.

Die opmerkingen vielen niet in goede aarde bij de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst vond de opmerkingen ongeloofwaardig en meende dat de ondernemer onvoldoende verantwoordelijkheid nam en de feiten bagatelliseerde. Daar dacht de rechter hetzelfde over. Van de ondernemer mocht worden verwacht dat hij het boetekleed zou aantrekken. Dat liet hij na.

De ondernemer was er niet in geslaagd zijn betrouwbaarheid aan te tonen. De aanbestedende dienst mocht de ondernemer uitsluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Zo blijft de ‘ernstige beroepsfout’ de betrokken ondernemer achtervolgen.

Zie ook de uitspraak op: rechtspraak.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

De prijsbodem van vervoersaanbestedingen

Op 19 december jl. heeft TaxiPro op haar website een artikel gepubliceerd, genaamd ‘Hopelijk is de bodem bereikt met vervoersaanbestedingen’:

“Het gebeurt steeds vaker dat op vervoersaanbestedingen geen geldige inschrijvingen binnenkomen. De reden: vervoerders denken voor de geboden vergoedingen niet rendabel te kunnen werken. (…) Toch worden opdrachten in het doelgroepenvervoer uiteindelijk allemaal gegund. Dat was althans tot voor kort het geval. Dit jaar kwam er een bescheiden kentering op gang, zo stelde TaxiPro onlangs vast. De eerste poging tot aanbesteding van zittend ziekenvervoer door Zilveren Kruis leverde geen geldige inschrijvingen op. Vervoerders konden of wilden simpelweg niet binnen de geboden bandbreedte voor tarieven inschrijven. Gunning vond pas na een nieuwe aanbesteding plaats. In Den Helder zijn zelfs twee pogingen om het Wmo-vervoer te gunnen mislukt. En bij de aanbesteding van werkbedrijf Soweco uit Almelo kwam slechts één geldige inschrijving binnen, wat niet genoeg was om het werk te gunnen.”

AMvB reële prijs Wmo vast te stellen in dialoog met de aanbieders
Het is opvallend dat gemeenten twee jaar na de inwerkingtreding van de AMvB reële prijs Wmo, bandbreedtes voor tarieven hanteren waar de taxibedrijven kennelijk niet mee uit de voeten kunnen. Wmo-vervoer valt immers ook onder deze AMvB. Dit vraagt om een zorgvuldig proces van de zijde van de gemeente en openheid van aanbieders over de kosten die zij maken bij het leveren van een dienst.

Blijkens de Nota van toelichting bij de AMvB is de gemeente verplicht om voorafgaand aan de aanbesteding de tarieven in dialoog met de gegadigde aanbieders vast te stellen; minimumtarieven (men mag hogere tarieven offreren) of vaste tarieven (dan wordt niet op prijs geconcurreerd).

Deze dialoog kan via een – bij voorkeur openbare – marktconsultatie vorm krijgen en waarbij de gemeente gespecificeerde kostprijzen uitvraagt. Let wel: “Volledigheidshalve wordt benadrukt dat het college niet verplicht is aan iedere aanbieder de specifieke kostprijs van die onderneming te betalen. Het college neemt een besluit over een reële prijs aan de hand van de in artikel 5.4 genoemde kostprijselementen en de beschikbare kostprijsinformatie.” (Nota van Toelichting 2.1)

Maar het is zeer de vraag of taxibedrijven in de huidige marktsetting voorafgaand aan een aanbesteding hun kostprijzen en kostenopbouw willen delen met de gemeente. Ook hier biedt de AMvB een escape; een derde optie die indertijd op het nippertje is toegevoegd aan de AMvB, is dat de gemeente wel als vanouds de tarieven in concurrentie uitvraagt zonder minimumtarief, maar dan wel via een specificatiemodel dat ten minste is gebaseerd op de volgende kostprijselementen:

a. de kosten van de beroepskracht;
b. redelijke overheadkosten;
c. kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing, werkoverleg;
d. reis en opleidingskosten;
e. indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst; en
f. overige kosten als gevolg van door de gemeente gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.”

Toetsing gemeente of gespecificeerde tarieven reëel zijn
In dit laatste model heeft de gemeente vervolgens de verplichting om te controleren of de ontvangen gespecificeerde tariefonderdelen zich minimaal op kostprijsniveau bevinden. Dit is lastig en hier zal je vaak externe expertise voor nodig hebben. Maar externe expertise is wellicht ook nodig om de uitkomsten van een dialoogsessie goed te kunnen beoordelen.

Voor alle drie tarieven (minimum, vast, concurrentie) heb je dus een kostprijsspecificatiemodel nodig. Wil je goed inzicht krijgen in de kostprijsopbouw, en om dit goed te kunnen duiden, is een nadere uitwerking in subonderdelen nodig. Zeer waarschijnlijk zit dit in de Kostenberekeningstool Doelgroepenvervoer van CROW.

Hoe goed die tool ook is; gemeenten moeten de invulling van alle kostprijsonderdelen wel toetsen met de marktpartijen voorafgaand aan de aanbesteding, en op basis van plausibele argumenten en voortschrijdend inzicht ook zaken bijstellen als dit nodig is voor een reële prijs. De gegadigde taxibedrijven moeten op hun beurt open zijn over hun kostprijzen en onderbouwing daarvan; hetzij in de dialoogsessie, hetzij bij de inschrijving op het onderdeel tarieven. Beide partijen hebben belang bij reële prijzen voor de continuïteit, dan moeten ook beide partijen transparant zijn. De gemeenten over het dialoogproces, bijbehorende uitvraag en de totstandkoming van reële tarieven c.q. de beoordeling van geoffreerde tarieven; de aanbieders over hun kostenspecificatie.

Toepassing AMvB Reële prijs is geen sinecure
Overigens is een goede invulling van de AMvB reële prijs lastige materie. De opdracht met haar scope (wel of geen clustering), geschiktheidseisen en uitvoeringseisen zijn mede bepalend voor de kostprijs van een te leveren dienst; historische kostprijzen alleen voldoen strikt genomen niet. Zeker niet wanneer de aan te besteden opdracht behoorlijk afwijkt van uitgevoerde opdrachten waarop de historische kostprijs is gebaseerd. In de dialoog met aanbieders over reële tarieven zou je idealiter dan ook al de contouren van de opdracht moeten hebben, of je zou voor zaken die afwijken van hetgeen gebruikelijk was, expliciet moeten vragen welke invloed dit naar schatting zal hebben op de kostprijs.

Naast de opdrachtscope is ook de vertaling naar een reële prijs geen appeltje-eitje-proces. Als je in dialoog met de aanbieders, voorafgaand aan de aanbesteding, gespecificeerde prijsinformatie ontvangt, dan doemt de vraag op: hoe bepaal je nu een “reële prijs”? Neem je dan de laagste prijs (mits alle prijsonderdelen door ingeschakelde expertise al reëel zijn bestempeld), of neem je een gemiddelde ergens van?  Bij een gemiddelde is dan de vraag: ongewogen of gewogen; grote aanbieders zullen een andere kostprijsopbouw hebben dan kleine. Hoe bepaal je de wegingsfactoren? En hoe onderbouw je de vastgestelde reële prijs, of nog specifieker: hoe verantwoord je de keuze van het bedrag per specificatieregel? Voeg je alle ontvangen tarieven en specificaties geanonimiseerd toe als bijlagen bij het aanbestedingsdocument? Het handelingskader zal ook afhangen van hoe er wordt ingekocht; bij een Open House-toelatingsprocedure voor zorg zal je meer zaken in dialoog plenair kunnen bespreken, dan in een hoog competitieve aanbesteding.

Kortom, veel vragen; een nadere duiding van hoe een en ander in te vullen, lijkt dan ook zeer welkom, al is het maar onder het mantra van ‘Pas toe of leg uit’.

Belang van marktconsultaties
In elk geval is het belang van marktconsultaties nog groter geworden met de komst van de AMvB reële prijs; in veel gevallen zijn er feitelijk twee nodig. Een opdrachtinhoudelijke ter toetsing van bijvoorbeeld de opdrachtscope, geschiktheidseisen, uitvoeringseisen, vergoedingssystematiek e.d., en een voor de vaststelling van de tarieven. In de planning dient hier natuurlijk rekening mee te worden gehouden. Een rekenvoorbeeld, gemakshalve uitgaande van 1 januari als startdatum van de nieuwe overeenkomst: rekening houdend met een minimale implementatietijd van 3 maanden (liever 1 à 2 maanden langer), 1½ maand zomervakantie, ca. 4 maanden aanbestedingsprocedure, dan blijft het eerste kwartaal over voor de consultaties en bestekproductie. Voorafgaand hieraan zullen er ambtelijke evaluaties en besluitvorming moeten zijn.

Voorkom onderschatting van doorlooptijden
Kortom, wil je in alle fases zorgvuldig kunnen handelen, dan zal er vroegtijdig een reële planning op moeten worden gesteld als gemeenschappelijk product van o.a. Beleid en Inkoop. De benodigde tijd voor een zorgvuldig inkoopproces wordt geregeld onderschat; als je een traject zoals hierboven moet doorlopen in bijvoorbeeld 10 maanden tijd vanaf de ambtelijke start, dan is er erg veel tijdsdruk wat de kwaliteit van allerlei belangrijke keuzes niet bepaald positief zal beïnvloeden. Kortom, begin op tijd!

Partner van Aanbestedingscafé:

Zijn we eindelijk van BVP af, zitten we ineens met RCC

Net nu we eindelijk van BVP af zijn, doemt het volgende wondermiddel alweer op: RCC ofwel Rapid Circular Contracting. Ik heb de brochure van de Stichting Circulaire Economie doorgenomen, maar ik word niet meteen enthousiast. Wat is RCC? Zelf zeggen ze: “RCC besteedt geen voorbestemde eindoplossing aan, maar een samenwerkingscontract. Kenmerkend voor RCC is dat de betrokken partijen samenwerken vanuit een Programma van Ambitie (PvA) in plaats van het traditionele Programma van Eisen (PvE).”

De achterliggende gedachte hiervan is dat de deskundigheid van de markt ten volle benut moet worden. Dit uitgangspunt wordt sinds de jaren 80 in aanbestedingen gebruikt, bij wat we toen ‘functionele bestekken’ noemden. Toch zijn er elk jaar weer mensen die dit idee met veel trompetgeschal, zijnde het ei van Columbus, opnieuw introduceren. RCC gaat overigens nog een stapje verder, hierbij gaat de aanbestedende dienst een ‘inspirerend partnerschap’ aan met de markt.

Iedereen is het erover eens dat circulariteit erg belangrijk is. RCC belooft ‘een optimale en circulair verantwoorde inzet van productiemiddelen, producten, materialen en grondstoffen.’ Het opmerkelijke is echter dat de methode RCC eigenlijk niets met circulair inkopen te maken heeft. Het onderscheidende feit van RCC is, dat opdrachtgever en opdrachtnemer samenwerken vanuit een programma van ambitie, maar dat heeft op zich weer niets met circulariteit te maken. Je kunt ook samen de ambitie uitspreken om meer leden van de LHBT-gemeenschap te integreren in de dienstverlening, of om alle producten sneller te leveren. Het had net zo goed RC kunnen heten. Maar ja, dat verkoopt natuurlijk minder.

Het taalgebruik in de genoemde brochure is niet bepaald indrukwekkend. Ik lees: “RCC werkt totaal anders: ingewikkelde vraagstukken en taaie kwesties worden in goed overleg aangevlogen en leiden – met wederzijdse goedkeuring – tot weloverwogen keuzes en meer flexibiliteit naar de toekomst toe.”

Dat heb ik nou altijd al gedacht, dat het in goed overleg aanvliegen van taaie kwesties leidt tot meer flexibiliteit naar de toekomst toe.

De RCC-ers zijn ook niet vies van een bijvoeglijk naamwoord of wat overdrijving op zijn tijd: “RCC creëert een inspirerend partnerschap. Partijen zoeken niet naar de verschillen, om uiteindelijk, als het (weer) misgaat, bij een rechter terecht te komen. Partijen staan voor een waardevolle relatie en gezamenlijke circulaire prestatie gericht op vakmanschap, kwaliteit, waarde creatie, innovatie en vertrouwen.” Waarom moet het toch altijd zo zelfvoldaan en pretentieus?

Om eerlijk te zijn vind ik dat opgezwollen taalgebruik niet eens het ergste. Wat mij het meest stoort is dat RCC naïef en dom is. Die kritiek verwachten ze blijkbaar, want ze schrijven er zelf het volgende over: ‘Wellicht bekruipt u bij het lezen van deze toelichting het gevoel dat RCC wel erg uitgaat van een “naïef vertrouwen in de mensheid” en is het in uw ogen een “softe aanpak” van het benaderen van de markt. Niets is minder waar. Wij kiezen allerminst voor een “ik vertrouw je op je blauwe ogen”-insteek. Het vraagt lef om een dergelijk traject aan te gaan, duidelijk te zijn over belangen, onzekerheden te benoemen, open boeken te hanteren en altijd de lange termijn centraal te stellen. En voor wie niet waar kan/wil maken wat is beloofd, hanteren wij een exit-strategie.’

Laten ik het nu eens klip en klaar benoemen. Iedere ondernemer wil zo veel mogelijk winst maken. Dat is de essentie van ondernemerschap. Een gelijkwaardig partnerschap tussen opdrachtgever en opdrachtnemer bestaat niet. Bij elke beslissing zal de ondernemer nadenken over de financiële consequenties. Een ondernemer die een briljante ingeving heeft (heel duurzaam), die zal leiden tot omzetverlies, houdt echt zijn mond. Komt er een idee voorbij dat geld kan opleveren, dan zal hij het enthousiast begroeten. Het is volstrekt irreëel om te denken dat ondernemers hun eigen belang uit het oog zullen verliezen.

Is dat slecht en zijn ondernemers slechte mensen? Welnee, het vereist alleen bij opdrachtgevers een realistische en nuchtere kijk op de gang van zaken. Zeker bij de overheid, waar niet je eigen geld, maar belastinggeld wordt uitgegeven. Een partnerschap met een dienstverlener of leverancier is onnatuurlijk, een partnerschap is alleen mogelijk met gelijkwaardige partners. Wat nodig is, is correct en kritisch opdrachtgeverschap.

Aanbesteden is maatwerk. Iedere aanbesteding moet anders aangevlogen worden (haha). Het is een logisch idee dat overheidsinkopers nadenken over circulariteit en dat onderwerp, indien mogelijk, in hun aanbestedingen meenemen. Maar, dat kan prima binnen de geldende mogelijkheden. Een aanbesteding op laagste prijs met een aantal goed geformuleerde eisen over de circulariteit, kan veel meer resultaat hebben dan een ingewikkelde BPKV of RCC-aanbesteding.

We liepen in Nederland als enige land in de wereld achter BVP aan. Dean Kashiwagi moet steeds gierend van de lach teruggereisd zijn naar Arizona, zich verwonderend over die maffe Nederlanders die zijn praatjes (“down, down”) klakkeloos slikten, en een vermogen over hadden voor certificaatjes en seminars. Inmiddels is het wel duidelijk dat het Best Value gedachtengoed flinterdun is en dat de inkoopcommunity er met open ogen ingetrapt is.

Laten we ervoor zorgen dat ons dat met RCC niet overkomt. Ik stel voor dat wij “allerminst kiezen voor een ik vertrouw je op je blauwe ogen-insteek” en het fenomeen RCC uiterst kritisch benaderen.

Partner van Aanbestedingscafé:

Een goede inkoper wil niet 'ontzorgd' worden

Het grootste jeukwoord bij aanbestedingen is zonder enige twijfel ‘ontzorgen’. Het is een aantal jaren geleden bedacht en nu al bijna niet meer weg te denken bij aanbestedingen.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbesteder, let op gelijk speelveld tussen bestaande dienstverlener en andere inschrijvers!

De aanbesteder moet natuurlijk altijd een gelijk speelveld tussen inschrijvers waarborgen, maar bij het aanbesteden van een opdracht die de continuering van lopende diensten omvat, verdient dit aspect extra aandacht. De kans is namelijk groot dat de bestaande dienstverlener ten opzichte van andere potentiële inschrijvers over een kennisvoorsprong beschikt. De aanbesteder zal voldoende informatie moeten verstrekken in de aanbestedingsstukken om concurrentievervalsing te voorkomen. Bij een aanbesteding van uitvaartdiensten ging dit volgens de rechtbank Amsterdam mis.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Herwaardering van de integere inkoper

Vrijwel iedereen is momenteel bezig met ‘resultaat’, ‘outcome’ of ‘effect’. Ik zie dat in het sociaal domein, maar ook bij veiligheid en elders. Ook de functie inkoop heeft ermee te maken. De inkoopregels moeten vooral ‘instrumenteel’ zijn en de inkoper moet de focus leggen op te bereiken resultaten. Juist bij inkoop en aanbesteden zie je dit goed. Op dit moment zie ik de praktijk bijvoorbeeld vooral stoeien met resultaatgerichte aanbestedingen en bekostigingswijzen.

(meer…)
Sluiten

Inloggen met

of met e-mailadres