Inloggen
Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen
Voor de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht (NVvA) is onlangs een uiterst leerzame presentatie gegeven over het gebruik van het begrip ‘of gelijkwaardig’ in aanbestedingsdocumenten. De wettelijke bepalingen lijken in dit kader vaak te botsen met de wereldse werkelijkheid. Wat niet is toegestaan, blijkt dagelijkse praktijk te zijn en menig rechtszaak is ingegaan op de vraag of een aanbestedende dienst een correcte uitvraag heeft gedaan. Vaak dus niet.
Met een verwijzing naar diverse Europese en nationale wetteksten is in voornoemde presentatie het volgende kader geformuleerd: het startpunt is (stap 1a) het functioneel specificeren aan de hand van technische en functionele eisen, waarbij (stap 1b) geen vermelding van een fabricaat, merk et cetera is toegestaan, tenzij de aard van de opdracht dit rechtvaardigt. Het is (stap 2a) bij wijze van uitzondering toegestaan een fabricaat, merk et cetera te vermelden als een nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving niet mogelijk is. Alsdan moet (stap 2b) het begrip ‘of gelijkwaardig’ worden toegepast.
Een merk of fabricaat noemen mag dus niet, tenzij het echt niet anders kan.
De complexiteit rond dit onderwerp wordt nog wat vergroot, omdat de inschrijvende partij bij het indienen van een aanbieding al kenbaar moet maken dat het een gelijkwaardige aanbieding betreft. Daarnaast moet duidelijk zijn hoe gelijkwaardigheid wordt beoordeeld. Beide randvoorwaarden blijken niet breed bekend te zijn in aanbestedingsland.
Indien een betonnen stootband (wordt gebruikt om het einde van een parkeervak aan te geven) wordt ingekocht, kan dus niet simpelweg worden verwezen naar een van de vele producenten aangevuld met ‘of gelijkwaardig’. Het product moet – omdat dat mogelijk is – volledig functioneel omschreven worden. Maar wat zijn de minimale functionele en technische eisen van een stootband? Zijn de afmetingen relevant en is een lengte van 100 cm gelijkwaardig aan 95 cm bij een parkeervak met een breedte van 2,4 meter? Beide afmetingen lijken genoeg om de helft van een parkeervak afdoende af te schermen. Is de kleur relevant in een parkeergarage en is de kleur grijs RAL 7023 gelijkwaardig aan RAL 7037 (de RAL-kleurenwaaier bevat gelukkig minder dan vijftig tinten grijs, dus de ruimte voor discussie hierover is beperkt). Is C45 beton (een cilinder van C45 beton heeft een druksterkte van 45 N/mm2) in dit kader gelijkwaardig aan C35 beton? Hoeveel druksterkte is nodig om twee wielen op te vangen die met een beperkte snelheid tegen een stootband botsen?
Voor veel publieke organisaties is correct aanbesteden al een grote uitdaging en met de overgang naar een strikte(re) naleving van de wet ten aanzien van het gebruik van ‘of gelijkwaardig’, wordt deze uitdaging nog groter. Het is namelijk niet alleen de inkoper die er hierin een extra aandachtspunt bij heeft. Ook de operatie die uitvoering zal geven aan de ingekochte overeenkomst moet meer tijd stoppen in het formuleren van de uitvraag. En er is al een groot tekort aan techneuten.
In tegenstelling tot stootbanden zijn wetten niet in beton gegoten. Wetten kunnen dus worden aangepast. Misschien moeten we – gezien de vele uitdagingen in aanbestedingsland – het noemen van merken en fabricaten met de toevoeging ‘of gelijkwaardig’ wel gewoon toestaan. De aanbestedende dienst moet dan wel (vooraf!) benoemen hoe gelijkwaardigheid wordt beoordeeld. Liefst met een bepaalde bandbreedte. Laat de aanbestedende dienst dit na, dan is alles gelijkwaardig en kan hij niet achteraf een ander merk of fabricaat afwijzen. Afhankelijk van de wens om zaken voor te schrijven, zullen dus meer gelijkwaardigheidseisen worden opgenomen in de uitvraag. En laten we wel wezen, een stootband is in dit opzicht niet heel bijzonder.
Bijkomend voordeel is dat het omschrijven van gelijkwaardigheid, de aanbestedende dienst dwingt om na te denken over wat gewenst is. Een meer zinvolle tijdsbesteding dan nadenken over functionele en technische eisen van eigenschappen die niet onderscheidend zijn, zoals de kleur van een stootband.
Ik loop nu zo veel jaren in de inkoopconsultancy rond dat ik een aardig beeld heb van hoe dit vak is ontstaan in Nederland. Alles gebaseerd op verhalen van anderen.
Inkoopconsultancy bestond in Nederland voor 1987 eigenlijk niet. Natuurlijk werd er ingekocht, maar (externe) adviseurs die zich specialiseerden in hoe dat moest gebeuren, waren er niet. Er waren bij het Rijks Inkoop Bureau wel enkele tientallen inkopers die uitgeleend werden aan overheidsorganisaties om daar te helpen inkopen. Maar echte adviseurs, die iets anders deden dan contracten sluiten en bestellingen verwerken, bestonden niet.
In 1987 kwam Arjan van Weele in zijn eerste baan als junior consultant werken bij Jan Telgen, die toen als partner een bescheiden logistieke adviespraktijk had in de organisatieadviespoot bij het accountantsbureau van Dien. Arjan kwam uit de marketinghoek, Jan uit de toegepaste wiskunde en inkoop moest nog ontdekt worden als adviesonderwerp. Samen hebben ze toen de ‘inkoopdiagnose’ ontwikkeld en werden de eerste inkoopadviesopdrachten als een bijproduct van strategisch of logistiek advieswerk gedaan. Ook verscheen in die tijd de eerste druk van het leerboek Inkoop in strategisch perspectief.
Na een paar jaar ging Arjan van Weele naar de Holland Consulting Group, waar hij de eerste was die zich puur en alleen op inkoopadvies richtte. Dat heeft hij succesvol gedaan, waarbij hij zich vooral op boardroom consulting richtte. Door deze keuze heeft hij vrijwel altijd als eenling of met één of twee junioren gewerkt. Maar hij was wel de eerste echte inkoopconsultant van Nederland. Zijn door Nevi gesponsorde leerstoel in Eindhoven droeg ook bij aan zijn faam.
Jan Telgen volgde een ander pad. Hij bouwde juist een groep consultants om zich heen. Eerst breder in logistiek, maar na een paar fusies (Dijker, Coopers&Lybrand, PriceWaterhouse) werd die groep zo groot dat partners zich specialiseerden. Jan koos voor inkoop. Jan was vanaf 1987 al hoogleraar in Twente (Toegepaste Wiskunde) en Nevi breidde zijn bestaande leerstoel uit met de aandacht voor Inkoop. Om niet te dubbelen met Arjan besloot Jan zich te focussen op de publieke inkoop, daar waar Arjan de private markt bestreek. Die keuze (rond 1995) zette hij ook door in zijn adviespraktijk. Dat was toen een novum, waar velen de wenkbrauwen bij ophaalden. Maar het bleek een vooruitziende blik te zijn: inkoopconsultancy in de publieke sector is groot geworden.
Zijn inkooppraktijk groeide en was 35 man/vrouw groot toen hij in 2003 Significant oprichtte. Daar was hij de eerste die de impact van inkoop in het sociaal domein doorzag. Significant groeide tot zo’n 60 medewerkers tot hij in 2012 verrassend afscheid nam als boegbeeld van Significant.
Jan ging toen meer in Twente werken en richtte PPRC op, een sociale onderneming gericht op het verspreiden van kennis over inkoop in de publieke sector en hulp bieden bij de ontwikkeling van jonge mensen in dat vakgebied.
Een naam die in dit rijtje niet mag ontbreken, is die van Gerco Rietveld. Oorspronkelijk filiaalhouder bij de NMB (Nederlandse Middenstandsbank) , waar hij in aanraking kwam met inkoop toen McKinsey als onderdeel van een besparingsprogramma ook de inkoop van de net gevormde ING doorlichtte. Hij zag de potentie van inkoop en besloot niet veel later Compendium op te richten. Anders dan Arjan van Weele en Jan Telgen, die zelden of nooit inkochten voor opdrachtgevers, deed Compendium dat wel, om concrete besparingen te bereiken. Dat bleek een enorm gat in de markt en Compendium groeide onstuimig naar zo’n 100 man. Toen ook vestigingen in het buitenland in beeld kwamen, bleek die expansie te ambitieus en ging Compendium failliet. Maar Compendium is wel nog altijd een monument in de geschiedenis van inkoopconsultancy in Nederland.
Na een paar jaar vond Gerco onderdak bij Significant, waar hij Inkoop: een nieuw paradigma schreef, het managementboek van het jaar 2010. De denklijn daarin en de introductie van inkoop voor het algemeen management middels dit boek, is de tweede mijlpaal die Gerco heeft opgericht.
De vraag of ‘de markt’ altijd gelijk heeft, is voer voor economen en filosofen. Gelukkig hoeven inkopers hierover niet na te denken en zijn zij alleen verantwoordelijk voor het stellen van de juiste vraag aan de markt (en hopen op het juiste antwoord). Los van de vraag of de markt altijd gelijk heeft, is inmiddels wel duidelijk dat in de meeste markten prikkels zitten die voor de het gehele systeem nadelig kunnen uitpakken.
De bouwwereld is ook een markt met vraag en aanbod, al zou in dit kader de term ‘bouwmarkt’ voor verwarring kunnen zorgen. Een opdrachtgever wil een gebouw en de aannemer bouwt het. Zijn beide partijen het eens over de voorwaarden van het bouwproject, dan wordt een aannemingsovereenkomst getekend. De prijs voor het gebouw (de aannemingssom) wordt daarbij mede bepaald door de marktomstandigheden. Prijzen worden hoger als er meer vraag dan aanbod is en vice versa. In die zin is de bouwwereld een gewone markt en zou met een goede aanbestedingsprocedure een marktconforme prijs uit te markt gehaald moeten kunnen worden.
De bouwwereld is echter al heel lang een markt die stroef verloopt.
Het eerste grote probleem in de bouwwereld is het beperkte vertrouwen tussen marktpartijen. Bezoek een congres, lees de Cobouw (de krant van bouwend Nederland) of spreek met marktpartijen over de bouwwereld en de thema’s ‘vertrouwen’ en ‘communicatie’ worden waarschijnlijk meerdere malen genoemd. Dit gecombineerd met ‘gebrek aan’ en ‘moet beter’. Als (publieke) opdrachtgevers en aannemers een huwelijk symboliseren, zou mediation op zijn plaats zijn maar was een echtscheiding waarschijnlijk beter geweest. Ware het niet dat partijen elkaar toch weer gewoon nodig hebben bij een volgend bouwproject. Een verstandshuwelijk als hoogst haalbare samenwerkingsvorm.
Naast de omschrijving van het object dat gebouwd moet worden (zoals een kantoor, woning, brug of weg), bevat een aannemingsovereenkomst onder meer de risicoverdeling tussen de contractpartijen. De marktomstandigheden hebben echter niet alleen invloed op de hoogte van de aannemingssom, maar ook op voornoemde risicoverdeling. En op dit gebied is het vaak misgegaan.
Een inmiddels klassiek voorbeeld is het project van Rijkswaterstaat A15 Maasvlakte-Vaanplein (2011). Een project dat Ballast-Nedam (een van de grootste aannemers van Nederland) bijna de das om heeft gedaan. Rijkswaterstaat heeft (als publieke organisatie!) toentertijd veel risico’s bij de aannemer neergelegd die een normale marktpartij niet kan beheersen. Kort door de bocht was het bouwproject zo aanbesteed dat de inschrijver die het meeste risico’s op zich nam, het werk gegund kreeg. Denk hierbij aan het risico van toekomstige bestemmingsplanwijzigingen. Ook de zeesluis van IJmuiden (2016) en het nieuwe kantoor van het RIVM in Utrecht (2014) kostten de betreffende aannemers honderden miljoenen euro’s meer dan vooraf was voorzien. Als het maatschappelijk gezien onwenselijk is dat grote aannemers een gezonde omzet en winstmarge hebben, heeft Rijkswaterstaat goed ingekocht. Als het wenselijk is dat er ook in de toekomst grote aannemers zijn in Nederland dan is er in het gehele proces van inkopen en uitvoeren veel misgegaan.
Veel publieke en private opdrachtgevers in de bouwwereld zijn geneigd om naast de gebruikelijke prijsfluctuaties als gevolg van de marktomstandigheden, ook de risicoverdeling tussen de contractpartijen te herzien als de markt dat toe laat. Op microniveau biedt dit voordeel. Op macroniveau en op de lange termijn levert dit echter veel problemen op. Zie voornoemde voorbeelden.
Op dit gebied komt een interessant fenomeen om de hoek kijken. Als de markt enigszins verandert in het voordeel van de opdrachtgevers, schieten zij in hun oude reflex om niet alleen meer inkoopvoordeel te halen, maar ook om meer risico’s naar de aannemer toe te schuiven. Aannemers accepteren, als de markt langer ongunstig is, gaandeweg ook meer risico’s zonder dat ze hiervoor financieel gecompenseerd worden of dat deze risico’s beheersbaar zijn. De schoorsteen moet immers gewoon blijven roken.
Een risico is theoretisch totdat deze optreedt en de kleine(re) marges in de aannemingssom omslaan in een verlieslatend bouwproject. Na meerdere verlieslatende projecten dient de volgende golf van reorganisaties en faillissementen zich aan. Zowel reorganisaties als faillissementen dragen niet bij aan de aantrekkelijkheid van de bouwsector. Zo zijn in jaren na de vorige crisis (2008) veel mensen uit de bouwsector vertrokken, terwijl met de huidige bouwopgave en het grote tekort aan vakmensen, juist het tegenovergestelde moet gebeuren. Er zijn meer vakmensen nodig!
De grootste uitdaging als de markt gaat afkoelen – en daar lijkt het wel op – is daarom niet zozeer een marktconforme prijs uit de markt te halen, maar om ervoor te zorgen dat de bouwwereld ook in de toekomst aantrekkelijk blijft om in te werken en te investeren. En dat begint bij de risico’s te laten waar ze horen: bij de partij die ze het best kan dragen en/of kan beheersen. Niet omdat het kan, maar omdat het moet.
Elke dag een blik op alle gepubliceerde aanbestedingen geeft een goed beeld van de stand van het land. De laatste maand worden er veel beveiligingsopdrachten voor de opvanglocaties gepubliceerd. Daarnaast wordt er veel vastgoed te koop aangeboden. Dit heeft te maken met het geruchtmakende Didam-Arrest.
Van sommige aanbestedingen word ik blij. Zo wordt er een nieuw justitieel complex gebouwd. Door het combineren van een penitentiaire inrichting en een zittingslocatie in een hoog beveiligde omgeving ontstaat een voor Nederland nieuw concept. Hierdoor kan een deel van deze zware vluchtgevaarlijke criminelen in één beveiligde omgeving worden gedetineerd en berecht. Dat verkleint bij een deel van de gedetineerden de vervoersbewegingen en daarmee het risico op ontvluchting. Volgens mij gaan hier alle betrokken overheidspartijen hiervan profiteren. Goed werk van alle betrokken inkoopverantwoordelijken en beleidsmakers.
Als inwoner van Nijverdal reis ik regelmatig met de trein. Laatst moest ik bij drie verschillende treinvervoerders inchecken (twee regiovervoerders en de geel-blauwe brigade). Dat betekent zes keer de ov-kaart scannen op de heenweg. Hoe mooi zou het zijn wanneer alle incheckpalen gebruikt kunnen worden door reizigers van verschillende vervoerders? Dat gaat nogal wat boetes schelen voor reizend Nederland. En aanbestedingsrechtelijk lijkt me dat ook zeker te realiseren.
Voor alle zelfstandigen in Nederland hoop ik dat er een andere ontwikkeling plaatsvindt. Door de honderden inhuurmarkplaatsen (via een dynamisch aankoopsysteem) zie je door de bomen het bos niet meer. Het zijn er simpelweg te veel. Als aanbestedende dienst mis je ook zeker weten vele goede potentiële kandidaten, aangezien die zich niet overal gaan aanmelden. Als we in Nederland inmiddels van mening zijn dat inhuren via dynamische aankoopsystemen rechtmatig is, laten we het dan op 1 (online) plek centraliseren. Bijvoorbeeld via een aankoopcentrale.
Zoals het bijna altijd geldt bij inkoop: het zit hem niet in procedure, maar in de fase daaraan voorafgaand.
Aanbestedende diensten zijn verplicht om een overheidsopdracht Europees aan te besteden wanneer deze een bepaalde drempel overschrijdt. Onder deze drempel (hierna: onderdrempelig) kan er een nationale aanbesteding plaatsvinden, waarbij de aanbestedende dienst (vrijwillig) een aankondiging doet.
Een onderdrempelige procedure waarbij een aankondiging niet is vereist en slechts één onderneming wordt geselecteerd om een offerte in te dienen, is de enkelvoudig onderhandse aanbesteding. Deze onderdrempelige procedure is, in tegenstelling tot de nationale en meervoudig onderhandse procedure, niet in de wet beschreven. De procedure kent daarom een grote mate van vrijheid bij het bepalen hoe de onderneming, aan wie de overheidsopdracht wordt gegund, geselecteerd wordt. De delen 2, 2a en 3 van de Aanbestedingswet 2012 zijn niet van toepassing op deze procedure. Toch moeten aanbestedende diensten rekening houden met een aantal aspecten wanneer zij een onderdrempelige opdracht inkopen bij één onderneming. In deze blog wordt op een aantal aspecten ingegaan.
Ook op onderdrempelige opdrachten zijn de aanbestedingsbeginselen uit deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Deze beginselen moeten in elke fase van de aanbestedingsprocedure worden opgevolgd, ongeacht het type aanbestedingsprocedure dat gebruikt wordt en de type overeenkomst die wordt aangegaan. Een aantal aanbestedingsbeginselen zijn dan ook van toepassing op de enkelvoudig onderhandse aanbesteding (zie art. 1. 4 t/m 1. 6 Aw 2012). Omdat aanbestedende diensten vaak bestuursorgaan zijn worden de beginselen uit het bestuursrecht geacht ook van toepassing te zijn op aanbestedingsprocedures. Deze beginselen zijn de zogenaamde de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna: abbb’s). Bovendien bevindt de aanbestedingsprocedure zich in de precontractuele fase van de overeenkomst waardoor de precontractuele beginselen: redelijkheid en billijkheid ook van toepassing zijn.1
Voor de enkelvoudig onderhandse aanbesteding zijn met name het objectiviteitsbeginsel, de abbb’s en de precontractuele beginselen van redelijkheid en billijkheid van belang. Aanbestedende diensten moeten objectief de keuze maken voor de enkelvoudig onderhandse procedure. Wanneer de keuze eenmaal is gemaakt, geldt er vervolgens een motiveringsplicht. De motiveringsplicht houdt in dit geval in dat men vooraf bewuste keuzes moet maken over de te selecteren onderneming, en deze vervolgens moet vastleggen. Al is het maar voor de interne verantwoording (art. 1. 4 lid 3 Aw 2012).
Een veelgehoord bezwaar is de situatie waarbij de aanbestedende dienst een offerte opvraagt om deze vervolgens zonder deugdelijke motivering of verdere onderhandeling af te wijzen om vervolgens een nieuwe offerte bij een andere onderneming op te vragen. Nog los van het feit dat deze handelswijze strijdig is met het objectiviteitsbeginsel, is men met dit soort praktijken aan het leuren en dat geeft weinig blijk van behoorlijk bestuur. Men handelt dan met name in strijd met de abbb’s.
Bij onderdrempelige opdrachten, waaronder de enkelvoudig onderhandse aanbesteding, is doorgaans de kwestie van duidelijk grensoverschrijdend belang niet aan de orde. Een duidelijk grensoverschrijdend belang moet blijken uit de specifieke beoordeling van de opdracht (opdrachtwaarde, plaats van uitvoering en technische kenmerken van de opdracht). Bij een duidelijk grensoverschrijdend belang is een concrete belangstelling van buitenlandse ondernemingen niet nodig. Een reële mogelijkheid van belangstelling van buitenlandse ondernemingen is voldoende. Bij een duidelijk grensoverschrijdend belang moet er een passende mate van openbaarheid worden voorzien. Het raadzaam om aandacht te hebben voor grensoverschrijdende elementen van onderdrempelige opdrachten.2
Mijns inziens zal dit echter eerder aan de hand zijn bij overheidsopdrachten voor werken waar de drempelbedragen hoger liggen. Toch kan een duidelijk grensoverschrijdend belang ook aan de orde zijn bij bepaalde onderdrempelige overheidsopdrachten voor leveringen en diensten. Als er aan de voorwaarden van een duidelijk grensoverschrijdend belang is voldaan, geldt er een Europese publicatieplicht. Ook hierin is een motivering van de gemaakte keuzes van belang.
Het leerstuk van de wezenlijke wijziging speelt in beginsel bij gevallen waarin deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is (bovendrempelige opdrachten). In het geval dat er sprake is van een onderdrempelige opdracht kan er echter wel een beroep worden gedaan op de bepalingen van art. 2.163b t/m 2.163g lid 1 Aw 2012. Aanbestedende diensten moeten bij onderdrempelige opdrachten dus ook rekening houden met wezenlijke wijziging. Het leerstuk vindt immers zijn basis in het gelijkheids- en transparantiebeginsel.3
Als er geen beroep kan worden gedaan op het leerstuk ligt het voor de hand om de gewijzigde opdracht te heraanbesteden. Overigens speelt hierbij een deugdelijke raming van de opdracht in dit kader een belangrijke rol. Een wijziging van de opdracht (10% bij overheidsopdrachten voor leveringen & diensten en 15% bij overheidsopdrachten voor werken) is toegestaan. Een opgestarte enkelvoudig onderhandse aanbesteding hoeft in beginsel niet te worden ingetrokken als de waarde toch hoger blijkt te liggen dat de drempelwaarde, mits de oorspronkelijke raming van de opdrachtwaarde (onder de drempel) zorgvuldig tot stand is gekomen.
Een verplichting bij het houden van de enkelvoudig onderhandse procedure is het bieden van effectieve rechtsbescherming. Een rechtstreekse analoge toepassing van de rechtsbeschermingsregels vanuit de Aanbestedingswet 2012 en de Richtlijn wordt niet zonder meer aangenomen. Wel zal er vanuit de aanbestedingsbeginselen een zekere verplichting zijn bepaalde keuzes deugdelijk toe te lichten. Op basis van aanbestedingsrechtelijke en bestuursrechtelijke beginselen kan de geselecteerde gegadigde opkomen tegen bepaalde onredelijke eisen. Hierbij valt te denken aan bijvoorbeeld het indienen van een klacht tegen een onredelijke contractvoorwaarde.
Adjust is hét consultancybureau op het gebied van inkoop en contractmanagement. Wilt u als overheidsorganisatie uw inkoopbehoefte verkennen of het clusteren van uw opdracht(en) onderzoeken? Onze experts inkoop publieke domein helpen u graag!
1 Vz. Rb. Noord-Nederland 12 februari 2014, ECLI: 2014:710; Vz. Rb. Amsterdam 19 december 2014, ECLI: 2014:9336
2 Zie arrest Allianz Vorsorgekasse, waarbij sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang door de waarde van de opdracht die dicht tegen de drempel lag en vanwege de aard van de opdracht waardoor fysieke aanwezigheid van werknemers of apparaten in de eigen Lidstaat niet was vereist.
3 Zie HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06
In de column An inkoper’s gotta do what an inkoper’s gotta do d.d. 13 maart 2023 wordt ingegaan op de mindere dagen van een inkoper met als concreet voorbeeld in het inkopen van meetdiensten. De column is gepost in dezelfde maand waarin de Week van Beter Aanbesteden werd georganiseerd. Een nobel initiatief waaraan ook de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft deelgenomen.
Kan de VNG een actievere rol spelen in het verbeteren van aanbesteden?
Een aanbestedingsprocedure is op zichzelf in de meeste gevallen niet spannend, maar dient wel secuur uitgevoerd te worden. Een taak die – gelijk aan veel andere ambtelijke procedures – in de basis gewoon goed zou moeten gaan.
Dat Aanbestedende Diensten beter moeten communiceren naar de gegadigden en zich aan hun eigen planning moeten houden, heeft niet zoveel met Beter Aanbesteden te maken. Dit zijn basale omgangsvormen die fatsoenlijke mensen (inkopers zijn ook mensen!) gewoon zouden moeten vinden en ook moeten doen. Dat de rechtspraak vaak (en al langer) in het voordeel is van de Aanbestedende Diensten past in het plaatje dat de overheid als instituut een veranderende focus heeft ten aanzien van de belangen die zij moet dienen. Dat rechtspraak in het voordeel is van de Aanbestedende Dienst betekent echter niet dat hiermee het rechtvaardigheidsgevoel wordt vergroot.
De meeste tijd van inkopers zit in de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure, het afstemmen binnen de organisatie en haar stakeholders en het formuleren en samenstellen van de uitvraag (het prijsvormingsdossier, het dossier waarop de aanbieding wordt gebaseerd). De leidraden zelf en het vullen van TenderNed zijn dan de minst uitdagende taken, al kosten ze wel tijd.
Bijna elke (semi)publieke organisatie heeft daarom een database met modelleidraden (het liefst voor elke procedure één). Deze zijn vaak verouderd, omdat mensen liever met hun eigen laatste versie werken. En dat vooral omdat de database niet up-to-date is. Oorzaak en gevolg kunnen hier worden omgedraaid!
Hetzelfde geldt voor veel standaardovereenkomsten. Ook hier wordt per organisatie het wiel opnieuw uitgevonden en worden veel contractbepalingen – zij het net iets anders verwoord – op verschillende locaties elke dag opnieuw opgeschreven.
Versiebeheer, ook in de wereld van Office365 en SharePoint, blijft een lastig onderwerp.
Zou VNG, gelijk aan Aedes, de vereniging voor woningcorporaties, niet ook een portal (open source) moeten aanleggen met daarin modelovereenkomsten (diensten, aanneming van werk, leveringen), gekoppeld aan de Algemene Inkoopvoorwaarden, diverse leidraden en brieven (bijgewerkt naar de laatste jurisprudentie) en product- en dienstomschrijvingen?
Voor de hiervoor genoemde meetdiensten hebben diverse steden in Nederland, maar ook waterschappen, het wiel uitgevonden. Of het gewenste kwaliteitsniveau wordt behaald, wordt hierbij buiten wege gelaten, maar duidelijk is wel dat het veel tijd van specialisten binnen en buiten deze publieke organisaties en de betreffende inkoopadviseurs heeft gekost.
Als VNG dit centraal had opgepakt, had dit veel tijd en energie bespaard. Die had weer gestoken kunnen worden in het goed communiceren naar de gegadigden en het houden aan de eigen planning.
In een politiek klimaat waar veel taken (maar ook vervelende beslissingen) worden gedecentraliseerd, zouden sommige taken wellicht weer centraal opgepakt kunnen worden. Want wielen uitvinden kun je beter één keer én goed doen.
Het leerstuk van de wezenlijke wijziging is uitgebreid behandeld in de literatuur en jurisprudentie. We weten inmiddels dat er sprake is van een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke opdracht indien onder andere de kring der gegadigden wordt verruimd of wanneer de wijziging het economisch evenwicht van de opdracht verandert in het voordeel van de opdrachtnemer (zie verder artikel 2.163g lid 2 en lid 3 Aw 2012).
In deze blog zullen we het aspect van de wijziging van de opdracht, nadat de overeenkomst is gesloten, bekijken. Dit aspect betreft de publicatieverplichting. Dit is een aspect dat naar mijn mening minder belicht is en ik zal aan de hand van een (situatie)schets een poging wagen om dit aspect van de regelgeving meer te belichten.
Op basis van de wet hoeft er in een zestal gevallen geen aanbestedingsprocedure te worden doorlopen als het voorwerp van de opdracht wordt gewijzigd. Het betreft de volgende gevallen.
De discussie die dan ontstaat is of aan de hand van bovenstaande kan worden gesproken over een publicatieverplichting in de derde en vierde genoemde gevallen. Mijns inziens kan bij de overige gevallen worden verwezen naar een in de aanbestedingsstukken vooraf vastgestelde bepaling ter onderbouwing van de wijziging of er kan worden afgezien van een publicatie omdat de wijziging niet kan worden gekwalificeerd als wezenlijk. Volgens mij kunnen de in de derde en vierde genoemde gevallen worden gezien als een wezenlijke wijziging maar ze zijn uitgezonderd omdat ze noodzakelijke dan wel onvoorzien zijn en daarom zijn deze wijzigingen gerechtvaardigd en toelaatbaar. Noodzakelijk geworden aanvullende werkzaamheden kunnen zich voordoen als er zonder het opdragen van de aanvullende opdracht de oorspronkelijke opdracht onmogelijk kan worden voltooid.
In de memorie van toelichting behorende bij artikel 2.163d Aw 2012 wordt het volgende geschreven: “Het gaat hierbij dus met name om gevallen waarbij de aanbestedende dienst door aanvulling door een andere opdrachtnemer genoodzaakt zou zijn om materieel, werken of diensten met andere technische kenmerken aan te kopen en daarbij incompatibiliteit of buitensporige technische problemen zouden ontstaan bij het functioneren en het onderhoud van het materieel, de werken of diensten die in het kader van de oorspronkelijke overheidsopdracht zijn verworven”. In de praktijk zal dit voornamelijk voorkomen bij ICT-opdrachten. Bij onvoorziene omstandigheden (artikel 2. 163e Aw 2012) gaat het hier om externe omstandigheden die niet konden worden voorzien ondanks een normale zorgvuldige voorbereiding van de oorspronkelijke gunning door de aanbestedende dienst, met name wanneer de uitvoering van de opdracht zich over een langere termijn uitstrekt.
Wanneer is er sprake van een normale zorgvuldige voorbereiding van de oorspronkelijke opdracht? Er is hiervan sprake als er in ieder geval rekening is gehouden met de beschikbare middelen, de aard en de kenmerken van het specifieke project, de gangbare praktijk op het betrokken gebied en het feit dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de voor de voorbereiding van de gunning uitgetrokken middelen en de verwachte waarde ervan. In meer specifiekere gevallen kunnen er andere factoren van belang zijn.
Op grond van artikel 2.163d lid 5 Aw 2012 dient de wijziging van de opdracht te worden aangekondigd op het elektronische systeem voor aanbestedingen. De wijziging dient dus doorgaans op TenderNed te worden geplaatst waar een daarvoor geschikt formulier beschikbaar staat (2.163d lid 6 Aw 2012). Een interessante discussie is of deze publicatieverplichting ook geldt voor de in artikel 2.163e Aw 2012 genoemde gevallen (onvoorziene omstandigheden). Mijn stelling is dat een wijziging op grond van artikel 2.163e Aw 2012 een publicatieverplichting met zich meebrengt. Artikel 2.163e lid 2 Aw 2012 schrijft voor dat het bepaalde in artikel 2.163d lid 2 t/m lid 6 Aw 2012 van overeenkomstig van toepassing zijn 1.
Desalniettemin zijn er een aantal mensen in het inkoopvak die mening zijn dat onvoorziene omstandigheden geen publicatieverplichting met zich meebrengt. Het argument hiervoor is dat artikel 2.163e lid 2 Aw 2012 slechts verwijst naar artikel 2.163d lid 2 t/m lid 6 Aw en niet naar lid 1. In deze redenering is het bepaalde in artikel 2.163d lid 1 Aw 2012 bepalend voor de publicatieverplichting. Deze redenering is onjuist omdat het bepaalde in het eerste lid van beide artikelen over verschillende situaties gaat maar de verplichtingen die voortvloeit uit de overige bepalingen zijn overeenstemmend. Een andere redenering in dit kader is dat de publicatieplicht voor zowel de aanvullende opdrachten als onvoorziene omstandigheden onnodig zijn en doorgaans alleen maar ‘slapende honden wakker maakt’.
Zoals aan het begin van dit blog is betoogd, is de publicatieplicht voor aanvullende opdrachten en onvoorziene omstandigheden in het leven geroepen omdat ze per definitie wijzigingen zijn die niet vooraf gedefinieerd kunnen worden. Ze dienen daarom achteraf ‘hersteld’ te worden door middel van een publicatieplicht. Een aanbestedende dienst die bij het toepassing van deze twee uitzonderingsgevallen haar keuzes deugdelijk heeft gemotiveerd, zal niet bang hoeven zijn voor vragen of klachten vanuit eventuele belangstellenden.
Adjust is hét consultancybureau op het gebied van inkoop en contractmanagement. Wilt u als overheidsorganisatie uw inkoopbehoefte verkennen of het clusteren van uw opdracht(en) onderzoeken? Onze experts inkoop publieke domein helpen u graag!
1 De basis van deze bepaling ligt in de slotalinea van art. 72 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU.
Voor mijn tweede baan in de inkoopconsultancy kwam ik bij een bureau dat (ook) actief was in de private sector. Leuke enthousiaste club met veel jonge mensen. Omdat ik ‘ervaren ‘ was na 2 jaar aanbestedingen draaien, heette ik ‘medior’ en mocht ik zelfstandig werken. Dat zelfstandig werken hield niet meer in dan dat ik het adres kreeg van een bedrijf waar de partner een gesprek had gehad en een offerte voor had geschreven.
Ik bleek de vervanger te zijn van een collega met zwangerschapsverlof. Ik draaide 3 maanden gewoon mee in de inkoopafdeling van dat bedrijf: offertes aanvragen, orders uitschrijven en problemen met de levering oplossen. Best leuk om bij zo’n bedrijf binnen te kijken. Maar met consultancy had het weinig te maken: het was pure detachering. Achteraf bleek dat ik nog geluk had gehad dat het maar 3 maanden duurde. Collega’s zaten soms wel een jaar ergens gedetacheerd.
Toen ik eens om me heen keek en op een NEVI Young bijeenkomst ook anderen daarnaar vroeg, bleken eigenlijk alle inkoopadviesbureaus weinig aan advies of consultancy te doen, maar eigenlijk pure detacheringsbureaus te zijn. Of ze nu aanbestedingen draaien of gaten in de bezetting vullen: ze voeren alleen maar uit wat de inlenende organisatie wil. Geen echte advisering of consultancy.
Terugkijkend is het niet zo gek dat inkoopadviesbureaus op de detacheringstour zijn gegaan: 80% productiviteit van de medewerkers tegen een tarief van € 800 per dag, levert per medewerker al gauw € 10-12.000 per maand op. Ik en mijn leaseauto kostten het bureau ca. de helft daarvan. En als je 10 medewerkers zo aan het werk kunt houden, kun je als eigenaar, met een ton per maand na aftrek van de kosten van kantoor en secretaresse, een riant inkomen overhouden. En daarvoor hoef je geen uur zelf productief te zijn.
Toen ik later bij een breed consultancybedrijf terechtkwam, was daar een productiviteit van ca 60% heel gewoon. Dan zijn de verdiensten voor eigenaars/partners heel anders. Die moeten dan ook zelf uren gaan maken.
De rekensom van detachering maakte zeker bij de betere consultants wat los. Voor hen geen € 800 per dag, maar € 1000 of € 1200. En ondanks een hoger inkomen (en grotere auto) is dan de marge voor de eigenaren nog veel groter. Die consultants werden ook eerder op naam gevraagd voor een volgende klus en zodra ze dat door hadden, vertrokken ze bij het bureau en begonnen voor zichzelf of begonnen een eigen bureau. Wel in de detachering overigens, want dat levert gewoon het meeste op!
Lees ook de vorige column van Tenderman!
Wanneer is aanbesteden leuk voor publieke inkopers? Meestal als met een aanbestedingsprocedure ‘het verschil gemaakt kan worden’ en de inkoper wordt uitgedaagd creatief te zijn om binnen wettelijke kaders het gewenste eindresultaat te bereiken.
Aanbesteden omdat het (wettelijk) moet, zonder hoogdravende ambities en in een vervelende markt (lees: weinig spelers of diffuse marktwerking) is als het plakken van een fietsband. Het moet secuur gebeuren, er valt geen eer aan te beleven en als het niet goed gebeurt, kost het heel veel extra werk en frustratie om het te herstellen.
In de wijsheid van het New Public Management gedachtengoed zijn sinds de jaren tachtig veel publieke diensten geprivatiseerd en op afstand geplaatst. Gaandeweg werd duidelijk dat het onwenselijk was dat sommige taken bij dezelfde (dan) geprivatiseerde organisatie bleven liggen. Deze organisaties werden vervolgens opgesplitst zodat, soms kunstmatig, de gewenste marktwerking toch in stand werd gehouden.
Zo is ‘quasi-inbesteden’ in feite het wettelijk rechtbreien van bepaalde procedures die – als organisaties niet op afstand waren geplaatst – niet nodig waren geweest. De ervaring leert dat met het wettelijk rechtbreien van deze procedures, de onderliggende onduidelijkheden tussen de verschillende publieke organisaties zelden helemaal worden opgelost. Dienstverlening, zo ook publieke dienstverlening, is lastig met een schaartje te knippen. En uiteindelijk neemt de politieke verantwoordelijkheid niet af als een dienst onder een andere rechtspersoon valt.
Zo kent de energiemarkt – al voordat de prijzen de pan uit rezen – een ontwikkeling zoals hiervoor is beschreven met als restproduct de dienst ‘Meetdiensten’. Meetdiensten komen voort uit de (wettelijke) verplichting van grootverbruikers van energie en gas om dit verbruik continu te monitoren. De organisaties die dit mogen doen, dienen erkend te zijn door het (eveneens op afstand geplaatste) TenneT.
Waarom het monitoren wettelijk verplicht is, is niet geheel duidelijk? Deze verplichting lijkt namelijk niet te gelden voor organisaties met een groot wagenpark waarbij het brandstofgebruik van de auto’s continu gemonitord moet worden.
De markt van Meetdiensten kent enkele zittende partijen (afsplitsingen van afsplitsingen van ooit geprivatiseerde organisaties die bestonden uit eerder samengevoegde publieke organisaties) en enkele nieuwkomers. De zittende contractpartijen hebben heel veel streepjes voor op de nieuwkomers. De kans dat een contract – als deze eenmaal wordt aanbesteed – naar een nieuwe marktpartij gaat, is dan ook niet groot.
Daarbij geldt dat een afdeling inkoop van een gemiddelde publieke organisatie, net als veel andere afdelingen en organisaties, kampt met onderbezetting. Het aanbesteden van Meetdiensten vraagt echter veel extra aandacht, omdat het niet zoiets gangbaars is als het aanleggen van een nieuwe riolering. Diverse publieke organisaties zijn daarom los van elkaar aan de slag gegaan om deze wettelijke verplichting in te vullen. Stiekem hoop je dat VNG hierin een rol pakt en dat centraal ondersteuning wordt geboden bij deze materie.
De dienst Meetdiensten biedt daarnaast weinig handvatten om publieke beleidsdoelen of politieke ambities te verwezenlijken. Het moet omdat het moet.
Diffuse marktwerking, weinig meerwaarde en geen hoogdravende ambities maken de mindere dagen van een publieke inkoper. Vlug, niet te vlug aanbesteden en vanavond maar een flink stuk fietsen om het hoofd leeg te krijgen. Hopen dat de fietsbanden niet lek gaan.
“Mensenkinderen”. Zo sprak een ondernemer over de complexiteit van aanbestedingen. En die reactie is best te begrijpen als je hier zelden mee te maken hebt. In de kern is inschrijven op aanbestedingen terug te brengen tot ‘kwalificeren’, ‘een krachtig verhaal’ en een ‘inschrijfprijs waarmee je scoort’. Toch leiden veel zaken af.
Toegegeven, de Europese Unie heeft veel regels gemaakt over aanbesteden. Het boek Tekst en commentaar, Aanbestedingsrecht, vijfde druk, kent 669 pagina’s voordat het trefwoordenregister start. Daarnaast is het juridische kader voor onderdrempelige opdrachten complexer dan de 23 artikelen van deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 doet vermoeden.
Wat ik om mij heen merk is dat het vooral de aanbestedingspraktijk is die het aanbesteden bemoeilijkt. TenderNed, het online marktplein voor aanbestedingen, is toch niet de centrale plek voor aanbesteden. Meer dan 1/3 van alle Europese aanbestedingsstukken zijn niet te raadplegen via TenderNed. Dit zorgt ervoor dat ondernemers toch bij meerdere platforms accounts moeten hebben, aangezien de documenten achter ‘slotjes zitten’. Om nog maar niet te spreken over de verschillende inschrijfmodules en UEA-varianten.
Overheidsbeleid, dat niet is bepaald door TenderNed zelf, heeft TenderNed verplicht om e-herkenning in te voeren. Het is echter niet uit te leggen waarom via het ene inschrijfplatform e-herkenning verplicht is en via het andere niet. En dan heb je ook nog de DAS’en en de inhuurmarktplaatsen van overheidsinstellingen. Niets binnen aanbestedingsland is meer versnipperd dan deze fenomenen.
Gelukkig start 13 maart 2023 de subsidieregeling Beter Aanbesteden. Ik ben (oprecht) blij met alle initiatieven die aanbesteden aandacht geeft. Ik vrees echter dat bovenstaande problematiek niet wordt opgelost, aangezien geen aanbestedende dienst of inschrijver dit (zelfstandig) voor elkaar gaat krijgen. Alleen een breed gedragen lobby kan een ommekeer bewerkstelligen.
Als (niet-inschrijvend) ondernemer op aanbestedingen behoor ik niet tot de doelgroep van Beter Aanbesteden. Vanuit de voorwaarden van de subsidieregeling kom ik niet in aanmerking voor een toekenning. Daarom plaats ik mijn oproep hier: zullen we alle beschikbare inkoopagenda’s van alle aanbestedende diensten verzamelen (en bijhouden!) en online beschikbaar maken? Dat helpt de inschrijvers. Ik stel de domeinnaam www.inschrijfkalender.nl graag ter beschikking.
Michael Lipsky schreef in 1980 een klassieker in de bestuurswetenschappen. Het boek Street-Level Bureaucracy: Dilemmas of the Individual in Public Service gaat in op publiek beleid en de implementatie ervan door ‘contactambtenaren’; ambtenaren die in contact komen met burgers.
Het achterliggende idee is dat de docenten die voor de klas staan – in the end – de kwaliteit van het onderwijs bepalen. En zo bepalen de baliemedewerkers van een gemeente de klantvriendelijkheid. Niet de gemeentelijke beleidsmedewerkers die zelden een inwoner van die stad spreken. In zijn boek gaat hoogleraar Lipsky niet alleen in op de complexiteit die door deze contactambtenaren wordt ervaren, maar ook over de vaagheid van het beleid. Deze vaagheid vergroot het risico dat de contactambtenaren het werkelijke doel van het beleid niet halen. Ook omdat ze een discretionaire bevoegdheid hebben, oftewel dat ze naar eigen inzicht een besluit kunnen nemen.
Dat is een interessant theoretisch kader voor jonge studenten bestuurskunde. Zij zullen in veel gevallen aan het woord ‘contact’ een andere waarde toekennen dan Lipsky bedoelde (ik in ieder geval wel). Fast forward: vijfentwintig jaar later en hopelijk iets wijzer, kunnen we concluderen dat Lipsky toch een punt heeft.
Als de aanbestedingswet (als uitwerking van Europese wetgeving) en landelijk beleid wordt vertaald naar bijvoorbeeld gemeentelijk inkoopbeleid, moet de inkoper van een gemeentelijke organisatie een brug slaan tussen de dagelijkse operatie en al die wetten en beleidskaders. Hoewel een inkoper niet direct met burgers te maken heeft, is het voornoemde dilemma ook van toepassing op het contact met ondernemingen.
Zie hier de twee belangrijkste ingrediënten van Lipsky’s dilemma: vaag (of juist heel erg veel en tegenstrijdig) beleid en contact met de buitenwereld.
In de media is regelmatig te lezen dat door de slechte communicatie van aanbestedende diensten tijdens een aanbestedingsprocedure ‘het imago van de overheid’ wordt aangetast. Zo draagt het zonder opgaaf van reden uitstellen van mijlpalen (zoals het bekendmaken van een gunningsbeslissing) niet bij aan het beeld van een betrouwbare overheid. Zeker in combinatie met de harde eisen ten aanzien van de planning die worden gesteld aan de inschrijvende partijen. Een discutabele gunningsbeslissing die in rechte alleen marginaal wordt getoetst, is al helemaal funest voor de beeldvorming.
Vanuit commercieel perspectief bekeken, begint zelfs de samenwerking met een 0-1 achterstand. Een onbetrouwbare opdrachtgever verdient een onbetrouwbare opdrachtnemer. En een aanbestedende dienst is in de beleving van de opdrachtnemer dezelfde organisatie als de opdrachtgever. Hetgeen an sich geen hele vreemde gedachte is. Een gebrekkige communicatie is de inkoper aan te rekenen, al heeft hij/zij het niet altijd makkelijk.
Zo kan het stimuleren van de lokale economie (een veelvoorkomende doelstelling van de gemeentelijke politiek) conflicteren met het grondbeginsel voor aanbestedingen ‘gelijke behandeling’. Gelijke behandeling, lees: een eerlijke aanbesteding, wordt nog lastiger als de lokale economie invloed uitoefent op politieke besluitvorming. Doe het maar eens goed als de organisatie niet in staat is om een eensluidende uitvraag te formuleren en het liefst sommige regels (wetten!) wenst te omzeilen om bepaalde doelen te bereiken.
De inkoper krijgt gelukkig steeds meer steun van accountants en rekeningkamers. De regels ten aanzien van de rechtmatigheid van publieke uitgaven worden immers (ook) steeds meer getoetst aan de hand van het inkoopbeleid en of bijvoorbeeld de juiste inkoopprocedure is gevolgd.
Wellicht moeten de inkopers bij publieke organisaties daarom geen diploma ‘Nevi-publiek’ halen, maar allemaal bestuurskunde gaan studeren. Het kost alleen een paar jaar voordat je doorhebt dat je wat aan deze studie hebt (in ieder geval door mij).
“Belastingdienst houdt informatie achter voor rechter: ‘Je staat met 1-0 achter'”, zo kopte een landelijke nieuwswebsite vorige week. Het artikel leidde tot de nodige beroering. Maar hoe is het gesteld met het dossier van de rechter die uitspraak doet in een aanbestedingsgeschil? Bevat dit dossier altijd alle relevante informatie of staan ondernemingen die een gunningsbeslissing willen aanvechten ook met 1-0 achter?
Helaas is dit regelmatig het geval. En dat heeft vooral te maken met de regels. Bij een bestuursrechtelijke procedure (die ook van toepassing is op belastingzaken) moet het bestuursorgaan alle ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in het geding brengen. Zou het bestuursrecht op een aanbestedingszaak van toepassing zijn, dan zou de aanbesteder naast de aanbestedingsstukken de inschrijvingen moeten overleggen. Bij vertrouwelijke stukken kan de rechter bepalen dat alleen de rechter daarvan kennis mag nemen. In het uiterste geval hoeven stukken niet te worden overgelegd.
Maar op veruit de meeste aanbestedingsgeschillen is het burgerlijk procesrecht van toepassing en daar gelden andere regels. Partijen bepalen in principe zelf welke stukken zij in het geding brengen. Het gebeurt maar zelden dat een aanbesteder op eigen initiatief de inschrijving van de voorlopige winnaar in het geding brengt, terwijl de afgewezen inschrijver in de regel niet over dit document beschikt. De rechter kan een aanbesteder bevelen bepaalde informatie in het geding te brengen, maar in de praktijk komt dit weinig voor. Daardoor kan het gebeuren dat de rechter uitspraak doet zonder over alle relevante informatie te beschikken.
Dat een dergelijke situatie tot brokken kan leiden, blijkt uit een zaak over een aanbesteding van een concessieopdracht voor haltevoorzieningen. Een afgewezen inschrijver die in een kort geding de gunningsbeslissing aanvocht, betoogde onder meer dat de door de voorlopige winnaar aangeboden abri niet voldeed aan de volgende eis: “het zitelement steunt niet op de vloer van de abri, maar is ‘zwevend’ bevestigd aan de constructie.” Hij baseerde zich op de motivering van de gunningsbeslissing waarin was aangegeven dat het zitelement niet zwevend oogde. De afgewezen inschrijver was natuurlijk niet in het bezit van de inschrijving van de voorlopige winnaar en kon dus niet hard maken dat de winnende inschrijving niet aan de genoemde eis voldeed.
De aanbesteder gaf in zijn verweer aan dat de tekeningen wat onduidelijk waren, vandaar de opmerking in de motivering dat het zitelement niet zwevend oogde. Maar de winnende inschrijver zou schriftelijk hebben verklaard dat hij had ingeschreven met een zwevend zitelement. De aangeboden abri voldeed volgens de aanbesteder dus aan de eisen. De voorzieningenrechter nam daar genoegen mee en wees het bezwaar tegen de gunningsbeslissing af.
De aanbesteder ging over tot definitieve gunning. Tijdens de uitvoering van de concessieopdracht kwam de aap uit de mouw. Het zitelement van de abri bleek wel degelijk poten te hebben die op de vloer rustten en was dus niet zwevend. De afgewezen inschrijver stapte daarom opnieuw naar de rechter. Omdat de concessieopdracht inmiddels definitief was gegund, kon hij alleen nog maar een schadevergoeding vorderen. De aanbesteder probeerde zich eruit te redden door de uitleg van de eis aan het zitelement ter discussie te stellen, maar hij vond geen gehoor bij de rechter. De rechter oordeelde dat de eis duidelijk was, de door de winnaar aangeboden abri daar niet aan voldeed en de inschrijving van de winnaar daarom ongeldig had moeten worden verklaard.
De aanbesteder zal in de buidel moeten tasten om de afgewezen inschrijver schadeloos te stellen. Dit had mogelijk voorkomen kunnen worden als de voorzieningenrechter in het kort geding bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de gunningsbeslissing over alle relevante informatie had beschikt, waaronder de inschrijving van de voorlopige winnaar. Een wijziging van het procesrecht kan dit soort situaties in de toekomst voorkomen.
Bronnen:
Over zes weken worden de Oscars voor de 95e keer uitgereikt. Uiteraard is Hollywood de plek waar het plaatsvindt. In aanbestedingsland zijn we meestal niet van de positieve recensies. Als aanbesteden al in het nieuws komt, dan is er vaak herrie in de tent. In 2022 heb ik honderden aanbestedingsstukken doorgelezen. In zes categorieën wil ik enkele personen of organisaties nomineren. En inderdaad, het is zo subjectief als het maar kan!
In deze categorie nomineer ik de gemeente Amsterdam. Het inkoopbeleid is in juni 2022 herzien en is toegankelijk geschreven, zowel voor de interne organisatie als voor de markt. Er staan geen onnodige juridische begrippen in en daarmee is het document toegankelijk voor een breed publiek.
Er is altijd veel kritiek op aanbestedingen die net voor de (grotere) vakantie worden gepubliceerd. Voor inschrijvende bedrijven betekent dit doorwerken tijdens de vakantie.
Edu-V, een aanbestedende dienst die actief is in de onderwijssector draaide de situatie afgelopen december om. De indiening was op 19 december en de voorlopige gunning op 6 januari 2023. En, niet onbelangrijk: de planning werd gehaald.
Jan is zelfstandig inkoper en verzamelt alle inkoopagenda’s van de noordelijke provincies. Deze publiceert hij periodiek op LinkedIn, zodat alle bedrijven alles snel en gemakkelijk kunnen raadplegen. Sterk werk!
Texel kocht in 2022 een tweedehands afvalinzamelingsvoertuig in. Voor € 243.710 werd de gemeente bezitter van het voertuig. Een praktijkbeoordeling maakte onderdeel uit van de kwalitatieve gunningscriteria. Er werd beoordeeld of het voertuig voldoende functioneerde en nog minimaal 6-8 jaar mee kon. Een onderneming uit Dronten kreeg de opdracht gegund.
De HIS, een inkoopuitvoeringscentrum van het Rijk, valt in positieve zin op. Zo hebben ze een goede en transparante klachtenafhandeling ingeregeld. Daarnaast zijn ze niet geheimzinnig over de gegunde opdrachtwaarde. Veelal vind ik in de aankondiging van de gegunde opdracht de winnende inschrijfprijs. Netjes, zoals het hoort.
De gemeente Steenwijkerland post regelmatig meervoudige onderhandse aanbestedingen op LinkedIn. Zo ook een aanbesteding voor groot onderhoud asfaltverharding. Door deze wijze komen deze onderdrempelige opdrachten beter in beeld bij lokale ondernemers. Via de bijgevoegde link bij de post kunnen bedrijven zich aanmelden voor de procedure.
Wil jij ook iemand of een organisatie nomineren? Voel je vrij om onder aan dit bericht te reageren!
Als een bedrijf wil meedoen aan een aanbesteding moet hij – los van het indienen van een aanbieding – ook zelf voldoen aan bepaalde eisen. Dit mag hij, om de administratieve lasten te beperken, bevestigen in een ‘eigen verklaring’, het zogenoemde Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA).
Met het UEA, een bewerkbaar pdf-bestand, verklaart de inschrijver dat hij voldoet aan de gestelde eisen. Pas als de opdracht aan hem wordt gegund of hij wordt toegelaten tot de volgende fase, moet hij de betreffende bewijslast aanleveren.
Het UEA bestaat uit meerde onderdelen (deel I tot en met deel VI) en moet worden ondertekend door een tekenbevoegd persoon, zoals dit is omschreven in het uittreksel van de KvK.
Een inschrijver mag (in jip-en-janneke-taal) geen onoorbare dingen hebben gedaan. Ook moet de toekomstige opdrachtnemer netjes zijn belastingen en sociale premies hebben betaald (en blijven betalen!), uiteraard altijd integer hebben gehandeld en geen domme dingen hebben gedaan. Tot zover deel III van de UEA, aanvinken en door naar deel IV!
In deel IV komen de selectiecriteria aan bod: “De ondernemer verklaart met betrekking tot de selectiecriteria dat, hij voldoet aan de voorgeschreven selectiecriteria.” De keuzepallet bij dit onderdeel is beperkt tot ‘ja’ en ‘nee’. Met het bewerkbare pdf-bestand een echte check in de box en dus snel door naar deel V van de UEA!
Het is als in een griezelfilm, je denkt dat alles goed gaat, maar dan komt er een administratief monster om de hoek kijken. Een van de paarse krokodillen uit Aanbestedingsland. In het dossier met documenten zit bij Niet-Openbare procedures een Microsoft Word-bestand waarmee de inschrijver zijn referentieprojecten moet beschrijven. Op basis van dit formulier beoordeelt de Aanbestedende Dienst de ingediende referentieprojecten en geeft punten aan de hand van vooraf bekendgemaakte criteria. Hoe meer punten, des te groter de kans om door te gaan naar de ronde waarin het echt om de knikkers gaat. Tekstueel wordt daarom de werkelijkheid daarom zo veel mogelijk opgerekt, waardoor de vaardigheden voor het schrijven van een kwaliteitsplan alvast kunnen worden getraind.
Ieder bedrijf heeft om deze reden een database met referentieprojecten aangelegd. Het voornoemde Word-formulier sluit echter zelden (eigenlijk nooit) aan op de informatie die een bedrijf heeft verzameld over zijn projecten. Is een coördinerende aannemer van meerdere percelen minder capabel dan een hoofdaannemer met deze percelen – dan geen percelen meer – onder zich? Vragen een Engineer & Build-opdracht andere competenties dan een Design & Build-opdracht (Beiden UAV-gc)? Is een school van 3.500 vierkante meter in het centrum van Den Haag minder complex dan een school van 6.500 vierkante meter buiten een dorpskern in Noord-Limburg? En waren de vierkante meters nou Bruto Vloeroppervlakte (BVO) of Verhuurbare Vloeroppervlakte (VVO)?
Los van de inhoud, worden het aantal woorden in een formulier meestal gelimiteerd: maximaal 500 of 750 woorden per projectomschrijving. Het tellen van de woorden gebeurt niet automatisch in dat formulier, dus moet je de tekst eerst in een ander bestand schrijven, dan overnemen en daarna niet meer wijzigen. Ook door het toevoegen van afbeeldingen (bijvoorbeeld bij opdrachten voor architecten) raakt menig formulier van slag. Ondertussen blijft in je achterhoofd een stemmetje roepen dat je wel moet blijven voldoen aan de inschrijvingsvereisten om niet te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.
Iets wat voornamelijk een administratieve handeling hoort te zijn, wordt een academische beproeving waarvoor naast taalvaardigheid en kennis van de bedrijfsgeschiedenis, ook de vaardigheden van Microsoft-software gewenst is. De tendermanager is hierdoor ook in deze fase al een onmisbare functie geworden. Onwenselijk en niet in de geest van de aanbestedingswet om de administratieve lasten te beperken.
Om de ook deze administratieve rompslomp wat in te perken, op deze plaats een pleidooi voor een Uniform Europees Referentiedocument (UER). Met het UER bepaalt de inschrijvende partij zelf op basis van de gegeven criteria wat de score is van zijn referentieprojecten. Als hij – op basis van deze score – wordt toegelaten tot de volgende fase, volgt dan de verplichting de betreffende bewijslast aan te leveren. Bewijslast in eigen formats, aangevuld met andere informatie, die zo geüpload kan worden van een database met referentieprojecten.
En mocht de EUR afstemming behoeven van alle Europese landen en dus wat langer gaat duren, dan kan Nederland vooruitlopend hierop een UNR opzetten en zo in ieder geval de administratieve lasten voor het Nederlandse bedrijfsleven verkleinen.
Van alle zinloze initiatieven over aanbesteden met impact is het Manifest Maatschappelijk Verantwoord Inkopen en Aanbesteden in mijn ogen verreweg het meest zinloze.
Kijk, we weten al dat we in Nederland op inkoopgebied niet altijd even kritisch zijn. Nederland was niet voor niets het enige land in de wereld waar Dean Kashiwagi voet aan de grond kreeg voor zijn flinterdunne Best Value Procurement. Inmiddels is het goddank weer verdwenen, maar het blijft opmerkelijk dat BVP alleen in Nederland aansloeg. (Oh ja, het schijnt ook in Botswana, Finland en Canada af en toe toegepast te zijn)
Waarom vind ik het Manifest Verantwoord Opdrachtgeven en Inkopen geen zin hebben? Ik zal dat uitleggen. De vrijwel vergeten schrijver Godfried Bomans schreef ooit het volgende: “Als wij Nederlanders geconfronteerd worden met een probleem, dan zijn wij niet geneigd dat probleem op te lossen, nee, wij formeren terstond een commissie, en deze commissie, ook niet lui, formeert terstond een subcommissie en dan gaan allen naar bed in het besef dat er heel wat gebeurd is.”
Zo’n gevoel heb ik bij dit manifest. Al minstens tien jaar zijn we aan het praten over duurzaamheid, circulariteit, maatschappelijk waarde en verzin het maar. Als je echter naar de aanbestedingen van de afgelopen tien jaar kijkt dan is het aantal aanbestedingen waarmee echt impact gemaakt wordt minimaal.
En laat mij u nu eens uitleggen waarom dat is. Dat komt omdat het verdomd lastig is om de balans te vinden tussen gewone kwaliteitscriteria en impactcriteria. Dat is ook de reden dat in al die visiedocumenten, beleidsstukken en actieplannen over MVOI nooit een concreet voorbeeld staat. Al die mensen die om het hardst roepen hoe belangrijk MVI of MVOI is, doen altijd net of de ‘gewone’ kwaliteit en de prijs er volstrekt niet toe doen en of het heel gemakkelijk is om in te kopen met impact.
Eigenlijk gaat de impactdiscussie over de volgende vraag: welke verpleegkundige gaat je schoonmoeder in bed helpen? Die ervaren meelevende mevrouw op die milieuvervuilende scooter, of die veganistische ongeïnteresseerde blaag op zijn groene fiets? Ik heb een voorkeur voor die ervaren meelevende mevrouw. Maar ik hoor u denken: die Van der Linden snapt er niks van. Dit is precies de reden dat je moet inzetten op MVOI: zodat we juist uiteindelijk wel die ervaren meelevende mevrouw krijgen, maar dan ook nog op een groene fiets. We moeten er door aanbestedingen voor zorgen dat die mevrouw afscheid neemt van haar scooter, een groene fiets koopt en vegan gaat eten. Wereld gered, schoonmoeder in bed.
Het punt is echter, dat dat betekent dat we dan eerst moeten accepteren dat de ‘gewone’ kwaliteit achteruit kan gaan. Want zolang die ervaren vriendelijke mevrouw nog geen groene fiets heeft, en af en toe een hamburgertje eet, verliest ze de aanbesteding, omdat een toekomstbewuste inkoper de gunningscriteria ‘vervoer naar de werkplek’ en ‘algehele houding ten opzichte van voeding’ op 40% heeft gezet (alles voor een betere wereld!). Voorlopig wint ze dus geen aanbestedingen en als ze niet meer werkt kan ze die groene fiets misschien wel nooit kopen.
Bij een aanbesteding voor veegmachines telde de prijs qua percentage zo hoog mee dat de een duurzame veegmachine (accu of waterstof) nooit kon winnen. Een duurzame veegmachine is namelijk nu nog ca 2,5 keer zo duur als een gewone. Een inschrijver voerde in de rechtszaak nog aan dat de gemeente in de aanbestedingsstukken nog had opgeschreven dat ze streefden naar koploperschap op het gebied van duurzaamheid, maar dat door de opzet van de aanbesteding feitelijk onmogelijk maakte. De rechter had daar helaas geen boodschap aan. Persoonlijk zou ik het wel interessant vinden om te kijken welke overheid zijn woorden echt waarmaakt. Theo Maassen zei het pas heel mooi in een interview in het AD: ‘je kunt niet alleen maar principieel zijn als het comfortabel is’.
De ‘gewone’ kwaliteit is de kwaliteit die we ervaren en dat is ook de reden dat we al jaren niet meer op laagste prijs aanbesteden. We willen de beste medische apparaten, stoplichten die goed afgesteld staan, schone WC’s op onze scholen, een ingenieur die een goede overkapping over de snelweg ontwerpt (Zoetermeer!), een kundige, ervaren consultant, een aannemer die doet wat hij belooft en een ICT-bedrijf dat ervoor zorgt dat het project niet twee keer zo duur wordt en twee keer zo lang duurt. Okay, dat laatste is niet realistisch, maar jullie begrijpen wat ik bedoel.
Ik wil graag dat ons belastinggeld goed besteed wordt. Het is raar om net te doen of de ‘gewone’ kwaliteit niet belangrijk is bij de zaken die de overheid inkoopt. Neem nou innovatie, je hoort steeds vaker zeggen dat de overheid de ‘launching customer’ moet zijn, dat wil zeggen de eerste klant en dus degene bij wie van alles mis gaat. Dat wil ik helemaal niet! Laat de markt lekker zelf innoveren. Wat is er mis met gewoon waar voor je geld en beproefde technologieën? Hebben we geld over of zo?
Het allergrootste probleem bij het formuleren van manifesten, beleid, visies of actieplannen over MVOI heb ik nog niet eens genoemd. Het is namelijk ondoenlijk. We slaan elkaar om de oren met de 85 miljard die de overheid jaarlijks inkoopt, maar we vergeten daarbij dat iedere aanbesteding uniek is. Aanbesteden is maatwerk. Zelfs als het over hetzelfde onderwerp gaat, kan de aanbesteding per regio een totaal andere invulling nodig hebben. En dan hebben we ook inhoudelijk nog eens honderden verschillende zaken die we aanbesteden. Bij iedere aanbesteding kunnen er totaal verschillende impactcriteria zijn. Beleid hiervoor proberen vast te stellen is schier onmogelijk en tijdverspilling.
Maar er is ook goed nieuws. Er is een heel eenvoudige goed werkende oplossing en die is aangedragen door Fredo Schotanus in zijn oratie over Publieke Inkoop. Ik heb het al eens eerder in een column hier gezegd, maar ik kan er niet genoeg op hameren.
Hij zegt: begin bij het nadenken over iedere (!) nieuwe aanbesteding (onderhands, nationaal of Europees) altijd met 33,3% prijs, 33,3% ‘gewone’ kwaliteit en 33,3% impactcriteria. Ga dan nadenken over wat realistisch is en betrek de markt daarbij. Je kunt geweldige dingen bedenken over inclusie maar in sommige branches is überhaupt geen personeel te krijgen, laat het dan weg en verander de verhouding naar een die past bij die aanbesteding. (40/40/20 of 20/20/60)
Denk ook na of de impactcriteria voldoende onderscheidend zijn, en of bedrijven hier wel verschillend op kunnen scoren, zo niet, neem ze dan op als eisen en baseer de gunning op de ‘gewone’ kwaliteitscriteria.
Als iedereen dit nu vanaf morgen eens bij elke aanbesteding gewoon gaat doen, dan kan dat manifest de prullenbak in, en zijn we echt op weg naar inkopen met impact. Ik weet dat de aanbestedingscommunity een beetje elitair is en zich niet zo verhoudt tot de volkssport voetbal, maar in dit verband wil ik graag eens wijzen op het clublied van een van onze mooiste voetbalclubs: “Geen woorden, maar daden”.
Iedere jaarwisseling trappen we er weer in. Out with the old, in with the new: we gaan het nu écht helemaal anders doen. De een gaat gezonder eten, de ander wil iedere avond tijd nemen om een boek te lezen en weer een ander gaat op structurele basis hardlopen.
Het vervolg kun je precies uittekenen.
Na een week of twee komt de sleet erin, en direct duik je in de verdediging. Het is een gebrek aan tijd. Of nee, je hebt gewoon nog niet het juiste dieet-, lees- of trainingsschema gevonden. Of misschien mis je uiteindelijk gewoon de juiste spullen. Dus koop je een paar nieuwe sportschoenen waarmee je je goede voornemens ongetwijfeld wel gaat halen.
Inmiddels staan er een stel hele knappe sportschoenen in de kast. Schokabsorberend, zweetdoorlatend en ze wegen maximaal slechts een paar gram. Oh en een stel reflectoren en een limited uitvoering om het af te maken. Maar zolang er niets aan het sport- en eetpatroon verandert staan die sportschoenen er als parels voor de zwijnen.
Schilders, schoonmakers en symboolprojecten
Aan het eind van 2022 werden de flessen weer ontkurkt voor het Manifest Maatschappelijk Verantwoord Opdrachtgeven en Inkopen 2022-2025. Die kan weer op de stapel met alle andere convenanten, verdragen en handreikingen. Maar wat is nu het effect van die initiatieven?
Een jaar geleden onderzocht econoom Jacco van Berkel samen met professor Fredo Schotanus het effect van Inkopen met Impact, het kabinetsbeleid uit 2019 met nieuwe kaders voor duurzamere aanbestedingen. Het effect? Bij gemeentes deed het niets. Maar bij aanbestedingen van de Rijksoverheid zag je duurzaamheid vaker terugkomen in gunningscriteria. Maar dat bleef vaak beperkt tot de korte termijn. En vooral op de direct zichtbare, maar low impact groepen.
Dat zie ik in de praktijk veel terug bij schilders en de schoonmakers. De impact die te maken valt in circulaire verf en schoonmaakmiddelen en social return is sympathiek, maar toch vooral kleinschalig. En bovendien: deze branches zijn de afgelopen jaren zo doodgegooid met circulaire en sociale maatregelen dat ze inmiddels het magazijn en de werkvloer al vol hebben met de meest verantwoorde opties. De impact die hier nu nog te maken valt is marginaal.
Toch worden schilder- en schoonmaakbedrijven iedere aanbesteding weer onderworpen aan nóg striktere eisen. Zo moeten ze voldoen aan de nieuwste keurmerken, wordt het social return percentage steeds hoger opgeschroefd en dragen innovatieve maatregelen bij aan een hogere score op de gunningscriteria.
Van low impact naar high impact
Jacco van Berkel en Fredo Schotanus wijzen daarom naar de ‘high impact’-groepen waar inkoop écht het verschil kan maken. Kijk bijvoorbeeld naar bedrijfskleding, energie, ICT of catering: door efficiënt inkoopvolume of flexibiliteit in grondstoffen ga je verder dan een paar symboolprojecten, en verander je iets op grote schaal.
Want we kunnen ieder paar jaar wel dat fancy paar sportschoenen weer vervangen voor een model dat net iets betere features heeft. Maar als we echte stappen willen zetten moeten we vooral werken aan ons trainingsschema, ons eetpatroon en onze motivatie. Misschien dat we in 2023 dan eindelijk wat goede voornemens kunnen afstrepen.
Sinterklaasgedichten… de een heeft al wekenlang voorpret van de rake teksten die hij/zij ook dit jaar weer op papier gaat zetten, de ander vindt het ronduit een hel. Zeker als je de persoon wiens lootje je hebt getrokken niet zo goed kent, wat ga je schrijven? Het vinden van de juiste rijmwoorden en spelen met de formulering, een crime als je geen taalvirtuoos bent. Zo voelen vele inhoudelijk specialisten zich ook als het om het beantwoorden van de kwalitatieve gunningscriteria gaat.
Mijn training ‘winnend schrijven voor aanbestedingen’ trap ik steevast af met dat het schrijven voor tenders de laatste jaren in mijn ogen een ambacht is geworden. In de eerste plaats inhoudelijk, waar ik al eens eerder over schreef: kwalitatieve gunningscriteria, waarvoor je de training ‘begrijpend lezen voor gevorderden’ moet hebben gevolgd om te doorgronden naar welke informatie de opdrachtgever op zoek is. Nagenoeg in ieder bid hebben wij tegenwoordig meerdere sessies met het team nodig, om het onderling eens te worden over wat de vraag nu echt is. Ook komt het regelmatig voor dat als de ‘zilveren’ versie is uitgewerkt, we met elkaar tot de conclusie komen: nee, we denken toch dat er wat anders wordt bedoeld. Wat niet helpt is de maximering in aantal pagina’s of woorden en dus de gedwongen keuzes die je als inschrijver moet maken. De kans om de plank mis te slaan is behoorlijk, zeker gecombineerd met NvI-antwoorden als: ‘U bent de expert’ of ‘Wij bedoelen álle door u aangegeven aspecten’. ‘Vroeger’ schreven we gewoon alles op, pagina’s genoeg immers.
Als we het eindelijk eens zijn over de inhoud, dan volgt uitdaging nummer twee: de beoordelingscriteria op basis waarvan de score wordt bepaald. ‘Volledig/Compleet’ is niet zo moeilijk: een kwestie van alle subvragen c.q. inhoudelijke beoordelingsaspecten onderscheidbaar en voldoende uitgewerkt laten terugkomen. Ook zijn ‘Specifiek’ (duidelijk, concreet) en ‘Acceptabel’ (aansluitend bij de situatie en wensen van opdrachtgever) te doen. Alhoewel het actief schrijven dat hiervoor nodig is voor menig professional net zo lastig is als een sinterklaasgedicht. De meesten hebben namelijk tijdens hun studie geleerd beschouwend, neutraal en alle opties openhoudende te schrijven, compleet het tegenovergestelde van hetgeen nodig is zoveel mogelijk punten te scoren. ‘Tijdgebonden’, daarentegen, wordt al een stuk lastig als het gunningscriterium geen (plan van) aanpak betreft maar een technisch ontwerp of visie is. Ditzelfde geldt voor ‘Meetbaar/Toetsbaar’. Aangezien onze dienstverlening altijd maatwerk en vooral mensenwerk is, en niet een copier of koffieautomaat met objectieve technische prestaties, is het lastig het resultaat concreet aan te tonen dan wel in het verleden bewezen. Bij iedere opdrachtgever passen wij altijd een combinatie van maatregelen toe, passend bij de specifieke situatie en risico’s van die organisatie. Dit resulteert in een totaaleffect, dat moeilijk te gebruiken is voor ‘wat is het resultaat van een activiteit en hoe wordt het resultaat aangetoond’ of dat alle activiteiten ’aantoonbaar uitvoerbaar’ moeten zijn.
De grootste uitdaging is echter wel de ‘meerwaarde’ die inschrijvers moeten bieden om 80% van de punten te krijgen en de ‘extra meerwaarde’, ‘verrassende elementen’ of ‘specifieke relevante bijzonderheden die in ruime mate de standaarden van de sector en de verwachtingen van de Opdrachtgever overtreffen’ om 100% te scoren’. De ervaring leert dat als wij dit niet expliciet maken, zowel tekstueel als visueel, we hier geen punten voor krijgen. Dit brengt mij tot de volgende optelsom en een van de grootste worstelingen bij de kwalitatieve gunningscriteria van dit moment. Een gemiddeld subgunningscriterium in onze branche bestaat uit 5 subvragen met elk 1-3 aspecten. Ieder aspect bestaat gemiddeld uit 3-6 activiteiten/maatregelen waarvan we moeten beschrijven WIE doet WAT, WANNEER, WAAROM en WAT LEVERT HET OP (5 aspecten). Hiervan moet we bewijzen waar en hoe we dit eerder succesvol hebben toegepast (1 aspect), welke ‘meerwaarde’ we bieden (1 aspect) en welke ‘verrassende elementen/ambitie’ (nog 1 aspect) we bieden. Een simpele rekensom resulteert in: 5 x 1 x 3 x 8 (5+1+1+1) = minimaal 120 elementen die in 3 A4 – een vrij gangbare limitering – moeten worden beschreven. Een A4-tje in puntgrootte 10 resulteert in zo’n 55 regels (zonder witregels). Need I say more?
Gelukkig ‘heb’ elk nadeel zijn voordeel, zoals Johan Cruyff al wist. Waar we voor sinterklaasrijm vele rijmgenerators beschikbaar hebben, is voor aanbestedingen over de jaren heen een nieuwe functie ontstaan: die van ‘EMVI-schrijver’. Een mooi ambacht, met belangrijke meerwaarde voor het winnen van aanbestedingen! Helaas nog te vaak onderschat…
Het gebrek aan techneuten is inmiddels niet alleen een probleem bij de uitvoering van (bouw)projecten, maar ook bij het binnenhalen van nieuwe opdrachten. In de Cobouw stond recent een opiniestuk waarin het verspillen van ingenieurscapaciteit – terecht – ter discussie werd gesteld. Dit is echter een veel breder probleem, want verspilling van capaciteit als gevolg van onhandig opgezette aanbestedingsprocedures vindt niet alleen plaats bij ingenieursbureaus. Vraag een architectenbureau wat hij gemiddeld uitgeeft aan tenderkosten (tijd en geld) en je schikt je rot. Aannemers zullen een gelijksoortig verhaal vertellen: alle aannemers worstelen om de kennis van werkvoorbereiders, uitvoerders en projectleiders die dagelijks bezig zijn op de bouwprojecten, op een efficiënte manier te ontsluiten bij het opstellen van nieuwe aanbiedingen. Al wordt dat stiekem wel verwacht van aanbestedende diensten. Het uitwerken van optimalisaties – een eufemisme voor kostenbesparingen – als onderdeel van de aanbieding, is regelmatig een beoordelingscriterium.
Toch wringt ergens de schoen in deze oproep. Veel ingenieursbureaus zijn namelijk ook als adviseur of gedelegeerd organisator betrokken bij aanbestedingsprocedures. Dus waar de ingenieursbureaus zelf last van hebben als ze een aanbieding in moeten dienen, komt regelmatig terug in de aanbestedingsprocedures die zij organiseren om bijvoorbeeld een aannemer te contracteren. De EMVI-plannen die [quote] “in negentig procent van de gevallen kwalitatief sterk vergelijkbaar zijn”, moeten ook door aannemers ingediend worden. Daarbij geldt dat dezelfde ingenieurs- en adviesbureaus hun opdrachtgevers ook adviseren over de contractfase (de fase na de aanbestedingsprocedure) en deze adviezen lijken niet altijd in het belang van de betreffende opdrachtgever en/of de aannemer. Een op de UAV-gc gebaseerde overeenkomst is dikwijls leuk voor juristen en adviseurs maar levert vaak extra kosten op voor opdrachtgever en lagere marges voor aannemers.
Verspilling van ingenieurscapaciteit vindt derhalve niet alleen plaats tijdens aanbestedingsprocedures. Ook de ontwerp- en realisatiefase kunnen op dat gebied een efficiëntieslag gebruiken.
Bouwend Nederland agendeerde eerder dit jaar – ook terecht – het recht op het indexeren van de bouwkosten. Dit naar aanleidingen van oorlog in Oekraïne en de navolgende stijgende bouwkosten. Bouwend Nederland vergat echter haar achterban aan te manen meer transparantie te bieden bij meer en minder werk en prijsstijgingen. Het recht om te indexeren gaat immers hand in hand met de plicht tot het bieden van transparantie en de prijsstijgingen zo veel mogelijk te beperken.
In feite kent de oproep in voornoemde opiniestuk om beter gebruik te maken van [quote] “de ruimte die binnen de aanbestedingswetgeving is om effectiever aan te besteden” een gelijke strekking: er is een maatschappelijk probleem dat terecht wordt benoemd, maar de oplossing wordt elders gezocht. Dat is jammer want zo komen we niet veel verder. Een oplossing dient in eerste plaats binnen de eigen gelederen gevonden te worden. Eerder werd op deze plaats gepleit voor hogere tarieven voor ingenieurs. Wellicht is dat dan toch de oplossing om de in het opiniestuk genoemde verspilling van ingenieurscapaciteit te doen afnemen? Wat kostbaar is, wordt immers niet verspild.
Er is voldoende ruimte binnen de huidige aanbestedingswet om arbeidsextensief aan te besteden en de tenderkosten voor alle betrokkenen laag te houden. De adviseurs- en ingenieursbureaus zijn de eerste partij om hierin te bewegen. Zij zitten namelijk in het begin van een bouwproject aan tafel bij de opdrachtgevers. Ook vindt tussen deze bureaus en de aanbestedende diensten (opdrachtgevers) vaker kennisuitwisseling plaats dan tussen opdrachtgevers en aannemers. Juist in een informele en lerende setting kan deze oproep tot matiging worden verkondigd. Maar laten we vooral niet, net als in de milieuwetgeving, zoeken naar juridische olifantenpaadjes. Veel rechterlijke uitspraken hebben immers aangetoond dat olifantenpaadjes uiteindelijk niet werken en bij aanbestedingen is dat voorlopig ook niet nodig.
Deze maand besloot de Tweede Kamer vrijwel unaniem dat het een slecht idee is om een aanbesteding uit te zetten voor ons nationale treinvervoer. Nog meer marktwerking zou namelijk leiden tot “versnippering, uitholling van de dienstverlening en trajecten die slecht op elkaar aansluiten”. Nee, laten we het komende jaren gewoon weer fijn aan de NS gunnen.
Overduidelijk dat geen van de Kamerleden recent een trein van binnen heeft gezien. Want wie het afgelopen maanden wel aandurfde weet waar ik het over heb. Alternatief vervoer op talloze trajecten, oplopende vertragingen en (ook buiten de spits) volgepropte treinen. Het openbaar vervoer voelt chaotischer dan ooit, en wie aan strakke tijden is gebonden vertrouwt liever op de auto.
Sardientjes in een geelblauwe koker
In de herfstvakantie stonden we bijvoorbeeld met z’n allen in de trein van Utrecht Centraal te wachten. Samengepropt, als geduldige sardientjes in een geelblauwe koker. Tot er werd omgeroepen dat iedereen de trein moest verlaten. Hij was te vol en zou daarom helemaal niet meer vertrekken. Problemen voor je uitschuiven, briljante oplossing. Want een trein die niet vertrekt heeft geen vertraging. Zo kom je wel aan je KPI’s ja.
Als oorzaak van deze chaos wijst de NS naar het personeelstekort. Corona betekende een kaalslag in iedere branche, en het is lastig om voldoende machinisten te vinden. Wat de NS dan even vergeet is dat ze er twee jaar geleden zelf voor koos om 2300 banen te schrappen. Geen kwestie van overmacht dus, maar van een slechte vooruitziende blik en mismanagement.
Ik weet het, klagen over de NS is een volkstraditie ouder dan de zwartepietendiscussie. Maar we zitten nu juist in een transitiefase. Met de gas-/energieprijzen en de toenemende uitstoot lijkt de auto geen toekomstbestendig model, en is duurzaam vervoer steeds meer nodig. Dan is het frustrerend dat we een vervoerder hebben die niet klaar lijkt voor deze transitie. En nog frustrerender dat we op dezelfde voet doorgaan als het aan de Kamer ligt.
Van een andere planeet
Aanbestedingsprocedures zijn in het leven geroepen om leveranciers scherp te houden. Door iedere paar jaar de opdracht opnieuw in de markt te zetten worden partijen uitgedaagd om na te denken over innovatie en efficiëntie. Zo hebben overheden instrumenten in handen om de kwaliteit, de prijs en de duurzaamheid van de dienstverlening te sturen.
Op dit moment werk ik aan een aanbesteding voor een schilder- en onderhoudsbedrijf, dat is dichtgetimmerd met wensen en voor twee derde bestaat uit sociale en duurzame gunningscriteria. Waarom eisen we zoveel van iets specifieks als schilderwerk, en doen we zo lichtzinnig over ons nationale vervoer?
‘Je moet wel van een andere planeet komen om te pleiten voor verdere liberalisering’, aldus de Kamer. Volgens mij is het precies andersom. Je moet wel van een andere planeet komen om te denken dat monopolisering een werkbare en gerechtvaardigde oplossing is. De Europese Commissie beschuldigt de Nederlandse overheid er nu zelfs van dat ze de Europese regels schenden door het spoornet onderhands aan de NS te gunnen. Concurrerende vervoersbedrijven hebben een kort geding aangespannen tegen de overheid. Benieuwd van welke planeet de rechter komt.
Kamerleden in de trein
Natuurlijk snap ik dat we te maken hebben met een vaste infrastructuur, en dat zestig verschillende vervoerders op één en hetzelfde netwerk weer andere problemen met zich meebrengt. Maar dat wisten we al toen we besloten om de spoorwegen te privatiseren. Dat al dit gedoe erachter wegkomt hadden we van tevoren kunnen zien aankomen.
In plaats van klagen over de aanbestedingsplicht zou dit een aanleiding moeten zijn om een toekomstbestendig plan te laten schrijven door vervoersbedrijven. Met schone treinen, voldoende personeel en betrouwbare dienstregelingen als gevolg. Wie weet zien we over een paar jaar dan ook wat Kamerleden in de trein.
Op aanbesteders rusten vele motiveringsplicht; van de beslissing om twee of meer opdrachten samen te voegen tot de keuze voor een langere looptijd van een raamovereenkomst dan 4 jaar. En van de keuze voor de aanbestedingsprocedure tot de gunningsbeslissing. Deze motiveringsplichten hebben één ding gemeen: zij zijn expliciet in de Aanbestedingswet vastgelegd. Soms is een motiveringsplicht moeilijker te zien aankomen. Een mooi voorbeeld hiervan biedt een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag.
Twijfel aan geldigheid winnende inschrijving
De zaak ging over een Europese niet-openbare procedure voor onderhoud en beheer van wegen. In de aanbestedingsstukken was bepaald dat alle tarieven reëel moeten zijn. De tarieven moesten met andere woorden de kosten voor de uit te voeren werkzaamheden en materialen ‘redelijkerwijs afdekken’. Verder was bepaald dat de opgegeven prijzen realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform moeten zijn.
Bij voorlopige gunning bleek dat de inschrijfprijs van de winnaar fors lager lag dan die van de opvolgend inschrijver en het gemiddelde van de inschrijfprijzen (51%). Een van de afgewezen inschrijvers maakte bezwaar tegen de gunningsbeslissing. Volgens hem voldeed de winnende inschrijving niet aan de gestelde eisen en moest deze worden afgewezen. De aanbesteder zou op zijn minst gedegen onderzoek moeten doen naar de inschrijfprijs van de voorlopige winnaar.
Aanbesteder verricht onderzoek
De aanbesteder stelde dat hij – onverplicht – gedegen onderzoek had verricht naar de inschrijfprijs van de winnende inschrijving. Hij was tot de conclusie gekomen dat de winnende inschrijving, realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform was en dat er geen sprake was van een abnormaal lage of irreële inschrijving. Hij had de afgewezen inschrijver hiervan al vóór het kort geding in reactie op een schriftelijk bezwaar op de hoogte gebracht. Hij meende dat hiermee de kous af was.
Aanbesteder moet beoordeling geldigheid motiveren
De voorzieningenrechter gaat hier niet in mee. Hij vindt nader onderzoek naar de winnende inschrijving te ver gaan. Dat geldt ook voor afwijzing. Hoewel er voldoende reden is om aan de juistheid van de winnende inschrijving te twijfelen, kan in het kort geding namelijk niet worden vastgesteld dat deze inschrijving ongeldig is. De voorzieningenrechter vindt wel dat de aanbesteder zijn oordeel over de geldigheid van de winnende inschrijver moet motiveren. De aanbesteder heeft volgens de voorzieningenrechter alleen in zeer algemene bewoordingen het proces van de beoordeling van de geldigheid van de winnende inschrijving toegelicht. Hij heeft geen informatie verstrekt waarmee de afgewezen inschrijver (en de voorzieningenrechter) in staat zijn gesteld om het verschil tussen de inschrijfprijzen beter te begrijpen en te begrijpen waarom de gekozen inschrijving, zoals de aanbesteder zelf stelt, realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is.
Dat de aanbesteder geen bedrijfsvertrouwelijke informatie mag prijsgeven is geen excuus. De aanbesteder moet in staat worden geacht in neutrale bewoordingen inzicht in de kenmerken van de winnende inschrijving te verschaffen, aldus de voorzieningenrechter
Conclusie
Een motiveringsplicht kan uit onverwachte hoek komen. Hoewel de voorzieningenrechter dit niet met zoveel woorden zegt, lijkt hij de motiveringsplicht af te leiden uit artikel 2.130 van de Aanbestedingswet, waarin de motiveringsplicht voor de gunningsbeslissing is neergelegd. Hoewel de uitspraak in mijn ogen nuttig is voor de aanbestedingspraktijk, kunnen hieruit niet al te verstrekkende conclusies worden getrokken. Aanbesteders hoeven echt niet in iedere aanbestedingsprocedure te motiveren waarom zij vinden dat uitgekozen inschrijving geldig is. Maar wanneer op basis van objectieve gegevens reden is aan de geldigheid van de winnende inschrijving te twijfelen, kan een aanbesteder niet de kaken op elkaar houden.
Bron: Uitspraken Rechtspraak
Op het moment dat ik dit schrijf wordt in de media en aan de talkshowtafels de discussie gevoerd of Nederland de koning en/of andere hoogwaardigheidsbekleders moet afvaardigen naar het WK-voetbal in Qatar. Ik kijk daar altijd met een zekere meewarigheid naar, omdat dit soort problemen in de aanbestedingscommunity veel beter opgelost worden.
Het is heel simpel. In een land gebeurt iets waar je het moreel mee oneens bent (onderdrukking lhbtq-ers, uitbuiting van werknemers, etc etc). Je kunt dan besluiten dat je dat land voortaan boycot (begrijpelijke beslissing). Maar, het kan zo zijn dat je dat land hard nodig hebt de komende jaren voor grondstoffen, energie of whatever. Dan kun je dus ook besluiten om dat land niet te boycotten (een begrijpelijke beslissing). Blijkbaar is er een soort grens. Rusland boycotten voor de inval in Oekraïne was duidelijk, over Qatar is discussie.
In de aanbestedingswereld hebben we dagelijks zulke afwegingen. Het ene plan van aanpak is heel goed op het gebied van duurzaamheid, het andere plan van aanpak bevat een geweldig risicoplan. Wat doen wij? We laten deskundige beoordelaars de plannen lezen, die beoordelen onafhankelijk van elkaar en uiteindelijk komt er een winnaar uit (voor de goede orde: consensusvergaderingen zijn vanaf nu verboden, lees de artikelen van Richard Lennartz en mij over het werk van Daniel Kahneman).
Als je goed nadenkt zou het in de landspolitiek ongeveer hetzelfde moeten gaan. We kiezen als burgers kamerleden en een meerderheid vormt een beoordelingscommissie (een kabinet) die uiteindelijk met instemming van de Kamer beslist welk element het belangrijkst is (een hoogwaardig moreel standpunt of een pragmatistisch standpunt).
Hier in Nederland hebben wij een mooi voordeel boven allerlei andere landen. Wij hebben geen corruptiecultuur. Mij persoonlijk lijkt het zeer onwaarschijnlijk dat Rutte stemt voor het sturen van de koning omdat hem een leuk appartement in Qatar is aangeboden.
Als je dit soort keuze moet maken kun je niet beide partijen tevreden stellen. Soms is een compromis mogelijk (we sturen een onbeduidende minister naar Qatar) maar vaak kan dat niet. Er blijft dus normaal gesproken altijd een ontevreden groep over. Wij in de aanbestedingscommunity snappen dat al van oudsher, maar het lijkt wel of dat in de politiek maar niet wil doordringen.
Toch hebben we in de aanbestedingscommunity ook een item waarbij een bepaalde bedrijfsblindheid aan het optreden is en dat is inkopen met impact (circulair, duurzaam, inclusie, social return, etc etc). Sinds een jaar of tien hebben we ons losgemaakt van het inkopen op laagste prijs. Als overheidsopdrachten alleen maar gewonnen worden door partijen die extreem laag inschrijven dan kun je wachten op problemen en uitwassen bij de uitvoering. Het loont bijvoorbeeld om mensen ver weg minder te betalen. Daar moet je als overheid niet verantwoordelijk voor willen zijn. En laagste prijs heeft nog een ander risico. Kent iemand de term ‘meerwerk’?
In de Aanbestedingswet is de mogelijkheid opgenomen om in te schrijven op basis van levenscyclus. Dat is gebaseerd op Richtlijn 2014/24. Het vervelende hiervan is dat dat idee al opgenomen stond in eerdere conceptversies uit 2012 en dus op dit moment al tien jaar oud is en weinig meer te maken heeft met de huidige inzichten. Een van de achterhaalde ideeën is bijvoorbeeld dat gunningscriteria over levenscyclus berekend moeten worden op basis van een algemene methode en niet een die per aanbesteding gemaakt wordt.
Een groter probleem vind ik dat sommige mensen beweren dat overheden verplicht zouden moeten worden om duurzaamheidscriteria op te nemen.
Dat druist in tegen alles wat ik onder goed inkopen versta. Ik zal het uitleggen.
Als je iets koopt, aanschaft of anderszins tot je neemt, is dat eigenlijk altijd al een soort aanbesteding, of het nu om een auto of een relatie gaat. Bij een relatie kun je denken aan gunningscriteria als inkomen, uiterlijk, afstand, kledingstijl etc, maar als de seks spettert zoals je nog nooit meegemaakt hebt, dan gaan alle andere gunningscriteria gelijk de prullenmand in.
Dat geldt voor alles. Mijn bandje had een nieuwe bassist nodig. Dan kun je wel aan allerlei criteria denken (heeft diegene een eigen installatie? Een auto? Is het een man of vrouw? Van kleur of niet?) maar uiteindelijk weet je na twee minuten spelen in een oefenruimte of er een muzikale klik is. Iedereen die muziek maakt zal dit herkennen.
Mijn punt is nu dat door zo nadrukkelijk te stellen dat we moeten kopen met impact het net lijkt alsof de ‘gewone’ kwaliteitscriteria er niet meer toe doen. Bij een grote schoonmaakaanbesteding hadden 70% van de gunningscriteria niets met schoonmaken te maken. Wat ik bedoel te zeggen is dit; de overheid, beheerder van ons belastinggeld, heeft ook recht op spetterende seks en de best mogelijke bassist.
Ik ben erg voor de praktische oplossing die Fredo Schotanus hiervoor aandraagt. Hij zegt: begin bij het nadenken over een nieuwe aanbesteding altijd met 33,3% prijs, 33,3% ‘gewone’ kwaliteit en 33,3% impactcriteria. Ga dan nadenken over wat realistisch is en betrek de markt daarbij. Je kunt geweldige dingen bedenken over inclusie maar in sommige branches is überhaupt geen personeel te krijgen, laat het dan weg en verander de verhouding naar een die past bij die aanbesteding. (40/40/20 of 20/20/60)
Denk ook na of de impactcriteria wel onderscheidend zijn, en of bedrijven hier wel verschillend op kunnen scoren, zo niet, neem ze dan op als eisen en baseer de gunning op de ‘gewone’ kwaliteitscriteria.
Als iedereen dit nu eens bij elke aanbesteding zou gaan doen dan hoeven er ook geen beleidsplannen over duurzaamheid meer te worden geschreven.
En of de koning naar Qatar moet? Ik wens het kabinet veel wijsheid toe.
Theo van der Linden
Bij het voorbereiden van aanbestedingen komt regelmatig de vraag naar voren of de nadere criteria niet te subjectief zijn en of dat geen problemen oplevert tijdens de aanbesteding. In deze blog ga ik in op in hoeverre subjectiviteit is toegestaan bij het toepassen van nadere criteria en onder welke voorwaarden.
Er zijn drie mogelijke gunningscriteria om de economisch meest voordelige inschrijving bij een aanbesteding vast te stellen. Gunnen op basis van:
Een aanbestedende dienst moet in beginsel gunnen op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding (artikel 2.114 lid 3 AW), tenzij gemotiveerd kan worden dat gunnen op laagste prijs of kosten beter past in het specifieke geval.
Als wordt gegund op basis van BPKV, moeten er nadere criteria (hierna: BPKV-criteria) worden gesteld die bekend worden gemaakt bij de aankondiging van de aanbesteding. De Aanbestedingswet biedt een aanbestedende dienst een ruime mate van vrijheid bij het opstellen van BPKV-criteria. De criteria moeten zich wel uitsluitend richten op de kenmerken van de inschrijving (dus niet van de inschrijver) en betrekking hebben op het voorwerp van de opdracht. Daarnaast moeten de criteria transparant, proportioneel, niet-discriminerend en eenduidig zijn.
Er zijn drie typen BPKV-criteria te onderscheiden: 1) prestatiecriteria, 2) prijscriteria en 3) kwaliteitscriteria.
Bij een prestatiecriterium is de kwaliteit te kwantificeren (in de vorm van een prestatie-eenheid) en de kwaliteitswaarde blijkt direct uit de inschrijving (bijvoorbeeld: aantal wegafsluitingen, eerdere levering dan geëist, langere levensduur, etc.). Omdat de gekwantificeerde waarde direct is af te leiden uit de inschrijving, hoeft er geen nadere kwaliteitsbeoordeling meer plaats te vinden. De kwaliteitswaarde wordt bepaald door de prestatie-eenheid te vermenigvuldigen met een prestatie-eenheidswaarde.
Voorbeeld
Iedere dag (prestatie-eenheid) dat het werk eerder wordt opgeleverd, krijgt een inschrijver een fictieve korting van €20.000 (prestatie-eenheidswaarde). Uit de inschrijving blijkt dat het werk 5 dagen eerder wordt opgeleverd dan de geëiste opleverdatum. Derhalve krijgt de inschrijver voor dit prestatiecriterium een fictieve korting van 5 x €20.000 = €100.000.
Een prijscriterium betreft het prijselement in BPKV en behoeft ook geen nadere kwaliteitsbeoordeling (behoudens op abnormaal lage inschrijving e.d.).
Een kwaliteitscriterium kan alleen worden beoordeeld door een beoordelingscommissie die scores toekend op basis van de inschrijving (bijvoorbeeld: esthetische kwaliteit, gebruiksgemak, risicobeheersing, etc.). De kwaliteitswaarde wordt bepaald op basis van de score.
Voorbeeld
Voor het BPKV-criterium ‘Gebruiksgemak’ is in de aanbestedingsleidraad opgenomen dat een inschrijver 40 punten krijgt bij een score van 10, 30 punten, bij een score van 8, 20 punten, bij een score van 6, enz. De beoordelingscommissie heeft vervolgens in consensus geoordeeld dat een inschrijving op dit criterium een score krijgt van 6. Aan dit kwaliteitscriterium wordt dan een kwaliteitswaarde van 20 punten toegekend.
Bij kwaliteitscriteria doemt vaak de vraag op of die (te) subjectief zijn en in hoeverre dat mag. De kwaliteit is immers niet volledig objectief en zonder oordeel van één of meerdere personen vast te stellen. Uit de Aanbestedingswet, vaste jurisprudentie en adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts blijkt dat een zekere mate van subjectiviteit is toegestaan. Wel moeten daarbij een aantal zaken in acht worden genomen waarop ik hieronder in zal gaan.
Zoals gezegd heeft een aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid bij het optellen van BPKV-criteria, en wordt bovendien niet verwacht dat exact wordt omschreven hoe de inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium moet invullen om een maximale score te kunnen behalen (want dan zou elke concurrentie en inventiviteit uit de markt worden gehaald). Dit biedt dus veel ruimte om kwalitatieve criteria te formuleren die een zekere mate van subjectiviteit bevatten.
Daarnaast is het zo dat de aanbestedende dienst ook een grote mate van vrijheid heeft bij het beoordelen en toekennen van scores aan dergelijke criteria. Bij een gerechtelijke procedure over een gunningsbeslissing toetst een rechter slechts marginaal. Dit omdat deze niet op de stoel van de aanbestedende dienst wil gaan zitten en bovendien niet beschikt over de benodigde expertise om inschrijvingen te (her)beoordelen. Een rechter zal dus doorgaans uitsluitend een rechtmatigheidstoets doen. Hierbij zijn de volgende drie zaken van belang: 1) duidelijkheid van de kwaliteitseisen, 2) objectief beoordelingssysteem en 3) de motivering van de gunningsbeslissing.
1. Volstrekte duidelijkheid kwaliteitseisen
In de eerste plaats is het vereist dat op het moment van inschrijven volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen de inschrijving moet voldoen en wat er van inschrijver wordt verwacht. Alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers moeten in staat zijn de criteria op dezelfde wijze te interpreteren.
2. Objectief beoordelingssysteem
In de tweede plaats moet er sprake zijn van een zo objectief mogelijk beoordelingssysteem. Dit houdt concreet in dat:
Chen (2015)* omschrijft het zo “…een systeem dat, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, in redelijkheid voldoende objectief is om een betrouwbaar onderscheid te kunnen maken tussen de ingediende inschrijvingen.”
3. Goede motiveringsbeslissing
Tot slot is het bij kwalitatieve BPKV-criteria extra van belang dat de gunningsbeslissing uitvoerig wordt gemotiveerd. De inschrijver moet de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden kunnen toetsen en kunnen controleren of de beoordeling de gunningsbeslissing rechtvaardigt. Op grond van artikel 2.130 AW is het verplicht om de relevante redenen voor die beslissing te omschrijven en in ieder geval de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde.
Als volstrekt duidelijk is wat er van de inschrijving en inschrijvers wordt verwacht, het beoordelingssysteem zo objectief mogelijk is gemaakt en op alle partijen gelijk wordt toegepast, is een subjectief BPKV-criterium voldoende geobjectiveerd. Als vervolgens de motivering in de gunningsbeslissing zodanig is dat partijen goed kunnen bepalen hoe het oordeel tot stand is gekomen, zal de toepassing van een subjectief BPKV-criterium een rechtmatigheidstoets doorstaan.
* Chen, T.H. (2015). Beoordeling van kwaliteit: wat is een zo objectief mogelijk systeem? Tijdschrift Aanbestedingsrecht, nr. 6 (91).
Torenhoge energieprijzen en schokkende inflatie; we zitten in een tijd waarin we ieder dubbeltje moeten omdraaien. Maar wonder boven wonder: het kabinet verkondigde trots dat de staatskas al die tijd dik gevuld was! Na alle steunpakketten van de afgelopen crisisjaren bleek er zelfs een potje van 16 miljard (!) beschikbaar voor alle lage en middeninkomens. Duizend euro per Nederlander. Dachten we het moeilijk te hebben, blijkt alles opgepot.
Hier zit precies de grote denkfout van het kabinet. Potjes zijn geen oplossing. Potjes zijn datgene wat je nodig hebt zodra je een oplossing hebt bedacht.
Geween en getandenknars
Als domineeszoon moest ik denken aan de parabel van de talenten. Een man die op reis gaat vertrouwt z’n muntstukken (“talenten”) toe aan zijn drie dienaars. De ene krijgt vijf talenten, de tweede twee en de derde één. De eerste twee zetten hun muntstukken gelijk in, met de hoop er meer mee te verdienen. Maar de derde begraaft z’n ene muntstuk veilig in een gat in de grond.
Toen de man terugkwam ging hij z’n drie dienaars langs. De eerste toverde door hard werken geen vijf, maar tien talenten tevoorschijn. De meester was tevreden over z’n bekwaamheid, nodigde hem uit voor een feestmaal en stelde hem naast die tien talenten verantwoordelijk over een veel groter bedrag. Ook de tweede had zijn inleg verdubbeld, en daarmee een feestmaal en een grotere verantwoordelijkheid verdiend.
De derde dienaar vertelde dat hij het muntstuk had verborgen en weer veilig had opgegraven. De meester was woest, en zei dat hij bij de bank al meer rente had kunnen krijgen dan hij nu had verdiend. Hij pakte de dienaar zijn ene muntstuk af, gaf het aan de dienaar met tien talenten en stuurde de falende knecht in de duisternis met zijn “geween en getandenknars”.
Diepe broekzakken
In plaats van trots vertellen hoe diep de broekzakken wel niet zijn, zou het schaamrood het kabinet op de kaken moeten staan. Want die asiel-, woon-, zorg-, klimaat-, stikstof-, corona- en koopkrachtcrisis komen allemaal niet uit de lucht vallen. Voor een groot deel is dat juist een gevolg van die jarenlange bezuinigingen. Terwijl er dus blijkbaar voldoende geld beschikbaar was, is er al die tijd beknibbeld op begeleiders en opvanglocaties, worden leraren permanent onderbetaald en belasten we zorgpersoneel met een voortdurende administratiedruk. Het voelt letterlijk als het begraven van onze nationale talenten.
Laagste kwaliteit voor de hoogste prijs
Dat is deels ook een gevolg van EMVI-aanbestedingen. Want jarenlang hebben we geschreven en gegund op basis van de beste kwaliteit en de laagste prijs. Beiden hebben we proberen te objectiveren. Kwaliteit in een aantal gunningscriteria, en prijs in uurtarieven, productprijzen en opslagpercentages. Hier op Aanbestedingscafé hebben we veel gesteggeld over hoe objectief die gunningscriteria wel of niet zijn, en hoe moeilijk het is om kwaliteit te meten.
Maar is het juist niet de prijs die we al die tijd verkeerd hebben gemeten? Want iedere aanbesteding die vraagt om prijzen voor de komende paar jaar vergeet de belangrijkste kosten mee te nemen: de kosten voor de lange termijn. En dat is waar we nu de prijs voor betalen. De stijgende prijzen zijn de eerste tekenen van de werkelijke kosten die schuil gaan achter onze jarenlang vanzelfsprekende grondstoffen. Boze boeren, families die hun energierekeningen niet kunnen betalen; het is het resultaat van jarenlang de werkelijke kosten negeren.
Achterstallig onderhoud
En dat is pas het begin. Willen we een comfortabele toekomst zullen we achterstallig onderhoud moeten gaan plegen. En dat betekent geld uitgeven aan de juiste maatregelen, eerlijk zijn over de kosten die dat op de korte termijn betekent en transparant zijn over de besparingen en de meerwaarde op de lange termijn. Voor inschrijvers betekent dat innovatieve plannen schrijven voor een bestendige toekomst. En voor beoordelaars betekent het dat ze zich beseffen dat de beste kwaliteit voor de laagste prijs hopeloos verouderd is.
In artikel 68 van Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 staat onder meer dat je “bij geel licht moet stoppen” tenzij “de bestuurder het teken zo dicht genaderd is dat stoppen redelijkerwijs niet meer mogelijk is”. In dat geval “mag de bestuurder doorrijden”. Mijn kinderen hadden dus gelijk toen ik laatst extra gas gaf om niet te hoeven stoppen voor rood. Wat ik deed was niet toegestaan. Wel kan ik ze de volgende keer uitleggen dat het verkeerslicht niet oranje is, maar geel. Minor detail, maar leuk gespreksonderwerp om met de achterbank te voeren.
Vermoedelijk zullen de meeste weggebruikers het “stoppen als het redelijkerwijs niet mogelijk is” zo veel mogelijk oprekken. Zoals alle wetten en regelingen zo veel mogelijk in het eigen voordeel worden opgerekt. Veel maatschappelijke verontwaardiging over misstanden gaan dan ook niet over of iets wel of niet mag, maar of het moreel gezien kan. Zijn de regels niet te ver opgerekt? Dit is bijvoorbeeld terug te zien in de discussie rond belastingontwijking: het is, in tegenstelling tot belastingontduiking, toegestaan. Of het gewenst is, is een tweede. Zeker als aan de ene kant de mogelijkheden om te ontwijken maximaal worden uitgepond en aan de andere kant subsidies en publieke steun wordt gevraagd. Voer voor ethici, rechtsfilosofen en moraalridders.
Als wordt gekeken naar het aanbestedingsrecht, kan de vraag worden gesteld of publieke opdrachtgevers bij geel moeten stoppen of juist extra gas mogen geven? De richtlijn voor een stoplicht is dat deze 3,5 seconden op geel staat. Een aanbestedingsprocedure kent gelukkig een iets langere doorlooptijd. De vraag of “stoppen redelijkerwijs niet meer mogelijk is” lijkt in deze eenvoudig te beantwoorden: ja, stoppen is (bijna) altijd mogelijk! Zeker omdat de Aanbestedingswet voldoende ruimte biedt voor spoedeisende gevallen zoals hulpdiensten die door rood mogen rijden tijdens noodsituaties.
Als het uitgangspunt is dat het oprekken van aanbestedingsregels leidt tot extra werk, meer kans op fouten en hogere kosten, kan worden gesteld dat “roomser zijn dan de paus” geen slecht startpunt is voor publieke aanbestedingsprocedures. Wanneer “roomser zijn dan de paus” wellicht te veel gevraagd is, kan “even rooms zijn als de paus” al een mooi streven zijn. Dus niet alleen binnen de regels maar ook binnen de geest van de wet blijven! Waar in de openbare ruimte corrigerende maatregelen worden genomen als de geldende verkeersregels veelvuldig worden overtreden (drempels, flitspalen et cetera), is het afwijken op het eigen inkoopbeleid of het aanbestedingsrechtelijke equivalent van belastingontwijking minder vatbaar voor correcties. Evaluaties als wordt afgeweken van het inkoopbeleid of na afronding van een noodverband-aanbesteding, vinden zelden plaats doordat de waan van de dag blijft regeren. En zoals in heel arbeidsland, zijn ook in aanbestedingsland de nodige tekorten en capaciteitsproblemen. De waan van de dag is daardoor waanzinnig geworden.
Stoppen bij geel zou daarom een mooi startpunt zijn.
Met stoppen voor geel ontstaat een tweede voordeel. De interne discussies tussen de afdeling inkoop enerzijds en de operatie en de (politieke) leiding anderzijds zouden minder complex moeten zijn. Iets kan wel of iets kan niet, geen ingewikkelde maatwerkconstructies omdat “juist deze aanbesteding zo uniek is”. De kans is namelijk reëel dat binnen een maand een nieuwe unieke aanbestedingsprocedure moet worden opgestart. Uniek is een rekbaar begrip waardoor de waan van de dag een dwingend keurslijf wordt met unieke uitdagingen. De uniciteit van veel aanbestedingen komt echter voort uit verkeerde (of te late) beslissingen in het voortraject. Lees: buiten de invloedsfeer van de inkopende afdeling. Als de inkopende afdeling vervolgens té klantgericht of té flexibel is, wordt de procedure niet alleen onnodig complex, maar worden ook de collega’s in het voortraject de prikkel ontnomen het de volgende keer anders te doen. Af en toe “nee” zeggen draagt bij aan het verbeteren van de eigen organisatie: een lagere werkdruk en een lerende organisatie, meer win-win is bijna niet mogelijk. Met een schuin oog kijkend naar HRM, zien we dat de mensen die geen nee kunnen zeggen, meer vatbaar zijn voor een burn-out. Zeker als deze eigenschap wordt gecombineerd met perfectionisme. De veelomvattendheid en juridische complexiteit van een aanbestedingsprocedure zijn an sich al een uitdaging voor perfectionisten. Laat staan als ook nog wordt afgeweken van de bestaande paden. Stoppen met geel is daardoor niet alleen goed voor een organisatie, maar ook voor haar medewerkers. Of het zinvol is om voornoemde aanbestedingsproblematiek met de achterbank te bespreken, betwijfel ik. De vraag of het verkeerslicht geel of oranje is, zal voorlopig voldoende diepgang bieden.
Het Urker Syndroom (officieel de “ziekte van Van Buchem”) is een aandoening die voornamelijk op Urk voorkomt. Toen Urk nog een eiland was (dus voor de aanleg van de Noordoostpolder), was het immers lastig om een partner te vinden als gevolg van de kleine populatie van potentiële partners. Doordat deze zoektocht soms dicht bij huis eindigde, ontstonden uiteindelijk weeffouten in de genen. Een gesloten systeem vergroot de saamhorigheid, maar heeft dus ook nadelen. Een meer open systeem heeft ook nadelen, maar zorgt wel voor nieuwe inzichten en contacten. Hetgeen soms weer verfrissend kan zijn.
Wat voor nog niet ingepolderde eilanden of voor andere afgesloten samenlevingen geldt, geldt ook voor de dienstensector. Als iets te lang is afgesloten van de buitenwereld, gaat het wat muf ruiken. Soms is de oorzaak een geografische ligging en het ontbreken van een verbinding, in andere situaties is het de interpretatie van de wettelijke kaders. In dit geval de Aanbestedingswet.
De Aanbestedingswet is van kracht sinds 2012 en op 1 november van dit jaar vieren we haar tiende verjaardag. Inmiddels zijn er wijzigen doorgevoerd maar de basis uit 2012 staat nog steeds.
In artikel 2.93 van deze wet staat dat “een ondernemer zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aantoont op een of meer manieren” hetgeen “afhankelijk is van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten”. Bij het aantonen van deze bekwaamheid geldt dat een referentie niet ouder mag zijn dan vijf jaar (werken) of drie jaar (diensten en leveringen).
De leeftijd van de aanbestedingswet is inmiddels twee of ruim drie keer ouder dan de termijn waarbinnen een referentie mag worden aangeleverd. Kijken we naar het ontwerpen van scholen of ziekenhuizen, dan zien we bij aanbestedingen vaak dezelfde architecten voorbijkomen. Iedereen die in deze sectoren werkt, kan een lijst van architecten opstellen en waarschijnlijk overlapt deze lijst voor 90% met de lijst van een andere ervaringsdeskundige. Heeft een architectenbureau geen ervaring met een school dan kan men niet meer inschrijven. Soms wordt zelfs onderscheid gemaakt tussen een basisschool en een middelbare school waardoor de ene ervaring niet mag worden ingezet voor het andere project.
Aanbestedende Diensten spelen meestal graag op safe en willen voor een schoolgebouw een architect die al eerder een schoolgebouw heeft ontworpen. Hierdoor is geleidelijk het Urker Syndroom in de architectuur geslopen. Dit is jammer omdat deze dienst juist de aanjager zou moeten zijn voor creatieve en verfrissende ontwerpoplossingen.
Dit is niet alleen jammer, maar ook onnodig.
Is, als het huisvestingsplan en het Programma van Eisen goed zijn uitgewerkt, het echt noodzakelijk om de ervaring van een gelijkwaardig project te hebben? Of kan deze referentie-eis worden verbreed? Als een Aanbestedende Dienst een eis stelt, moet deze voldoen aan het hiervoor genoemde artikel. Maar nergens in deze wet staat dat de eis niet ruimer geformuleerd mag worden. Een bedrijfsverzamelgebouw een zorgcomplex van gelijke omvang zouden ook een goede referentie kunnen zijn voor een schoolgebouw. Een niet te enge referentie-eis sluit daarnaast ook aan bij voorschrift 3.5 F van de Gids Proportionaliteit.
De Aanbestedingswet biedt meer ruimte dan het lijkt en door deze ruimte ook te gebruiken, gaan aanbestedingsresultaten vanzelf minder muf ruiken. Minder muffe aanbestedingsresultaten zijn een mooi cadeau voor deze jubilaris en geven deze wet meteen een goede basis voor het volgende decennium.
Begin augustus werd op rechtspraak.nl het vonnis gepubliceerd van een rechtszaak die was aangespannen tegen de Gemeenten Hardenberg en Ommen. Het ging over een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor de reparatie en renovatie van de riolering in de Gemeenten. Opvallend daarbij was dat de uitspraak was gedaan door de rechtbank in Den Haag. Blijkbaar hadden de gemeenten aangegeven dat een eventueel kort geding daar moest dienen.
Een paar dagen later luisterde ik (tijdens het uitlaten van de honden, ik kan het iedereen aanraden) naar de podcast van Peter Streefkerk en Octavia Siertsema. Zij hadden het over een aantal Limburgse gemeenten die hun rechtszaken over aanbestedingen ook lieten voorkomen in Den Haag.
Hoe komt dat en waarom is dat? Ik ben bang dat ik daar verantwoordelijk voor ben. Ik zal het uitleggen.
Een aantal jaren geleden had ik regelmatig stageplekken voor studenten van de Haagse Hogeschool. Een voordeel van stagiaires is dat je ze af en toe in kunt zetten voor klusjes waar je zelf geen zin in hebt. Omdat ik elk half jaar met Suzanne Brackmann een marathon over aanbestedingsrechtszaken organiseerde leek het mij wel aardig om eens te (laten) tellen in hoeveel gevallen de aanbestedende diensten wonnen, en in hoeveel gevallen de inschrijvers wonnen.
De uitkomst was opmerkelijk. Ik had al eens hetzelfde laten doen voor de adviezen van de commissie van aanbestedingsexperts en daar was de verhouding ongeveer 50/50 geweest. In de helft van de adviezen werd de klacht als gegrond beschouwd, in de andere helft als niet gegrond.
Bij de rechtbanken was dat echter niet zo. Ik heb het voor verschillende jaren laten tellen en telkens kwam het uit op een verhouding 70/30. In 70% van de gevallen won de aanbestedende dienst, in 30% van de gevallen won de inschrijver. Maar er was in ieder jaar een uitzondering en dat was de rechtbank Den Haag. Daar lag de verhouding op 80/20.
Ik vond dat interessante informatie dus ik vertelde dat op cursussen, ik heb er volgens mij ook wel eens een blog op linkedin aan gewijd, kortom, het 80/20 verhaal is van mij afkomstig.
Uiteraard ga je nadenken hoe dat kan komen. Een eerste verklaring die in mij opkwam was dat de rechtbank in Den Haag de regels beter zou kennen, omdat ze nu eenmaal meer zaken deden dan de andere rechtbanken. In die tijd, ik praat nu over zo’n acht jaar geleden, waren er zo’n 200 rechtszaken per jaar en ongeveer 80 daarvan dienden er in Den Haag. (dat is trouwens nu nog steeds zo). Het was dus logisch dat de Haagse rechters er meer verstand van hadden dan een rechter in Overijssel die twee aanbestedingszaken per jaar doet. Toch verklaarde dat niet waarom aanbestedende diensten vaker wonnen. Ergens meer verstand van hebben betekent niet per se dat de overheid in het voordeel is.
Ook de mogelijkheden van een old-boys-network of vriendjespolitiek kunnen m.i. uitgesloten worden. Aanbestedingsrechters in Nederland zijn volstrekt onafhankelijk en ik ben er 100% van overtuigd dat rechters in Nederland op basis van de feiten proberen een goed oordeel te vellen. Dat ik het soms niet met zo’n oordeel eens ben is een andere zaak, maar de eerlijkheid van Nederlandse rechters staat volgens mij niet ter discussie.
Maar wat kan dan wel de oorzaak zijn van het verschil tussen Den Haag en de andere rechtbanken? Ik heb geen 100% bevredigend antwoord maar ik heb inmiddels wel een idee.
Mijn klantenkring bestond tien jaar geleden voor het grootste deel uit lagere overheden (gemeenten, waterschappen, provincies) en inschrijvers (bedrijven). Vanaf 2012 is ook de Rijksoverheid belangrijk geworden en ging ik meer cursussen geven voor ministeries. Mijn cursisten zijn dan meestal inkopers, projectleiders en juristen. Op een gegeven moment viel het mij op dat ik een bepaald verhaal steeds vaker hoorde. Een inschrijver had na de gunning een klacht en dreigde met een kort geding. Het ministerie riep dan de hulp in van de Landsadvocaat die beoordeelde of de klacht terecht was of niet, en hoe groot de kans was dat een eventueel kort geding verloren zou kunnen worden.
En nu komt het: ik heb diverse malen, van verschillende inkopers en juristen gehoord dat zij vonden dat de Landsadvocaat in hun ogen te snel koos om de aanbesteding, dan maar in te trekken omdat er een behoorlijke kans was dat het kort geding verloren zou worden. Op zich is dit natuurlijk voor een advocaat een uitstekend advies, maar inkopers klaagden vaak, dat ze ook wel nieuwsgierig waren of wat zij bedacht hadden door de rechter goedgekeurd zou worden.
Toen ik hierover ging nadenken leek dit mij wel een redelijk plausibele verklaring voor het feit dat de rechtbank Den Haag vaker in het voordeel van de aanbestedende dienst beslist. Als je moeilijke zaken vaker intrekt gaat je win-percentage omhoog.
Ik weet overigens niet of de verhouding in Den Haag nog steeds 80/20 is, ik heb het al jaren niet meer laten tellen, en mijn conclusie is ook geen wetenschappelijk onderbouwde verklaring, maar tot nog toe de enige die voor mij enig hout snijdt. Ik houd me aanbevolen voor andere verklaringen.
Mijn advies aan aanbestedende diensten in het land, ga lekker naar een rechtbank in de buurt.
De inzet van leden van een ontwerpteam in bouwprojecten is voorafgaand aan een ontwerpproces lastig in te schatten. Enerzijds omdat de doorlooptijd in veel gevallen meerdere jaren omvat. Anderzijds omdat gaandeweg veel verandert en er heel (heel) veel beslissingen genomen worden die weer invloed hebben op het onderdeel waarop de aanbieding is gedaan. Ook de volgordelijkheid van het verkrijgen van informatie speelt mee. In beginsel wordt eerst een (esthetisch) ontwerp gemaakt en wordt daarna pas gekeken hoe dit ontwerp constructief en bouwfysisch realiseerbaar is.
Een wispelturige opdrachtgever of een opdrachtgever waarbij budget en ambities niet op één lijn zitten, is in deze een extra complicerende factor. Als dan de welstandscommissie ook nog “moeilijk gaat doen”, begin je als lid van het ontwerpteam te twijfelen of het accepteren van de betreffende opdracht wel zo verstandig is geweest.
Vanuit bestuurskundig oogpunt blijft de welstandscommissie en publieke invloed op esthetiek een interessant fenomeen. Enkele jaren geleden had een stadsarchitect van naam (en derhalve met een visie op esthetiek) aanzienlijke invloed op bouwproject van een andere architect. Laatstgenoemde architect, ook geen onbekende, had echter een conflicterende visie op esthetiek. Het eindresultaat was diverse wijzigingen op het ontwerp en een langer en intensiever – maar vooral ook erg stroef– ontwerpproces. Botsende karakters sluiten niet aan bij de zo genoemde “algemene beginselen van behoorlijk bestuur”.
Het wordt helemaal lastig als een ontwerp aangepast moet worden en daarom “opnieuw” langs de welstandscommissie moet. Sommige wijzigen lijken in de ogen van een niet-estheticus futiel, maar leveren genoeg basis voor veel discussie en gedoe en daarom meerkosten. De zichtbaarheid van installaties is bijvoorbeeld een van de pijnpunten die vaak terugkomt, omdat deze nooit in de eerste renders (waarheidsgetrouwe visualisaties van een ontwerp) zijn opgenomen, maar er wel moeten komen omdat het gebouw anders niet gebruikt kan worden.
Interessant hierbij is de wisselwerking tussen architect en de welstandscommissie waarbij deze commissie soms als alibi wordt gebruikt om juist niet te veel aan het ontwerp te veranderen. Dit is lastig als het project budgettair uit de pas loopt, een fenomeen dat ook vaak voorkomt. Een minder mooi gebouw, maar binnen budget gerealiseerd of een mooi ontwerp dat op de tekentafel blijft liggen: Salomon zou zijn zwaard erbij moeten pakken om tot een oordeel te komen.
Onder het mom van “wij willen geen Belgische toestanden” waarbij wordt verwezen naar het soms dubieuze straatbeeld bij onze zuiderburen, heeft de welstandscommissie best veel invloed gekregen. Maar waar bijvoorbeeld de rechtspraak de afgelopen jaren stappen heeft gezet met het publiekelijk verantwoorden van haar uitspraken, blijft de welstandscommissie toch vaak een black box. Hoewel gemeentelijk beleid hieromtrent wordt vastgesteld, blijft er toch altijd veel discretionaire ruimte over voor deze commissie.
Bestuurskundig onwenselijk en voor aanbestedingen in de bouw- en vastgoed erg lastig. Als vooraf niet duidelijk is wat de gewenste inzet is van het ontwerpteam en ook niet duidelijk is wat de uiteindelijke bouwkosten zijn, begint een bouwontwikkeling toch net iets minder lekker. Zeker bij binnenstedelijke en renovatieprojecten die steeds vaker voorkomen of bij verduurzamingsvraagstukken die bijna onmogelijk zijn omdat het betreffende gebouw in een beschermd stadsgezicht staat of een gemeentelijk monument is.
In de praktijk wordt er door inkopers van een wezenlijke wijziging gesproken als een aanbestedende dienst gedurende de looptijd van de aanbesteding een selectie- of gunningscriterium wijzigt of laat vervallen tijdens een lopende aanbesteding. De gedachte hierachter is dat het wijzigen of laten vervallen van een selectie- of gunningscriterium tijdens de aanbestedingsprocedure niet is toegestaan. Mag een aanbestedende dienst onder geen beding een selectie- of gunningscriterium wijzigen of laten vervallen? Op basis van enkele rechterlijke uitspraken kan worden geconcludeerd dat er onder bepaalde voorwaarden van deze hoofdregel mag worden afgeweken. Wat zijn de voorwaarden voor deze uitzondering en hoe kan de aanbestedende dienst hier het beste mee omgaan? Zijn er mogelijkheden voor een inschrijver om zich tegen een wezenlijke wijziging te verzetten?
Is er sprake van een wezenlijke wijziging?
Artikelen 2.163a tot en met 2.163g Aanbestedingswet 2012 regelt wanneer de overheidsopdracht mag worden gewijzigd nadat ze zijn gegund. Laten we voorop stellen dat het aanbestedingsrecht eigenlijk zegt: gij zult niet wijzigen. Vervolgens heeft de Aanbestedingswet een aantal artikelen die wijzingen wel mogelijk maken, mits deze niet wezenlijk zijn. In voornoemde artikelen worden overwegingen uit het Pressetext arrest[1] gecodificeerd. Bepalingen over het wijzigen van het voorwerp of voorwaarden van de opdracht tijdens de aanbestedingsprocedure zijn echter amper terug te vinden in de Aanbestedingswet. Centrale vraag in deze discussie is of een wijziging van een selectie- of gunningscriterium nimmer is toegestaan en daarom onrechtmatig. Daarom concentreren wij ons in dit artikel met name op artikel 2.163g Aw 2012 en laten de andere artikelen m.b.t. de wezenlijke wijziging in deze blog achterwege.
Het antwoord op deze vraag zal doorgaans luiden: een wijziging is niet meer toegestaan indien de wijziging wezenlijk is. Er wordt gesproken van een wezenlijke wijziging als de wijziging van de opdracht ertoe leidt dat de opdracht materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht (artikel 2.163g lid 2 Aw 2012). Een concretere uitwerking van deze bepaling is wanneer de wijziging van de opdracht zou kunnen leiden tot meer belangstelling van inschrijvers of tot andere inschrijvingen (artikel 2.163g lid 3 sub a Aw 2012). Hiernaar refereert men als er gesproken wordt over het veranderen van de kring der potentiële gegadigden die belangstelling hebben voor de opdracht.
Wij komen nu bij de vraag of de voornoemde regeling met betrekking tot de wijziging van de overeenkomst in zijn algemeenheid analoog kan worden geïnterpreteerd op de situatie van een lopende aanbesteding. Het wijzigen van het gunningscriterium zal in principe leiden tot een opdracht die materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht. Vanuit de jurisprudentie heerst dan ook de opvatting dat het wijzigen van bijvoorbeeld het selectie- of gunningscriterium in beginsel niet is toegestaan (Wienstroom arrest)[2]. Het gevolg hiervan zou dan zijn dat bij het wijzigen van modaliteiten als een selectie- of gunningscriterium men de procedure dient af te breken en de gewijzigde opdracht dient aan te besteden (heraanbesteden). Er wordt ook in dit kader onderscheid gemaakt tussen een wezenlijke wijziging voor het verstrijken van de uiterste termijn en erna waarbij gedacht wordt dat een rectificatie, enkel in het geval van vóór het verstrijken van de termijnen, mogelijk is[3].
[1]ECLI:EU:C:2008:351
[2] Zaak C-448/01 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:62001CJ0448)
[3] https://www.pianoo.nl/nl/inkoopproces/fase-2-doorlopen-aanbestedingsprocedure/aankondigen/niet-wezenlijke-wijziging; https://www.aanbestedingscafe.nl/wiki/rectificatie/
In deze discussie zijn er twee interessante uitspraken die besproken zullen worden. De voorzieningenrechters in Utrecht[1] en in Gelderland[2] hebben in verschillende situaties bepaald dat het wijzigen van de voorwaarden en het gunningscriterium weliswaar een wezenlijke wijziging oplevert, maar dat laat onverlet dat de aanbestedingsprocedure niet hoefde te worden stopgezet. In de eerste zaak heeft het Waterschap Hoogheemraadschap de Stichtse Rijnlanden (HDSR) een Europese aanbesteding gehouden voor het verlenen van technische adviesdiensten. Bij de publicatie van de Nota van Inlichtingen heeft HDSR het verzoek van een van de inschrijvers ingewilligd om het maximaal te behalen aantal punten op kwaliteit te verhogen van 200 punten naar 300 punten. IV-Water, die tijdens de aanbesteding door een ongeldige inschrijving ter zijde is gelegd, heeft in kort geding een heraanbesteding gevorderd[3]. Het gunningscriterium kwaliteit is volgens IV-Water ernstig verzwaard. In rechtsoverweging 4.12 motiveert de voorzieningenrechter waarom deze niet meegaat in de stelling van IV-Water. Kortgezegd komt de motivatie hierop neer: het aanpassen van het puntenaantal levert een wezenlijke wijziging op. Echter, “het is in beginsel mogelijk om vóór het verstrijken van de termijn van inschrijving de in het bestek bekendgemaakte gunningscriteria nog te wijzigen. Een voorwaarde hiervoor is wel, dat de wijziging tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend is gemaakt, zodat zij hun inschrijving hierop hebben kunnen aanpassen”. Een tijdige[4] bekendmaking van de wijziging waarbij alle potentiële inschrijvers ervan op de hoogte is blijkt voldoende te zijn om van een heraanbesteding af te zien.
In de procedure bij de voorzieningenrechter Gelderland betrof het een aanbesteding die georganiseerd werd door de publiekrechtelijke rechtspersoon “BVO DRAN” (een samenwerking van achttien gemeente in de regio Arnhem-Nijmegen). Ten aanzien van de gunning golden er een aantal spelregels. De aanbesteding was onderverdeeld in negen percelen (A t/m I). Een inschrijver mocht in principe maximaal drie percelen verwerven. Met betrekking tot percelen E, H en I was er sprake van een zogenaamde ‘combinatiebeperking’. Vanwege de omvang van deze percelen mocht een inschrijver maximaal één van deze grote percelen gegund krijgen in combinatie met slechts één van de kleinere percelen. De combinatiebeperking bleek uiteindelijk in de weg te staan voor het gunnen van perceel I. Van de drie inschrijvers op dat perceel moest er één ongeldig worden verklaard. De overige twee kwamen door de combinatiebeperking niet in aanmerking voor gunning. BVO DRAN besloot hierdoor de combinatiebeperking te laten vervallen om het gunnen van het perceel mogelijk te maken. De inschrijver waarvan zijn inschrijving ongeldig was verklaard, maakte hiertegen bezwaar en vorderde intrekking van de gunningsbeslissing. Een belangrijke vraag hierbij was of er sprake was van een wezenlijke wijziging. De voorzieningenrechter gaat niet mee in de stelling dat er sprake is van een wezenlijke wijziging. Voor zover er sprake is van een wezenlijke wijziging is deze slechts theoretisch en dat is niet voldoende om een heraanbesteding te eisen. “De voorzieningenrechter is van oordeel dat het bij deze stand van zaken niet zo kan zijn dat enkel op basis van deze theoretische kans BVO DRAN kan worden gedwongen tot heraanbesteding van perceel I over te gaan”. Verder is niet vast komen te staan dat de potentiele kring der gegadigden is veranderd. “In een dergelijk geval mag van een ongeldig verklaarde inschrijver in ieder geval worden verlangd dat hij concreet en onderbouwd duidelijk maakt dat er een gerede kans is dat anders zou zijn ingeschreven indien de later vervallen eis van meet af aan helemaal niet was gesteld”. De bewijslast voor het aantonen van een wezenlijke wijziging lag dus bij de ongeldig verklaarde inschrijver.
[1] ECLI:NL:RBUTR:2012:BY3469
[2] ECLI:NL:RBGEL:2020:1630
[3] De vordering tot heraanbesteding was feitelijk een subsidiaire vordering. De primaire vordering was het alsnog (laten) beoordelen van de inschrijving van IV-Water
[4] In dit geval is de wijziging 10 september 2012 gepubliceerd en de termijn voor ontvangst inschrijving was 21 september 2012. De bekendmaking wijziging werd als tijdig beschouwd. M.i. moet er bij een wezenlijke wijziging een ruimere termijn worden aangehouden dat de wettelijke minimumtermijn.
Verder valt uit rechtsoverweging 4.11 op te maken dat BVO DRAN in de aanbestedingsstukken heeft willen voorzien in de situatie waarin de combinatiebeperking gunning van de opdracht in de weg zou staan. Zij hadden zich voorgenomen om in een dergelijk geval de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking te volgen (artikel 2.32 Aw 2012). Aan de voorwaarden van artikel 2.32 Aw 2012 werd in deze casus niet voldaan maar uit het voorbehoud is op te maken dat BVO DRAN niet koste wat kost aan de combinatiebeperking wilde vasthouden. Goed beschouwd had BVO DRAN het voorbehoud in de aanbestedingsstukken ondubbelzinnig en transparant moeten regelen.
Conclusie
Indien een aanbestedende dienst tijdens een lopende aanbestedingsprocedure voornemens is een selectie- of gunningscriterium te wijzigen zal dat getoetst moeten worden aan het leerstuk van de wezenlijke wijziging. In beginsel wordt aangenomen dat het wijzigen of het laten vervallen van dergelijke criterium tijdens een aanbesteding een wezenlijke wijziging oplevert. De invloed van de wijzing moet wel reëel zijn aangezien de theoretische kans op een wezenlijke wijziging onvoldoende zou kunnen zijn om een heraanbesteding te vorderen. De inschrijver die een beroep doet op de (theoretische) wezenlijke wijziging moet derhalve goed onderbouwen dat de wijziging hem daadwerkelijk anders heeft doen inschrijven. De aanbestedende dienst die een wezenlijke wijziging wil doorvoeren voor de uiterlijke termijn van inschrijving dient deze tijdig te doen en moet ervoor zorgen dat alle potentiële inschrijvers van de wijziging op de hoogte zijn. Een goed middel hiervoor is de rectificatie. Hierbij dient dan wel voldoende extra tijd in de aanbesteding te worden meegenomen om het voor een potentiele inschrijver mogelijk te maken om bij zijn inschrijving rekening te houden met de consequenties van deze wijziging. Echter is mijns inziens het gevolg van een wezenlijke wijziging, ongeachte de fase in de aanbesteding, het afbreken van de procedure en de gewijzigde opdracht in de markt zetten. Dit is denk ik een logische conclusie als er uitgegaan wordt van een analoog toepassing de van artikelen 2.163a t/m 2.163g Aw 2012.
Het helpt als de aanbestedende dienst een voorbehoud heeft vastgelegd in de aanbestedingsstukken om te ruimte te creëren voor een wezenlijke wijziging. Dan is het vooraf transparant wanneer en wat er wezenlijk gewijzigd gaat worden. Inschrijvers kunnen dan tijdens de aanbesteding hiermee rekening houden. Er dergelijk voorbehoud moet dan wel duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn. Hierbij valt ook te denken aan de herzieningsclausule.
Adjust is hét consultancybureau op het gebied van inkoop en contractmanagement. Wilt u als overheidsorganisatie uw inkoopbehoefte verkennen of het clusteren van uw opdracht(en) onderzoeken? Onze experts inkoop publieke domein helpen u graag!
Vorige week was ik aanwezig bij de aansprekende en inspirerende oratie van prof. dr. ing. Fredo Schotanus met als titel ‘een betere wereld begint bij publieke inkoop’. Ik wil uiteraard graag mijn steentje bijdragen en ik heb daarom bedacht: “Drie gulden regels voor inkopen met impact”.
Ik sluit daarbij qua opzet aan bij Schotanus. Hij zegt: er zijn drie elementen, de prijs, de ‘gewone’ kwaliteit en de impactdoelen. Het onderscheidende element is dat de impactdoelen geen rechtstreeks effect hebben op de kwaliteit, maar wel reuze belangrijk zijn. Als je kantoorstoelen koopt hebben de ‘gewone’ gunningscriteria rechtstreeks effect op de stoel (zit hij lekker, mooie kleur, snel geleverd etc etc). De impactdoelen hebben geen rechtstreeks effect. Een stoel zit niet lekkerder omdat hij van circulaire materialen gemaakt is, na afloop hergebruikt kan worden, of in elkaar geknutseld is door een genderqueer van kleur met een wahjong-uitkering).
Daarom is het goed om realistische doelen te stellen.
Gulden regel 1 : Bepaal de impactdoelen vooraf en samen met de markt
Ga ruim voor de aanbesteding in gesprek met de markt om te bepalen welke ‘impactdoelen’ er bij deze opdracht passen. Noem het nog geen marktconsultatie maar noem het een marktoriëntatie. Bepaal samen met de markt welke doelen haalbaar zijn. Circulariteit? Diversiteit en inclusie? Hergebruik of tweedehands? CO2-footprint? Social return? Realiseer je daarbij dat iedere aanbesteding maatwerk is. De impactdoelen voor scootmobiels zullen heel andere zijn dan die voor een bouwproject. De gemeente Almere besloot om gebruikte scootmobiels te reviseren en opnieuw in te zetten. Een slim en duurzaam idee maar ze moesten zich wel voor de rechter verantwoorden omdat een klant vond dat de vering van een gebruikte scootmobiel toch echt minder was dan die van een nieuwe. De gemeente won de rechtszaak overigens wel. Ook criteria met betrekking tot diversiteit en inclusie zijn in sommige branches volstrekt onzinnig. Wie de situatie op de arbeidsmarkt een beetje kent zal beseffen dat je in sommige branches soms al dol blij moet zijn met een oudere witte man.
Gulden regel 2: Leg een bedrijf geen irreële voorwaarden op.
Gaan we de impactdoelen meenemen in de selectie (geschiktheidseisen of selectiecriteria?) of bij de gunning (eisen of wensen?)
Bij de selectie gaat het om impact op bedrijfsniveau. Bij de gunning gaat het om impact bij de uitvoering van de opdracht
Als je Impactdoelen bij de selectie wilt toepassen moet je je heel goed afvragen hoe ver je juridisch wilt en kunt gaan. Denk maar eens aan de volgende vragen:
Hoeveel mensen van kleur heeft u in dienst en in welke posities? (mag dit? Privacy?)
Hoeveel voertuigen binnen uw totale wagenpark zijn elektrisch? (is dit proportioneel?)
Hoeveel medewerkers eten vegan? (privacy?)
Is uw kantine vegan? (werken de arbeiders dan beter?)
We zien nu een hausse aan certificaatjes, maar ik vind dat je daar grote vraagtekens bij moet zetten. De bekendste is de CO2-prestatieladder. Op het eerste gezicht een sympathiek initiatief, maar het is een bedrijfscertificaat. Hoe proportioneel is het dat een kleine gemeente van heel groot bouwbedrijf mag eisen dat alle onderdelen van dat bedrijf op het hoogste CO2-niveau zitten. Gelukkig heeft de rechtbank in Den Haag Rijkswaterstaat gelijk gegeven in een zaak waarin de opdracht door de winnaar van de aanbesteding uitgevoerd zou gaan worden op niveau 5 terwijl deze inschrijver een certificaat op bedrijfsniveau niveau 3 had. De rechter vond dat terecht geen probleem. Onthoud: leg een bedrijf geen irreële voorwaarden op.
Gulden regel 3 : Een aanbesteding op laagste prijs kan het meest duurzaam zijn.
Houd altijd in je achterhoofd: een aanbesteding op laagste prijs kan tien keer zoveel impact hebben als een aanbesteding op levenscycluskosten of BPKV. Het is een enorm misverstand dat alle duurzaamheids- en MVO-criteria altijd een gunningscriterium (waarop je kunt scoren) moeten zijn. Het zal in veel gevallen veel praktischer zijn om (na de marktoriëntatie!) gewoon de meest duurzame oplossing voor te schrijven. Je hoort altijd zeggen dat aanbestedende diensten de kennis van de markt moeten benutten. Zeker, niks mis mee, maar dat kan ook voorafgaand aan de aanbesteding. We komen er steeds meer achter dat aanbestedingsprocedures waarin samen met inschrijvers aan de oplossing gewerkt wordt, niet altijd succesvol zijn. Vraag maar aan Rijkswaterstaat hoe de concurrentiegerichte dialoog heeft gewerkt bij de renovatie van de Afsluitdijk?
Fouten maken is menselijk en het komt regelmatig voor dat Aanbestedende diensten zaken moet aanpassen of rectificeren gedurende de aanbestedingsprocedure. Het maken van fouten is echter niet beperkt tot de zijde van Aanbestedende diensten. Inschrijvende ondernemingen maken om allerlei redenen ook fouten. De vraag die dan rijst is in hoeverre kans moet worden geboden om de fouten te herstellen zonder dat aan de beginselen van het aanbestedingsrecht geweld wordt gedaan. In deze blog zullen we het vraagstuk van het herstellen van (vorm)fouten, die worden gemaakt door inschrijvende ondernemingen, bespreken. Wij gaan verkennen aan welke voorwaarde voldaan moet worden om de mogelijkheid tot herstel van (vorm)fouten te geven. We zullen ook nagaan in welke situaties het herstel van vormfouten indruist tegen het aanbestedingsrecht en derhalve onrechtmatig is.
Het SAG- en Manova arrest
In het SAG-arrest ging het om een geding tussen het Úrad (Bureau voor openbare aanbestedingen) en ondernemingen, waaronder SAG, zijn uitgesloten van een in de loop van het jaar 2007 uitgeschreven aanbestedingsprocedure, met het oog op de verrichting van diensten op het gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op bepaalde wegen. De uitsluiting volgde nadat SAG en de andere inschrijvende onderneming een nadere toelichting hadden gegeven over hun abnormale lage inschrijving. De reden hiervoor was dat SAG niet voldoende had geantwoord op het verzoek om toelichting bij de abnormaal lage prijzen bij hun inschrijving. Voorts voldeed de inschrijving van SAG niet aan bepaalde in het bestek vastgelegde voorwaarden. De vraag die dan rijst is of de uitsluiting gerechtvaardigd was of is de uitsluiting disproportioneel en had SAG in staat moeten worden gesteld om die fouten te herstellen?
Doorgaans wordt er uitgegaan van het beginsel dat er geen kans op herstel mag worden geboden. Bij de beoordeling van een inschrijving moet worden uitgegaan van de inschrijving zoals die bij het sluiten van de inschrijftermijn zijn ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult tenzij het gaat om een (kleine) aanvulling of verbetering. Dit heeft het Hof later bevestigd in het Manova-arrest. In dit arrest wordt uitgelegd dat herstel wordt geboden als het voornamelijk gaat om het rechtzetten van kennelijk materiële fouten of klaarblijkelijk een eenvoudige precisering die er niet toe mag leiden dat een nieuwe inschrijving wordt gedaan. Voorts kan de verbetering alleen betrekking hebben op gegevens die waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor einde van de inschrijvingstermijn.
Wat houden de begrippen ” rechtzetten van kennelijk materiële fouten” en ” klaarblijkelijk eenvoudige precisering” in en worden ze in de rechtspraak of literatuur verder gedefinieerd? Voor zover ik heb kunnen nagaan zijn de begrippen niet concreet gedefinieerd maar er is legio rechtspraak waaruit geconcludeerd mag worden dat het hier moet gaan om onder de omstandigheden van het geval heel geringe fout of omissie die evident is. Hieronder volgt er een samenvatting van drie rechterlijke uitspraken die deze conclusie illustreert.
Aanbestedingsleidraad: kan bepaling
De discussie of er wel of geen herstelmogelijkheid moet worden geboden kan worden beslecht door de formulering in de aanbestedingsleidraad. Als er in de aanbestedingsleidraad een uitsluitingsclausule of ongeldigheidssanctie is opgenomen is “het rechtzetten van kennelijk materiële fouten” of het aanbrengen van “klaarblijkelijk een eenvoudige precisering” niet toegestaan. Dit volgt eveneens uit het Manova-arrest en andere rechtspraak[4]. Aanbestedende diensten moeten zich immers houden aan hun eigen vastgestelde (spel)regels anders handelt men in strijd met het transparantiebeginsel van het aanbestedingsrecht. Aanbestedende diensten doen er dus goed aan bij het formuleren van de uitsluitingsclausule of ongeldigheidssanctie ruimte te maken om te beoordelen of de omstandigheden van het geval een herstelmogelijkheid toelaat. Dit kan door middel van de zogenaamde kan-bepaling. Het enkele feit dat er een vormfout wordt ontdekt in de inschrijving leidt dan niet zonder meer tot het uitsluiten van de desbetreffende inschrijver.
[1] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:6753
[2] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2018:375
[3]https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:7599
[4] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX:62012CJ0336; https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:7169
Soms is een bijeenkomst met vakidioten nuttig. Deze mensen hoeven elkaar niets uit te leggen, iedereen heeft meer dan basiskennis van de materie, kent de afkortingen en – bij aanbestedingen – de jurisprudentie en de geschiedenis van de aanbestedingswet. Een onderwerp kan direct de diepte in gaan.
Een samenzijn (lees: borrel) met slimme mensen zonder of met heel weinig kennis van de materie kan daarentegen ook nuttig zijn. Zo ook de inzichten van een kind die, niet geremd door enige juridische kennis, vragen stelt over de dikte van een overeenkomst.
Net als over de prestaties van het nationale voetbalelftal en hun coach, de politici in Den Haag (of nog erger: Brussel) en het weer, zijn over aanbesteden ook heel veel meningen. Te ingewikkeld, niet eerlijk, te duur, geen goede start van de samenwerking et cetera, et cetera. Op zich zijn al meerdere columns te vullen met alleen de kritieken op het aanbesteden. Nadeel is wel dat het zulke zure stukjes worden…
Nadat de betreffende borrel verder vorderde, werd de aanbestedingswet voor de bouwsector aan de kant geschoven en vervangen door een visafslag.
In de bouw wordt wel eens gekscherend gezegd dat de aannemer die het werk wordt gegund, de meeste fouten heeft gemaakt in zijn begroting. Het goed afprijzen van een bestek (technisch ontwerp [1]) van een groot werk, is dan ook een helse klus met een grote kans op fouten. Met vaak gedoe over meer en minderwerk als het werk eenmaal is gegund. De bouwteam-, tweefasen- en verificatiemodellen zijn er onder meer om de ervoor te zorgen dat de aannemer een correcte en volledige prijs kan indienen. Blijkbaar is een reguliere aanbestedingsprocedure daarvoor niet altijd de eigenlijke manier.
Terug naar de visafslag.
Als een bouwbegroting wordt platgeslagen, bestaat deze uit Directe Bouwkosten, de Algemene Bouwplaatskosten en opslagen (percentages) voor de Algemene Kosten, Winst en Risico, CAR-verzekering en soms Coördinatie.
De Directe Bouwkosten en de Algemene Bouwplaatskosten zijn een broedplaats voor fouten. Zeker als tijdens de aanbestedingsprocedure contractueel risico’s ten aanzien van de volledigheid van de begroting naar de aannemer worden geschreven.
Het enige contractmodel waarover – disclaimer: n=1 – de opdrachtgever en de aannemer een positief verhaal vertelden, was het Ronde Tafel model [2]. Hierbij werden met een open begroting en met vaste opslagen een bouwproject uitgevoerd. Deze open begroting werd niet alleen beoordeeld op basis van de blauwe ogen van de aannemer maar ook met een (accountant) controle op kantoor van de aannemer. Hoewel vertrouwen goed is, blijkt controle toch soms nodig. Door deze controle verkleint de zorg van veel opdrachtgevers dat een open begroting minder open is dan wordt voorgespiegeld door de aannemer.
In een (omgekeerde) visafslag, waarin een oplopende klok de hoogte van de opslagen aangeeft, kunnen Inschrijvers op een knop drukken als ze de betreffende opslagen (marges) accepteren. De Inschrijver die het eerst drukt, wordt het werk gegund. Heel eerlijk en weinig tenderkosten.
Als deze bouwafslag-aanbesteding middels een niet-openbare procedure wordt georganiseerd, is de Aanbestedende Dienst er ook nog van verzekerd dat de Inschrijver die op de knop drukt, in staat is het werk te maken. Deze controle wordt immers uitgevoerd in de eerste fase van de niet-openbare procedure.
Lage tenderkosten, geen gedoe meer over indexeren (er wordt immers ingekocht tegen de dan geldende prijzen) en een duidelijk kader waarbinnen meer en minderwerk wordt gerekend. Welke aannemer wil dit nu niet? Nu nog zorgen voor weinig bouwfouten en de marges zullen omhoogschieten.
Naast het feit dat de Opdrachtgever vooraf een goede directieraming moet maken, zullen er vast meer haken en ogen zitten aan deze aanbestedingsvorm. Maar als oplossing voor heel veel nadelen van aanbesteden, lijkt het een mooi alternatief om verder uit te werken.
****
Ad 1: betreft een ontwerp dat zeer nauwkeurig is uitgewerkt door het ontwerpteam.
Ad 2: zoek op YouTube “Ronde tafel” en een naam van een grote aannemer.
‘Dialoogprocedures’, zoals de mededingingsprocedure met onderhandeling en concurrentiegerichte dialoog, zie ik, in navolging van de grond-, weg- en waterbouwaanbestedingen, ook in ‘mijn’ branche (de ICT-dienstverlening) steeds vaker terug. Ik ben wel een fan moet ik zeggen. Dialooggesprekken zijn een beetje als daten: je bent aan het onderzoeken ‘wat voor vlees je in kuip hebt’, of er een goede match is. Mits goed uitgevoerd zou je het ook kunnen zien als preventieve relatietherapie. Door wederzijds een beter begrip te creëren, ontstaat een meer open en transparante relatie en voorkom je een ‘huwelijkscrisis’ tijdens de uitvoering.
Win-win
‘Dialoogprocedures’ brengen de interactie tussen opdrachtgever en potentiële opdrachtnemers naar een hoger niveau. De gesprekken geven beide kanten veel meer informatie over elkaars achtergronden, doelstellingen, (informatie)behoeften, overwegingen, belangen en prioriteiten. Elkaar zaken écht kunnen uitleggen, in plaats van de, vaak wat geforceerde, schriftelijke wijze van communicatie middels de nota’s van inlichtingen, zorgt voor wederzijds begrip.
Daarnaast starten deze procedures nagenoeg altijd met een selectiefase. Dit betekent voor ons als Inschrijver een grotere winkans als wij tot de geselecteerden behoren. Bovendien zijn we in staat een kwalitatief betere inschrijving te doen, die beter aansluit bij de daadwerkelijke behoeften.
Nog wel de nodige uitdagingen
Daarentegen zijn ‘dialoogprocedures’ ook duur en tijdrovend. Het moet het dan ook echt wel waard zijn. In ons geval is dat bijvoorbeeld als de gevraagde ICT-oplossing uit meerdere technologieën c.q. standaardoplossingen bestaat, de scope, specificaties en/of het technisch ontwerp nog niet (geheel) vastliggen en/of sprake is van innovatieve technologie. Ook moet de contractwaarde groter dan gemiddeld zijn om de investering te rechtvaardigen. Qua bidkosten gaat het immers snel om een factor twee van de kosten van een reguliere niet-openbare procedure.
Cruciaal voor het succes zijn een goede voorbereiding en uitvoering … van beide kanten! Dus geen agenda’s die de dag ervoor pas worden rondgestuurd, onvoldoende visie op de oplossing, alleen maar eenzijdig zenden of alleen informatie ophalen, geen ruimte voor additionele agendapunten, een door juristen gedreven gesprek, de kaarten tegen de borst houden, aanwezigheid van ‘angst’ om ongewild een partij te bevoordelen, niet een USP van één partij met de concurrentie delen, een onlogische volgorde in de dialooggesprekken (als gevolg van vakanties), het tweede dialooggesprek dat het eerste tegenspreekt of deelnemers van dezelfde partij die elkaar tijdens een dialoog tegenspreken, belangrijke eisen die tijdens of zelfs na het laatste dialooggesprek wijzigen … We hebben dit allemaal meegemaakt.
Een andere complicerende factor is de onbalans in het stadium waarin beide zich bevinden: waar voor de opdrachtgever de gesprekken vooral bedoeld zijn om de vraag duidelijker te specificeren, willen de opdrachtnemers graag hun oplossingsideeën toetsen. Oftewel, wij zijn al een fase verder. Het is voor ons dan ook zaak de flexibiliteit te behouden om in een aanpassing van de vraag mee te kunnen gaan.
Tot slot, laat die 2500 euro onkostenvergoeding voor de niet-winnaars maar zitten … dat voelt als een alimentatie van 15 euro in de maand. Dat bedankt-etentje voor het bidteam voor hun langdurige inzet, reizen naar de dialooglocatie en additionele werk voor de voorbereiding van de dialoogrondes betalen we dan ook wel zelf.
‘Nee’ is ook een antwoord
Ondanks dat zowel opdrachtgevers op ICT-gebied als wij als opdrachtnemer nog veel te leren hebben, ervaren wij de ‘dialoogprocedures’ toch vooral als positief. De sfeer is eigenlijk altijd constructief en eerlijk. Het begin is een beetje aftasten, maar als iedereen eenmaal ontdooid is, is het vaak nog best gezellig ook. En ‘nee’ is ook een prima antwoord als een van beide een vraag niet kan beantwoorden. Door de dialogen zie je de partijen gedurende procedure meer naar elkaar toe bewegen … of juist niet. Ook dat laatste is prima en voor ons als een van de gegadigden hét moment om ons terug te trekken. Beter niet trouwen, dan een echtscheiding!
Nu de eerste aanbestedingsresultaten bekend worden met aanbiedingen waarin de gevolgen van de oorlog in Oekraïne zijn verwerkt, is de stemming in aanbestedingsland snel omgeslagen. Installatieprijzen 20-30% hoger dan gebudgetteerd (en soms wel meer) en 15-25% prijsstijgingen in de bouwbegrotingen (en soms wel meer). De eerste bouwprojecten worden al on hold gezet omdat het budget niet toereikend is. Aanbiedingen worden onder voorbehoud ingediend.
Over prijsstijgingen binnen bestaande overeenkomsten (afgesloten voor oorlog) is al genoeg gezegd en geschreven. Voor de nog te sluiten overeenkomsten is indexeren de nieuwe mantra. Al is geen enkele index volledig dekkend voor een specifiek project en blijft discussie ontstaan welk risico redelijkerwijs wel bij de aannemer kan blijven.
Toch is dit maar de helft van het verhaal.
De relatie opdrachtgever – aannemer kan wel geïndexeerd zijn, al dan niet aangevuld met vooropdrachten en/of andere betalingstermijnen, de betreffende opdrachtgever heeft wel een project dat duurder is dan begroot. Wat nu?
Als een gemeenteraad één, twee jaar geleden goedkeuring heeft gegeven voor de financiering van een bouwproject dat op dat moment nog ontworpen moet worden, zal dat project in een geheel andere wereld op de markt komen als het uiteindelijk wordt gebouwd. Het budget dat toentertijd door de Raad is goedgekeurd, vaak als resultaat van (politieke) onderhandelingen en aannames omdat het nog ontworpen moet worden, is daardoor in de meeste gevallen niet meer toereikend.
In een normale wereld zijn het in toom houden van het ontwerpteam, bewonersparticipatie, het niet wijzigen van het Programma van Eisen en het inschatten van nieuwe ontwikkelingen al erg lastig. Laat staan als er boten dwarsliggen, Corona de wereld over gaat en er oorlog is in Oekraïne. De begrotingspost om dergelijke tegenvallers op te vangen kan zonder veel pijn worden verlaagd zolang er niets misgaat. Risico gestuurd ontwerpen en begroten blijft helaas iets voor academische fijnproevers.
Degenen die bekend zijn met gemeentelijke besluitvormingsprocessen, weten ook dat het krijgen van goedkeuring op budgetten een hell of a job is, zeker rondom de verkiezingen. Nog interessanter wordt het als na deze verkiezingen de verhoudingen in de Raad aanzienlijk zijn gewijzigd. Probeer dan maar eens terug te komen op eerdere afspraken.
Maar terug naar het project dat duurder is dan begroot.
Als het startpunt is dat een gemeenteraad alleen financiering goedkeurt voor bouwprojecten die echt nodig zijn, dan zou sec de indexering geen budgettaire problemen mogen opleveren. In die zin dat extra budget als gevolg van indexering als besluit een hamerslag moet zijn. Ook als de verhoudingen in de Raad zijn gewijzigd. Materieel verandert er namelijk niets en de betrokken partijen mogen in dit kader een bepaalde rechtszekerheid verwachten van publieke organisaties. En laten we eerlijk wezen, er is nog steeds heel veel geld beschikbaar in Nederland.
Net als dat van aannemers mag worden verwacht dat zij transparant zijn ten aanzien van de opbouw van de bouwkosten waardoor alleen geïndexeerd wordt wat geïndexeerd mag worden, kan hetzelfde worden verwacht ten aanzien van interne verantwoording van een bouwproject.
De gemeenteraad zou de meerkosten – mits deze het gevolg zijn van indexering – zonder politiek gekonkel moeten goedkeuren. Als gedurende het ontwerpproces ook programmatische wijzigingen zijn doorgevoerd waardoor wordt afgeweken van de grondslag van de eerst goedkeuring, kan hierover wel een debat worden gevoerd. Nog beter is om vooraf een ruimer budget aan te vragen zodat er meer ruimte is voor de genoemde uitdagingen tussen besluit en oplevering.
Als iets de afgelopen jaren wel duidelijk is geworden, is het ons heilige geloof in cijfers. Van stappentellers tot tevredenheidsonderzoeken en van coronapieken tot klimaatscenario’s; hoe stuurloos het soms ook lijkt, als we het in een grafiek gieten hebben we nog ergens het idee dat we er controle over hebben. Ging het beter of slechter dan vorig jaar? Oké, dan weten we dat we het volgend jaar anders moeten doen.
De politiek smult van dit soort cijfers. Het geeft ze een bewijs dat hun beleid geslaagd is, of juist munitie om de zittende partijen mee om de oren te slaan. Niet voor niets vragen gemeenten in aanbestedingen dan ook om zo SMART mogelijk te zijn. Specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch en tijdgebonden: hoe meer details, hoe beter de gemeente weet waar ze aan toe zijn.
Meten is meten
Maar als iets de afgelopen jaren óók duidelijk is geworden, is het wel hoe ongelooflijk gekleurd die cijfers zijn. Want wie bedoelen we nu precies als we het over coronaslachtoffers hebben? De definities liepen nogal uiteen; de mensen die vanwege covid werden opgenomen, de mensen die werden opgenomen en toevallig ook positief testten, of de mensen die door de lockdownmaatregelen zelf klachten krijgen? Een arts zal daar heel anders over denken dan een artiest. Wat je precies meet, hangt dus heel erg af van wie er meet.
Hetzelfde geldt voor die SMART-eis van gemeenten. Want wat betekent meetbaar precies? Want je kunt alles wel in cijfers uitdrukken, maar dat zegt nog niks.
Juridisch koekje van eigen deeg
En warempel, na jaren smijten met SMART vindt ook de rechter het genoeg geweest. Bij een aanbesteding voor WMO-diensten in de gemeenten Oldambt, Stadskanaal en Pekela oordeelde de rechtbank Noord-Nederland dat de aanbestedende dienst zélf niet SMART genoeg was. “Het criterium dat het plan van aanpak door het beoordelingsteam als acceptabel en realistisch moet worden beoordeeld, is te vaag.”
Ik moet eerlijk zeggen dat ik even blij opveerde toen ik dit las. Een mooi koekje van eigen deeg. Van de rechter moeten gemeenten het criterium verder objectiveren, omdat de inschrijver anders alsnog is overgeleverd aan het subjectieve oordeel van het beoordelingsteam. Want wat de één acceptabel en realistisch vindt, daar kijkt de ander weer compleet anders tegenaan.
Maar die blijdschap maakte al snel plaats voor doemscenario’s. Want als je beoordelingscriteria gaat dichttimmeren gaat de meetspiraal alleen nog maar dieper. Moet de aanbestedende dienst dan precies gaan vertellen welke service, levertijden en kwaliteit ze acceptabel en realistisch vinden? Het gevolg is dan dat aanbestedingen een soort checklist worden, dat inschrijvingen meer en meer op elkaar gaan lijken en uiteindelijk alleen prijs nog de doorslag kan geven.
Kleurplaat
Volgens mij zitten we helemaal op het verkeerde spoor. Het probleem is niet dat SMART niet SMART genoeg is, het probleem is dat een goede inschrijver soms niet in cijfers te vatten is. En dat een samenwerking ook gewoon mensenwerk is, met partijen waar je een goed of slecht gevoel bij krijgt. Natuurlijk is het goed dat we objectiviteit inbouwen in aanbestedingen. Maar het is ook goed om te accepteren dat 100% objectiviteit niet bestaat. Geef inschrijvers geen kleurplaten met in ieder vakje een getal om aan te geven welke kleur het moet worden. Maar bouw vrijheid in om buiten de lijntjes te kleuren; dat is waar de artiest zich echt pas laat zien.
Tijdens de podcast van 17 maart jl. van deze website kwam uiteraard ook de situatie in Oekraïne ter sprake. Omdat de podcast over aanbesteden gaat, zoomde het gesprek snel in op de aanbestedingsrechtelijke kaders van het opzeggen van contracten met gasleveranciers. En dan concreet een gasleverancier die relaties heeft met een land dat een ander land is binnengevallen.
Op het moment van deze podcast waren er nog geen richtlijnen vanuit de landelijke politiek. Een gewaardeerd advocatenkantoor bood wel al juridische hulp bij het opzeggen van de betreffende contracten die vaak, na een (Europese) aanbestedingsprocedure tot stand waren gekomen. Ook kwamen adviezen voorbij over het uitsluiten van deze gasleverancier bij toekomstige aanbestedingsprocedures.
De casus bleef – mede door de afschuwelijke beelden op televisie en internet – malen. Als het evident is dat de betreffende gasleverancier direct of indirect (via Nederlandse rechtspersonen) een oorlog subsidieert, dan moet daarmee per direct gestopt worden. Welke rechtsvorm, contractvorm of aanbestedingsvorm er ook aan gekoppeld is. Welke lokale bestuurder (gemeente, waterschap of provincie) durft per direct te stoppen met deze gasleverancier?
In het geopolitieke krachtenveld geldt het adagium “quod licet Iovi non licet bovi” en het recht van de sterkste . Het aanbestedingsrecht daarentegen heeft onder meer als doel dat iedereen gelijke kansen krijgt en gelijk behandeld wordt. Dus waarom het (Europese) aanbestedingsrecht gebruiken ten faveure van een entiteit die deze rechten niet eerbiedigt. Zelfs naar internationale maatstaven is de inval discutabel, al moet eerlijkheidshalve wel gewezen worden op een stemming van de Algemene Vergadering van de VN waarin door een aanzienlijk deel van de landen niet tegen de inval is gestemd.
Door het opzeggen van het contract met deze gasleverancier, zou er mogelijk een boete betaald moeten worden. De vraag is of de betreffende publieke organisatie dat ook moet doen. Want waarom een financier van misdaden tegen de menselijkheid compenseren voor gederfde inkomsten? Sterker nog, hoewel het appels en peren zijn, er zijn nog andere groepen in Nederland die gecompenseerd moeten worden voor gederfde inkomsten of schade die hen is toegebracht. Denk aan de ouders van de toeslagenaffaire en de Groningers met hun beschadigde huizen. De betreffende gasleverancier mag dus achter in de rij aansluiten.
Mocht het tot een gerechtelijke procedure komen, dan heeft het rechtssysteem van Nederland voldoende ervaring met talmen en treuzelen, werkgroepen en adviescolleges, Kamercommissies en parlementaire enquêtes om het betalen van deze boete op de lange termijn te schuiven. En als na de allerlaatste rechterlijke uitspraak blijkt dat de boete (met rente) toch betaald moet worden, dan toch gewoon niet doen. Omdat sommige regels niet voor iedereen gelden.
In oorlogstijd is het aanbestedingsrecht (of de overeenkomsten die hieruit volgen) niet altijd bruikbaar omdat naar snelle (geo)politieke oplossingen gezocht moeten worden. En hierbij dient niet het (aanbestedings)recht, maar de moraal leidend te zijn.
En als het achteraf bezien toch allemaal erg oneerlijk was voor de betreffende gasleverancier, dan biedt Koningin Amalia (of een van haar kinderen) in 2095 alsnog namens Nederland haar excuses aan. Want zelfs als Nederland aan de verkeerde kant van de geschiedenis heeft gestaan, duurt het erg lang voordat hiervoor officieel excuses wordt aangeboden. De betreffende gasleverancier kan aan Indonesië vragen hoelang hij hierop moet wachten.
Dus Hugo de Jonge vond het ‘echt een goed idee’ om Sywert van Lienden mondkapjes te laten leveren. „Je kunt die Sywert beter inside pissing out hebben dan outside pissing in. <…> Hoop echt dat het lukt.” appte de Jonge aan topambtenaar Van Den Dungen.
Het lobbyen door De Jonge bij de geruchtmakende mondkapjesdeal is opmerkelijk. Ambtenaren van het Landelijk Consortium Hulpmiddelen waren namelijk al huiverig voor een deal met Van Lienden. Zij waarschuwden de bewindslieden. Zijn aanbod leek simpelweg „too good to be true”, appte Van Den Dungen.
Hoogleraar public affairs Arco Timmermans van Universiteit Leiden ziet hier niet direct belangenverstrengeling in. Maar vindt het wel laakbaar dat De Jonge het advies van zijn eigen ambtenaren in de wind sloeg. Je zou uit het eerder geciteerde appje ook kunnen concluderen dat De Jonge met de deal een tegenstander en mede CDA-er in zijn armen sloot.
Maar wat als het op een succes wat uitgelopen? Hadden we er dan ook zo naar gekeken? Het is achteraf altijd makkelijk praten. En hoe zit het met de ambtenaren die de deal moesten vormgeven? De paniek moet enorm geweest zijn. Op een andere manier kun je dit geblunder niet verklaren. Als liefhebber van ons vakgebied doet het vooral pijn. Omdat je weet dat het eenvoudig voorkomen had kunnen worden.
Van een afstandje is het makkelijk oordelen over wat er in Den Haag gebeurt. Maar hoe zit dat op andere niveaus? Als een minister zijn deskundige ambtenaren opzij schuift omdat hij het beter denkt te weten. Hoe doet een wethouder dat in een gemeente dan? Schuift die met de beste intenties een bekende naar voren voor een onderhandse deal? Laat de inkoopafdeling van een academische ziekenhuis zich beïnvloeden door een goed bedoeld adviesje van een specialist met een netwerk?
Voor ieder die twijfelt hoe tegen deze situaties aan te kijken, het volgende. In aanbestedingsland zijn we soms tot grote frustratie gebonden aan wetgeving. Inschrijvers en aanbestedende diensten vervloeken regelmatig de regels. Maar onder aan de streep zijn zij en alle verstandige mensen in ons vakgebied het er over eens. De regels zijn grotendeels fair. En hoe meer alle betrokkenen de regels omarmen, hoe beter het zal gaan.
Politici en bestuurders hebben wat mij betreft niets te zoeken in aanbestedingsland. Laat het inkopen voor de maatschappij over aan specialisten. Juist in crisistijd moet je vertrouwen op de kennis en ervaring van professionals.
Een duidelijke les voor iedereen die met aanbestedingen te maken heeft. Negeer politici die – ongetwijfeld vanuit de allerbeste intenties – zich bemoeien met aanbestedingen. Vergeet nooit dat een politicus per definitie ook een andere agenda heeft. Andersom is het niet de rol van een politicus of bestuurder om op de stoel van de deskundige te gaan zitten. Het gaat namelijk niet om je intentie, maar om een verstandige en rechtmatige deal. Als je dat onderschat, kan het uitlopen op een flinke blamage.
En voor degene die denkt dat Hugo de Jonge inmiddels zijn les weg geleerd heeft. Op de vraag of hij nu dacht ‘had ik maar nooit contact opgenomen met Sywert van Lienden’? Antwoordde hij: „Zeker niet, alles is gedaan met de juiste intenties.”
Stel. Je bent inschrijver, en de gemeente heeft een aanbesteding uitgeschreven met Personeel als belangrijk gunningscriterium. Hier wordt gevraagd om een cv aan te leveren van de relatiebeheerder, waar je afhankelijk van de ervaring en kwaliteiten een onvoldoende, voldoende, goed of uitstekend scoort. Ga je dan eerlijk zijn, en die nieuwe en onervaren medewerker voorstellen die je wilt gaan inzetten? Of draag je die vertrekkende topmedewerker aan, waarvan je weet dat ze weg is voordat het contract ingaat?
Er is een soort ongeschreven regel onder inschrijvers dat dit moet kunnen. Opdrachtgevers kunnen namelijk niet eisen dat een medewerker die je voorstelt na gunning ook bij je aan het werk is. Mensen gijzelen is nog altijd strafbaar in dit land.
Een leugentje om bestwil, omdat je personeel toch niet in de hand hebt. Maar wat is het verschil met andere factoren? We kunnen nou moeilijk zeggen dat we die wel in de hand hebben. Eén verkeerde vleermuis en de wereld ligt twee jaar op z’n gat, één tiran met territoriumdrift en we zitten zonder graan, gas en olie.
Hoe ver ga je in je beloftes? In de praktijk kun je met een hoop wegkomen. Want prijzen, producten en planningen zijn afhankelijk van heel veel factoren. En laten we eerlijk zijn; contractmanagement is nu niet bepaald het sterkste punt van aanbestedende diensten. Zoveel gesteggel over punten en komma’s in de leidraad, zo weinig controle is er zodra de opdracht eenmaal loopt.
Sommige inschrijvers weten dat in hun voordeel te gebruiken. Schrijven bijvoorbeeld in met een laag uurtarief, en boeken gewoon structureel wat extra uren zodra de opdracht loopt. Of benoemen in hun inschrijving de ambitie om hun wagenpark te verduurzamen omdat ze toch weten dat de aanbestedende dienst daar nooit meer op terugkomt. Inschrijvers pakken de ruimte die ze geboden wordt. Doe je dat niet, gaat de opdracht naar de concurrent.
Nieuwkomers in de aanbestedingswereld zijn huiverig om beloftes op te schrijven die ze misschien niet waar kunnen maken. Ambities worden zorgvuldig geformuleerd, in de overtuiging dat een inschrijving wordt ingelijst bij de opdrachtgever op kantoor. Maar de inschrijvers die al langer meelopen weten precies waar ze wel en niet mee wegkomen. Je zou denken dat een inschrijving – toch een soort script van de toekomstige samenwerking – er tijdens de opdracht regelmatig bij wordt gehaald om te kijken of iedereen z’n rol nog scherp heeft. Maar die inschrijving belandt onderin de la zodra de gunning definitief is. Het resultaat is dat leugenaars worden beloond en eerlijkheid wordt bestraft. Nice guys finish last.
Dus terwijl de inkoper de strengste eisen hanteert in lettertypes, marges en regelafstand, kraait de contractmanager nergens meer naar zodra je eenmaal binnen bent. Volgens mij is dat een belangrijke reden dat veel ondernemers de aanbestedingsprocedure als een wassen neus zien. Natuurlijk, je hebt niet alles in de hand, maar er zijn echt wel beloftes waar je zelf in kunt sturen en aan gehouden mag worden. Zonder druk van de opdrachtgever gaat dat niet gebeuren. Misschien hebben we geen behoefte aan steeds strengere poortwachters, maar mag het fort zelf af en toe gewoon wat beter bewaakt worden.
Een prijsvaste aanbieding geeft duidelijkheid voor beide contractpartijen, ook in de bouwsector. Menig aannemingsovereenkomst kent daarom bepalingen die goed geformuleerd omschrijven dat (echt) alle kosten, ook de toekomstige prijsstijgingen, zijn opgenomen in de aanneemsom. In feite wordt met de prijsvaste aanbieding het risico op prijsstijgingen afgekocht. Als de werkelijke prijsstijgingen lager zijn dan ingeschat door de aannemer, heeft de aannemer een grotere marge en de opdrachtgever te veel betaald. En vice versa.
Voor de toekomstige prijsstijgingen wordt door beide contractpartijen in een glazen bol gekeken. Een glazen bol die helder is bij een evenwichtig economisch klimaat, maar troebel wordt als op het Europese continent oorlog uitbreekt. Als de prijsvaste aanbieding onderdeel is van een aanbestedingsprocedure, worden prijsstijgingen ingeschat in concurrentie waardoor sommige aannemers geneigd zijn hun glazen bol wat extra op te poetsen zodat deze nog helderder wordt: een scherpere prijs, voordeel voor de opdrachtgever!
Omdat een evenwichtig economisch klimaat snel onevenwichtig kan worden, denk aan complexe financiële producten (2008-‘11), dwarsliggende boten (2018), nieuwe virussen (2019-heden), en nu een oorlog (2022-heden), zijn er juridische uitwegen voor als prijsstijgingen te extreem zijn.
De veel gebruikte UAV 2012 kent paragraaf 47 (Kostenverhogende omstandigheden) en in de UAV-GC komt een gelijkstrekkende bepaling voor in paragraaf 44. Boven dat alles (er zijn immers meer soorten aannemingsovereenkomsten) is er het Burgerlijk Wetboek met artikel 7:753 BW. Als de prijsstijgingen te extreem zijn (als vuistregel wordt hierbij 5% aangehouden), dan kan de aannemer in voorkomende gevallen bij een prijsvaste aannemingssom toch recht hebben op bijbetaling.
Contractpartijen kunnen echter voornoemde bepalingen contractueel uitsluiten: dus (toch) geen recht op bijbetaling. En de rechter kan vervolgens besluiten dat het uitsluiten van deze bepalingen niet proportioneel is: dus (toch weer) wel recht op bijbetaling. Een prijsvaste aanneemsom lijkt duidelijkheid te bieden, maar niet in alle situaties.
Tot zover de contractbepalingen.
Als aanbestedende organisatie wordt het pas echt lastig als aannemers geen noodzaak hebben om hun glazen bol op te poetsen (er is immers genoeg werk) of als aannemers zelfs weigeren in hun glazen bol te kijken omdat deze zo troebel is geworden als een kubel beton. Het inschatten van prijsstijgingen wordt dan simpelweg onmogelijk. Bouwend Nederland adviseert zijn achterban in een recente Aanwijzing dat de risicoregeling bij een troebele glazen bol uitkomst kan bieden. De risicoregeling houdt kort door de bocht in dat bouwkosten geïndexeerd worden tijdens de contractperiode.
Indexeren als het ei van Columbus tegen prijsstijgingen en prijsvaste aanbiedingen.
Bouwend Nederland vergeet echter de andere kant van de medaille: het bieden van transparantie over de opbouw van de bouwkosten. Als de staalprijzen stijgen, wil dat niet zeggen dat de arbeidskosten navenant meestijgen. Een totaalprijs voor een staalconstructie levert bij indexering een onredelijke prijsverhoging op omdat dan ook de arbeidskosten worden geïndexeerd. Klinkt logisch, de praktijk wijst vaak uit anders uit. Ook kan worden afgevraagd of onderaannemers en leveranciers evenredig meeprofiteren van het recht op indexeren. Anekdotes over creatief onderbouwde prijsstijgingen bij scopewijzigingen zijn er te over. Het gebrek aan transparantie als startpunt van een hogere winstmarge voor de hoofdaannemer.
Gezien het lijstje van crises in de derde alinea, lijkt het indexeren van de bouwkosten een betere default optie dan de prijsvaste aanbieding. De aannemingssom zou hierdoor in beginsel zelfs lager moeten zijn omdat hierin de risico-opslag voor prijsstijgingen niet meer is opgenomen. Om dit risico voor opdrachtgevers overzichtelijk te houden, moeten aannemers volledig transparant zijn over de opbouw van de kosten en hun inkoopproces. Een vaardigheid die in veel gevallen nog verder ontwikkeld moet worden.
De Aanwijzing van Bouwend Nederland over prijsstijgingen kan dus worden uitgebreid met een extra paragraaf over transparantie en samenwerken in de keten. Dan komt het allemaal wel goed.
Ik mag in mijn columns graag wat lichte kritiek uiten op aanbestedende diensten die het in mijn ogen niet goed doen, maar ik wil dit keer eens de loftrompet steken voor een aanbestedende dienst die het in mijn ogen, en in de ogen van de rechtbank Den Haag, op een bepaald vlak juist heel goed doet. Het betreft Rijkswaterstaat en het onderwerp waarover het gaat is de abnormaal lage inschrijving.
In korte tijd zijn er drie rechtszaken gepubliceerd waarin Rijkswaterstaat zich moest verantwoorden voor het al dan niet uitsluiten van een inschrijver die naar hun mening een lage (abnormaal lage?) inschrijfprijs had. In de eerste rechtszaak ging het erover dat ze wel zaken wilden doen met de lage inschrijver, in de andere twee rechtszaken wilden ze de lage inschrijvers uitsluiten.
In de eerste zaak (ECLI:NL:RBDHA:2021:11682) was er sprake van een behoorlijk prijsverschil. Dit waren de prijzen:
Gebr. € 19.292.270,00
VOF Via Optimum€ 34.939.599,58
BAM Infra bv€ 42.766.000,00
[A] BV en [B] BV € 44.831.900,00
Dat is een flink verschil, dus Rijkswaterstaat heeft de inschrijving van Gebr. uitvoerig onderzocht. In de rechtszaak valt te lezen wat ze allemaal onderzocht hebben. Een kostendeskundige van de Staat heeft alle inschrijvingssommen integraal en zowel individueel als onderling onderzocht. Naar aanleiding van deze analyse is de inschrijvingssom uitvoerig en op iedere post bestudeerd. Rijkswaterstaat heeft daarna schriftelijk vragen gesteld over betreffende individuele posten die vragen opriepen. Die vragen zijn door Gebr. mondeling beantwoord en integraal besproken en daarna heeft Gebr. uitgebreid schriftelijk geantwoord. Rijkswaterstaat heeft de gegeven antwoorden vervolgens door interne deskundigen laten beoordelen én door de kostendeskundige. Vervolgens hebben Rijkswaterstaat en Gebr. in een gesprek hierover verder gedebatteerd. De inschrijver heeft bij de beantwoording van de vragen volgens Rijkswaterstaat alle vragen uitvoerig en tot op detailniveau beantwoord, inzicht gegeven in haar (innovatieve) werkwijze, haar doelmatige aanpak en haar strategie onderbouwd, haar bedrijfsmodel en verdienmodel toegelicht en tot op het niveau van de individuele posten een (financiële) onderbouwing gegeven. Rijkswaterstaat stelt dat hij na uitvoering van dit onderzoek begrijpt hoe de inschrijvingssom van Gebr. is opgebouwd en moet concluderen dat het hierbij om realistische bedragen gaat die in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden.
De rechter vindt dat Rijkswaterstaat voldoende inzicht heeft gegeven in de uitgevoerde controle en genoegzaam onderbouwd heeft dat en waarom hij tot de conclusie kwam dat de inschrijving realistisch is.
In de tweede (ECLI:NL:RBDHA:2021:13967) en derde zaak (ECLI:NL:RBDHA:2022:1606)
komt Rijkswaterstaat wel tot de conclusie dat de aangeboden prijzen abnormaal laag zijn, maar ook in deze zaken vindt de rechter dat Rijkswaterstaat correct gehandeld heeft.
Bij een aanbesteding voor een Prestatiecontract Kunstwerken Oost-Nederland stelt Rijkswaterstaat vragen over een in hun ogen erg lage inschrijving van Combinatie Sherpa, maar die worden volgens Rijkswaterstaat onvoldoende beantwoord. De rechter is het daarmee eens.
Lees mee:
“Van Combinatie Sherpa had mogen worden verwacht dat zij (direct en op eigen initiatief) concretere antwoorden had gegeven, had toegelicht welke (slimme) oplossingen zij op welke onderdelen voor ogen heeft, hoe zij daarmee nog steeds aan alle minimumeisen kan voldoen, maar voor aanzienlijk lagere kosten, voorzien van een (rekenkundige) onderbouwing. Ervaring en specialisatie kunnen weliswaar tot “goede inschatting en scherpte” leiden – Combinatie Sherpa heeft ter zitting benadrukt dat daarvan bij haar sprake is – maar de voorzieningenrechter acht begrijpelijk dat Rijkswaterstaat bij de onderhavige prijsverschillen voor een ontkrachting van haar vermoeden daar meer inzicht in heeft willen krijgen. Nu zij dat niet heeft gekregen, heeft Rijkswaterstaat naar voorshands oordeel tot de in geschil zijnde conclusie kunnen komen.”
Net als in de tweede zaak komt in de derde zaak aan de orde of Rijkswaterstaat de partij die ze wil uitsluiten wel voldoende de kans gegeven heeft om zich daartegen te verweren. In de jurisprudentie wordt dat een contradictoir debat genoemd. In beide zaken stelt de rechter dat Rijkswaterstaat dat correct heeft gedaan:
De rechter zegt in de derde zaak (ECLI:NL:RBDHA:2022:1606)
In dit geding liggen de vragen voor of er (i) een debat heeft plaatsgevonden op de wijze zoals is voorgeschreven in artikel 2.116 Aw en artikel 4.36 ARW en (ii) of Rijkswaterstaat op basis van dit debat heeft kunnen komen tot een afwijzing van de inschrijving van Combinatie Ostrea op de grond dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving en/of niet realistische inschrijving. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moeten beide vragen bevestigend worden beantwoord.
Dus, worstel je met een abnormaal lage inschrijving en weet je niet hoe te handelen, lees deze drie rechtszaken. Het meeste leer je toch van de praktijk.
Wat nog wel grappig is: bij een van de rechtszaken maakte Rijkswaterstaat gebruik van wat ze zelf noemen een concurrentiegerichte dialoog LIGHT. Krijgen we binnenkort ook de niet-openbare procedure LIGHT?
De ene pandemie is nog nauwelijks uitgeraasd of de volgende dient zich al weer aan. Oorlog. Deze keer niet veroorzaakt door een virus, maar door één rus. Oekraïne weert zich kranig, terwijl het westen angstvallig toekijkt. En hoewel iedere parallel met ons dagelijkse werk mank gaat, ga ik toch een poging doen.
Is deze oorlog een ver van je bed show of heb je voor jouw organisatie al in kaart gebracht wat de gevolgen op korte en lange termijn zijn? Wacht je tot je leidinggevende er opdracht toe geeft? Of laat je het aan een chique consultant over?
Met alle respect, aanbesteder, inschrijver of contractmanager. Het ligt juist nu wel erg voor de hand dat je al een sourcing analysis gemaakt hebt. Jouw leveranciers en hun toeleveranciers heb je vanzelfsprekend tegen het licht gehouden. Komen er producten of delen daarvan uit Oekraïne en Rusland? Worden er bedrijven in de ketens geraakt door de Swift-beslissingen? Of misschien door een van andere sancties?
Voor een goede professional moet het inmiddels een abc-tje zijn om dat in kaart te brengen. Tel maar na. Eerst had je te maken met Brexit, die potentieel gevolgen had voor de goederen en diensten die je inkocht. Daarna heeft Corona je heel duidelijk gemaakt dat toeleveringsketens flink verstoord kunnen raken. Als je dan nu nog loopt te wijfelen, dan is het echt Three Strikes Out. Zet maar een kruisje bij ‘Ongeschikt’.
Een geluk bij een ongeluk voor aanbesteders is, dat men doorgaans weinig te maken heeft met buitenlandse leveranciers. Het overgrote deel van de aanbestedingen wordt gegund aan Nederlandse leveranciers. Zelfs zoiets eenvoudigs als schoonmaak blijkt lastig te verkopen over de grens, werd al eens betoogd in deze podcast. Eigenlijk is dat een enorm gemiste kans. Er moeten een enorme hoeveelheid goede leveranciers in het buitenland zijn.
Nou ja, behalve de afgelopen jaren dan.
Geen mondkapjes meer, geen anderhalve meter, (deels) terug naar kantoor… Nederland is weer open. Zelfs de drie zoenen lijken alweer razendsnel hun herintrede te doen – nee heren, zakelijk hoeft dat echt niet meer. Velen, waaronder ikzelf, vragen zich af hoe dit ‘nieuwe normaal’ eruit gaat zien. Wat heeft dit met aanbestedingen te doen? Nou, meer dan je denkt!
Toen ik acht jaar geleden als bidmanager startte zaten we nog in het ‘oude regime’. Er waren weinig beperkingen. Aanbestedingen waren redelijk recht-toe-recht-aan: geen voorgeschreven lettertypes, regelafstand, marges en puntgroottes, niet anoniem en vooral generieke vragen die in een onbeperkt aantal pagina’s mochten worden beantwoord. Nu wil ik zeker niet terug naar dat laatste. Ik zie onze accountmanager nog naar zijn auto lopen met maar liefst zes dozen vol ringbanden, elk met meer dan honderdvijftig pagina’s (zes percelen, acht beoordelaars). Maar vragen als ‘hoe beoordeelt de inschrijver of de potentiële kandida(a)t(en) voldoe(t)(n) aan de gevraagde kennis, competenties en ervaring?’, ‘hoe handelt de inschrijver indien blijkt dat bepaald personeel slechts beperkt voor handen is, of als het matchingsproces niet tot het gewenste resultaat leidt?’ en ‘hoe zorgt de inschrijver dat hij van relevante ontwikkelingen in het vakgebied op de hoogte is?’ waren eenduidig en daarmee relatief eenvoudig te beantwoorden.
Wat ik begrijp is dat dit soort vragen niet langer resulteren in discriminerende antwoorden. Ook is de markt veranderd en is er sprake van een chronisch tekort aan ICT-personeel. Logisch dat aanbestedende diensten op zijn minst bewijsmateriaal (prestatie-informatie) willen zien van dat de inschrijvers waarmaken wat ze beloven, dat het antwoord toetsbaar is. Maar vragen als ‘welke mechanismen onderkent u in zijn algemeenheid in een relatie voor levering ICT-resources tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer die zouden kunnen leiden tot het niet parallel lopen van de belangen van opdrachtnemer en opdrachtgever, welke mechanismen onderkent u in het bijzonder en als er verschillen tussen beide zijn, kunt u aangeven wat de oorzaak is?’ – waarbij de onderliggende doelstelling nog steeds is de best passende kandidaat aangeboden te krijgen – schieten wat mij betreft het doel voorbij. En ook zinsneden als ‘voor opdrachtnemer geldt dat het paard wel naar de bron geleid kan worden, maar dat het paard niet gedwongen kan worden om te drinken. Hoe kan deze problematiek vermeden worden?’ – waar het gaat om kennisoverdracht – laten ons inschrijvers behoorlijk ‘puzzled’ achter. Als schrijver heb ik overigens wél enorm van deze prachtige metafoor genoten.
Het nieuwe normaal
Zojuist las ik in een bestek de volgende vragen: ‘welke maatregelen zal de inschrijver specifiek voor de opdrachtgever nemen om in deze krappe arbeidsmarkt toch steeds tijdig tijdelijke medewerkers met de juiste, schaarse kennis en competenties aan te kunnen bieden?’ en ‘hoe vult u het proces van behoud van kennis in met een werkbare rolverdeling tussen opdrachtgever, opdrachtnemer en tijdelijke medewerker?’ Hè hè, ‘back to normal’, maar dan 2.0: specifieke, concrete vragen, toegesneden op de problematiek van de opdrachtgever, in een beperkt aantal pagina’s. Daar kunnen wij als inschrijver wat mee. Vasthouden dit nieuwe normaal!
Menig artikel en rechtszaak gaan in op het nut en de noodzaak van vragen stellen tijdens een aanbestedingsprocedure. Raakt een inschrijver zijn rechten kwijt als hij geen vragen stelt? Welke commercieel gevoelige informatie moet en mag je delen? Zelden wordt ingegaan op het proces rondom de nota van inlichtingen. En eerlijk is eerlijk, ik ben nog nooit iemand tegengekomen die dit een leuk onderdeel van aanbesteden vindt.
De aanbiedingen van een adviseur voor het deelnemen aan een ontwerpteam zijn meestal gebaseerd op de fasering van de Standaardtaakbeschrijving (STB): een post voor de VO-fase, DO-fase et cetera aangevuld met een urenstaat voor aanvullende werkzaamheden. In fase 07 van de STB komt echter “Prijs en Contractvorming” (PC) aan bod. Een onderdeel dat traditioneel na het afronden van de TO-fase plaats vindt, maar met alle hybride, tweefasen en innovatieve contractvormen op elk moment in het ontwerpproces kan worden ingepland.
Ik ben nog geen offerte van een architect of constructeur tegengekomen die naast de VO-, DO-, TO- en UO-fase ook een post voor de PC-fase heeft meegenomen. Wel esthetische begeleiding tijdens de uitvoeringsfase. Dus PC wordt bewust of onbewust overgeslagen.
Wat betekenen al die afkortingen?
Als er geen uren voor gerekend worden, is er ook geen tijd voor en worden de betreffende werkzaamheden tussen alle andere werkzaamheden ingepland. En gezien de workload bij menig architect, constructeur en installatieadviesbureau, is er weinig ruimte om er iets tussendoor te doen.
Kortom, de Nota van Inlichtingen krijgt niet altijd de aandacht die het document verdient.
Los van het feit dat het inschatten van het aantal uren dat nodig is voor een aanbestedingsprocedure erg lastig is. Krijg je tien of honderd vragen? Zijn er één of drie vragenrondes? Reken je alleen het beantwoorden van de vragen (het invullen van een Excel-bestand) of ook de afstemming met de ontwerpteamleden die hiervoor nodig is?
En zoals hiervoor al is genoemd, het beantwoorden van vragen is ook niet leuk. Zeker als er vragen binnenkomen die jou erop wijzen dat je een ontwerpfout hebt gemaakt. Dit betekent herstelwerkzaamheden (lees: extra uren!), vaak binnen de tijdspanne waarin de Nota gepubliceerd moet worden (lees: stress!).
Gewezen worden op fouten, er eigenlijk geen tijd voor hebben maar wel snel moeten handelen en de betreffende kosten niet kwijt kunnen. Als dit het recept was voor een maaltijd, dan zullen de gasten die je hebt uitgenodigd voor een diner, met buikpijn vertrekken. Kortom, ruimte voor verbetering.
Als we beginnen met de standaard adviseursopdrachten uitbreiden met een (stel)post voor de Nota van Inlichtingen. Dus ook een post PC meenemen!. Dan gaan de uren die hieraan worden besteed niet ten koste van de ontwerpwerkzaamheden en wordt de betreffende inzet gewoon vergoed.
Wellicht moet het beleid ook zijn dat er niet meer wordt gewerkt met vragenrondes, maar met de mogelijkheid om continu vragen te stellen. Dit is toegestaan en gebeurt ook regelmatig. Voordeel is dat de werkdruk ten aanzien van dit onderdeel gelijkmatiger wordt verspreid. Tweede voordeel is dat – mochten er grote fouten zijn gemaakt – het ontwerpteam hier eerder op gewezen kan worden.
Softwarematig zou het proces ook beter ondersteund kunnen worden. Het rondsturen en samenvoegen van Excel-bestanden is iets uit het tijdperk van Windows 95. Dit kan zeker beter!
Last but not least, plan naast de vrij-mi-bo ook een vra-mi-bo in. Bij elke vijftig vragen (en antwoorden) een borrel! Het mag weer, en het maakt vragen beantwoorden een gezellige bezigheid.
De Nota van Inlichtingen, we kunnen het leuker en makkelijker maken!
Soms denk ik dat ik in een ander universum leef. Als ik zo’n Joris Luyendijk hoor beweren dat de macht in dit land ligt bij ‘witte heteromannen met zeven vinkjes’ dan betwijfel ik of wij wel in hetzelfde land leven. In mijn Nederland word ik namelijk omringd door sterke en ter zake kundige vrouwen. Mijn huisarts is een vrouw, mijn notaris is een vrouw, mijn advocaat is een vrouw, mijn therapeut is een vrouw, mijn accountant is een vrouw, mijn minister van Financiën is een vrouw en op mijn vakgebied aanbesteden kom ik zowel aan de inkopende kant als aan de inschrijvende kant steeds meer super gemotiveerde en deskundige vrouwen tegen. Het is een kwestie van tijd totdat er net zo veel vrouwelijke als mannelijke CEO’s zijn. Ik geloof ook heel erg in het credo van de burgemeester van Rotterdam, Ahmed Aboutaleb: ‘onderwijs, onderwijs, onderwijs’. Geef iedereen een goede start en gelijke kansen, en de talenten komen boven drijven, ongeacht afkomst, gender of kleur.
Dat neemt niet weg dat het een goed idee is om bij aanbestedingen te kijken of diversiteit en inclusie een rol kunnen spelen bij bijvoorbeeld inhuur. We lopen daar wel tegen een rare afweging aan, want een van de grondbeginselen van het aanbesteden is het gelijkheidsbeginsel. Het bevoordelen (of benadelen) van bedrijven of mensen druist daar natuurlijk tegen in.
Bij een grote aanbesteding voor assessment-diensten probeerde de aanbestedende dienst het als volgt op te lossen: “Inschrijver toont aan dat met de beschikbare instrumenten, vooroordelen tijdens het (pre) selectieproces zijn geminimaliseerd, zodat er Biasfree kan worden geselecteerd. Hiermee wordt Opdrachtgever in staat gesteld om Kandidaten te selecteren die mogelijk hinder ondervinden van een conventionele assessmentprocedure en manier van vraagstelling. Een en ander dient vervolgens een positief effect te hebben op Diversiteit binnen de organisatie van Opdrachtgever.”
Als ik dit soort teksten lees dan probeer ik me altijd in te denken wat de bedrijven gaan opschrijven. Er is ooit een onderzoek geweest dat aantoonde dat mannen hoger scoorden op intelligentietests, omdat die tests door mannen, en dus vanuit een mannelijk perspectief gemaakt waren. Maar dat hoorde ik twintig jaar geleden voor het eerst, dus je mag aannemen dat dat inmiddels verholpen is.
Ik denk dat de inschrijvers zich nu uit zullen gaan putten in beschrijvingen over maatregelen om (ook onbewuste) voorkeuren te voorkomen: meerdere beoordelaars van verschillende pluimage, anonieme selectie, geen visueel contact als dat niet nodig is, illustraties en voorbeelden bij testen niet alleen gebaseerd op Westerse cultuur etc etc. Het zal voor de aanbestedende dienst overigens nog een heel probleem worden om de inschrijvingen te vergelijken. (Krijgt een psychologisch adviesbureau extra punten omdat er ook een non-binaire genderqueer in dienst is die de geschiktheid van kandidaten beoordeelt?)
Het echte probleem zit in de laatste zin: “Een en ander dient vervolgens een positief effect te hebben op Diversiteit binnen de organisatie van Opdrachtgever.” Kijk, dat kan niet. Als je die zin letterlijk neemt dan zou het volgende antwoord de meeste punten op moeten leveren:
“Als erkend psychologisch adviesbureau proberen wij een zo eerlijk en objectief mogelijk beeld van de geschiktheid van kandidaten voor een functie te geven. Ons hele beroep is er zelfs op gericht om onderbuikgevoelens uit te sluiten en kandidaten zo eerlijk en objectief mogelijk te beoordelen. Omdat uw voorkeur uitgaat naar diversiteit in het personeelsbestand zullen wij speciaal voor uw organisatie deze principes verloochenen en er voor zorgen dat er door lichte manipulatie van de testresultaten meer mensen van kleur, meer mensen met een lichte psychische stoornis, meer mensen met een fysieke handicap, meer mensen met een bijzondere genderidentiteit en meer ouderen (leeftijdsdiversificatie!) in aanmerking komen voor de betreffende functies. Alleen dat garandeert een optimaal positief effect op de diversiteit binnen uw organisatie. ”
Dat lijkt mij niet de bedoeling. Hoe moet het dan wel? Ik zou als aanbestedende dienst vooraf gaan praten met een aantal assessmentbureaus en ze gewoon de vraag voorleggen hoe je het beste kunt garanderen dat er bij de selectie van kandidaten geen ruis ontstaat door verschillen in gender, afkomst, kleur etc. Dat levert een pakket aanbevelingen op, en daar maak je eisen van, die gewoon voor iedere inschrijver gelden. De aanbesteding wordt beslist op de prijs en eventueel de andere gunningscriteria.
Verder denk ik aan het volgende. Zo’n dertig jaar geleden kwam je de volgende zin nog wel eens tegen: ‘bij gelijke geschiktheid wordt de voorkeur gegeven aan een vrouw’. Of en hoeveel die zin geholpen heeft zullen we nooit exact weten, maar hij paste in het tijdsbeeld. Ik stel voor dat we nu weer zo’n soort zin opnemen, die moet helpen bij het creëren van diversiteit en inclusie bij overheidsorganisaties. Mijn voorstel: ‘Bij vergelijkbare kwaliteit van de kandidaten zal de aanbestedende dienst de diversiteit binnen het team waarin de betrokkene gaat werken mee laten wegen bij de uiteindelijke keuze’.
Niet ‘gelijke’ kwaliteit maar ‘vergelijkbare’ kwaliteit, omdat volgens mij twee mensen nooit exact dezelfde kwaliteiten hebben, en niet ‘organisatie’ maar ‘team’ omdat het team het niveau is waar de diversiteit een rol speelt. Het gaat er niet om dat vrijwel alle administratief medewerkers van een organisatie van kleur zijn, maar dat er ook in de directie iemand van kleur komt te zitten.
De grootste jungle in aanbestedingsland vormt zonder enige twijfel het woud aan opleidingen, trainingen en cursussen. Het aanbod inkoop- en aanbestedingsopleidingen is overweldigend. En het is niet bepaald eenvoudig om als onwetende goed onderbouwd een keuze te kunnen maken uit het aanbod. Bijkomend aspect zijn de torenhoge bedragen die gevraagd worden. En dat is nog los van de investering in tijd die je als professional of organisatie doet.
Aanbestedingscafe heeft een uitgebreide zoektool waar je het complete aanbod in kaart krijgt. Het overzicht toont ruim 250 opleidingen. Grote landelijke aanbieders staan erin, maar ook op aanbesteden toegespitste bedrijven. Daarnaast vind je er ook een hele waslijst aan eenmansbedrijven. Die overigens ook door een vrouw geleid kunnen worden.
Een ding hebben alle aanbieders gemeen: ze vragen astronomische bedragen voor hun product. Ze noemen dat overigens geen prijs, maar investering. Want stel je voor dat je denkt dat je onnodig geld uitgeeft! Waar die bedragen op gebaseerd zijn, mag Joost weten. Laat ik om dat te illustreren eens inzoomen op een training. Ik koos er een voor het aanbesteden van Werken. Deze training vind je bij verschillende aanbieders. Bij een opleider uit het oosten van het land volg je deze tweedaagse training voor een kleine 1.300 euro. Bij een klasje van tien deelnemers levert dat de aanbieder dus een 13.000 euro op. Minus zaalhuur, kopieerkosten en lunch blijft er nog een ruime 12.000 euro over. Dat is een vorstelijke vergoeding voor twee dagen werk. Een groter klasje geeft uiteraard een nog leuker rekensommetje.
De bandbreedte van de bedragen die gevraagd worden voor opleidingen, cursussen en trainingen is niet heel breed. Het verschilt wel iets, maar niet wezenlijk. Dat is te verklaren uit het feit dat de kwaliteit van de training vooraf nauwelijks te vergelijken is. Je bent zeer afhankelijk van de kwaliteit van het lespakket en de mate waarin de trainer in staat is kennis over te brengen. Een trainer kan zeer deskundig zijn, maar als hij of zij het niet kan overbrengen, dan is die kennis niet veel waard. In dat kader denk ik nog wel eens aan een van mijn hoogleraren van destijds. Zeer hoog geleerd, maar niet in staat om het over te brengen. Per saldo, waardeloos onderwijs dus. Ook het aantal jaar ervaring zegt niet veel. Denk maar terug aan je middelbare school. Daar liepen ook docenten rond die al jaren les gaven, maar geen idee hadden hoe ze kennis moesten overdragen.
Doet het er eigenlijk toe hoe goed de opleider is? Of wordt het succes grotendeels bepaald door de leerling? Uiteindelijk moet hij of zij de abstracte theorie in praktijk brengen. En het resultaat daarvan is de echte opbrengst van de opleiding.
Het vakgebied is enorm breed. De inzichten veranderen. Of je je nou laat opleiden door een grote club met een enorme staat van dienst, of door een cowboy die de klassieke lijnen wat vaker durft los te laten. Wat mij betreft is een ambitieuze aanbesteder nooit uitgeleerd.
Of zoals Einstein het ooit zei: “Het einde van leren, dat is de dood”.
Eén van m’n oude schoolvrienden is tegenwoordig ‘groene investeerder’; hij gaat in gesprek met duurzame ondernemers en stopt zijn geld in de initiatieven waar hij vertrouwen in heeft. Bij onze laatste borrel kwam hij net terug van een tiny housing project dat was afgeketst. Terwijl het idee zo mooi was; landbouwgrond gebruiken voor een beheerderswoning, een paar kleine betaalbare woningen en als kers op de taart een prachtig voedselbos voor de bewoners. Maar helaas. Klassiek gevalletje not-in-my-backyard, vertelde hij.
Ironisch wel. Middenin een woningcrisis klagen over je achtertuin als mensen voorstellen om voor zichzelf de kleinst denkbare woonruimte te bouwen. Maar daarnaast lag vooral de achterdocht van omwonenden in de weg. “Onder het mom van duurzaamheid kan je tegenwoordig alles verkopen”, kopte de lokale krant zelfs.
En dat is wat je steeds vaker ziet: duurzame ambities worden gewantrouwd. Want idealen van een commerciële partij? Die stinken. Daar móet wel iets achter zitten. De focus van overheden ligt niet op hoe de aanbesteding creativiteit van ondernemers kan stimuleren, maar op hoe de uitvraag greenwashing voorkomt. Die angst is zo diepgeworteld dat aanbestedingen volledig worden dichtgetimmerd, en de bewegingsruimte van welwillende ondernemers wordt ingeperkt tot een schamel SROI-percentage van 2%.
Een tijdje geleden zagen we datzelfde wantrouwen richting OmbudsMan Aanbesteding (OMA). OMA is een stichting zonder winstoogmerk, opgericht door marktpartijen die het slagveld tussen inkopers en inschrijvers niet meer aan konden zien. Gestart omdat beide partijen niet genoeg hebben aan de rechter of de Commissie van Aanbestedingsexperts, maar in een vroeg stadium gebaat zijn bij laagdrempelig advies.
Denk bijvoorbeeld aan al die keren dat een vraag niet of onduidelijk wordt beantwoord. Of die aanbesteding die toch écht niet te rijmen is met de klimaatdoelstellingen voor 2030. Je kunt als inschrijvende partij moeilijk gaan doen, maar dan loopt het vaak al snel uit op een rechtszaak of verstoorde relatie. Met toegankelijk en praktisch advies in het voortraject maak je de relatie tussen inkoper en inschrijver veel gelijkwaardiger.
Maar al snel werden de idealen van OMA in twijfel getrokken. Marktpartijen met idealen, dat kán gewoon niet kloppen. Er dook een anonieme Tenderman op die vrijelijk aannames en korte metten maakte met het initiatief. Een andere column suggereerde dat de voorbeeldadviezen op de website onrealistisch zijn, terwijl ze rechtstreeks uit de praktijk komen. En lezers vroegen zich hardop af “What’s in it voor de initiatiefnemers?”.
Misschien komt het door het tiny housing project, maar deze situatie doet me denken aan een voedselbos. Waar nieuwe generaties aan het zaaien zijn, terwijl de oudere generaties achterdochtig over het hek leunen: “Waarom plukken ze niet meer dan ze op kunnen?”
De waarheid is: omdat we zien dat het bos verschraalt als we op dezelfde voet doorgaan. We moeten slim en doeltreffend te werk gaan als we willen dat er morgen überhaupt nog wat te plukken valt. Dan zou het helpen als we dat voedselbos gebruiken als proeftuin, waar ruimte is voor goede én slechte ideeën. En dan heb je weinig aan cynisme, maar des te meer aan meedenken over de bedoelingen van betrokkenen en hoe we de doelstellingen samen bereiken.
Want of het nu gaat om woonruimte voor iedereen of eerlijke aanbestedingsprocedures; we zien allemaal dat het beter kan en moet. De tijd lijkt rijp om te experimenteren. Nu alleen nog een geschikte achtertuin zien te vinden.
Arno Visser is een man met overzicht en visie. Als President van de Algemene Rekenkamer overziet hij de uitgaven van de overheid. De financiële resultaten van ons land verschijnen in zijn rapporten. Cijfers laten zien waar het goed gaat en waar het beter kan. Ook ziet hij verschillen tussen ogenschijnlijk vergelijkbare onderdelen en gebieden in ons land. Doordat hij op een afstand kijkt, ziet hij soms beter dan de direct betrokkenen waar het goed gaat en waar kansen liggen. En geloof het of niet. Volgens de rekenmeester ligt de oplossing bij aanbestedingen. Zag je die aankomen? Ik leg het uit.
Visser opende dit jaar traditiegetrouw met een essay in Elsevier Weekblad. Daarin stelde hij de investering in goede digitale systemen aan de kaak. Volgens hem gaat daar nog altijd veel mis. Het vernietigende rapport van parlementaire onderzoekerscommissie onder leiding van Ton Elias is inmiddels acht jaar oud. Maar we hebben sindsdien elementaire lessen nog niet geleerd.
Een van de pijnlijkste confrontaties daarmee zien we volgens de rekenmeester in de huidige pandemie. 25 lokale GGD’en, die op hun beurt weer samenwerkingsverbanden zijn tussen een kleine vierhonderd gemeenten, blijken IT-technisch op verschillende onderdelen eigen systemen aangekocht te hebben. Op zich geen probleem, maar deze systemen bleken nauwelijks op elkaar aan te sluiten door het ontbreken van gedeelde uitgangspunten. Voor de leek op IT-gebied, denk aan een datum die je op allerlei verschillende wijzen kunt opslaan. Als dat niet aansluit dan valt er weinig tussen systemen uit te wisselen. In een medische omgeving is een datum dan nog een eenvoudig voorbeeld. De GGD-systemen bleken zo slecht met elkaar te communiceren, dat een goede verdeling van medische hulpmiddelen over het land onmogelijk bleek. Met als gevolg: tekorten aan de ene kant van het land, overschotten aan de andere kant.
Volgens Visser begint een goed gedigitaliseerde overheid bij standaarden. Voordat je iets aanschaft moet daar overeenstemming over zijn. Als er niet voldoende standaarden zijn, dan stel je die op. De versnippering van overheidsdiensten, hogere en lagere overheden en uitvoeringsinstanties hoeft volgens Visser een goede uitvoering niet in de weg te staan. Als ieder onderdeel zich maar onderwerpt aan de gekozen standaard. Dat laatste lijkt een flinke drempel. Maar volgens de praeses van de Rekenkamer hebben alle overheden daar een uitermate geschikt middel voor. Inderdaad. Aanbestedingen!
Inderdaad, luisteraar. Aanbesteden als middel om een hoger doel te bereiken. Als dat geen bemoedigend begin is van het nieuwe jaar!
Als “adviseur aanbesteden en contracteren” is het altijd lastig om aan je kinderen uit te leggen wat voor werk je hebt. In die zin had ik beter brandweerman of politieagent kunnen zijn (los van de vraag of ik daarvoor geschikt ben). Maar eerlijk is eerlijk, één van de voordelen van de coronamaatregelen van het afgelopen jaar, is dat kinderen meer inzicht krijgen in het werk van hun ouders: de hele dag achter een beeldscherm zitten en bellen. Voorheen was het altijd ver weg in een kantoor waar je dan een keer langs reed en zei: “Kijk, hier werk ik”.
Papa, wat is contracteren?
Uit het archief haalde ik twee overeenkomsten. Toevallig een klassieke UAV-2012 aannemingsovereenkomst en een ontwerpopdracht voor een architect op basis van de DNR-2014.
Ik moest mijzelf inhouden om niet vol enthousiasme te gaan oreren over de verschillen tussen de UAV-2012 en de UAV-gc en voor en nadelen van de DNR. Dit sluit niet echt aan bij de belevingswereld van een prepuber. Na tien seconden stilte kwam de vraag waarom het ene document zoveel dikker was dan het andere.
Toen was ik stil…
Waarom bestaat een gemiddelde ontwerpopdracht die aan een architect wordt gegeven (aan het begin van een ontwerpproces) uit enkele pagina’s en wordt, in veel gevallen, de DNR (bijna) volledig van toepassing verklaard? Dikwijls is dit zelfs de offerte die door de architect is opgesteld en ondertekend wordt door de opdrachtgever. De aannemingsovereenkomst is daarentegen in veel gevallen een lijvig stuk proza met de nodige uitsluitingen van UAV en als het een beetje mee zit ook nog eens wat extra ontwerprisico voor de aannemer.
Het verschil in de mate waarin de UAV en de DNR ongewijzigd worden toegepast is extra bevreemdend als je bedenkt dat de UAV door de markt (paritair door opdrachtgevers en opdrachtnemers) is opgesteld en de DNR is opgesteld door de adviseurs zelf. De DNR is in de basis dus redelijk voordelig voor adviseurs.
Is het de omvang van de opdracht (de totale advieskosten zijn circa tien tot vijftien procent van de totale bouwkosten) of is het vertrouwen in de adviseur zo veel groter dan het vertrouwen in de aannemer? Hoe groter het wantrouwen, hoe dikker het contract? Wellicht een combinatie. Mogelijk wordt in de fase waarin de architect wordt gecontacteerd, nog niet nagedacht over de aanbestedings- en contracteringsstrategie. Een onderwerp dat eigenlijk integraal uitgewerkt moet zijn voordat enig contract of opdracht wordt aanbesteed.
Wat zou het effect zijn op het ontwerpproces als dezelfde effort die in een aannemingsovereenkomst wordt gestopt, ook wordt besteed aan de adviseursovereenkomst? Mogelijk wordt de kwaliteit van het ontwerp beter en zou daardoor de aannemingsovereenkomst wat dunner kunnen worden. Het laatste is sowieso een mooi streven voor 2022.
Op de dag dat het nieuwe kabinet beëdigd werd, heb ik een avondje zitten zappen tussen de programma’s waarin de nieuwe ministers en staatssecretarissen aan mochten schuiven. Wat daarbij opvalt is de zuurgraad waarmee de journalisten en politieke duiders deze mensen benaderen. ‘Is er nog wel vertrouwen in de politiek?’, ‘Hoe kan een coalitie met dezelfde partijen nu voor een andere bestuurscultuur zorgen?’, ‘Mijnheer Rutte, bent u wel de geschikte man om 10 jaar wanbeleid ongedaan te maken?’.
Het lijkt wel of er een deken van collectieve verbittering over de samenleving is gegooid waar geen enkele ruimte meer is voor hoop of positiviteit. Alles wat misgegaan is of misgaat wordt in grote bewoordingen uitgemeten, terwijl wat goed gaat amper aandacht krijgt. Ook lijkt het wel of het volstrekt onacceptabel is dat sommige beslissingen voor een bepaalde groep negatieve gevolgen heeft.
Neem nou de coronamaatregelen. We hebben een clubje deskundigen (het OMT) die met modellen probeert te berekenen wat de gevolgen zijn van bepaalde maatregelen. Ik stel me zo voor dat zij zeggen: basisscholen dicht 100 besmettingen per dag minder, horeca dicht 50 besmettingen per dag minder, ’s avonds binnenblijven 75 besmettingen per dag minder, iedereen een mondkapje 30 besmettingen per dag binnen etc. Die informatie gaat naar het kabinet en die moeten vervolgens de knoop doorhakken. Kiezen ze voor de scholen, dan is de horeca ontevreden, kiezen ze voor de sportscholen dan zijn de theaters ontevreden, enzovoort. Toch moet er iemand kiezen en in ons land is dat gelukkig een democratisch gekozen regering die verantwoording hierover aflegt aan de volksvertegenwoordiging. Ook ik zet weleens vraagtekens bij de keuzes, maar één ding is zeker, we hoeven in Nederland niet bang te zijn dat de sportscholen tegen alle verwachtingen in toch open mogen blijven omdat de broer van Mark Rutte een sportschool heeft. Als een sector gedupeerd is dan mag een vertegenwoordiger van die sector bij Op1 of Jinek komen zeggen ‘dat het niet meer uit te leggen is’, waarna de presentator instemmend knikt.
Ik denk vaak dat de samenleving een voorbeeld zou kunnen nemen aan de aanbestedingswereld. Wij hebben al sinds jaar en dag het probleem van de moeilijke keuzes. Vroeger noemden we dat EMVI (Economisch meest voordelige inschrijving) en tegenwoordig heet het Beste Prijs Kwaliteit Verhouding (BPKV). Ook deze methodiek wordt gekenmerkt door het feit dat we keuzes moeten maken. Bij een aanbesteding voor leerlingenvervoer is er een inschrijver die heel goed is in het begeleiden en coachen van de chauffeurs, er is een inschrijver die auto’s met heel veilig sluitende deuren heeft (geen vingers ertussen), er is een inschrijver die een app levert waarbij je met GPS precies kunt zien waar je kind zich bevindt, er is een heel flexibele inschrijver waarbij je tot het einde van de schooltijd het afleveradres kunt veranderen (niet thuis maar bij oma), er is een inschrijver die alleen maar elektrische auto’s heeft en dus heel duurzaam is, en er is een inschrijver die heel erg goedkoop is. Ga er maar aanstaan om dat te vergelijken en te wegen.
Bovendien moeten wij bij aanbestedingen vooraf al bepalen hoe zwaar we ieder criterium meewegen. Ook dat is verdomd lastig. Als we bij een aanbesteding van bureaustoelen circulariteit het belangrijkste criterium maken dan kan het zo zijn dat we uitkomen op een stoel die ergonomisch minder verantwoord is en gaat leiden tot rugklachten bij 10% van de gebruikers. Aanbesteden is voortdurend dit soort afwegingen maken en daarin keuzes maken.
Het mooie is dat de aanbestedingscommunity (zowel inkopers als inschrijvers) hier op een realistische en volwassen manier mee omgaat. Wij zijn het regelmatig niet met elkaar eens, maar teleurgestelde bedrijven staan niet met een fakkel op de stoep van het gemeentehuis als ze het net niet gewonnen hebben. Ze maken wel gebruik van hun recht om een klacht in te dienen bij de aanbestedende dienst of de Commissie van Aanbestedingsexperts, en soms beginnen ze zelfs een rechtszaak. Ook dat laatste is een teken van volwassenheid. Je begint toch een rechtszaak tegen je potentiële en beoogde klant. In het ‘normale’ leven zou dat de verhoudingen erg op scherp zetten, in de aanbestedingswereld is het een geaccepteerd verschijnsel. Vrijwel iedereen begrijpt dat we bij onenigheid onafhankelijke rechters een oordeel kunnen laten vellen. Een mooie ontwikkeling.
Wat mij persoonlijk erg bevalt aan de aanbestedingswereld is dat we geen helden hebben. Iemand als Kashiwagi die beweerde dat zijn methode als een soort zwaartekrachtwet tot de juiste leverancier leidt, wordt welwillend aangehoord, maar we blijven kritisch, en proberen het positieve in de methode te blijven zien. De echte helden zijn de duizenden mensen, inkopers en bidmanagers, op de werkvloer die iets proberen op te lossen en het steeds iets beter te doen. Pieter Omtzigt is een uitstekend kamerlid en hij verdient alle lof voor het feit dat hij de toeslagenaffaire aan het licht heeft gebracht. Een held zou hij zijn als hij staatssecretaris van Financiën was geworden en had gezegd dat hij ervoor zou zorgen dat er over twee jaar nooit meer zo iets dergelijks zou kunnen gebeuren.
Wij, hier in de aanbestedingscommunity, zijn wel helden, kleine helden. We weten dat de wereld niet in een dag veranderd kan worden, maar we proberen met de middelen die ons ter beschikking staan zo goed en zo eerlijk mogelijk zaken te doen. Het gaat met vallen en opstaan, maar we blijven doorgaan.
Iedereen een heel gelukkig 2022!
Zo, aanbesteders, inschrijvers en inkopers. Het was me het jaartje wel. Voor mij was het het jaar van het Groooote Ongenoegen. Kent u die nog? Het Grooote Ongenoegen was een item in het radio 2 programma Spijkers met Koppen. De presentator ging in gesprek met een burger die zich ergens enorm over opwond. Een stoeptegel die los zat, of een wethouder die steevast op de stoep parkeerde. En die wethouder was er dan ook om uit te leggen waarom de auto daar werd neergezet. Hilariteit alom.
Hilarisch was het dit jaar zeker niet. Door de pandemie werd ons leven flink beperkt. Beperkende maatregelen werden afgekondigd, aangepast of weer teruggedraaid. Je had er een weektaak aan om het allemaal te volgen. Werkte je met het buitenland, dan benijd ik je zeker niet. Complete supply chains vielen stil. En niet alleen door een dwarsliggend containerschip in het Suezkanaal.
Corona was voor menig professional reden om zijn Grooote Ongenoegen te delen met de wereld. De één deed zich voor als virus-expert, de ander wist beter dan de rest wat proportioneel was en een derde vond het weer nodig daar iets van te vinden. LinkedIn stond er vol mee. Regelmatig zag ik een aanbestedingsprofessional zijn of haar mening delen. Doorgaans zal de betreffende professional nog geen post liken uit vrees daarmee een statement af te geven. Maar nu was het ongenoegen zo groot, dat hij of zij het niet voor zich kon houden. Zijn standpunt moest gehoord worden.
Zelfs in lollige whatsapp-groepen was je niet veilig. Menige groep werd gebruikt om anderen te overtuigen van het een of het ander. Uit pure balorigheid heb ik eens gedreigd de hele groep te gaan vervelen met mijn beursanalyses bij het eerstvolgende offtopic-bericht.
Laat er geen misverstand over bestaan. Discussie en maatschappelijk debat is nodig bij zo’n heftige epidemie. Maar om zakelijke media te gebruiken om een persoonlijke opvattingen te delen, dat gaat te ver. De inhoud is meestal subjectief, suggestief en dient doorgaans geen enkel ander doel dan de aandacht op het individu te vestigen. Het zegt meer over de persoon dan over de inhoud. Liever had ik gelezen over de professionele uitdagingen. Die moeten toch enorm geweest zijn? Of over de creatieve oplossing voor de uitdagingen die de pandemie met zich mee bracht?
Aanbesteder, jouw werk is te belangrijk om te verzanden in geklaag over de omstandigheden. Jij zorgt ervoor dat de maatschappij functioneert. Jouw werk zorgt ervoor dat de centen zinvol worden besteed.
Daarom alvast een tip voor een goed voornemen voor het nieuwe jaar: schrijf iedere week een bericht over het mooie werk van aanbesteden op LinkedIn. Of een ander medium natuurlijk. Leg uit wat we voor prachtigs doen met het belastinggeld. Praat niet over ‘doelgroepenvervoer’, maar leg uit dat dankzij de gemeente Charly naar school gebracht wordt, waardoor zijn gezin niet overbelast wordt. Of leg uit dat gelukt is om het nieuwe zwembad duurzamer dan ooit te maken.
Voor nu, fijne feestdagen en een gelukkig nieuwjaar, met hopelijk minder ongenoegen.
De afgelopen jaren heb ik met enige regelmaat stukken gepubliceerd over de relatieve rekenmethode. Ik werd dan steevast door experts als Jan Telgen, Hans Kuiper en Fredo Schotanus gecorrigeerd. Dat was zeer leerzaam. Ik weet nu dat de relatieve rekenmethode afgeraden moet worden vanwege het feit dat aanbestedende diensten de uitkomst van de aanbesteding kunnen manipuleren (de Staffing/Manpower-zaak), dat de relatieve methode bij een openbare procedure (waarbij het aantal deelnemers onbepaald is) een loterij is, maar ook dat manipulatie door een nep-inschrijver in de praktijk niet voorkomt (er schijnt één voorbeeld uit Italië bekend te zijn).
Bij een niet-openbare procedure geldt dat er dan maar vijf inschrijvers zijn, en de kans op uitval van een van die vijf (rank reversal) klein is, omdat alle selectiedocumenten al gecontroleerd zijn door de aanbestedende dienst. Daar zou je dus in bepaalde gevallen voor een relatieve rekenmethode kunnen kiezen, hoewel ook daar natuurlijk, al is het in mindere mate, het loterij-element nog meespeelt. (Is het zo in orde Jan, Hans en Fredo?) Vandaag wil ik het echter niet hebben over de relatieve rekenmethode, maar over het relatief beoordelen van bijvoorbeeld plannen van aanpak, wat daar overigens vaak mee op een hoop gegooid wordt.
Ik ging er eigenlijk altijd van uit dat een inhoudelijke beoordeling altijd in een zekere mate van vergelijking tot stand komt. Een voorbeeld. Een beoordelingscommissie moet vijf plannen van aanpak beoordelen. De cijfers die ze mogen geven zijn 0 – 2 – 4 – 6 – 8 – 10. Een beoordelaar gaat het eerste plan (bedrijf A) lezen en is danig onder de indruk. Over ieder criterium heeft de inschrijver prima ideeën. Hij geeft ze een 8. Dan gaat hij plan twee (bedrijf B) lezen en tot zijn verbazing is dat nog veel beter. Niet getreurd, bedrijf B krijgt een 10. Maar dan komt bedrijf C, en het lijkt wel of die eerste twee er amper over nagedacht hebben. Wat doet de beoordelaar? Bedrijf A wordt een 6, bedrijf B wordt een 8 en bedrijf C wordt de 10. Dit gebeurt nog twee keer en uiteindelijk eindigt bedrijf A dus op een 2. Is dit een probleem? De rechtbank Gelderland vindt van niet: “Afgezien van het meer principiële bezwaar dat dit een beoordeling in een andere aanbesteding betrof, geldt dat, zoals hiervoor gezegd, de beoordeling in een geval als dit in een zekere mate van vergelijking van de inschrijvingen tot stand komt. (ECLI:NL:RBGEL:2020:2407 Rechtbank Gelderland)
Maar er zijn ook deskundigen die zeggen dat je wel degelijk plannen van aanpak kunt beoordelen zonder te vergelijken. We noemen dit de docentenmethode. Een docent geeft een proefwerk met 20 vragen. Studenten die op een vraag het goede antwoord geven, krijgen 1 punt per vraag, studenten die het bijna goed hebben een half punt, en studenten die het fout hebben geen punt. Zo worden alle studenten apart van elkaar beoordeeld en heeft de score van de een dus geen effect op de score van de ander. Een prima werkwijze, maar hij is wel afhankelijk van een zeer belangrijke factor: de docent weet wat het goede antwoord is!
De vraag is nu: kan de docentenmethode ook bij aanbestedingen? Ik ben geneigd die vraag met ‘nee’ te beantwoorden. Wanneer vraagt een aanbestedende dienst om een plan van aanpak? Dat is wanneer zij hoopt nieuwe creatieve, innovatieve ideeën uit de markt te halen. Als de aanbestedende dienst het perfecte plan van aanpak (het goede antwoord!) al in zijn hoofd heeft, dan is het een vorm van zinloze werkverschaffing om bedrijven te laten proberen daar zo dicht mogelijk bij in de buurt te komen. Dan kun je beter je perfecte plan van aanpak als eis voorschrijven en hoef je nooit voor de rechter het verschil uit te leggen tussen inschrijving A (‘vertrouwenwekkend’) en inschrijving B (‘zeer vertrouwenwekkend’).
Kleine stukjes
Een oplossing die ik in de praktijk wel zie, is dat inkopers de beoordelaars instrueren om kleine deeltjes van het plan van aanpak apart te beoordelen. Bijvoorbeeld wat staat erin over veiligheid (goed 1, beetje goed 1/2, niks 0), wat staat erin over de planning, wat staat erin over de communicatie, wat staat erin over de risico’s, etc etc. Hierdoor wordt de beoordeling in ieder geval meer toetsbaar en vermijden we beoordelingen als ‘het plan van aanpak gaf mij geen goed gevoel’.
Maar, lastig blijft het en ik denk dat in sommige gevallen een (inhoudelijke) relatieve beoordeling zelfs onontkoombaar zal zijn.
Toen ik het wereldje van aanbesteden betrad, onderzocht de consultancy-tak van Price Waterhouse Coopers jaarlijs de stand van aanbesteden in Europa. Ieder land kreeg een score op basis van transparantie, opvolgen van de Europese aanbestedingsregels en aanverwante onderdelen. Ik was redelijk geschokt over ons eigen landje. Nederland bungelde onderaan het lijstje. We bakten er niks van. Bananenrepubliek!
Doen we het vandaag de dag beter? Als je onze overheid moet geloven dan is dat zonder enige twijfel het geval. Sterker nog, de mensen die daar de voorhoede vormen waarschuwen regelmatig dat we niet het beste jongetje in de klas moeten willen zijn. De realiteit is echter dat 15 jaar later we nog niet verder zijn dan een matige middenmoter. En dat WE het sowieso zover geschopt hebben, is vooral de verdienste van enkele individuen.
Bij de eerder genoemde business unit van PWC had emeritus professor Jan Telgen een dikke vinger in de pap. Telgen had er zelf alle belang bij dat we in Nederland meer oog zouden krijgen voor aanbesteden. Meer aandacht betekent namelijk meer geld. Meer geld voor zijn onderzoekswerk via de Universiteit en het eerder genoemde consultancybureau.
Maar wie in deze zinnen enig cynisme hoort, moet ik teleurstellen. Het is juist die aanpak geweest die onze aanbestedingspraktijk enorm vooruit geholpen heeft. Ik zal dat toelichten.
Als je iets op de goede wijze wilt doen, dan moet je weten hoe je dat aanpakt. Net als met de meeste dingen in het leven is dat met aanbesteden niet anders. Je onderzoekt of je wel op de goede weg zit. Bij Telgen staat buiten kijf dat hij een grote bijdrage leverde aan onderzoek naar aanbestedingen. Maar het is niet alleen zijn academische werk waar ik op doel. Telgen initieerde veel aanvullend onderzoek. Motiveerde hogere en lagere overheden om hetzelfde te doen. Hij was nauw betrokken bij PIA. Dat staat voor Professioneel Inkopen en Aanbesteden, het succesvolle initiatief van de overheid om aanbesteden naar een professioneler niveau te brengen. Vandaag is daarvan nog veel te herkennen op de website van Pianoo.
Aanbesteden is mensenwerk. Naast kennis heb je ook veel vaardige mensen nodig. Via de opleidingen aan Universiteit Twente interesseerde hij veel studenten voor het inkoopvak. Telgen stond met één been in de wetenschap en met het andere in het commerciële bedrijfsleven. Daardoor hielp hij overheden met goed opgeleide professionals en jonge mensen met oefenterrein voor hun net opgedane kennis. Telgen wist op formidabele wijze academische kennis te combineren met het pragmatisme dat nodig is in aanbestedingsland. Met een enorme schare aan geïnteresseerden, wetenschappers, onderzoekers en professionals tot gevolg.
Ik weet het. Telgen heeft ons niet in zijn eentje uit de bananenrepubliek geleid. Er moest veel water door de Rijn voordat we ons ontworstelden aan de kelder van de ranglijst. En we zijn er lang niet. Uitdagingen genoeg. Maar aan het eind zal het zijn zoals met onze vaccinatieprogramma’s. We starten in de achterhoede en roepen dat we niet het beste jongetje hoeven te zijn. Maar eenmaal op stoom, stellen we een toppositie veilig. Mede dankzij emeritus professor Jan Telgen.
Als inschrijver op veel verschillende ICT-aanbestedingen, komen wij even zoveel gunnings-, score- en beoordelingsmodellen tegen. Sterker nog, over de jaren heen heb ik het gevoel dat aanbestedende diensten hierin steeds creatiever zijn geworden. De Aanbestedingswet biedt hierin ook veel vrijheid, dus waarom niet? Gecombineerd met de eveneens complexer wordende formules om de kwaliteits- en prijsscore te bepalen, maakt dit aanbesteden voor ons inschrijvers steeds meer hogere wiskunde. Een prijs-kwaliteitverhouding van 30-70 volgens de tabel in de leidraad kan in werkelijkheid zomaar 70-30 zijn. Is dit écht een bewuste keuze? Dat vraag ik me met enige regelmaat af.
Positief vind ik de trend in onze branche dat steeds vaker dominant wordt gescoord. Waarderingen als 1-4-6-8-10 punten of 25%-50%-75%-100% van het maximum te behalen punten maken het voor ons inschrijvers mogelijk daadwerkelijk invulling te geven aan het gevraagde partnerschap of de continue innovatie, die wat extra kost. We weten allemaal dat traditionele ‘schoolsysteem’-scores – tot frustratie van iedere inschrijver – neigen naar het toekennen van cijfers per (sub)subgunningscriterium tussen de vijf en acht. ‘Negens en tienen geven wij nuchtere Nederlanders niet’, heb ik zelfs letterlijk een keer teruggekregen. Als dan ook nog eens gescoord wordt op basis van gewogen gemiddelden, ontlopen de eindscores op kwaliteit elkaar vaak maar enkele tienden. Per saldo: prijs is doorslaggevend.
Overigens kwam ik recentelijk een mooie variant tegen die de ‘schoolsysteem’-score wel weer dominant maakt: 30% van de punten wordt gegeven bij een ‘ruim voldoende’ (vergelijkbaar met het in Nederland algemeen gangbare rapportcijfer 7), 70% bij een ‘goed’ (vergelijkbaar met een 8) en 90% bij een ‘zeer goed’ (vergelijkbaar met een 9). Wat hier dan weer niet duidelijk is: wat maakt een beantwoording ruim voldoende, goed of zeer goed? Oftewel ‘vage’ beoordelingsmaatstaven, zo’n andere tenenkrommende.
Van ons inschrijvers wordt verwacht dat wij ‘dat wij S-M-A-R-T schrijven, dat we het aangebodene concreet onderbouwen met controleerbare berekeningen, etc.’ Maar hoe zit dat aan de andere kant? Wij hebben regelmatig te maken met vage beoordelingsmaatstaven, zoals: u krijgt 75% van de punten als u ‘veel meerwaarde’ biedt en 100% bij ‘zeer veel meerwaarde’. Deze maatstaf nodigt bovendien uit tot relatief, in plaats van absoluut, beoordelen: om aan de beste inschrijver de 100% score te geven en aan nummer twee 75%. Maar misschien had nummer twee ook wel ‘heel veel meerwaarde’, alleen niet zoveel als nummer één…
Een ander voorbeeld: ‘met een volledige beantwoording wordt 100% van de punten gescoord’ en met een ‘vrijwel volledige beantwoording 75%’. Iedere partij die regelmatig op aanbestedingen inschrijft weet dat regel nummer één is: beantwoord alle vragen volledig. Kortom, het pakken van die 100% van de punten op kwaliteit is relatief eenvoudig en dus wordt ook dit een prijsfeestje.
Een laatste variant die ik wil belichten zijn de ‘té dominante scores’. Een voorbeeld: 66% van de punten worden gescoord ‘als de uitwerking goed aansluit bij het kwaliteitscriterium’, 100% van de punten bij ‘een uitwerking die van zeer goede kwaliteit is en zeer goed onderbouwd, waarbij Inschrijver zeer goed inhoudelijk, relevant en toepasselijk ingaat op de gevraagde aandachtspunten’. De beoordeling op deze heeft nog niet plaatsgevonden, maar ik voel hem al aankomen: alle inschrijvers gaan die 66% scoren, de 100% is nagenoeg niet haalbaar.
Kortom, ik ben benieuwd waar deze creativiteit in gunnings-, score- en beoordelingsmodellen heen gaat. Voorlopig houd ik het maar op een variant op de voormalige slogan van de Belastingdienst: ‘Aanbesteden, makkelijker kunnen we het niet maken, maar juist daardoor misschien wel leuker.’ Aan ons inschrijvers de mooie uitdaging om voor iedere aanbesteding de gunningsmethodiek in de volle breedte en de effecten daarvan op de totaalbeoordeling te doorgronden, en hier onze inschrijfstrategie op aan te passen.
In het eerste deel van het tweeluik over nature (aanleg) en nurture (opvoeding) in de bouwsector beschreef ik de soms stroeve relatie tussen (publieke) opdrachtgevers en aannemers vanuit de nurture-benadering. Maar ook de nature-benadering kan interessant zijn. Als wordt gekeken naar de organisatorische DNA van (publieke) opdrachtgevers en aannemers, zijn de nodige verschillen zichtbaar.
Alleen al in de risicobeleving is het verschil groot. Een aannemer kan als private onderneming failliet gaan. Een vertraging op een bouwproject heeft direct invloed op de inkomsten van een aannemer en kan dus tot financiële problemen leiden. De salarissen en andere bedrijfskosten moeten immers wel gewoon betaald worden. Voor een (publieke) opdrachtgever levert een vertraging gemiddeld genomen minder problemen op. Met de opmerking van een publieke aanbesteder “dan doet die aannemer toch niet mee met deze aanbestedingsprocedure” wordt dan ook weinig begrip getoond voor de situatie van een gemiddelde aannemer. De noodzaak om werk te hebben kan groter zijn dan de luxe om niet mee te doen aan een slecht georganiseerde (of oneerlijke) aanbestedingsprocedure.
Publieke opdrachtgevers hebben naast een bouwproject veel meer stakeholders en belangen waarmee rekening gehouden moet worden. Een verkeerssituatie veranderen (als civiel bouwproject) hangt samen met routes van het openbaar vervoer (lopende concessies!) en kan voor verplaatsing van overlast zorgen (weerstand omgeving). Verkeersstromen hangen weer samen met toekomstige woningbouw en ontwikkeling van bedrijventerreinen. Publieke traagheid valt derhalve goed te verklaren en dan komt de politieke besluitvorming (coalitievorming, verkiezingen et cetera) hier nog bovenop. Gedoe waar een aannemer vanuit zijn project veelal geen notie van heeft, maar wel last van kan hebben.
“De” publieke opdrachtgever bestaat ook eigenlijk niet. Veel werkzaamheden worden door externe organisaties uitgevoerd en al die organisaties hebben ook weer belangen. Voordat een werk op de markt komt, heeft er eigenlijk al een complete veldslag plaatsgevonden tussen commerciële en (organisatie) politieke belangen. Een aannemer moet binnen de tijd die nog over is, het werk maken.
Als bij een aanbestedingsprocedure ook nog wordt gewerkt met (regionale) inkooporganisaties, worden inhoud (intern) en proces (extern) van elkaar gescheiden. Inkoop wordt zo professioneler ingericht maar wel op afstand van de organisatie die moet werken met hetgeen dat wordt ingekocht. Gevoel krijgen bij een opdracht en opdrachtgever is voor een gegadigde daardoor niet altijd eenvoudig. Terwijl dit wel zinvol kan zijn voor de toekomstige samenwerking.
Mogelijk speelt ook het gemiddelde opleidingsniveau bij de verschillende organisaties een rol. Zeker bij de kleinere aannemers zijn de mensen op kantoor vaak praktische mensen (opleidingsniveau MBO-HBO) waarbij een (publieke) opdrachtgever het opleidingsniveau veelal HBO-WO is.
Wel of geen risico lopen, geen zicht op (of begrip voor) elkaars belangen en een praktisch of formele werkwijze. Ook in de basis zijn aannemers en (publieke) opdrachtgevers verschillend. Hoewel je ze niet over een kam moet scheren – projectmatig werken blijft mensenwerk – biedt ook de nature-benadering een mooi kader om te kijken naar de bouwsector. Een kijkje in elkaars keuken kan daarom best leerzaam zijn!
En dan nu over jouw zachte kant. Steeds vaker blijkt dat een harde werkelijkheid. Ik zal uitleggen wat ik daarmee bedoel.
Je hebt het deze week vast al meegemaakt dat je een collega mailde. Het antwoord laat op zich wachten. En je weet het eigenlijk ook wel. Bij deze collega hoef je geen antwoord te verwachten. Althans niet de eerste 72 uur. En ook daarna is het onduidelijk wat je mag verwachten. Misschien krijg je helemaal geen reactie.
Stel je daarbij dan eens de volgende vragen. Heb je nog wel eens vergaderingen met meer dan vier mensen? Duren meetings of zoom-sessies langer dan een uur? Wordt er in jouw organisatie geklaagd over e-mailterreur? Is er binnen jouw organisatie sprake van een duidelijke communicatie cultuur? Of gebruik je Teams voor grote vergaderingen, Zoom voor internationale gesprekken, Slack voor je eigen afdeling, Discord voor dat hippe innovatieteam en Whatsapp voor als het echt belangrijk is?
Ik ken maar weinig organisaties waarbij niet een van deze vragen met ja beantwoord moet worden. Vaak ligt de nadruk op het gebruik van een tool. Maar zelden is er aandacht voor de vaardigheden van de professional.
Maar terug naar jou. Een nieuwe werkdag breekt aan. Je hebt je voorgenomen om aan dat lastige project te gaan werken. Op weg naar je werk schiet je nog te binnen dat je vergeten bent de projectmanager te informeren. Op dat moment begint er een onbekend lampje te branden op het dashboard van je auto. Op kantoor aangekomen vind je een opvallende enveloppe bij de post en er ligt een mapje op je bureau met een briefje van een collega. En dan heb je nog niet eens je e-mailbox geopend.
Wat zou jij als eerste doen?
Ken je van die collega’s met mailboxen die op een soort archief lijken? Honderden berichten zonder enige vorm van logica. Tot je er een opmerking over maakt. Dan moet je wel goed begrijpen dat ze alles precies weten te vinden. Hun bureau ligt vol met stapels papier. Ook daarvan moet je niet aan de kaak stellen of ze het overzicht goed bewaren. Want het is volstrekt duidelijk waar dat ene velletje is gebleven. Maar wacht, waar lag dat nou ook al weer?
Ik haal deze voor de hand liggende zaken aan om twee redenen. Allereerst is de staat van iemands bureau – virtueel of fysiek – een weerspiegeling van zijn of haar vaardigheden informatie te ordenen. Kort gezegd, stapels papier en overvolle inboxen zijn bergen onverwerkte informatie. De eigenaar heeft er nog geen beslissing over genomen en bewaart het uit een soort controle-reflex. Een duidelijk signaal dat de persoon in kwestie niet is opgewassen tegen de enorme hoeveelheid informatie die vandaag de dag op je afkomt.
De tweede reden gaat over hoe we persoonlijke vaardigheden benaderen. Juist door de zachtheid ervan, zijn ze lastig te meten. En dus ook niet te vergelijken. En ze liggen nogal dicht tegen zijn of haar persoonlijkheid aan. Als een rommelig bureau iets zegt over de georganiseerdheid van een professional, dan wordt het al snel persoonlijk als je de productiviteit van die persoon aankaart. Of het wordt als betutteling gezien.
Inkopers zijn kenniswerkers pur sang. Honderden mails en documenten per dag zou een koud kunstje voor ons moeten zijn. Toch hebben alleen de toppers echt aandacht gehad voor hun zachte kant. Namelijk de vaardigheden die je nodig hebt om te zorgen dat de impulsen die op je pad komen je niet afleiden van het gemaakte plan. In ons voorbeeld dat belangrijke project en niet het lampje op het dashboard.
Zeg eens eerlijk. Hoeveel berichten heb jij op dit moment in je mailbox? En als je moet scrollen om het antwoord te geven: vind je echt dat je overzicht hebt? En hoelang moeten collega’s wachten op je antwoord? Kortom, hoe zit het jouw zachte kant?
Soft skills is dé buzzterm van deze jaren als je recruiters en detacheerders moet geloven. Een uit het Engels geleende term voor de vaardigheden die je nodig hebt om je werk goed te kunnen doen. Onder de term soft skills vallen vaardigheden als werkethiek, betrouwbaarheid, communicatie, teamspeler, flexibiliteit. Zucht, ik weet het. Allemaal typische jeuktermen uit een gemiddelde vacaturetekst. Maar het zijn wel de vaardigheden die in grote mate bepalen hoe goed of effectief je je werk doet.
Het is opvallend dat er maar weinig inkoopopleidingen zijn die hier aandacht aan besteden. Neem de inhoud van een gemiddelde jaargang, training of cursus maar eens door. De opleidingen staan vol met kenniselementen, maar besteden nauwelijks aandacht aan de vaardigheden die nodig zijn om die kennis toe te passen. Als inkooprecruiters ons vertellen dat daar een enorme behoefte ligt, dan zou het niet meer dan logisch zijn dat onze opleidingen daaraan tegemoet komen.
En niet alleen de opleidingen. Juist wij zelf! Hoeveel tijd besteed jij aan het trainen van je vaardigheden?
Gelukkig is het nooit te laat om aan onszelf te werken. Log morgen eens niet in en stap eens niet in de auto. Maar pak een vel papier en maak een plannetje hoe jij je soft skills gaat verbeteren. En reserveer daar per week minimaal een vol uur de tijd voor. Niet vrijdagmiddag als er nog tijd overblijft. Maar aan het begin van de werkdag. Want je eigen ontwikkeling is het belangrijkste wat er is. Uw columnist wenst u veel succes!
Deze column is ook te beluisteren in de nieuwste aflevering van podcast De Gunningsfactor. Of beluister de laatste aflevering: “Open house of toch maar niet?”.
Al heel lang wordt in de psychologie onderscheid gemaakt tussen nature (aanleg) en nurture (opvoeding) en al net zolang is hier discussie over. Zoals bij veel psychologische discussies zal de waarheid ergens in het midden liggen. Als adviseur aanbesteden en contracteren moet je eigenlijk ver weg van deze discussie blijven. Alhoewel, dit denkkader kan ook gebruikt worden in de bouwsector, aanbesteden vraagt namelijk de nodige psychologische kennis.
Jarenlang werden aannemers grotendeels (middels bestek) opgedragen wat ze moesten bouwen. Tot op het spreekwoordelijke schroefje was uitgewerkt wat zij moesten doen waarbij de ontwerpverantwoordelijkheid bij de betreffende opdrachtgever en zijn adviseurs lag. De aannemer werd zodoende nauwelijks gestimuleerd om mee en na te denken, alleen “dom” uitvoeren wat is opgedragen. Ondertussen werd uiteraard wel nagedacht over de mogelijkheid om meerwerk te claimen als gevolg van fouten in het bestek. De juiste creativiteit werd verkeerd ingezet.
De gunning van een werk geschiedde daarbij vaak op laagste prijs. Voorts werd een aannemer niet beloond als hij zijn werk goed had uitgevoerd. Door stringente aanbestedingsregels kon hij de enveloppe met zijn aanbieding voor een volgend project in de bus doen naast aanbiedingen van andere aannemers. Allemaal evenveel kans. Goed je best doen op een project loonde dus niet echt.
Dom uitvoeren wat gezegd wordt, alleen beoordeeld worden op (laagste) prijs en geen beloning als het werk goed wordt uitgevoerd. Bij de opvoeding van kinderen zou dit een goede basis zijn voor ontsporing op latere leeftijd. De breed uitgemeten verstoorde relatie tussen (publieke) organisaties en aannemers zou deels hierdoor verklaard kunnen worden.
Dat bouwcontracten nu geïntegreerd zijn en zijn opgebouwd uit twee of meer fasen en dat een gunning op basis van prijs en kwaliteit wordt gebaseerd, wil niet zeggen dat de oude gedragspatronen direct verdwijnen. Gelukkig is het geheugen van een organisatie of sector niet heel goed. Dit in tegenstelling tot de mens waar een problematische jeugd vaak de oorzaak is van een problematische ouderschap.
De generatie die de afgelopen tien jaar begonnen is met werken, weet niet beter dan dat er meer is dan vechtcontracten en perverse prikkels. Waar gebrekkige communicatie al zo lang ik werk, wordt genoemd als een van de oorzaken van de verstoorde relatie tussen aannemers en opdrachtgevers, kan de nieuwe generatie ook daadwerkelijk beter communiceren.
Kortom, nurture verklaart een hoop, maar biedt ook hoop dat het allemaal wel weer goed komt. In deel 2 wordt ingegaan op nature, wellicht biedt dit onderwerp ook meer duidelijkheid.
De stichting OMA (Ombudsman aanbesteden) heeft een website. Ik weet dat omdat Menno Karres bij berichten op LinkedIn over OMA steeds #Theo van der Linden opneemt (net als trouwens heel veel meer namen). Ik heb hem gevraagd daarmee te stoppen, omdat ik niks te maken heb met OMA, maar dat dringt niet goed door. Gelukkig maar, denk ik achteraf, want dan had ik geen kennis kunnen nemen van de nieuwe website van de stichting. Op de website staan namelijk wat voorbeeldadviezen die beslist aandacht verdienen.
Het eerste advies gaat over een nieuw boekingssysteem voor hotel- en vergaderlocaties, dat volgens de klagende partij vanwege COVID een jaar uitgesteld moet worden. OMA verzoekt in haar advies om de aanbesteding met een jaar uit te stellen en de aanbestedende dienst gaat daar zonder problemen dankbaar in mee. OMA ziet er ook nog een positieve kant aan: “Dit jaar kunt u gebruiken om te onderzoeken hoe de behoefte naar hotel- en vergaderlocaties zich ontwikkelt in de markt én binnen uw eigen organisatie. In de tussentijd voorziet de huidige leverancier u van de dienstverlening die u van hen gewend bent.” Hier staat dus dat je als aanbestedende dienst, als de overeenkomst afgelopen is, gewoon nog een jaartje zonder problemen door mag gaan. Hier zullen veel overheden blij mee zijn. Persoonlijk zou ik denken dat er dan gekeken moet worden of zo’n korte tijdelijke opdracht dan misschien onderhands aanbesteed moet worden, maar de experts van OMA hebben daar blijkbaar geen moeite mee. Mooie zin ook: “In de tussentijd voorziet de huidige leverancier u van de dienstverlening die u van hen gewend bent.”
In het tweede voorbeeldadvies stelt een aanbestedende dienst onevenredig hoge eisen. Het advies van OMA is briljant in zijn eenvoud: “We adviseren opdrachtnemer dan ook om niet in te schrijven als de aanbesteding onveranderd blijft.” Wat een vondst! Een dergelijk advies stijgt wat mij betreft ver uit boven de € 250,- die ervoor betaald moet worden. Als ik de klagende inschrijver was zou ik het bedrag verdubbelen en een grote taart laten bezorgen bij OMA thuis (Oma’s appeltaart?).
Ook het derde voorbeeldadvies mag er zijn. Ik lees: “De Rijksoverheid is via een Europese aanbesteding op zoek naar dienstverleners die adviesdiensten aanbieden. De gevraagde adviesdiensten gaan van eenvoudig (uitvoerend niveau) tot zeer complex (strategisch advies). Ook gaan ze over zeer veel verschillende departementen. Ondanks dat worden deze diensten samengevoegd in slechts twee percelen. Een inschrijver vraagt zich af of dit wel mag.”
Het advies is wederom zeer doordacht: “De Ombudsman Aanbesteding adviseert inschrijver om heraanbesteding af te dwingen. De samenvoeging van zulke verschillende adviesdiensten is namelijk niet te rechtvaardigen.” Zo dan! Daar zullen ze van schrikken bij de Rijksoverheid, een inschrijver die heraanbesteding gaat afdwingen! Maar zie, in het parallelle universum van OMA volgt een officieel bericht dat de aanbesteding wordt stilgelegd, en enkele maanden later volgt een herziene aanbesteding in diverse percelen in plaats van slechts twee.
Er zijn bijzonder kundige mensen betrokken bij de oprichting van OMA, waarvan ik er een aantal persoonlijk ken en zeer respecteer om hun vakmanschap, Menno Karres voorop. Het zou mooi zijn als OMA een waardevolle aanvulling wordt op de beroepsmogelijkheden die er al zijn, maar ik heb er een hard hoofd in. Ik lees wel eens een rechtszaak of een advies van de CVAE, en dan valt me altijd op dat voor de standpunten van beide partijen wel wat te zeggen valt. Het is zelden volstrekt duidelijk wie er gelijk en wie er ongelijk heeft. Bovendien zijn de belangen altijd groot, het gaat bij Europese aanbestedingen vaak om veel geld, en je hebt ook een gedegen kennis van de jurisprudentie nodig om tot een goed doordacht advies te komen. Het idee dat drie experts (voor een vergoeding van € 50,- ieder) zich binnen 72 uur zullen inlezen in de zaak, om daarna virtueel bij elkaar te gaan zitten om tot een weloverwogen oplossing komen, en die ook nog in een advies op te schrijven, is sympathiek, maar ik denk dat het niet gaat werken. Ik hoop oprecht dat ik ongelijk heb.
Jaren geleden bezocht ik een relatiedag van een inkoopadviesbureau. Hoog in de Euromast was ik te gast samen met andere inkopers. Om de gasten te vermaken had men Jan Kuitenbrouwer uitgenodigd. Voor de oudere luisteraar, je weet wel, die van Turbotaal. Voor de jongere luisteraar, zeg maar een soort Paulien Cornelisse.
Kuitenbrouwer is een komische taalpurist. Hij nam het gemiddelde taalgebruik van inkopers onder de loep. En we kwamen er niet best vanaf. Aan de hand van een gemiddelde vacaturetekst fileerde hij ons profiel. Hij begon over de volgens hem volstrekt zinloze functie-eis ‘proactief”. Volgens hem was dat een zinloze eis. Krankjorum zelfs. Want zo stelde hij ‘Actief’ zijn betekent dat je beweegt. Dat je iets doet. Maar in een voornamelijk zittend beroep kun je niet telkens actief zijn. Waar het ‘pro’ vandaan kwam snapte hij niet. Volgens hem maakte de betekenis van ‘pro’ het nóg onduidelijker. ‘Pro’ betekent namelijk voor of ervoor. Dat zou dus inhouden, dat de kandidaat ervoor al moet bewegen. Of er vóór moet gaan bewegen. Naast wat kolderieke situaties kon Kuitenbrouwer maar weinig voorstellen van wat van ons werd verlangd. Kuitenbrouwer stelde dat er initiatief nemen bedoeld zou kunnen zijn. Dat de kandidaat initiatiefrijk zou moeten zijn. Maar waartoe er initiatief genomen zou moeten worden, bleef hem onduidelijk.
Kuitenbrouwer had ook naar websites van inkoopadviseurs gekeken. Een groot inkoopadviesbureau maakte toen furore met de slogan ‘Boardroom Alignment’. Inkoop zou meer moeten doen aan ‘Boardroom alignment’. Kuitenbrouwer ging hier dieper op in en stelde dat de betekenis hiervan zou zijn dat inkoop en haar beleid in één lijn met het beoogde beleid van de directie zou moeten zijn. Komisch als hij was, vatte hij het krachtig samen als: doen wat de baas zegt. Alsof je daar een adviesbureau voor nodig had.
Ik haal deze herinneringen naar boven omdat taalgebruik alleen maar belangrijker is geworden. Zeker we nu allemaal toegang hebben tot kanalen om snel veel andere mensen te bereiken. Dat heeft de kwaliteit helaas niet veel goeds gedaan. Zelf stoor ik me regelmatig aan allerlei uitingen op LinkedIn. Regelmatig verspil ik mijn tijd aan onbegrijpelijke teksten. Het geplaatste bericht is vaak niet eens ontdaan van irritante typfouten. Foutloos Nederlands blijkt voor maar enkelen weggelegd. Leestekens worden standaard overgeslagen. Als ik mijn tijd steek in het lezen van jouw bericht, dan hoop je toch dat de boodschap overkomt?
Het hoogtepunt vind ik de mensen die hun posts starten met ‘Ik mocht’. Herman mocht ergens aanwezig zijn. Marieke mocht een vergadering leiden, Henk mocht een contract tekenen en Ingrid is nog opgewonden want ze mocht haar zieke collega vervangen.
Wie heeft ooit verzonnen dat jij dat mócht? Mocht het eerst niet dan? Had je de vrije keuze om ook iets anders te gaan doen, maar koos je toch hiervoor? Of moest het gewoon van je werk? Of erger, van je baas? Wat het echt een eer? Of plaats je het bericht om te laten zien hoe sympathiek je zelf bent? Misschien ben je dat wel. Maar moet je dat nou zelf vertellen?
De berichten beginnen ook meestal met ‘IK mocht’. Ik dus. IK. Ikke. Ikke, ikke, ikke en de rest kan stikken. Net als die collega van Ingrid blijkbaar. Je weet wel, zij mocht haar zieke collega vervangen. Nou, ik begrijp wel waarom die collega ziek is, Ingrid!
Oei, daar werd ik even cynisch. Maar, luisteraar, ‘ik mocht’ is ook cynisch. Als je jezelf voorop stelt, doet de boodschap er wat mij betreft niet meer toe. En als je het echt een eer vond, leg dan eens uit dat die ander alle aandacht waard was. En laat je eigen rol erbuiten. Als dat tenminste mocht… want ‘ik mocht’ is meestal… gewoon je werk doen.
En hoe het met die collega van Ingrid is afgelopen? Ik denk dat we binnenkort kunnen lezen dat ze een fruitschaaltje mocht ontvangen!
Deze column is ook te beluisteren in de nieuwste aflevering van podcast De Gunningsfactor. Of beluister de laatste aflevering over het besluit van het kabinet om de gunning van het analyseren van coronatesten twee maanden op te schorten en de klimaattop in Glasgow. Met Fredo Schotanus, Menno van Drunen en Alfred de Weert.
Laatst zat ik in een coupé met twee scholieren die net terugkwamen van een lesje maatschappijleer. De ene legde de ander het verschil uit tussen links en rechts in de politiek, en illustreerde dat met een paar standpunten.
En wat er toen gebeurde was vrij bijzonder. De ander gebruikte de standpunten niet om te ontdekken of hij zelf links of rechts was, maar vond van zichzelf al dat hij rechts was en besloot daarmee wat hij van de standpunten vond.
“Ons overheidsgeld is niet bedoeld om buitenlandse vluchtelingen op te vangen”
“Is dat links of rechts?”
“Rechts”
“Oké helemaal mee eens”
Het is ontzettend moeilijk om niet in kampen te denken. En hoe complexer onze samenleving wordt, hoe meer modder we lijken te gooien. Links of rechts, wappie of schaap, reaguurder of gutmensch; bij gebrek aan tijd, interesse en aandacht slaan we iedere discussie het liefste dood met een makkelijk label.
Volgens mij is het juist een van de grootste uitdagingen als mens om die labels uit te schakelen. Want die labels maken het voeren van een echte discussie onmogelijk.
Voordat je publiekelijk het nut van vaccinaties of coronapassen aan de kaak stelt, moet je tegenwoordig eerst vertellen dat je zelf wel gevaccineerd bent en niet gelooft in een complot van Bill Gates. We willen eerst horen in welk kamp iemand zit voordat we bereid zijn om te luisteren naar de argumenten. En dat is precies de verkeerde volgorde.
Dit hokjesdenken wordt nog verder versterkt als we anoniem zijn voor elkaar. Enerzijds omdat we de ander niet kennen, en dus zelf aannames doen waarmee een makkelijk karikatuur kunnen vormen. En anderzijds omdat de ander ons niet ziet, zodat we alles kunnen roepen zonder bang te zijn voor de consequenties.
Bij aanbestedingen heb je alle ingrediënten voor een potje moddergooien. De overheid en de markt staan recht tegenover elkaar en doen alle communicatie anoniem via papier. En dan worden inkopers al snel luie plucheplakkers die niets van het bedrijfsleven snappen, en inschrijvers onbetrouwbare greenwashers die alleen maar geld willen verdienen. Pak er een willekeurige NvI bij, en tussen de regels door lees je de vooroordelen en het wantrouwen beide kanten op.
Zelfs op dit platform doen we eraan mee. Inkoperscafé.nl is er voor de inkopers en Aanbestedingscafé.nl voor de inschrijvers. Van nieuwsberichten tot kennisbanken en columns; we houden de werelden van overheid en markt strikt gescheiden. En dan vertrek je vanuit karikaturen. Eerlijk is eerlijk, ik doe daar als columnist iedere maand vrolijk aan mee.
Wat mij betreft wordt het tijd voor een aanbestedingscafé voor inkopers en inschrijvers. Waar we hetzelfde nieuws krijgen, dezelfde columns lezen en het gesprek kunnen voeren voorbij de labels, aannames en vooroordelen. We hebben dezelfde uitdaging. Laten we eens proberen om minder over, en meer met elkaar te praten. Want wie met modder gooit, verliest onvermijdelijk grond.
Als een aanbestedingsprocedure vertraging oploopt en de continuïteit van de gevraagde dienstverlening daardoor in gevaar komt, dan lijkt het sluiten van een overbruggingsovereenkomst de enige optie. Maar is het sluiten van een overbruggingsovereenkomst aanbestedingsrechtelijk wel toegestaan?
Als de geraamde waarde van een overbruggingsovereenkomst gelijk is aan of hoger is dan de toepasselijke drempelwaarde, dan moet de aanbesteder die opdracht in principe aanbesteden. Als hij in tijdnood komt, biedt een beroep op artikel 2.32 lid 1 sub c Aw 2012 mogelijk uitkomst. Op grond van deze bepaling mag de aanbesteder de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen:
“Voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.”
Het HvJ EU beschouwt de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ als uitzondering op de aanbestedingsplicht. Uitzonderingen moeten strikt worden uitgelegd. Een beroep op ‘dwingende spoed’ wordt daarom niet snel aanvaard.
Toch oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in 2019 betrekkelijk mild over een overbruggingsovereenkomst die een aanbesteder had gesloten voor beveiligingsdiensten. Aanleiding voor het sluiten van de overbruggingsovereenkomst was vertraging van een aanbestedingsprocedure. De vertraging was ontstaan doordat de oorspronkelijke aanbesteding moest worden ingetrokken vanwege belangenverstrengeling. De voorzieningenrechter oordeelde dat de gebeurtenissen niet waren te voorzien voor de aanbesteder en hem daarvan ook geen verwijt kon worden gemaakt. Ik schreef eerder een blog over deze uitspraak ‘Wanneer kan aanbesteder met beroep op dwingende spoed afzien van reguliere Europese aanbestedingsprocedure?‘
In een recent vonnis toont de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland zich veel kritischer over een overbruggingsovereenkomst voor leerlingenvervoer. Ook in deze zaak liep een aanbestedingsprocedure vertraging op, in dit geval door de afhandeling van bezwaren van een inschrijver (tevens zittende dienstverlener). De voorzieningenrechter vindt aannemelijk dat er een tijdelijke regeling moest worden getroffen voor de continuering van het leerlingenvervoer, maar van een onvoorzienbare gebeurtenis waarvan de aanbesteder bovendien geen verwijt kan worden gemaakt, is volgens hem geen sprake. De voorzieningenrechter overweegt dat het op de weg ligt van de aanbesteder een aanbestedingsprocedure tijdig te starten. Hij moet rekening houden met bezwaren die tot vertraging kunnen leiden.
In de beslissing van de voorzieningenrechter speelt een rol dat de aanbesteder de overbruggingsovereenkomst had gesloten met de voorlopige winnaar van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure in plaats van de zittende dienstverlener, terwijl de overeenkomst met de zittende dienstverlener nog een optie tot verlenging bevatte. De aanbesteder kon deze beslissing niet goed uitleggen. Hij stelde weliswaar dat hij klachten over de zittende dienstverlener had ontvangen, maar daartegen heeft de zittende dienstverlener zich volgens de voorzieningenrechter niet kunnen verweren.
Boodschap voor aanbesteders
De primaire boodschap voor aanbesteders is een open deur: begin tijdig met de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure. Dan is het sluiten van een overbruggingsovereenkomst niet nodig. Als een overbruggingsovereenkomst toch onvermijdelijk is, zorg dan voor een deugdelijke onderbouwing van de keuze voor de ondernemer met wie de overbruggingsovereenkomst wordt aangegaan. Als de huidige overeenkomst nog een optie tot verlenging bevat, ligt benutting van die optie in de rede.
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:4871
Onlangs circuleerde op LinkedIn een aantal berichten over een heuse aanbestedingsombudsman. In de berichten komt naar voren dat deze ombudsman een loket wil zijn voor als je een klacht hebt bij een lopende aanbestedingsprocedure. Als je een klacht indient bij de ombudsman, zal een groep personen advies uitbrengen over je situatie.
Door de jaren heen heb ik heel wat meldpunten gezien. Voor een adviesbureau of detacheerder kan het commercieel interessant zijn om zo’n meldpunt te hebben. Want iemand met een probleem, is een potentiële klant. In ruil voor een bescheiden adviesje kun je daarom een klant binnenhalen. So far, niets nieuws onder de zon.
Het gebruik van de term ‘ombudsman’ wekt het gevoel dat dit anders is. Hoewel er meerdere ombudsmannen zijn, is er maar één Nationale Ombudsman. Die is door de overheid ingesteld als ‘last resort’ voor als je als burger nergens meer heen kunt. De ombudsman heeft geen macht om beslissingen van de overheid te veranderen. Maar het instituut heeft wel budget om klachten te onderzoeken. En omdat het door de overheid zelf is ingesteld, heeft het ook gezag. Een oordeel van de ombudsman doet er toe in conflicten tussen burgers en de overheid.
Hoe zit het nu met deze Aanbestedingsombudsman? In het bericht staat een link naar een website. Deze link brengt me naar een website waar een tekst is te lezen over Stichting Ombudsman Aanbesteden. Gek genoeg wordt hier de afkorting OMA gebruikt. Als je Stichting Ombudsman Aanbesteden afkort, krijg je een heel andere afkorting, namelijk: SOA. Ook de website zelf wekt verwarring. Het oogt schreeuwerig. De informatie is weinig gestructureerd en het lijkt eerder op een promotiepraatje.
De website verwart nog verder. Allereerst is de website niet versleuteld. Dat is een soort basisbeveiliging. Bij een ‘last resort’ verwacht je dat alles in het werk is gesteld om de klager te beschermen. Dat gaat hier in de basis dus al niet goed. Daarnaast is het internetadres, in jargon het domein, vreemd: de website staat op een subdomein van Karres.nl. Volgende de SIDN, de stichting die over .nl-domeinen waakt, is dit domein eigendom van Metaregistrar B.V. in Gouda. Even Googlen levert weinig concrete informatie op. Een belletje naar het vermeldde 088-nummer levert niets op. Er wordt niet opgenomen. Dan maar verder zoeken op de website. Als ik doorklik, kom ik de gegevens van Karres BV tegen. Dat klinkt logisch gezien de naam van het domein en omdat een van de initiatiefnemers zo heet. Maar wat heeft dat dan met deze stichting te maken?
Hoe meer ik rondklik, hoe vreemder het me allemaal voorkomt. Is dit de plek voor mijn aanbestedingsklacht? Verder lezend op de website lees ik het doel van OMA, de afkorting voor Stichting Ombudsman Aanbesteden. OMA is van mening dat aanbesteden beter moet omdat de overheid per jaar maar liefst 140 miljard euro uitgeeft aan diensten en producten. OMA is blijkbaar een beetje in de war, want in werkelijkheid gaat het om ongeveer de helft. En wat OMA precies bedoelt met beter aanbesteden, wordt me niet duidelijk.
Verder lezend blijkt dat ik voor 250 euro een advies krijg van drie erkende experts. De experts zouden uit een verder niet toegelichte ‘community’ komen. Wat onder erkend verstaan wordt, wordt ook niet uitgelegd. Maar voor zover ik weet, bestaat er geen officiële erkenning of register van experts. Wel moeten we goed begrijpen dat de stichting onafhankelijk is. Dat wordt zo vaak gemeld dat ik er ongemakkelijk van wordt.
Ik had mezelf een hoop tijd bespaard als ik eerder in het register van de Kamer van Koophandel had gekeken. De stichting heeft zichzelf namelijk ingedeeld bij adviesbureaus. Er wordt dus gewoon een betaald adviesje aangeboden. Waarom dat wordt vertroebeld met de term ombudsman en een vaag web namen, claims en toelichtingen is mij onduidelijk. Ik voel mij een beetje bedonderd omdat rond de term ‘ombudsman’ een zweem hangt van ‘je recht halen’, ‘er wordt geluisterd naar mijn klacht’.
Je snapt mijn punt. Predikaten als ‘ombudsman’, ‘expert’, ‘deskundig’, ‘onafhankelijk’ moet je verdienen. En als je ze verdiend hebt, dan ga je daar zorgvuldig mee om. Als je ze klakkeloos gebruikt om een dienst te verkopen, zeg dat dan gewoon. Probeer je niet anders voor te doen dan je bent.
Deze columnist weet genoeg. Dit loket laat ik aan mijn neus voorbij gegaan. Ik wens de zelfbenoemde ombudsmannen en ombudsvrouwen veel succes.
Deze column is ook te beluisteren in de nieuwste aflevering van podcast De Gunningsfactor. Of beluister de laatste aflevering over de nieuwe Gids Proportionaliteit, met o.a. Theo van der Linden.
Terwijl het kabinet nog tobt over een betere rechtsbescherming voor inschrijvers zijn drie Nederlandse rechtbanken (Midden-Nederland, Limburg en Den Haag) hier op eigen houtje alvast mee begonnen. Uit een aantal recente uitspraken blijkt heel duidelijk dat er bij deze rechtbanken meer begrip is voor de positie van de ondernemers. Lees mee.
De Rechtbank Midden-Nederland vindt een onvolledig UEA geen probleem: de inschrijver heeft het UEA ondertekend en tijdig ingediend, maar heeft deel IIIB niet ingevuld. De rechter zegt dat de gemeente naar aanleiding van deze kennelijke vergissing navraag moest doen, en de inschrijver in de gelegenheid stellen het UEA te herstellen, en mocht zij de inschrijving niet uitsluiten zonder dat te hebben gedaan.
Het Gerechtshof Den Haag vindt dat van het MKB niet gevergd kan worden dat zij voor inschrijving een kort geding aanhangig maakt: bij een aanbesteding die betrekking heeft op een opdracht met een beperkte waarde waarop wordt ingeschreven door inschrijvers die behoren tot het midden- en kleinbedrijf, zal niet gevergd kunnen worden dat zij al vóór inschrijving hun bezwaren tegen een aanbesteding aan de rechter in kort geding voorleggen. Bij een grote opdracht waarop wordt ingeschreven door bedrijven met een zekere omvang zal een dergelijke eis echter eerder te rechtvaardigen zijn.
De Rechtbank Limburg vindt dat een aanbestedende dienst niet mag terugkomen op de gunningsbeslissing: de voorzieningenrechter stelt vast dat in de gunningbeslissing geen enkele opmerking is gemaakt inzake de rechtsgeldigheid van de ondertekening van het UEA en de compleetheid van de stukken. Dan mag het later (als de inschrijver te lastig wordt?) ook niet meer.
Het Gerechtshof Den Haag is het er niet mee eens dat er na een gewonnen kort geding gelijk gegund wordt. Ondanks het feit dat de aanbestedende dienst het kort geding gewonnen heeft (en de opdracht gegund heeft) zegt het hof dat de uitvoering van de opdracht moet worden opgeschort, omdat er geen doelmatige en effectieve rechtsbescherming heeft plaatsgevonden.
De Rechtbank Limburg vindt te laat inleveren niet erg als er een goede reden voor is: een inschrijving die te laat is gedaan, kan verder beoordeeld worden als voor het overschrijden van de termijn aantoonbaar een goede reden is, dan wel als sprake is van een gerechtvaardigd belang, dat de gevolgen van te laat inschrijven teniet doet. (Dit was overigens niet bij een Europese aanbesteding.)
Rechtbank Den Haag zegt dat er alsnog een geldig GVA mag worden ingediend: de aanbestedende dienst zegt dat hij geen mogelijkheid tot herstel mocht bieden omdat in het Beschrijvend Document aan het niet indienen van een GVA die niet voldoet, de sanctie van uitsluiting is verbonden. De voorzieningenrechter volgt dat niet, omdat deze sanctie in de omstandigheden van dit specifieke geval in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt geacht.
De Rechtbank Limburg vindt dat het formalistisch is als een kleine fout niet hersteld mag worden: in ieder geval geldt dat Gemeente een en ander eenvoudig had kunnen vaststellen door navraag te doen, waartoe zij op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel ook was gehouden. Onder die omstandigheid getuigt het van formalisme om een inschrijver niet de gelegenheid te geven de inschrijving te herstellen.
De Rechtbank Midden-Nederland vindt dat inschrijvers alleen ‘grote’ gebreken hoeven op te merken: de voorzieningenrechter is van oordeel dat het proactief handelen van de gegadigde/potentiële inschrijver niet verder reikt dan dat hij evidente en in het oog springende gebreken behoort op te merken en dat hij daarvan dan onmiddellijk melding maakt. Het is niet aan de gegadigde/potentiële inschrijver om te controleren of de aanbestedingsprocedure in overeenstemming is met de regels en de beginselen van het aanbestedingsrecht.
De Rechtbank Den Haag zegt dat je nooit een inschrijver zonder een proportionaliteitstoets mag uitsluiten: tevens is een aanbestedende dienst gehouden om een proportionaliteitstoets uit te voeren bij de beoordeling of een inschrijver bij toepassing van een uitsluitingsgrond ook daadwerkelijk moet worden uitgesloten.
De Rechtbank Midden-Nederland vindt dat een inschrijver recht heeft op de prijs van de winnaar: de voorlopige gunningsbeslissing vermeldt alleen dat [eiseres] het niet is geworden omdat zij niet met de laagste prijs heeft ingeschreven en [naam tussenkomende partij] wel. De prijs waarmee [naam tussenkomende partij] heeft ingeschreven wordt niet vermeld. De rechtspraak is verdeeld over de vraag of de prijs moet worden vermeld of niet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gelet op het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 moet worden gedaan. Het gaat te ver om de aanbestedende dienst te vertrouwen als hij zegt dat de winnaar met de laagste prijs heeft ingeschreven.
Er is dus duidelijk een trend zichtbaar, die positief is voor de inschrijvers. De vraag is nu of die zal doorzetten en of andere rechtbanken zullen volgen.
Bij aanbestedingsprocedures waar de aanbestedende dienst een publieke organisatie is, blijft het altijd bijzonder dat een werkend kwaliteitssysteem één van de eisen is die aan de inschrijver wordt gesteld. Hierbij wordt de vaak gebruikte ISO-9001 certificering bedoeld, of gelijkwaardig. De aanbestedende dienst mag natuurlijk niet dat specifieke certificaat voorschrijven.
Dit is bijzonder omdat bijna geen enkele publieke organisatie zelf dat certificaat (of gelijkwaardig) heeft. Als zo’n kwaliteitssysteem het bewijs is dat de interne bedrijfsvoering op orde is, dan zou dat kunnen betekenen dat de organisaties die dat niet hebben, de organisatie niet op orde hebben. Andersom kun je redeneren dat publieke organisaties die hun interne organisatie wel op orde hebben (maar dan zonder gecertificeerd kwaliteitssysteem), deze vraag helemaal niet hoeven te stellen. Kwaliteit kan immers bestaan zonder certificering. Beoordeel het product of de dienst die geleverd wordt en niet de interne organisatie van de opdrachtnemer.
Naar aanleiding van een recente brief aan de Tweede Kamer – onder meer over de rechtsverwerkingsclausule met het bekende en beruchte Grossmann-arrest – wordt er weer het nodige gepubliceerd op de bekende online gremia. ‘Mag je (moet je) klagen tijdens de aanbestedingsprocedure met het risico dat de kans op gunnen daardoor afneemt?’ Welke Aanbesteden Dienst wenst immers een contract te sluiten met een zeurende partij die ook nog gelijk kan hebben? Een benadering die overigens alleen hout snijdt als de afdeling die aanbesteedt niets te maken heeft met de afdeling die het contract moet beheren.
Kwaliteit kan immers bestaan zonder certificering. Beoordeel het product of de dienst die geleverd wordt en niet de interne organisatie van de opdrachtnemer.
Een goed werkend kwaliteitssysteem bij een Aanbestedende Dienst kan waarschijnlijk veel gedoe voorkomen. Zo zou in één van de processtappen de vraag ‘voldoet deze aanbesteding aan de Gids Proportionaliteit of breder, aan de aan aanbestedingswet?’ aan bod kunnen komen. Ik zie het stroomschema al voor me. Dat deze vraag pas buiten de organisatie wordt gesteld, is in feite het bewijs van gebrekkige kwaliteitsborging binnen de organisatie. En als deze vraag binnen de organisatie met ‘ja’ is beantwoord, maar er tijdens de procedure toch (terechte) vragen worden gesteld, dan wordt met een goed kwaliteitssysteem (plan-do-check-act!) de volgende procedure nog beter voorbereid. Dit heet een lerende organisatie.
De uitdaging zit niet in betere rechtsbescherming tijdens aanbestedingsprocedures of in juridisch dichtgetimmerde formuleringen in leidraden, maar in een betere interne organisatie van een Aanbestedende Dienst.
“De definitieve score wordt door de beoordelingscommissie in consensus bepaald.” Je ziet het regelmatig in de leidraad staan. Wat een goed woord is dat toch. Consensus staat voor verbinding, eensgezindheid en gladstrijken van verschillen. Zachte waarden, die we in deze tijd maar al te goed kunnen gebruiken. Maar onder warme en wollige dekens zit vaak een wolf verscholen.
Gunningsmotivaties komen om de haverklap bij de rechter terecht. Want het is nogal een uitdaging om subjectiviteit volledig uit te bannen. Daarom zoeken aanbestedende diensten graag naar de meest objectieve beoordelingsmethode. Vroeger kozen ze daarbij vaak voor de meest voor de hand liggende optie: je telt de individuele scores bij elkaar op en berekent het gemiddelde. Zo bepaal je eenvoudig de kwaliteitsscores tot op twee cijfers na de komma.
Maar tegenwoordig kiezen ze dus steeds vaker voor de consensusmethode. Hier geeft nog steeds iedereen een individueel cijfer, maar is de rekensom vervangen door een plenaire bespreking. De hele commissie gaat dan met elkaar aan tafel om de individuele scores te bespreken en gezamenlijk te komen tot een definitieve score.
Op papier klinkt dat als een topplan. Goed ingelichte mensen die met elkaar bespreken wat ze van ieder onderdeel vinden, en bereid zijn om te luisteren naar elkaars argumenten. Ik zie dan direct het legendarische 12 Angry Men voor me, waarin één man elf nukkige juryleden in anderhalf uur weet te overtuigen om de verdachte vrij te pleiten.
Maar het ware leven is geen rechtbankdrama, om Def P te parafraseren. Uit talloze onderzoeken blijkt dat consensus wordt beïnvloed door de leider(s) van een groep, en dan niet door zijn inhoudelijke (of zelfs retorische) argumenten. Te vaak bepalen gender, karakter en status of er naar je geluisterd wordt. En op bijvoorbeeld een gemeentekantoor speelt daarnaast hiërarchie en senioriteit natuurlijk nog een grote rol. Je moet vrij stevig in je schoenen staan om als nieuwe collega tegen je senior in te gaan.
Consensus is in de praktijk dan dus niets meer dan het recht van de sterkste. En daarmee precies het tegenovergestelde van consensus.
Maar wat nou als het in bepaalde gemeentes wél werkt? Als de organisatiestructuur horizontaal is, er naar iedereen geluisterd wordt en werkelijk een score komt waar de hele commissie zich in kan vinden? Dan moeten we ons pas écht zorgen gaan maken.
Wat je dan namelijk ziet gebeuren is dat kwaliteit minder belangrijk wordt. In consensus worden niet zo gauw tienen uitgedeeld, maar is iedereen het wel snel eens over een ‘voldoende’ of ‘goed’. En dan loont het niet om een radicaal plan in te dienen, maar vooral een veilige inschrijving te doen.
Het betekent daarmee ook dat prijs meer de doorslag geeft. En dat is de doodsteek voor innovatie. Duurzame en innovatieve oplossingen zijn namelijk zelden de goedkoopste optie. Elektrische wagenparken, nieuwe productieketens of een revolutionaire applicatie; oplossingen voor de lange termijn vragen om investeringen op de korte termijn.
Consensus is een prima oplossing in tijden van voorspoed. Het Nederlandse poldermodel gedijde dan ook goed in de welvarende jaren negentig. Als alles voortkabbelt kun je mooi in het midden blijven zitten. Maar als er een koerswijziging nodig is slaat consensus iedere vorm van verandering dood.
De periode van voorspoed ligt al een tijdje achter ons. Inmiddels zitten we opgescheept met een woning-, corona-, vluchtelingen- en klimaatcrisis, om er maar een paar te noemen. Daar gaan we in consensus nooit uitkomen. Wie wacht tot iedereen het met elkaar eens is komt altijd te laat. De weg naar de hel is geplaveid met goede beoordelingen.
Van aanbestedende diensten wordt verwacht dat zij de gunningscriteria op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsstukken formuleren. Toch bieden de (Europese) aanbestedingsregels -blijkens de rechtspraak van het HvJ EU – ruimte om de wegingscoëfficiënten van subgunningscriteria na het verstrijken van de inschrijvingstermijn vast te stellen en bekend te maken. Een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam laat zien dat bekendmaking van de wegingscoëfficiënten na het verstrijken van de inschrijvingstermijn vragen om problemen is.
De zaak betrof een Europese niet-openbare procedure voor het leasen van personen- en bestelauto’s. Het gunningscriterium was de ‘beste-prijs-kwaliteitverhouding’. Voor het gunningscriterium ‘prijs’ moesten inschrijvers voor vijftien voertuigen een tarief opgeven. Een inschrijver meende uit de aanbestedingsstukken te mogen opmaken dat alle vijftien voertuigen even zwaar zouden meewegen bij de bepaling van de eindscore op het gunningscriterium ‘prijs’, maar dit bleek dus niet het geval zijn. De aanbesteder, een speciale-sectorbedrijf, had de vijftien voertuigen in vijf categorieën ingedeeld. De ene categorie woog zwaarder dan de andere. De wegingscoëfficiënten waren overigens al wel voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn vastgesteld, maar pas in de mededeling van de gunningsbeslissing ter kennis gebracht van inschrijvers.
Mocht de aanbesteder op deze wijze te werk gaan?
De rechter oordeelt dat uit de aanbestedingsstukken niet valt op te maken dat alle vijftien voertuigen even zwaar zouden meewegen in de beoordeling. De werkwijze van de aanbesteder is ook niet af te leiden uit de aanbestedingsstukken. De rechter meent daarom dat de werkwijze van de aanbesteder moet worden getoetst aan de voorwaarden voor het vaststellen van wegingscoëfficiënten na het verstrijken van de inschrijvingstermijn. Op grond van de rechtspraak van het HvJ EU (HvJ EU 14 juli 2016, zaak C-6/15 (TNS Dimarso) mag de aanbesteder na het verstrijken van de inschrijvingstermijn wegingscoëfficiënten voor de subgunningscriteria vaststellen, mits hij daarbij drie voorwaarden in acht neemt:
Bij toetsing van de werkwijze van de aanbesteder aan de tweede voorwaarde gaat het mis. De klagende inschrijver betoogde dat zij scherper zou hebben ingeschreven, als zij bekend zou zijn geweest met de verdeling van het gewicht van de verschillende categorieën voertuigen, omdat zij dan geweten zou hebben van welke type auto meer volume werd gevraagd. De rechter volgt dit betoog. Hij veroordeelt de aanbesteder de gunningsbeslissing in te trekken.
Bekendmaking van de wegingscoëfficiënten van subgunningscriteria na het verstrijken van de inschrijvingstermijn is bepaald niet zonder risico. De vraag is ook waarom een aanbesteder de wegingscoëfficiënten niet bekend zou maken. Misschien uit angst dat inschrijvers hun inschrijving hierop afstemmen? Dat inschrijvers zich bij het opstellen van hun inschrijving richten op het behalen van de maximale score is niet meer dan logisch en in principe toegestaan. Als de aanbesteder meent dat dit een ongewenst resultaat kan opleveren, is het achterhouden van wegingscoëfficiënten niet meer dan symptoombestrijding. Beter is het om de beoordelingssystematiek goed uit te denken.
Bekijk de uitspraak hier.
We schrijven woensdag 1 september 2021. Zomaar een virtuele – want we werken nog steeds vanuit huis – koffie-afspraak tussen een inkoper en accountmanager. Accountmanager: “Hoe was je vakantie?” Inkoper: “Heerlijk, het was natuurlijk spannend of we de testresultaten op tijd zouden krijgen en we zijn voor de zekerheid maar met de auto gegaan. Maar we hebben met de tent in Frankrijk rondgetrokken en ik ben weer vol energie. En hoe was jouw vakantie?” Accountmanager: “Nou, die kon helaas niet doorgaan, vanwege die aanbesteding die jullie op 12 juli gepubliceerd hebben en waarvoor we ons afgelopen maandag 30 augustus vóór 12:00 uur moesten inschrijven.”
Dit is natuurlijk geen waargebeurd verhaal. Wat wél echt gebeurd is, is die Nota van Inlichtingen die de vrijdagavond voor de kerstvakantie om 21:00 uur werd gepubliceerd en waarvan de deadline voor vragen voor de tweede NvI 2 januari 10:00 uur was. Dat uitstel dat niet gegeven kon worden, omdat de aanbestedende dienst echt geen rekening kon houden met de vakantiespreiding in Nederland. Dat uitstel dat niet gegeven kon worden, omdat de dialoogsessies precies rondom de vakantie van de inkoper waren gepland. Wel jammer dat vergeten was met de zomervakanties van de collega’s uit het aanbestedingsteam rekening te houden, waardoor bij beide dialoogsessies andere aanwezigen waren en dialoogsessie 2 hierdoor een volledige herhaling van sessie 1 werd. Dat uitstel dat opeens wél mogelijk was toen de leveranciers veel complexe juridische vragen stelden en de jurist van de aanbestedende dienst op vakantie bleek. Dat uitstel van vijf kalenderdagen na substantiële aanpassingen in de aanbesteding van indiening de dag voor Hemelvaart naar de maandagmorgen na het Hemelvaartweekend – wettelijk juist, maar aangezien de vrijdag na Hemelvaart bij veel organisaties een verplichte vrije dag is en daarmee de uitgelezen mogelijkheid voor een lang weekend weg, nauwelijks als uitstel te betitelen. Die aanbesteding waaraan we in juli en augustus van dit jaar hebben gewerkt en waarvan de uitslag pas in januari 2022 komt. En tot slot die collega-bidmanager die op oudjaarsavond aan het werk was, omdat de opdrachtgever het contract persé dat jaar rond wilde hebben. Beneden een huis vol visite in feestelijke kleding, waar, toen zij om 22:30 uur eindelijk kon aansluiten – in joggingbroek, want ze had geen puf meer zich om te kleden – haar kids inmiddels in slaap waren gevallen en zij doodop en nuchter moeilijk in feeststemming kon komen…
Ik kan niet voor alle leveranciers spreken, maar de aanbestedingen waarbij ik betrokken ben, zijn allemaal maatwerk. Voor iedere opdrachtgever ontwerpen wij met een team van experts de best passende oplossing. Dit kost veel tijd. Niet alleen uren, maar ook doorlooptijd. Een kwalitatief hoogwaardige aanbieding kenmerkt zich door vele iteraties. Je bedenkt met elkaar iets, laat het even liggen, kauwt er nog eens op, krijgt nieuwe inzichten en slijpt bij totdat het perfect is. De beste oplossing is het resultaat van teamwork: collega 1 zegt A, collega 2 bedenkt daarop B en B brengt collega 3 op het lumineuze idee C. Het is geen ingewikkelde rekensom dat dit lastig te realiseren is als je acht weken hebt – en ja dat is in onze branche twee weken langer dan gemiddeld – waarin binnen een periode van zes weken voortdurend de helft van je bidteam drie weken weg is. En dan ga ik nog voorbij aan het feit dat degenen die er wel zijn ook het werk van collega’s die op vakantie zijn moeten opvangen. Neem alleen al een referentie. Tegenwoordig vaak zeer specifiek en dan moet hij ook nog worden voorzien van een door de klant getekende tevredenheidsverklaring. Worst case scenario is dat eerst de inhoudelijk expert die alle details van de opdracht kent drie weken op vakantie is, vervolgens de accountmanager die de klant goedkeuring voor de concepttekst moet vragen drie weken, en vervolgens de tekenbevoegd contactpersoon bij de klant drie weken.
Zo’n zomer was het dus. Het resultaat is dat we ons drie slagen in de rondte hebben gewerkt, maar helaas toch op een aantal aanbestedingen niet met die kwaliteit hebben kunnen inschrijven als dat we normaliter doen. Ook hebben we aanbestedingen moeten laten gaan, omdat we het binnen de resterende weken niet meer voor elkaar kregen een compliant en volledige inschrijving te doen. Wat mij betreft een ‘lose-lose’, voor ons én de aanbestedende diensten – ook al voelt het wellicht wel effectief om als beoordelingsteam direct na de vakanties de kluis met inschrijvingen te kunnen openen. Nog maar voorbijgaande aan wat het op mensniveau doet. Wij leveranciers zijn ook maar gewoon mensen, die net als veel Nederlanders op hun tandvlees liepen na anderhalf jaar ‘corona’. We kijken uit naar de kerstvakantie!
Vorige week was luchtvaartmaatschappij Transavia in het nieuws met vertragingen en de zogenoemde “kofferchaos” aldaar. Twitter en Facebook waren een mooie uitlaatklep voor gefrustreerde klanten die dachten onbezorgd op reis te kunnen gaan. Hetgeen, zeker in tijden van corona, geen overbodige luxe is. In een van de nieuwsberichten hierover werd de frase “goedkoop is duurkoop” genoemd. Een goedkoop ingekochte dienstverlener zonder ervaring op Schiphol (bonus voor de betreffende inkoper?) leverde problemen op voor de operatie en in dit geval ook voor de klanten. Een fenomeen dat helaas vaker voorkomt.
Hoewel de bouwsector ten aanzien van de woningbouw, ook voor een deel business-to-consumer is, verschillen de karakteristieken van deze sectoren aanzienlijk. Een consumentenprotest als bij Transavia zou in de bouwsector niet snel plaatsvinden. Waar – de klimaatcrisis ten spijt – de gemiddelde vliegreiziger waarschijnlijk volgend jaar weer in het vliegtuig stapt (alleen niet meer bij Transavia), zal de gemiddelde huizenkoper niet na een jaar weer een nieuw huis kopen. Sterker nog, de vraag is of een gemiddelde koper van een nieuwbouwhuis weet wie de aannemer en onderaannemers van hun toekomstige huis zijn en wat hun trackrecord is ten aanzien van bouwfouten en slechte prestaties. En als het bekend is, wat kun je er als consument aan doen? Op de krappe huizenmarkt zullen geen huizen worden afgewezen omdat deze zijn gebouwd door BAM, VolkerWessels of Dura Vermeer.
De faalkosten in de bouw zijn aanzienlijk en lopen in de miljarden. Ondanks dat deze kosten direct (een negatieve) invloed hebben op de winstmarges in de bouwsector, lukt het nauwelijks hier wat aan te doen. Wellicht is het exemplarisch voor de klantgerichtheid van de bouwsector dat faalkosten voornamelijk als kostenpost worden gezien, maar dat de overlast voor de betreffende gebruiker als gevolg hiervan minder vaak wordt genoemd. Een ontwikkelaar zou faalkosten eigenlijk niet als “risico aannemer” moeten zien, maar als een probleem voor zijn klanten: de koper of huurder. Bij het aanbesteden van een werk zouden bouwfouten en klachten van de eindgebruiker onderdeel moeten zijn van de gunningscriteria. In dit geval EMVI-criteria waar beide contractpartijen echt wat aan hebben!
Bij het aanbesteden van een werk zouden bouwfouten en klachten van de eindgebruiker onderdeel moeten zijn van de gunningscriteria.
Een consumentenprotest in de bouwsector zou dus wel interessant zijn. Al is het alleen maar om de overlast voor de eindgebruiker onder de aandacht te brengen. Feit blijft echter dat er bij een vertraging op een vliegveld echter genoeg tijd is om te twitteren. Aanzienlijk meer tijd dan wanneer je net de sleutels van je nieuwe huis hebt gekregen en je deze verder moet gaan inrichten. Dan toch maar beter inkopen zodat het aantal bouwfouten tot het minimum wordt beperkt.
Zoals op veel middelbare scholen hadden ook wij een excentrieke tekenleraar rondlopen. Zo eentje die Tarantinofilms opzet in de klas en tekenvellen uitdeelt terwijl hij ‘lichaam van Christus’ prevelt. Je vond hem fantastisch of verschrikkelijk. En vice versa: als hij je mocht kon je een hoop maken, als hij je niet mocht kon je weinig goed doen.
Een opdracht die ik me goed kan herinneren is dat we de school in perspectief moesten tekenen vanaf een hoek naar keuze. Terwijl iedereen de mooiste hoek probeerden te zoeken was ik achter een betonpaaltje gaan zitten. Leerlingen die meerdere lessen hadden lopen zwoegen op alle raampjes en dakpannen kregen met geluk een 9. Mijn luie tekening van een lelijk vierkant blok werd beloond met een 10.
Aan het eind van het schooljaar moesten we ons eindexamen doen in kunstgeschiedenis. Drie ansichtkaarten met schilderijen, waarbij we wat moesten vertellen over de schilder, de stroming, de boodschap en de impact van het werk. Waar de meesten met moeite twee A4 vol kreeg, leverde de grootste streber van de klas na drie uur zes (!) kantjes in. Ze kreeg de enige onvoldoende van de klas.
Het is maar net hoe z’n pet stond. Gelukkig zijn aanbestedingen geen tekenlessen. Elke vorm van subjectiviteit wordt afgedekt met procedures, gunningscriteria en wet- en regelgeving. Héél veel wet- en regelgeving.
Toch zie je in de praktijk dat dit maar weinig zegt. Want de aanbestedende dienst bepaalt zelf wanneer hij bepaalde wetten en regels toepast en wanneer hij ze negeert. Als de opdrachtgever een voorkeur heeft voor een bepaalde leverancier, kan hij er zelf voor kiezen om een foutje in de UEA door de vingers te zien of de mogelijkheid te geven de inschrijving wat aan te passen.
En andersom: als de aanbestedende dienst je niet wil als leverancier, kan hij zich gewoon beroepen op een fout of overtreding. En omdat het aanbestedingsrecht zo complex is geworden, zijn er heel veel fouten of overtredingen te bedenken. Je kunt procedures bijvoorbeeld zó ingewikkeld en tijdrovend maken dat je het inschrijvers bijna onmogelijk maakt om geen misstap te begaan. Als de beoordelaar wil, vindt hij altijd wel een stok om mee te slaan.
De aanbestedende dienst bepaalt niet alleen de regels, maar bepaalt ook nog eens of hij ze wel of niet toepast. Zo blijft er steeds ruimte voor willekeur en vriendjespolitiek. Heb je als inschrijver écht geen enkele fout gemaakt en kan de inkoper niets vinden om je op te pakken? Dan heeft de aanbestedende dienst altijd nog het recht om de hele aanbesteding in te trekken en opnieuw in de markt te zetten. Helaas heb ik het in de praktijk al zien gebeuren.
Wat kun je daartegen doen? Heel eerlijk: vrij weinig. Natuurlijk kun je naar de rechter stappen om je gelijk te halen. Ook de tekenleraar moest het cijfer van de streber bijstellen na een gesprek met de ouders. Maar bij een aanbesteding ben je vooral veel geld kwijt en is de kans op winst er niet groter op geworden.
Het enige advies is om zorgvuldig te bedenken aan welke aanbestedingen je wel of niet meedoet. Kennen beoordelaars je niet, hebben ze een lievelingsleverancier en zijn de criteria en procedures schimmig? Dan misschien toch maar wachten tot er een andere aanbesteding langskomt. Niets zo vervelend als uren lopen zwoegen op het mooiste perspectief, terwijl je een 10 had kunnen scoren met een betonnen paal.
Bij een aanbesteding voor inhuur van flexibele arbeidskrachten heeft de aanbestedende dienst een casus opgenomen. Die casus komt er op neer dat aan inschrijvers is gevraagd om te beschrijven hoe een plan om het ziekteverzuim terug te dringen eruit zou moeten zien.
Er komt een rechtszaak over. Humor is natuurlijk dat er een discussie ontstaat over het gebruikte voorzetsel. Gaat het om ‘ziekteverzuim voor kortere periodes’ of om ‘ziekteverzuim in kortere periodes’. De rechter vindt dat het niet uitmaakt (!?): “Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geeft het gebruik van verschillende voorzetsels niet een volledig andere lading aan de casus als geheel.” Opmerkelijk, meestal heeft een voorzetsel wel wat invloed op de betekenis: ik sta voor Herman, ik sta achter Herman, ik sta naast Herman…
Maar goed, belangrijker is dat de casus gaat over het terugdringen van ziekteverzuim, maar dat er geen oorzaak van het ziekteverzuim wordt gegeven. Dat lijkt mij wel een puntje, maar lees even mee wat de rechter daar van vindt:
“Het is juist dat in de gegeven casus de oorzaak van het ziekteverzuim niet was gegeven en dat de Staat heeft bevestigd dat het niet de bedoeling was om ‘zomaar wat te verzinnen’, maar dat laat onverlet dat inschrijvers concrete stappen konden beschrijven om het mogelijk achterliggende probleem te achterhalen en te komen tot het verminderen en voorkomen van ziekteverzuim, ook aan de hand van het noemen van voorbeelden.”
Blijkbaar gaat de casus er dus ook over op welke manier je erachter kunt komen wat het ‘mogelijk achterliggende probleem’ van het ziekteverzuim is. Ik zou zeggen door onderzoek (interviews) en het bestuderen van de cijfers. (Goh, tien zieken bij afdeling A en nul bij afdeling B)
Maar aangezien het over een fictieve casus gaat, lijkt het mij dat je daarna dus toch echt ‘zomaar wat moet verzinnen’ om te bepalen hoe je dat gaat terugdringen. Er kunnen immers zeer verschillende redenen voor ziekteverzuim zijn: een te hoge werkdruk, een gaslek in de kantoortuin, slechte niet ergonomische bureaustoelen, een tirannieke sous-chef, voedselvergiftiging in het bedrijfsrestaurant, een agressieve bode, een vervelende seksueel overdraagbare aandoening (veertien werknemers met Chlamydia?), vieze WC-brillen, slechte ventilatie of bedorven ontbijtkoek in het kerstpakket.
Ik ben geen expert in het terugdringen van ziekteverzuim, maar ik neem aan dat er in bovenstaande gevallen voor elke oorzaak een andere aanpak nodig is. Wat ook erg interessant is, is dat er blijkbaar na de gunningsbeslissing een gesprek heeft plaatsgevonden waarin de Staat volgens YoungCapital nieuwe beoordelingsaspecten heeft genoemd. De rechter heeft daar geen boodschap aan:
“YoungCapital heeft ook aangevoerd dat de Staat beoordelingsaspecten heeft genoemd die niet in de aanbestedingsstukken zijn terug te vinden, namelijk de termen urgentie, creativiteit, frequentie van de effectmeting en continuïteit, en dat haar inschrijving ten onrechte is beoordeeld op die aspecten. YoungCapital baseert een deel van dit bezwaar op de door haar zelf opgestelde gespreksverslagen van gesprekken met de Staat die na de gunningsbeslissing hebben plaatsgevonden. Zoals hiervoor al opgemerkt, kunnen deze gespreksverslagen niet zonder meer worden gebruikt als onderbouwing van de vorderingen van Young Capital. De motivering van de gunningsbeslissing is leidend en kan niet worden vervangen door de betwiste inhoud van de gespreksverslagen.”
De gespreksverslagen spelen dus geen rol. Maar zou YoungCapital die woorden dan verzonnen hebben? Gewoon met een paar mensen uit het bidteam bij elkaar gaan zitten om te verzinnen wat de aanbestedende dienst gezegd zou kunnen hebben? (“weet je wat, we zeggen dat ze ons plan niet urgent genoeg vonden”) Ik kan me dat moeilijk voorstellen.
Overigens stelt de rechter dat het sowieso geen probleem zou zijn geweest:
“Bovendien ligt het zeer voor de hand dat, hoewel ze niet alle letterlijk in de aanbestedingsstukken zijn genoemd, de uitwerking van wens 4 aan de hand van deze begrippen plaats zou vinden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter lagen ze alle besloten in wens 4. De Staat mocht de inschrijving van YoungCapital dus op deze aspecten toetsen.”
Dus zelfs als YoungCapital de waarheid zou spreken is toetsen op ‘urgentie’ voor deze rechter geen probleem. Onlangs werden twee presentatoren van een TV-programma met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld omdat het programma ‘urgentie’ zou missen. Wat betekent dat nou echt? Hoe urgenter een programma, hoe hoger de kijkcijfers? Volgens Van Dale is de betekenis van ‘urgent’ dringend, spoedeisend. Maar hoe kan een TV-programma of een casus over ziekteverzuim nu dringend of spoedeisend zijn?
We leven blijkbaar in een tijd dat een duidelijke onderbouwing niet meer nodig is en vervangen mag worden door interessant klinkende woorden. Helaas dringt dat ook al door in de aanbestedingswereld.
In het sociaal domein roepen aanbieders van maatschappelijke ondersteuning en jeugdzorg, maar ook gemeenten, steeds harder dat partnerschap en samenwerking nodig is. Nodig om de zogenaamde ‘transformatie’ van het sociaal domein verder te brengen. Wat die transformatie dan inhoudt, is niet altijd even duidelijk overigens. Maar het is in ieder geval het anders en beter organiseren van dienstverlening aan inwoners die dat nodig hebben dan nu het geval is.
Vaak hoor ik zowel gemeenten als aanbieders stellen dat het aanbestedingsrecht in de weg staat van partnerschap en samenwerking. Klopt die stelling?
Eerst dan de vraag: wat bedoelen gemeenten en aanbieders met partnerschap en samenwerking? Vaak krijg ik op die vraag een vaag antwoord. Zoals ‘met meer vertrouwen in elkaar aan de slag’ of ‘meer rekening houden met elkaar’. Dat klinkt heel wat, maar het zegt natuurlijk niet zoveel. Althans, niet voor de praktijk en hoe aanbestedingsrecht dan in de weg kan zitten.
Als ik partnerschap en samenwerking gemakshalve op één hoop gooi (en dus wat ongenuanceerd verder ga in mijn betoog), dan zou je de volgende definitie kunnen hanteren: het bij elkaar brengen van middelen (geld, deskundigheid, bevoegdheden, et cetera) om gezamenlijk geformuleerde doelen te bereiken, daarbij rekening houdend met individuele doelen en belangen die tegengesteld kunnen zijn aan elkaar. Je kunt hier alleen ‘rekening mee houden’ als je nu eens tegemoet komt aan de individuele doelen en belangen van de één, en dan weer aan de individuele doelen en belangen van de ander. Als het partnerschap of de samenwerking nooit rekening houdt met de individuele doelen en belangen van één van de partijen, dan heeft die partij weinig belang meer bij het inbrengen van zijn middelen en daarmee bij het partnerschap c.q. de samenwerking.
Partnerschap en samenwerking vragen juist daarom om een langdurige relatie. Alleen in een langdurige relatie is het namelijk mogelijk om te geven en te nemen, en steeds opnieuw individuele posities bij te stellen op het gezamenlijk geformuleerde doel. Bij eenmalige transacties (ook al duurt de uitvoering enkele jaren) is dit niet mogelijk en ook niet nodig.
Nu hoor ik de aanbestedingsadepten al zeggen: nou, je kunt toch een langjarige overeenkomst aanbesteden? Dan zit aanbesteden dus niet in de weg! Dat is naar mijn mening te simpel.
Ten eerste is door hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet (wezenlijke wijzigingen) de flexibiliteit om geven en nemen toe te passen in de uitvoering van een overeenkomst erg beperkt. In de overeenkomst die is aanbesteed moeten immers mogelijke, wezenlijke wijzigingen die samenhangen met geven en nemen allemaal zijn uitgekauwd. Dat is in een onvoorspelbaar domein als het sociaal domein vrijwel onmogelijk. Als het al lukt om langjarige overeenkomsten aan te besteden en partnerschap en samenwerking van de grond te krijgen, dan is de passende strategie van geven en nemen maar beperkt te integreren in de overeenkomst.
Ten tweede mogen gemeenten binnen aanbestedingen geen rekening houden met reeds bestaande relaties. Het aanbestedingsrecht (en eigenlijk het Europese recht) gaat uit van twee manieren om publieke taken uit te voeren: via de overheid of via de markt. Juist in Nederland hebben we echter nog een maatschappelijk middenveld, het veld waar veel aanbieders van maatschappelijke ondersteuning en jeugdzorg zich op begeven. Deze organisaties bestaan soms al decennia en komen veelal voort uit het zogenaamde maatschappelijk of privaat initiatief. Voor het aanbestedingsrecht zijn dit echter per definitie ‘ondernemers’ die diensten aanbieden op een markt. Doordat het aanbestedingsrecht het maatschappelijk middenveld niet kent, kan het ook de bijzondere relaties die gemeenten en aanbieders kunnen hebben niet op waarde schatten. Aanbieders moeten zich in een concurrentiestrijd in aanbestedingen bewijzen. Daarmee dwingt het recht gemeenten niet ‘te geven’ aan aanbieders, maar soms gewoon alles ‘te nemen’. Fnuikend voor partnerschap en samenwerking natuurlijk. Er valt hierna immers helemaal niets meer te geven en te nemen.
Aanbestedingsrecht kan partnerschap en samenwerking dus aardig in de weg zitten. Het beperkt minstens de benodigde flexibiliteit, maar kan zelfs heel goedlopende partnerschappen ongedaan maken. Als gemeenten echt op zoek zijn naar nieuwe aanbieders (en partnerschap nog moet groeien), is een aanbesteding wellicht een goed instrument. Maar daar waar gemeenten en aanbieders partnerschap en samenwerking al jaren kennen, zou de wetgever het aanbestedingsrecht eens onder de loep moeten nemen.
Een van de basisgedachten in de klassieke economie is dat vraag en aanbod de prijs bepalen. Als er minder aanbod is, gaat de prijs omhoog en vice versa. Een van de eigenaardigheden in de bouw- en vastgoedsector is dat dat een zeer ervaren specialistische ingenieur (met inhoudelijke eindverantwoordelijkheid) vaak een lager uurtarief heeft dan een beginnende bouwrecht- of aanbestedingsadvocaat (zonder eindverantwoordelijkheid). Hoewel de vraag naar goede ingenieurs al jaren hoog is, stijgt het betreffende uurtarief maar langzaam en heeft dit tarief de uurtarieven van een beginnende advocaat nog lang niet ingehaald.
Er is al veel geschreven over het niet goed verlopen van (bouw- en vastgoedgerelateerde) aanbestedingsprocedures. De realisatiefase van een bouwproject komt echter even vaak, zo niet vaker negatief in het nieuws. Denk aan ongelukken (bijvoorbeeld de omgevallen hijskraan in Alphen aan de Rijn en het instorten van een parkeergarage in Eindhoven), onvoorziene kostenoverschrijdingen en vertragingen (voorbeelden zijn oneindig). Zowel de aanbesteding als de contractfase blijken dus lastige hordes bij het realiseren van een gebouw of kunstwerk.
Ligt de oorzaak van voornoemde ongelukken bij te weinig of te lage kwaliteit juridische kennis of bij een slecht uitgewerkt ontwerp? Ik vermoed het laatste. Simpel gesteld, de techneut kan meer dan een constructie doorrekenen of een bouwtekening maken. Risicobeheersing van een project, begint met het bepalen van adequate maatregelen, zoals een goede planning of bouwkostenbegroting. Hiervoor is een solide kennis van de techniek nodig.
Daarbij geldt dat een goede aanbesteding begint bij het formuleren van een goede vraag waarvoor verstand van zaken en in de bouw een goed ontwerp nodig zijn.
In de juridische wereld zijn opleidingsverplichtingen geïnstitutionaliseerd. Daarnaast worden de in eerste drie jaar als advocaat werk en opleiding gecombineerd onder de verantwoordelijkheid van een patroon. Hoeveel ingenieurs krijgen zo’n solide start van hun carrière? Misschien moeten ingenieurs daarom een gelijksoortig systeem opzetten? Beginnen bij een dertig procent hoger uurtarief waarbij de helft van deze meeropbrengst wordt gestopt in hogere salarissen en de andere helft in verplichte opleidingsuren. Een gewaagde stelling: na een paar jaar zijn dan de problemen bij bouw en vastgoedgerelateerde projecten en aanbestedingsprocedures met dertig procent afgenomen.
Vroeger had je als betrouwbare dienstverlener genoeg aan een goede inschrijving om een opdracht binnen te halen. Daarna kwam een tijd waarin je vooral zo concreet en realistisch mogelijk moest zijn voor een onweerstaanbare inschrijving. Maar wie vandaag de dag nog steeds gelooft dat SMART de manier is om aanbestedingen te winnen heeft te weinig beoordelingen gelezen. We leven in het post-truth tijdperk, en ook Aanbestedende Diensten zitten er tot hun ellebogen in. Niet de feiten, maar de framing doet ertoe.
Steeds vaker zien we grote partijen aanbestedingen winnen van de ervaren dienstverleners. Wat die grote partijen missen in praktijkervaring en lokale kennis, verhullen ze met veranderprocessen, efficiëntiemaatregelen en vernieuwingsslagen. En die managementbeloftes, daar zijn gemeenten gevoelig voor.
Een gebied waar dit heel sterk speelt is het sociaal domein. In een artikel van Follow the Money is te lezen hoe nieuwkomer Incluzio als enige hoofdaannemer verantwoordelijk werd voor alle zorg in de gemeente Hollands Kroon. Datzelfde Incluzio won het zonder enige expertise ook in Utrecht van de veertig jaar straathoekwerk van de zittende partij. De blufpokercharme van een nieuwkomer, noemde De Groene Amsterdammer dit eerder al.
Blufpoker. Mooie beeldspraak. Want de gemiddelde pokeraar kent het gevaar van nieuwkomers aan tafel. Ze onderschatten de tegenstander, overschatten hun eigen hand en gaan in iedere ronde mee. Bovendien gooien ze het spel nog eens extra in de war door eens in de zoveel tijd all-in te gaan. Beginnersgeluk is dan ook een bekende term in het poker: de strategische systemen van ervaren spelers zijn niet opgewassen tegen de willekeurige overmoed van een rookie.
En dat is wat je ziet gebeuren in aanbestedingen: overmoedige nieuwkomers onderschatten het werk en overschatten hun eigen capaciteiten. Het artikel van Follow the Money is onderdeel van hun groeiende dossier over de ontwrichtende werking van aanbestedingen op de jeugdzorg. De aanpak van de grote partijen pakt in de praktijk desastreus uit: lokale kennis verdwijnt, bewoners blijven langer zorgcliënt en de dienstverlening scoort slechter op kwaliteit. En de efficiëntie? Ieder jaar moet er bij Incluzio weer geld bij vanuit de overheid.
Ook bij andere aanbestedingen zien we steeds vaker dat er een potje blufpoker nodig is om opdrachten te winnen. Van toiletbrilleveranciers tot onderhoudsschilders: het feit dat je jarenlang trouw binnen een uur op de stoep staat zodra de gemeente belt doet er niet meer toe. Het gaat er nu om dat je na kunt denken over processen, en vertelt hoe je een ‘partner’ wordt die op een ‘basis van vertrouwen en gelijkwaardigheid’ zorgt dat je gemeentes ‘ontzorgt’ in hun dienstverlening.
Ergens is die voorliefde voor managersjargon te verklaren. Overheden moeten steeds meer uitbesteden, en processen lijken dan de enige manier waarop ze nog enige grip kunnen houden over de dienstverlening. Maar als de ontwikkelingen in de jeugdzorg iets laten zien is het wel dat die processen alleen maar de schijn van controle geven. De resultaten uit de praktijk laten zien dat mensen, telefoonnummers en jarenlang vakwerk veel meer garantie bieden dan welk proces dan ook. Helaas blijven gemeentes toch altijd weer gevoelig voor de grote nieuwkomer, die landelijk daarmee veel aanbestedingen binnenhaalt. Vertrouwd is verdacht, de buitenstaander een belofte.
Is er nog een weg terug? Gaan we ooit weer naar de tijd waarin resultaten, expertise en lokale kennis ertoe doen? De ervaren speler weet: poker is een spel van de lange adem. Wie vertrouwt op z’n eigen hand en niet meegaat in het roekeloze blufgedrag ziet vanzelf hoe de nieuweling zichzelf uiteindelijk kapot speelt. Maar met de huidige kaarten kan dat nog eens een lang potje gaan worden.
Het aanbestedingsrecht is meer dan eens formaliteitenrecht genoemd. Deze karaktereigenschap komt duidelijk naar voren bij de beoordeling van inschrijvingsgebreken. Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst een inschrijving die niet beantwoordt aan alle eisen moet afwijzen. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan op dit uitgangspunt een uitzondering worden aanvaard. In recente rechtspraak is een ontwikkeling richting een minder formalistische benadering zichtbaar.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland zette met zijn uitspraak van 10 februari 2021 de toon. Zijn collega in Limburg sloot zich in een uitspraak van 25 mei 2021 bij hem aan. Beide voorzieningenrechters menen dat een nauwgezette toepassing van de gestelde eisen niet mag uitmonden in formalisme, waarbij te verregaande gevolgen verbonden worden aan zuivere vormfouten of onduidelijkheden. Het doel van de aanbestedingsregels is het bevorderen van de mededinging. En dit doel mag niet uit het oog worden verloren.
Beide zaken gaan over de toelaatbaarheid van het herstel van een gebrek in een inschrijving. Uitsluiting van een inschrijving is volgens de voorzieningenrechters geboden, als na een voldoende zorgvuldig onderzoek blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving en de juistheid van de ontbrekende informatie ook niet achteraf op objectieve wijze kan worden vastgesteld. In dat geval zal een aanvulling, verduidelijking of verbetering namelijk neerkomen op het indienen van een nieuwe inschrijving en dat is niet toegestaan.
In andere gevallen zal de aanbestedende dienst de inschrijver in principe gelegenheid moeten bieden zijn inschrijving te verduidelijken, aanvullen of verbeteren. Doet hij dit niet, dan beperkt hij op onaanvaardbare wijze de toegang tot de aanbestedingsprocedure. Deze handelswijze schaadt de eerlijke mededinging eerder dan dat zij deze bevordert, aldus de voorzieningenrechters.
Als bijvoorbeeld een formulier niet of onvolledig is ingevuld, maar de ontbrekende informatie af te leiden is uit andere inschrijvingsdocumenten, dan is er dus in principe geen grond voor afwijzing.
Dat de benadering van de Utrechtse en Limburgse voorzieningenrechter meer dan een nuanceverschil ten opzichte van de heersende rechtsopvatting inhoudt, blijkt uit de beoordeling van de concrete inschrijvingsgebreken. In de Utrechtse zaak was de betrokken inschrijver onder meer vergeten deel III B van het UEA, dat ziet op de verplichte uitsluitingsgrond betaling van belastingen en sociale premies, in te vullen. En in de Limburgse zaak had de betrokken inschrijver een fout gemaakt in een bewijsstuk dat bedoeld was om aan te tonen dat aan een eis uit het PvE met een knock-outkarakter werd voldaan. In beide zaken oordeelde de voorzieningenrechter dat de aanbestedende dienst gelegenheid tot herstel moest bieden. In de rechtspraak zijn echter meerdere uitspraken te vinden die de steun bieden voor de handelswijze van de betreffende aanbestedende diensten.
Ik ben erg benieuwd naar de rechtspraak in de komende periode over inschrijvingsgebreken. Sluiten meer voorzieningenrechters zich aan bij de benadering van de voorzieningenrechters van de rechtbank Midden-Nederland en de rechtbank Limburg? Of zet juist een gerechtshof een streep door de ‘deformalisering’? Wie het weet, mag het zeggen.
Er zijn steeds vaker bezwaren te horen over Chinese bedrijven die meedingen in Europese aanbestedingen. In dit artikel schreef het FD over Europese baggeraars, waaronder Van Oord en Boskalis, die protesteren tegen de deelname van Chinese concurrenten aan aanbestedingen in Europa. Het artikel was ook de aanleiding voor kamervragen in het Europees Parlement en in Nederland aan minister Kaag. In haar antwoord erkent minister Kaag de ervaren problemen door Chinese baggeraars. In 2019 waren dergelijke geluiden ook al te horen in het openbaar vervoer, bijv. bij de Chinese elektrische bussen voor de provincie Overijssel.
Deze Chinese concurrenten schrijven, door subsidies van de Chinese overheid, maar ook door lagere lonen en andere omstandigheden, vaak met veel lagere prijzen in op aanbestedingen dan hun Europese concurrenten. Hierdoor kunnen deze Chinese bedrijven hun Europese concurrenten de markt uit duwen. En andersom? Andersom blijft de Chinese markt volledig gesloten voor Europese bedrijven…
Het probleem is niet nieuw. De oplossing voor de lange termijn ook niet. In het FD-artikel en door de minister wordt voorzichtig gewezen op een hoopvol Europees-Chinees Investeringsverdrag CIA waardoor Europese baggeraars in de toekomst in beginsel ook welkom zouden zijn op de Chinese markt.
Maar wat is dan de oplossing voor de oneerlijke concurrentie die nu gaande is tussen Europese bedrijven enerzijds en Chinese ondernemingen anderzijds in Europese aanbestedingen?
Wat mij betreft wordt ten onrechte met de vinger gewezen naar Europa en China. Ja, een bilateraal verdrag kan op de lange termijn een bestendige mogelijke oplossing bieden om alle marktpartijen gelijke kansen op beide markten te bieden, maar dat lost het oneerlijke speelveld van vandaag de dag niet op. Een Nederlandse baggeraar kan op dit moment in een Europese aanbesteding niet opbieden tegen een zwaar gesubsidieerde Chinese concurrent. De oplossing ligt naar mijn mening dichter bij huis (lees: Europa).
Europese aanbesteders hebben namelijk op dit moment al verschillende juridische mogelijkheden om Chinese bedrijven uit te sluiten bij aanbestedingen. Een eerste mogelijkheid volgt uit de Government Procurement Agreement (GPA) van de World Trade Organisation. Aangezien China niet is aangesloten bij de GPA, mogen Europese aanbesteders inschrijvers uit China uitsluiten. Verder kunnen aanbesteders zogenaamde abnormaal lage inschrijvingen ook uitsluiten van een aanbesteding. Tot slot moet een aanbesteder een inschrijver uitsluiten als zij niet voldoet aan de Europese sociale, milieu- en arbeidsnormen.
Met andere woorden: Europese inschrijvers zouden wat mij betreft dan ook hun hoop niet moeten vestigen op een traag en onzeker bilateraal proces tussen Brussel en Peking, maar in het hier en nu kritische vragen moeten stellen en waar nodig bezwaren moeten opwerpen tegen de Europese aanbesteders: Hoe zit het met de naleving van de regels als het gaat om het sociaal-, milieu- of arbeidsrecht? En hoe zit het met staatssteun? Is er sprake van een opvallend lage aanbieding? Is er wel sprake van een gelijk speelveld? Aanbesteders hebben, gelet op de huidige regelgeving, namelijk mogelijkheden en soms zelfs de verplichting om bepaalde (Chinese) inschrijvers uit te sluiten.
Beste Fredo,
Ik zag op LinkedIn jouw presentatie over rank reversal bij relatieve scoremethodes. Je schrijft daar: “We find that after adding fictional losing bids to a large dataset with tenders that use relative scoring methods, there is in 1 out of 5 (!) tenders the possibility of rank reversal”. Ik lees dat wel vaker en ik begrijp er niks van. Waarom zou je verzonnen verliezende inschrijvingen toevoegen? Bij de aanbesteding waar advies 504 over gaat beweert de klager ook dat de uitkomst beïnvloed kan worden door een stroman in te zetten. Ik lees: “Bijvoorbeeld zou een (eventueel buitenlands) bedrijf als ‘stroman’ gevraagd kunnen worden om 100% emissievrij te bieden, met als gevolg dat waarschijnlijk veel of alle andere inschrijvers zeer laag scoren op dit gunningscriterium (de stroman krijgt 50 punten en wie 25 punten of minder scoort krijgt 0 punten volgens de formule).” Ik heb dit argument wel vaker gehoord en laat ik er maar eens rond voor uitkomen, ik geloof er niks van. Zeker, achteraf kun je vaststellen dat, als een stroman had ingeschreven met bijvoorbeeld een waanzinnig slecht plan van aanpak (0 punten), de andere deelnemers bij een relatieve methode in de beoordeling dichter bij elkaar zouden eindigen. Maar is het ook mogelijk om (van tevoren!) een model te bedenken waarbij twee bedrijven samenspannen om een van de twee te laten winnen? Ikzelf word overigens heel vrolijk van de verder zinloze toevoeging dat de stroman eventueel een buitenlands bedrijf zou kunnen zijn. Dat klinkt toch een beetje naar een operatie van de CIA.
Vriendelijke groet,
Theo
Beste Theo,
Het punt dat wij willen maken in de volledige paper is niet zozeer gericht op stromannen, al dan niet van de CIA. Het gaat ons vooral om het principe. We tonen aan dat je als inschrijver in veel tenders met relatieve scoremethodes afhankelijk bent van (1) de wijze waarop een deelnemende niet-competitieve inschrijver (die dus niet wint) inschrijft en (2) het wel of niet deelnemen van een andere niet-competitieve inschrijver.
In de paper tonen we verder aan dat het rank reversal probleem minder groot is bij tenders met weinig deelnemers. Lees: voor meervoudig onderhands. Maar ook dan nog speelt het probleem.
Hoe dan ook: in alle situaties wringt het principe. Je kunt winnen of verliezen afhankelijk van hoe een niet-competitieve inschrijver inschrijft. Een beetje een loterij dus.
Vriendelijke groet,
Fredo
Beste Fredo,
Het kwartje is nog steeds niet gevallen. Misschien gaat het nooit vallen, maar ik wil je toch mijn gedachtegang nog voorleggen, ook om te verifiëren of ik het wel goed begrepen heb.
Er is een openbare Europese aanbesteding met vijf inschrijvers. Degene die het beste scoort op de BPKV (bedrijf A) wint. Niks aan de hand.
Nu zeg jij: er kan een inschrijver 6 zijn, die twijfelt, maar toch meedoet met een flutinschrijving. Inschrijver zes wint weliswaar niet, maar door zijn deelname verandert de volgorde en wint niet bedrijf A maar bedrijf B. Dat voelt raar.
Mijn punt is nu dat er misschien ook een inschrijver 7 is, die net wel of net niet op tijd is, en een inschrijver acht, die net in die periode wel of niet voldoende capaciteit heeft om in te schrijven. Voor allemaal kan gelden, dat de volgorde kan veranderen, als ze al dan niet meedoen.
Maar waarom zou dat relevant zijn? Bij een aanbesteding hebben we toch een duidelijk moment van inschrijven, daarna wordt er gekeken of er inschrijvingen vanwege ongeldigheid afvallen, en van de overige inschrijvingen wordt op basis van een rekenmodel een volgorde bepaald.
Er is toch maar één realiteit. Waarom zou je je bezighouden met de vraag ‘stel dat bedrijf X met inschrijving Y ook had ingeschreven’. Dat is toch gewoon niet zo. Bedrijf X heeft niet ingeschreven. Er is toch een duidelijk moment waarop de geldige inschrijvingen vastgesteld worden. En die moet je beoordelen.
Wat mis ik?
Vriendelijke groet,
Theo
Theo,
Ik snap jouw denkwijze zeker. En voor die denkwijze gelden de resultaten uit het tweede deel van ons onderzoek. Uit de paper: “We tonen onder andere aan dat tenders met kromme relatieve scoremethodes ongeveer eens in de 25 keer rank reversal kunnen hebben (gegeven gemiddelde condities). Als er vrij veel prijsspreiding in een markt is, dan wordt die kans groter: eens in de 15 keer. Dit betekent dat eens in de 15 tenders er een verliezende inschrijving is die invloed kan hebben op welke andere inschrijver de tender wint.”
Voor wat betreft het eerste deel van ons onderzoek. Dat gaat ook om het principe, want je hebt natuurlijk gelijk dat er maar één realiteit is. Wij proberen hier aan te geven dat de uitkomst van een tender een beetje een loterij is. Een inschrijver had kunnen winnen (of verliezen) alleen maar omdat een niet-competitieve inschrijver 6 wel/niet deelneemt. Om het nog eens anders proberen te zeggen: “Wat jammer dat NAC niet meedoet met de eredivisie, want anders had PSV de competitie gewonnen en niet Ajax”.
Groeten,
Fredo
Hé Fredo,
De voetbalcompetitie is een geweldig voorbeeld (dat ik bij dezen van je jat voor mijn cursussen), maar volgens mij juist om aan te tonen dat rank reversal geen probleem is.
De afgelopen eredivisie begon met FC Den Haag en RKC (die waarschijnlijk zouden degraderen) en niet met Cambuur en De Graafschap (die waarschijnlijk zouden promoveren). Dat kan effect hebben gehad op de stand (“Cambuur-uit, altijd lastig voor Ajax”), maar belangrijk is dat achteraf niet. De achttien clubs die begonnen zijn de deelnemers, klaar uit, basta.
Maar wat nu, als er tijdens de competitie een club failliet gaat. Dat is in de afgelopen jaren in de eerste divisie een paar keer gebeurd (Haarlem en Veendam, zeg ik uit mijn hoofd). In de reglementen stond dan dat de resultaten die de andere clubs tegen die tegenstanders geboekt hadden, werden geschrapt. Hierdoor kon de stand ingrijpend veranderen. Als nummer 1 bijvoorbeeld twee keer tegen die failliete club gewonnen had, en nummer 2 toevallig twee keer verloren. De stand kon dan behoorlijk door elkaar gehusseld worden. Sommige clubs baalden daar wel van, maar iedereen begreep dat dit de enige eerlijke oplossing was.
Ik zie geen enkel verschil met een aanbesteding, waarbij je ook van tevoren al aangeeft dat als er een inschrijver tijdens de aanbesteding afvalt, er opnieuw gerekend gaat worden met de overgebleven inschrijvers, en ja, hierdoor kan de volgorde veranderen, maar dat is goed uit te leggen (zeker met dit voorbeeld van de voetbalcompetitie).
vrgr
Theo
Beste Theo,
Haha, je geeft een mooi voorbeeld van hoe je om moet gaan met het wegvallen van een leverancier. Maar dit is nu nog niet helemaal vergelijkbaar. Je zou dan allereerst moeten stellen dat aan het eind van het seizoen nadat alle wedstrijden zijn gespeeld er een voetbalclub wegvalt wegens bijvoorbeeld stelselmatig dopinggebruik, gokgedrag van spelers op wedstrijden of wegens onrechtmatige staatssteun uit een oliestaat (uiteraard allemaal fictieve voorbeelden). En daarnaast mag niemand punten hebben gescoord tegen de club, want het moet gaan om een niet-competitieve club. De club deed voor spek en bonen mee. Als deze club wegvalt en als gevolg daarvan verandert de rangorde: dat lijkt mij toch niet OK.
Vriendelijke groet.
Fredo
Hé Fredo,
Weer even terug van de eredivisie naar het aanbesteden. Er zijn toch geen niet-competitieve inschrijvers die voor ‘spek en bonen’ meedoen. Inschrijven op aanbestedingen is een hele klus. Ik word zelf al spontaan moe als ik eraan denk dat ik een UEA zou moeten invullen (dat hoef ik gelukkig nooit).
De eredivisie begint met 18 clubs, een aanbesteding begint met alle geldige inschrijvingen. Ik denk trouwens dat het in het voetbal ook goed te verdedigen is, dat een club waarbij achteraf vastgesteld wordt dat er doping gebruikt is, gegokt is op eigen wedstrijden of dubieus geld gebruikt is, dat die club uit de rangschikking verwijderd wordt en dat de resultaten tegen die club dan niet meer meetellen.
In het wielrennen en de atletiek is dat ook zo. Lance Armstrong en Ben Johnson raakten ook hun eerste plaatsen (jaren later zelfs) kwijt door dopinggebruik. Ik geef toe dat er een verschil is omdat iedereen dan alleen maar een plaatsje omhoog schuift en de volgorde niet verandert, maar de uitslag wordt toch anders en iedereen snapt waarom.
Vrgr
Theo
Theo,
Je hebt uiteraard gelijk dat inschrijven een hele klus is en UEA’s vreselijke documenten zijn, maar in tenders heb je toch wel echt inschrijvingen die niet meedoen voor de winst: lage score op kwaliteit met de laagste prijs. Dat bedoelen wij met ‘niet-competitief’, maar deze term is niet helemaal duidelijk besef ik.
Voor wat betreft het verwijderen van de winnaars: als Lance of Ben verwijderd worden uit de uitslag (en je haalt daarna alle andere doopzondaars ook consistent weg), dan zou ik het eerlijk vinden als de eerste die overblijft (als die er is?) ook wint. Dat zou dan bijvoorbeeld nummer 80 zijn. Ik zou het oneerlijk vinden als nummer 85 zou winnen in plaats van de oorspronkelijke nummer 80 als gevolg van rank reversal.
Jij bent als ik het me goed herinner niet zo’n PIANOo congres bezoeker, maar zou je het leuk vinden om daar dit debat nog eens over te doen (als PIANOo ervoor open staat)? Of anders eens in de vorm van een gezamenlijke column?
vrgr
Fredo
Beste Fredo,
Een gezamenlijke column lijkt me een leuk idee.
vrgr
Theo
Vorige week presenteerde Rutte in Nieuwsuur met veel bombarie een aantal “radicale” ideeën voor de politiek. Het probleem in een notendop: het wantrouwen tussen burger en overheid stijgt, en de menselijkheid moet worden teruggewonnen. De kern van zijn oplossing? Meer openheid, betere afstemming en een onafhankelijk klachtenmeldpunt dat de burger kan inschakelen wanneer uitvoerende partijen falen. Het is alsof Rutte het heeft over aanbestedingsland.
Want vervang ‘burger’ door ‘ondernemer’ en je hebt precies de problematiek te pakken waar we tegenaan lopen. Mona Keijzer publiceerde in februari een kamerbrief waarin ze het heeft over de ongelijke positie van aanbestedende diensten en inschrijvers, het groeiende wantrouwen tussen beiden en het diepgewortelde wij/zij-denken. Ondernemers staan machteloos tegenover aanbestedende diensten; klachten worden niet serieus genomen en mocht je als individuele ondernemer het lef en het geld hebben het op te nemen tegen de overheid, dan staat de rechter zelden aan jouw kant. Precies wat je in de toeslagenaffaire terugzag.
En de oplossingen die Rutte voorstelt lijken verdacht veel op de voorgestelde herzieningen in de Gids Proportionaliteit, de gids die de basis legt voor een eerlijk verloop van aanbestedingstrajecten. In die herzieningen wordt namelijk gepleit dat aanbestedende diensten ‘zich beter inspannen om een inhoudelijk antwoord te geven op vragen’, ‘klachten serieus nemen’ en een ‘onafhankelijk klachtenmeldpunt’ instellen. Ook loopt er een programma Beter Aanbesteden, waarin wordt gewerkt aan ‘professionaliteit, transparantie, houding en gedrag’ in aanbestedingen, om de dialoog tussen overheden en ondernemers te verbeteren.
Mooie woorden! Maar net als de ideeën van Rutte lijken ook deze bij nadere bestudering allesbehalve radicaal, weinig concreet en vooral een herhaling van wat al jaren wordt geroepen.
Tuurlijk, een betere positie van ondernemers in aanbestedingen is hoognodig. Uit onderzoek van KWINK Groep blijkt dat niet alleen de ondernemers, maar ook de experts (juristen, adviseurs en wetenschappers) erg kritisch staan tegenover het functioneren van de klachtenafhandeling en rechtsbescherming.
Maar uit datzelfde onderzoek blijkt dat aanbestedende diensten ‘veel positiever’ zijn en ‘over het algemeen genomen van mening dat de rechtsbescherming voldoende is geregeld’. Als de aanbestedende dienst zelf niet ziet dat er iets mis is, hoe kun je dan verwachten dat ze door een paar strenge woorden de vragen en klachten nu wel serieus gaan nemen?
Vergelijkbaar met de ideeën van Rutte lijkt ook hier het onafhankelijke klachtenmeldpunt de enige concrete maatregel. Maar wie zich daar wat verder in verdiept, leest dat aanbestedende diensten het inhuren van een externe voorzitter niet zo nodig vinden. Nee hoor: “Onafhankelijkheid kan ook geborgd worden door de beoordeling te laten uitvoeren door een niet-inhoudelijk betrokken medewerker van de aanbestedende dienst”. Dus van ‘slager keurt z’n eigen vlees’ gaan we naar ‘vrouw van de slager keurt z’n vlees’.
De politiek, de Belastingdienst, de aanbestedende diensten… Hoe kan het zijn dat we voortdurend zien dat het fout gaat, maar niet verder lijken te komen dan dezelfde vrijblijvende beloftes? Waarom blijven we misstanden in de uitvoer oplossen met herformuleringen in beleidsplannen?
Wetten zijn als worsten, zeiden ze vroeger; je kunt maar beter niet zien hoe ze worden gemaakt. Gelukkig accepteren we dat tegenwoordig niet meer. Sterker nog: we zien hoe ze gemaakt worden, en eisen dat het recept wordt veranderd. Nu alleen nog even de vrouw van de slager overtuigen.
Tijdens het vaststellen van een aanbestedings- en contracteringsstrategie in de bouwsector komt regelmatig de Gordiaanse GOKIT knoop op tafel. GOKIT is een acroniem voor de belangrijkste aspecten van een project. Het wordt een Gordiaanse knoop als alles belangrijk wordt bevonden:
[G – Geld] De aanbieding moet – uiteraard – zo goedkoop mogelijk zijn.
[O – Organisatie] Er wordt ontzorging en flexibiliteit verwacht, een opdrachtnemer die zich met zijn organisatie volledig schikt naar de wensen en belangen van de opdrachtgever.
[K – Kwaliteit] De aanbieding moet voldoen aan de kwaliteitseisen die zijn uitgevraagd, liefst meer en als deze eisen voor onderdelen nog niet volledig zijn uitgewerkt, dan gelden de hoogste die er zijn.
[I – Informatie] Volledige transparantie gevraagd en
[T – Tijd] Opleveren binnen de gestelde planning, ook als de voorgaande werkzaamheden langer duren.
Vaak wordt bij dit acroniem de “R” toegevoegd voor risico’s die gemakshalve ook zo veel mogelijk worden overgedragen aan de opdrachtnemer. Papier is immers geduldig en risico’s zijn eenvoudig weg te schrijven in een overeenkomst.
De reclame van Royal Club Ginger Ale dringt zich op: CHOOSE!!
De Gordiaanse GOKIT knoop losmaken is één van de interessante aspecten van aanbestedingen. Enerzijds omdat het opdrachtgevers dwingt om daadwerkelijk te bepalen wat de belangrijkste aspecten van een project zijn en dat dus niet alles mogelijk is. Anderzijds omdat veel aanbieders – als in het sprookje van Hans Christian Andersen “De nieuwe kleren van de keizer” – lang meegaan in het bevestigen van de Knoop. Zeker als de markt voor de aanbieders slechter is, kan er veel voor de laagste prijs.
Als een aanbestedingsprocedure een startpunt is van een onderhandeling (bij private procedures mag dat!) kan het ook juist een bewuste tactiek zijn. Alles vragen en al naar gelang de antwoorden en kosten, in een later stadium bepalen welk aspect van G(R)OKIT komt te vervallen. De ratio hierachter zou kunnen zijn dat de belangrijkste aspecten pas worden vastgesteld op het moment dat de consequenties bekend zijn. Ik vraag me echter af of dit altijd zo bewust gebeurt.
Voor een cursus Tendermanagement die ik aan opzetten ben met een oud-collega, ben ik er nog niet uit wat de beste strategie is bij overvragende aanbestedende organisaties. In een ideale wereld worden hierover tijdens de aanbestedingsprocedure vragen gesteld zodat duidelijk wordt wat de opdrachtgever echt wil. Maar ook voor de gegadigde kan het toneelstukje van Hans Christian Andersen een bewuste strategie zijn. Als de opdrachtgever niet weet wat hij wil hebben, dan is alles wat je aanbiedt, in beginsel goed. Zaak is de aspecten die weg worden gegeven tijdens de onderhandelingen, zorgvuldig af te prijzen.
Misschien is een fase waarin de opdrachtgever en opdrachtnemer gezamenlijk het project doornemen voordat de definitieve overeenkomst wordt getekend (zoals een bouwteam) toch een betere manier om de beste prijs-kwaliteitverhouding te realiseren. Gezamenlijk bekijken welke aspecten van een project het meeste waarde opleveren voor de opdrachtgever. Als daarover duidelijkheid is, kom je er meestal ook wel uit met de kosten. Sprookjes kunnen we dan thuis laten, om ze voor te lezen aan de kinderen.
Aanbestedende diensten zetten procedures graag naar hun hand en krijgen hier alle ruimte voor. De machtsverhouding is namelijk hartstikke scheef en er is wantrouwen aan beide kanten van de tafel. Dit klinkt als een boude uitspraak, maar ik sta in mijn mening niet alleen.
Op 22 maart las ik in een waardevol artikel op Aanbestedingscafé, waarin top-aanbestedingsadvocaat Frederik van Nouhuys zijn licht laat schijnen op de aanbestedingspraktijk: “Het systeem zit vol met wantrouwen: aanbesteders denken dat de markt hen een poot wil uitdraaien. En dat vertrekpunt leidt tot steeds meer procedurele regels in plaats van inhoudelijke verbetering.”
Ik denk ook dat er sprake is van wantrouwen. Maar ik ben van mening dat er meer aan de hand is dan dat. Drie redenen waarom inschrijvers vaak aan het kortste eind trekken:
1. Aanbestedende diensten kunnen makkelijk misbruik maken van hun macht
Zo voelt het althans sterk aan de andere kant van de tafel. In een afwijzingsgesprek dat ik vorig jaar voerde met een opdrachtgever en een aanbestedende dienst gebeurde het volgende: wij waren het niet eens met de gegeven puntenscore en de motivatie daarbij. In onze ogen had de aanbestedende dienst een vraag uit de nota van inlichtingen niet betrokken, waardoor zij de inschrijving vanuit een verkeerde achtergrond had beoordeeld.
Op het moment dat wij in het gesprek dichtbij dit euvel (en ons gelijk) kwamen, veranderde de inhoud en de toon van het gesprek. Ineens werden er ook andere zaken uit de inschrijving aangehaald die eigenlijk niet zouden deugen. Ook werd er letterlijk gezegd: “de motivatie kan best aangepast worden, maar we zullen deze altijd zo verwoorden dat het cijfer nog steeds een 6 blijft”.
Een dergelijke toon aanslaan kan alleen als je niets te vrezen hebt. Wat moet je hiermee als inschrijver? Een rechtszaak beginnen over een ‘subjectief’ element uit de beoordeling met als eis de aanbesteding in te trekken? Een onbegonnen zaak. En slecht voor de relatie. Negentig procent van onze klanten begint geen rechtszaak uit angst om in de toekomst geen opdrachten meer te krijgen, ook al adviseren wij anders. Het wantrouwen zit dus in elk geval aan beide kanten.
2. Aanbestedende diensten hoeven zich niet verplaatsen in inschrijvers
Op het moment dat ik deze blog schrijf komt de stoom uit mijn oren. Een van onze opdrachtgevers heeft een hoop tijd en geld gespendeerd aan het opstellen van een mooie offerte voor een Europese aanbesteding die al vanaf de start niet geheel vlekkeloos verliep. Zo werd de nota van inlichtingen “vanwege onvoorziene omstandigheden” verplaatst naar een onbekende datum in de toekomst. Hierna werd ook de inschrijvingsdatum uitgesteld. Een nieuwe datum voor het gunningsbesluit ontvingen we niet. Mogelijk heeft de aanbestedende dienst na intern beraad besloten dat het wijzer is om, in plaats van de verwachtingen niet waar te kunnen maken, helemaal geen verwachtingen meer te scheppen. Gewoon, omdat het kan.
Het grote wachten kon beginnen. Een maand na indiening was het (al) zover: daar kwam het verlossende bericht. Derde plaats van de vijftien inschrijvers. Je slikt je teleurstelling weg en besluit de motivatiebrief te lezen. Helaas bood de brief weinig soelaas. Sterker nog: de naam van de winnende partij ontbrak. Ook konden we slechts heel summier herleiden waarom de kwaliteit minder goed was beoordeeld en zagen we puntenscores staan, die volgens het beoordelingsmodel uit de leidraad rekenkundig niet mogelijk waren.
Eerlijk is eerlijk; we ontvingen ruim binnen de bezwaartermijn een antwoord van het klachtenloket. Inhoudelijk kregen we een zeer uitgebreide reactie op onze vragen. Maar we lazen ook iets onvoorstelbaars. De klachtencommissie had namelijk ontdekt dat de beoordelaars cijfers hebben gegeven, die zijn opgeteld en gemiddeld, wat ook de bedoeling was. Deze aanpak stond echter “abusievelijk” niet in de aanbestedingsdocumenten. Oeps, een kleine omissie. In de brief schreven zij dat ze hier voortaan beter op gaan letten. En het gaat nog verder!
3. Aanbestedende diensten gebruiken het klachtenloket als stroman
De beoordelingscommissie heeft de inschrijving van onze klant nog even onder de loep genomen. De uitkomst van deze onrechtmatige exercitie was dat er “niets” veranderde aan de positie van onze inschrijving. “Voor vier andere inschrijvers verandert de rangorde wel, maar dit zijn de nummers 6, 7, 8 en 9. Aangezien zij niet kunnen winnen handhaaft Aanbestedende dienst de huidige scores”.
En de conclusie van het hele verhaal is al even ontluisterend: “Na de relevante stukken en beoordelingssheets te hebben bekeken en gesprekken te hebben gevoerd met verschillende betrokkenen, twijfelt de klachtencommissie niet aan de juistheid van de beoordeling en het voorgenomen besluit”.
Ik vrees dat er twee zaken aan de hand waren hier, die niet op zichzelf staan. Hoe onafhankelijk is de klachtencommissie eigenlijk? En hoe zit het met de kennis van het aanbestedingsrecht? Weet deze aanbestedende dienst werkelijk niet dat het niet volgen van de procedure, zoals genoemd in de leidraad, tot een ongeldige aanbesteding leidt en dat dit een grove schendig van het aanbestedingsrecht betreft? Of houdt men zich van de domme in de hoop dat de inschrijver nog dommer is?
Ook in dit voorbeeld volgde er geen gang naar de rechter. Want wat levert het op? Hoogstens een nieuwe kans van 1 op 15 in een nieuwe aanbesteding. Om daar duizenden euro’s voor uit te geven gaat zeker kleinere mkb-bedrijven vaak veel te ver.
Aanbestedingswet aanpassen dan maar?
In de plannen van Demissionair Staatssecretaris Mona Keijzer (Kamerbrief maatregelen verbeterde rechtsbescherming februari 2021) staat dat zij de wet wil aanpassen. Wanneer een klacht is ingediend bij het in de wet verplicht te stellen klachtenloket heeft dit een opschortende werking; de procedure moet on hold gezet worden tot de klacht is afgehandeld. Dat is mooi, maar wat helpt deze verplichting? Elke aanbestedende dienst heeft binnen het huidige recht al alle mogelijkheid om procedures op te schorten, maar het gebeurt niet. Waarom niet? Omdat men daar helemaal geen zin in heeft. Ik heb dan ook mijn twijfels of de klachtafhandeling verbetert door extra regels in te voeren. Het zou alleen werken als we ook regelen dat het klachtenloket onafhankelijk en ter zaken kundig is. De onafhankelijkheid is in de plannen van Mona Keijzer geborgd met de eis dat de behandelaar van de klacht niet betrokken mocht zijn bij de aanbesteding. De slager keurt dus nog steeds zijn eigen vlees. Hij moet daar alleen een andere medewerker voor inzetten. Zo blijft de klachtencommissie alsnog een stroman naar mijn mening.
Hoe komt het dan toch nog goed?
In mijn ogen niet met nog meer regels in de Aanbestedingswet of uitwerkingen in de Gids Proportionaliteit. Wel met een mentaliteitsverandering en wijziging van de houding ten aanzien van aanbesteden en zakendoen met elkaar. Ik mis persoonlijk contact, een goed gesprek van mens tot mens en oog en waardering voor elkaars belangen. Als we ons steeds verder terugtrekken in loopgraven met steeds meer ‘wapens’ om elkaar in bedwang te houden, dan ben ik bang dat de vrede nog lang ver te zoeken blijft. Laten we vooral weer verder gaan met het vervolgtraject Beter Aanbesteden en weer met elkaar in gesprek gaan! Op 28 september organiseren wij een meet en greet met inkopers, waarbij we met inschrijvers en inkopers om de tafel gaan om stellingen met elkaar te bespreken en vooral te leren en meer begrip te krijgen voor elkaars uitdagingen en belangen.
TenderSucces is Partner van Aanbestedingscafe.nl.
Een inschrijver die het niet eens is met de gunningsbeslissing kan daartegen in kort geding bezwaar maken. Als binnen de wettelijke opschortende termijn van twintig kalenderdagen een kort geding aanhangig is gemaakt, moet de aanbestedende dienst wachten met het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. Anders is de overeenkomst vernietigbaar. Als de voorzieningenrechter in het voordeel van de aanbestedende dienst beslist, mag de aanbestedende dienst de overeenkomst sluiten. Hij hoeft dan niet te vrezen dat de rechter in hoger beroep in die overeenkomst zal ingrijpen, ook niet als de afgewezen inschrijver alsnog in het gelijk wordt gesteld, tenminste zo besliste de Hoge Raad in 2016 in het Xafax/UU-arrest.
Dat is een geruststellende gedachte voor aanbestedende diensten. Aanbestedende diensten zullen dan ook niet blij zijn met het arrest dat het gerechtshof Den Haag vorige week heeft gewezen.
Wat was er aan de hand?
De aanbestedende dienst had op een maandag de mededeling van de gunningsbeslissing verzonden. De opschortende termijn van twintig kalenderdagen zou daardoor in principe op een zondag aflopen. Op grond van de Algemene Termijnenwet wordt de opschortende termijn in zo’n geval verlengd tot het einde van de eerstvolgende werkdag, maandag dus.
Een afgewezen inschrijver startte op de 21ste dag na de mededeling van de gunningsbeslissing een kort geding. Op tijd, want de opschortende termijn was immers door toepassing van de Algemene termijnenwet automatisch met één dag verlengd. De aanbestedende dienst had in de aanbestedingsleidraad bepaald dat de opschortende termijn ook een (contractuele) vervaltermijn is. De Algemene Termijnenwet is niet van toepassing op contractuele termijnen. De aanbestedende dienst meende dat de vervaltermijn daarom niet was verlengd en dat de afgewezen inschrijver dus te laat was met het starten van een kort geding.
De voorzieningenrechter volgde het betoog van de aanbestedende dienst. Omdat de afgewezen inschrijver te laat was het starten van een kort geding, kwam de voorzieningenrechter niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren.
De aanbestedende dienst gunde de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst. Maar de afgewezen inschrijver liet het er niet bij zitten en stelde hoger beroep in tegen het vonnis van de voorzieningenrechter.
De aanbestedende dienst meende gebeiteld te zitten. Wat kon hem gebeuren? De Hoge Raad heeft in het Xafax/UU-arrest immers uitgemaakt dat de rechter in hoger beroep niet kan ingrijpen in een overeenkomst, als de aanbestedende dienst de opschortende termijn in acht heeft genomen. En dat had hij gedaan.
Overeenkomst toch aantastbaar
De aanbestedende dienst kwam van koude kermis thuis. Om te beginnen oordeelt het gerechtshof dat de aanbestedingsleidraad zo begrepen moet worden dat de contractuele vervaltermijn op hetzelfde tijdstip eindigt als de wettelijke opschortende termijn. De afgewezen inschrijver was dus op tijd met het maken van bezwaar tegen de gunningsbeslissing.
Vervolgens krijgt de inschrijver gelijk op de inhoudelijke punten gelijk. De inschrijving van de afgewezen inschrijver was ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Als het gerechtshof de regel uit het Xafax/UU-arrest had toegepast, was de zaak geëindigd in een pyrrusoverwinning voor de afgewezen inschrijver. De door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling zou weliswaar worden teruggedraaid, maar het gerechtshof zou niet aan de door de aanbestedende dienst gesloten overeenkomst zijn komen.
Het gerechtshof komt echter met een verrassend oordeel. Hij overweegt dat de regel uit het Xafax/UU-arrest niet van toepassing is, omdat – kort samengevat – de voorzieningenrechter de bezwaren niet inhoudelijk heeft beoordeeld, terwijl hij ten onrechte heeft aangenomen dat de afgewezen inschrijver te laat was met het starten van een kort geding. De aanbestedende dienst moet de inschrijving van de afgewezen inschrijver alsnog beoordelen en zo nodig een nieuwe gunningsbeslissing nemen. Intussen moet hij de uitvoering van de gesloten overeenkomst opschorten.
Vervolg?
Ik ben benieuwd hoe de rechtspraak zich gaat op dit punt gaat ontwikkelen. De zaak bij het gerechtshof ziet op een bijzonder feitencomplex, dat zich niet snel opnieuw zal voordoen. Maar de betekenis van het arrest van het gerechtshof Den Haag is mogelijk veel groter. Zo komt het regelmatig voor dat de voorzieningenrechter niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van bezwaren, omdat de afgewezen inschrijver zijn recht om over de aanbestedingsprocedure te klagen zou hebben verwerkt. Wat als het gerechtshof in hoger beroep het rechtsverwerkingsverweer alsnog verwerpt? Kan hij het Xafax/UU-arrest in dat geval ook buiten beschouwing laten? Daarnaast is het maar de vraag of Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof Den Haag in stand zal laten, als daartegen cassatie wordt ingesteld. Wordt vervolgd.
Op 31 maart is de Europese aanbesteding (openbare procedure) voor de Rijksbrede Aanbesteding van Inkoopdiensten & Contract- en leveranciersmanagement gepubliceerd. In de 24 jaar dat ik in het aanbestedingsvak werkzaam ben, heb ik nog nooit een aanbesteding gezien die zo nadrukkelijk toegeschreven is op de ‘grote spelers’, en waarbij de kansen voor kleinere bedrijven (MKB) gereduceerd worden tot nul. Want wie kan er nu alles op inkoopgebied: van facturen verwerken tot sourcing strategie en van bouwteams tot inburgering en van beleidsevaluatie tot handjes leveren?
Oorspronkelijk stond in de concepttekst voor de aanbestedingswet 2012 de volgende passage over het samenvoegen van opdrachten: “Een aanbestedende dienst slaat bij het maken van een keuze omtrent het al dan niet samenvoegen van overheidsopdrachten acht op de marktverhoudingen op de relevante markt.” Deze tekst werd door de Tweede Kamer als te vrijblijvend gezien, en is aangescherpt door een amendement (kamerstukken 32440 nr. 47) van de kamerleden Verhoeven en Gesthuizen.
“1. Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen op:
a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;
b. de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer;
c. de mate van samenhang van de opdrachten.”
In de toelichting op het amendement zeggen de kamerleden: “Het clusteren van overheidsopdrachten is veel mkb-ers een doorn in het oog. Door onnodig samenvoegen komen kleinere bedrijven niet meer in aanmerking voor overheidsopdrachten. Bovendien leidt clustering vaak tot onnodig complexe contracten en het ongelimiteerd integreren van meerdere disciplines tot een opdracht, hetgeen de doelmatigheid niet bevordert. De indiener beoogt met dit amendement onnodig clusteren te voorkomen en de kansen van mkb-partijen op aanbestedingsopdrachten te vergroten.”
Wie dit leest kan niet met droge ogen kijken naar de nieuwe Europese aanbesteding die de staat in de markt heeft gezet voor de inhuur van inkoopdiensten. Een eerdere aanbesteding is mislukt en ik durf te voorspellen dat ook deze aanbesteding in de prullenbak verdwijnt.
De volgende organisaties nemen deel aan de beoogde Raamovereenkomsten: alle ministeries, de Tweede Kamer der Staten-Generaal, de Kansspelautoriteit, de Politie, het Zorginstituut Nederland, de Nederlandse Zorgautoriteit, Staatsbosbeheer en het UWV. De totale waarde van de opdracht (drie percelen) wordt geraamd op een bedrag tussen de 56,5 miljoen en 73,5 miljoen.
Er worden maar liefst negen kerncompetenties gevraagd. (o.a. ervaring met Europees aanbesteden, complexe minicompetitie, ICT-opdracht in TED, concurrentiegerichte dialoog, open house, prijsvraag, innovatiepartnerschap, aanbesteding juridische diensten, inkoopbeleidsplannen, ontwikkelen inkooporganisaties, professionaliseren inkoop, inkoopanalyses). En kerncompetentie 10 maakt helemaal duidelijk dat er geen plaats is voor kleinere spelers: “Het gelijktijdig, gedurende van een maand, uitvoeren van 10 opdrachten aangaande de bij kerncompetenties 1 t/m 9 beschreven werkzaamheden bij één of meerdere opdrachtgevers.”
Het mag volstrekt duidelijk zijn dat zelfs een middelgroot inkoopbureau hier onmogelijk aan zal kunnen voldoen, laat staan dat een zzp’er enige kans maakt. Deze aanbesteding lijkt dus volledig toegeschreven op inschrijvers als Deloitte en KPMG.
En weet u nog: “Er wordt in ieder geval acht geslagen op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf.” En: “Bovendien leidt clustering vaak tot onnodig complexe contracten en het ongelimiteerd integreren van meerdere disciplines tot een opdracht, hetgeen de doelmatigheid niet bevordert.”
In dit geval gaat het nog veel verder. Ik denk dat er bij al die genoemde aanbestedende diensten genoeg deskundige inkopers werken die prima een normale Europese aanbesteding in de markt kunnen zetten. De behoefte aan ondersteuning gaat over de echt specialistische kennis. Als je het naadje van de kous wilt weten over open house dan moet je Tim Robbe inhuren, als je in de problemen komt over een rekenmethodiek moet je Fredo Schotanus in kunnen huren, Peter Streefkerk is gespecialiseerd in contractmanagement et cetera, et cetera. Bovendien gaat het bij deze hoeveelheid overheidsorganisaties ook nog eens om zeer uiteenlopende opdrachten. Een bouwproject van Rijkswaterstaat vereist toch echt andere deskundigheid dan de digitalisering van archieven van het UWV of het inkopen van wapens voor de politie. Waarom zou je je beperken tot een klein aantal grote bedrijven?
Ik begrijp het best als de ministeries gezamenlijk kopieerpapier of kantoorstoelen in willen kopen, hoewel je ook daar best een kanttekening bij mag zetten. Maar een slordige zeventig miljoen aan inhuur van inkoopdeskundigheid toeschrijven naar een paar grote spelers, is niet alleen in strijd met de wet, maar ook oliedom.
Er is inmiddels het nodige commentaar verschenen op het maatregelenpakket dat staatssecretaris Mona Keizer in februari aankondigde. Toch meen ik ook nog een duit in het zakje te moeten doen, omdat het pakket wat mij betreft nalaat een onderliggend probleem aan te pakken dat – voor zover ik heb kunnen nagaan – nog niet expliciet is benoemd. De staatssecretaris doet concrete voorstellen om onredelijke rechtsverwerkingstermijnen in aanbestedingsstukken te beperken. Ook zal de gang naar de rechter worden verbeterd. Hoewel de voorstellen op dit punt misschien niet ver genoeg gaan voor inschrijvers zijn deze ideeën, mijns inziens, in de basis goed. Dat geldt echter niet voor een ander aspect van het in voorbereiding zijnde wetsvoorstel: de nieuwe klachtenregelingen.
Aanbestedende diensten worden straks verplicht om een onafhankelijk klachtenloket te hebben en er gaat een standstill-termijn lopen op het moment dat er een klacht bij dat loket wordt ingediend: de aanbestedende dienst mag niet gunnen totdat de klacht is afgehandeld. Als de klacht wordt afgewezen kan de inschrijver zijn klacht nog voorleggen aan de Commissie van Aanbestedingsexperts en gaat een tweede standstill-termijn lopen. De Commissie moet de klacht binnen twee weken gaan afhandelen. Dit alles vindt plaats voordat de aanbesteding wordt afgerond waarna nog altijd een gang naar de rechter kan volgen. Ook lijkt de status van het advies van de Commissie ongewijzigd te blijven: die adviezen zijn nu niet bindend en straks ook niet.
Het creëren van deze tussenstap in álle aanbestedingsprocedures vind ik ronduit een slecht idee. Het draagt namelijk alleen maar bij aan een structureel probleem van het Nederlandse aanbestedingsrecht: we hebben te veel rechters en loketten die oordelen over aanbestedingszaken. Alle civiele rechtbanken van Nederland zijn in principe bevoegd om te oordelen over de aanbestedingsgeschillen in hun arrondissement. Daarnaast is de bestuursrechter zo nu en dan bevoegd als het gaat om concessies voor openbaar vervoer. Die veelheid aan rechtbanken leidt tot een wirwar aan jurisprudentie die voor de deelnemers aan aanbestedingen kan aanvoelen als een loterij.
De rechtbank Den Haag is bijvoorbeeld uiterst streng als het aankomt op rechtsverwerkingstermijnen; de rechtbank Midden-Nederland juist coulant (Theo van der Linden schreef er al een prikkelende column over). De rechtbank Amsterdam verlangt soms wat meer van (de motivering) van een beoordeling van de aanbestedende dienst dan de rechtbank Den Haag. Voor een advocaat is dat interessant: er is bijna altijd wel een uitspraak te vinden waarmee je jouw standpunt kunt bepleiten, en je kunt van toegevoegde waarde zijn door jouw cliënt te adviseren over de kansen afhankelijk van de rechtbank waar de zaak dient. Maar voor de rechtszekerheid is het funest, en zowel aanbestedende diensten als inschrijvers hebben daar last van. De verschillende benadering van bepaalde leerstukken door de verschillende rechtbanken leidt met enige regelmaat zelfs tot forum shopping door aanbestedende diensten: onlangs verscheen nog een uitspraak in hoger beroep waarbij een aanbestedende dienst uit Limburg de rechtbank Den Haag als bevoegde rechtbank had aangewezen. Juist met betrekking tot de inhoudelijke onderwerpen waar de staatssecretaris aanpassingen wil doorvoeren zitten de rechtbanken dus niet op één lijn. Als die aanpassingen al zouden leiden tot een meer uniforme toepassing van het aanbestedingsrecht, dan is de kans groot dat dit slechts van tijdelijke duur zal zijn.
Daarom pleit ik voor een oplossing naar Duits voorbeeld: gespecialiseerde aanbestedingsrechters, in Duitsland Vergabekammern genoemd. Op het niveau van de centrale overheid is dat belegd bij de mededingingsautoriteit en voor decentrale overheden bij een beperkt aantal lokale rechtbanken. Hoewel je zou kunnen zeggen dat de Nederlandse rechtbanken óók gespecialiseerde voorzieningenrechters hebben die de meeste aanbestedingszaken van hun rechtbank behandelen, kun je je afvragen of dat wel genoeg zaken zijn om consistente rechtspraak te krijgen. In 2020 behandelde volgens rechtspraak.nl elke Nederlandse rechtbank minder dan twintig aanbestedingszaken, met uitzondering van de rechtbank Den Haag die er circa vijftig voor de kiezen kreeg.
Overigens wil ik niet betogen dat alle aanbestedingszaken bij de rechtbank Den Haag moeten worden belegd. Voor zover dat al niet uit het voorgaande bleek: naar mijn smaak oordeelt die rechtbank te vaak in het voordeel van de aanbestedende dienst. De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft bewezen zich kritischer op te kunnen stellen. Zouden een aantal experts van die Commissie er niets voor voelen om permanent plaats te nemen in een Aanbestedingskamer die al dan niet onderdeel uitmaakt van de ACM? Voor de decentrale aanbestedingen zouden wellicht drie vergelijkbare kamers kunnen worden opgericht voor Noord-, Midden- en Zuid-Nederland. Het vak van aanbestedingsadvocaat zal dan wellicht wat saaier worden, maar dat heb ik graag over voor meer rechtszekerheid voor zowel aanbestedende diensten als inschrijvers.
Met de verkiezingen achter de rug zitten we in de aanloop naar de vorming van een nieuwe coalitie. Bijzonder spannend, gezien alle ontwikkelingen. Of misschien toch niet? De kans op een voortzetting van de huidige coalitie lijkt immers groot, eventueel met een andere premier en een kleine aanpassing links of rechts. De vraag is of doorgaan met deze coalitie ook leidt tot voortzetting van het huidige beleid, of dat er mogelijk toch zaken zullen veranderen. Ik was benieuwd en heb me verdiept in de verkiezingsprogramma’s van VVD, D66 en CDA om te kijken of er voorspellingen kunnen worden gedaan voor de publieke inkoop.
Het eerste wat opvalt zijn de verschillen. In het programma van de VVD wordt nauwelijks iets gezegd over de aanbestedingspraktijk, terwijl D66 op meerdere plaatsen haar ideeën ventileert met betrekking tot de wijze waarop de overheid aanbestedingen zou moeten vormgeven. Er wordt zelfs gesproken over het aanpassen van de aanbestedingswet en de Europese regelgeving. Dit is overigens niet gedreven vanuit een onvrede met de huidige wet- en regelgeving. Maar daarover later meer…
Zijn er dan helemaal geen overeenkomsten tussen de ideeën van deze drie partijen? Zeker wel, maar daarvoor moeten we eerst wat meer afstand nemen. Als je de verkiezingsprogramma’s naast elkaar legt en door de oogharen bekijkt, dan zijn er wel degelijk onderwerpen die overeen komen.
Eigen economie eerst
Zo is voor alle drie de partijen de versterking van onze economie en de bescherming tegen oneerlijke concurrentie een thema. VVD stelt bijvoorbeeld dat buitenlandse bedrijven benadeeld of uitgesloten moeten worden bij aanbestedingen als ze staatssteun ontvangen. Hetzelfde zou moeten gelden voor Europese bedrijven die dergelijke leveranciers en daardoor een oneerlijk concurrentievoordeel hebben. D66 komt met nagenoeg hetzelfde voorstel, terwijl CDA een stapje verder gaat en een versoepeling wil van de aanbestedingsregels, waardoor aanbestedende diensten makkelijker aan Nederlandse of Europese bedrijven kunnen gunnen.
Duurzaamheid via de aanbestedingswet
Ook duurzaamheid is een gemeenschappelijk onderwerp. Wat het CDA betreft gaan klimaatbeleid en industriebeleid hand in hand onder de noemer ‘Rentmeesterschap in duurzaamheid en klimaat’, waarbij waar nodig aanbestedings- en mededingingsregels worden aangepast. Ook in het programma van de VVD is ruime aandacht voor de transitie naar een duurzame economie. En hoewel er geen directe link wordt gelegd met de aanbestedingspraktijk, mag je verwachten dat er ruimte is om mee te gaan met voorstellen van andere partijen op het gebied van duurzaamheid en aanbesteden. Waarschijnlijk zullen die voorstellen van D66 komen. Zij hebben namelijk nogal wat te zeggen over duurzaamheid en aanbesteden.
Dat begint al met de stelling dat de overheid voor al haar uitgaven de impact op het klimaat en milieu actief moet verlagen en circulaire principes mee moet nemen bij alle aanbestedingen in de bouw en infrastructuur. Ook stelt D66 onder de kop ‘Nederland circulair in 2050’, dat circulaire principes moeten worden meegenomen in alle aanbestedingen van fysieke producten. Opvallend: de partij belooft de Aanbestedingswet aan te passen om sterker te sturen op het realiseren van maatschappelijke doelstellingen. Zouden we dan een nieuw gunningscriterium gaan krijgen?
Uitsluiten op basis van OESO-richtlijnen
Het aanpassen van de wet om meer te kunnen sturen op maatschappelijke doelstellingen heeft overigens niet alleen betrekking op duurzaamheid, maar ook op het stimuleren van sociale meerwaarde. De aanpassing van de aanbestedingswet is er volgens D66 namelijk mede op gericht om het sociaal ondernemers makkelijker te maken om mee kunnen doen aan aanbestedingen (ik neem dan aan dat er niet ‘meedoen’ wordt bedoeld, maar ‘winnen’). CDA denkt in dezelfde richting en wil het mogelijk maken om maatschappelijke ondernemingen voorrang te geven bij overheidsaanbestedingen.
Een ander interessant idee is het voorstel van D66 om bedrijven van aanbestedingen te kunnen uitsluiten indien ze niet voldoen aan de OESO-richtlijnen voor internationale ondernemingen. Ik ben benieuwd of dit betekent dat men nieuwe uitsluitingsgronden wil toevoegen.
Stoppen met aanbesteden van de zorg
Alle drie de partijen lijken het eens te zijn dat er minder marktwerking in de zorg moet zijn. Zo heeft de VVD het over het “aanpakken van problemen als gevolg van doorgeschoten marktwerking en doorgeschoten bureaucratie, zoals toegenomen regeldruk…” (overigens zonder dat daar consequenties voor de aanbestedingspraktijk aan worden verbonden). CDA gaat verder en wil af van “ingewikkelde aanbestedingen” onder het credo “de zorg is geen markt, maar mensenwerk”. D66 is nog explicieter en zegt eventueel de Europese regels aan te willen passen om ervoor te zorgen dat gemeenten geen Wmo-aanbestedingen meer hoeven te doen als dit geen toegevoegde waarde heeft.
Dus, wat kunnen we nu verwachten?
Er zouden dus best eens veranderingen voor de aanbestedingspraktijk kunnen komen. De kans is immers groot dat VVD, D66 en CDA elkaar opnieuw vinden in een nieuwe coalitie. Mocht dat gebeuren, dan zal men -als we de partijprogramma’s moeten geloven – vrijwel zeker inzetten op nieuwe uitsluitingsgronden om productieketens uit met name Aziatische landen te kunnen weren. Ik ben wel benieuwd hoe dat er in praktijk uit zou moeten zien. Ik kan me voorstellen dat men het over de boeg van de OESO-richtlijnen gooit, gezien de landen die bij de OESO zijn aangesloten. Twee vliegen in één klap voor D66.
Als het om aanbesteden gaat, dan zullen gemeenten met name uitkijken naar de plannen met Wmo-aanbestedingen. De Nederlandse overheid dringt natuurlijk al langer aan op verandering bij de Europese Commissie en de aanbestedingsplicht wordt al een tijdje op grote schaal omzeild met bijvoorbeeld open house constructies. Grote veranderingen hoeven we dus niet te verwachten, maar ik kan me voorstellen dat bestuurders en inkopers toch een klein dansje zullen doen als er daadwerkelijk veranderingen komen.
Zelf ben ik erg benieuwd naar de kansen voor een gunningscriterium ‘maatschappelijke waarde’ of ‘meest groene oplossing’. Natuurlijk begrijp ik dat je deze waarden ook op een andere manier in aanbestedingen kunt meenemen. Maar als je er een gunningscriterium van maakt, dan kun je het als overheid vervolgens ook verplichten. Of dat ook gaat gebeuren? Om eerlijk te zijn: ik denk het niet. Maar dromen mag altijd…
Als een bouwbegroting heel plat wordt geslagen, dan bestaat deze uit hoeveelheden (vermenigvuldigd met prijzen), een inschatting van de kosten gerelateerd aan het bouwproces (onder meer verwerkt in de Algemene Bouwplaatskosten, verder ABK) en diverse opslagen.
Bij een traditionele aanbesteding (uitvraag – aanbieding – gunning) is de totale som van deze begroting leidend. De aanbieder met de laagste prijs wordt het werk gegund. Al biedt de huidige aanbestedingswet meer kaders en wordt gunnen op basis van de laagste prijs niet op voorhand geaccepteerd. In private aanbestedingen is het nog steeds meer de regel dan uitzondering.
Als de voorgenoemde (en platgeslagen) begroting nader wordt bekeken, dan zijn de ABK altijd lastig te duiden en dus ook lastig te vergelijken: zijn twee of drie uitvoerders nodig op een project en worden die ook daadwerkelijk ingezet als het werk wordt gegund? De directe kosten (hoeveelheden x prijs) zouden in de basis voor minder discussie moeten zorgen. Het is toch duidelijk hoeveel deuren er in een gebouw zitten, hoeveel kubieke meter beton er nodig is en hoe lang de heipalen zijn? Niets is minder waar!
Zeker als de aannemers (dan gegadigden) tijdens de aanbestedingsprocedure zelf verantwoordelijk worden gehouden voor het inschatten en/of controleren van de hoeveelheden, leveren verschillen in de hoeveelheden de nodige discussie op, voor en na de gunning.
De in Engeland gangbare quantity surveyor zou hiervoor een oplossing kunnen bieden. Deze functionaris is verantwoordelijk voor het tellen van de hoeveelheden zodat alle aanbiedingen op dit onderdeel een gelijk uitgangspunt hebben (lees beter met elkaar te vergelijken zijn). De prijzen achter de hoeveelheden, dienen als uitgangspunt als deze hoeveelheden onverhoopt toch verschillen tijdens de realisatiefase.
Toch wordt de quantity surveyor in Nederland niet vaak toegepast. Een verklaring kan zijn dat de opdrachtgever (de aanbestedende organisatie) kosten moet maken voor iets wat hij ook bij de gegadigden kan neerleggen en hiermee als opdrachtgever het risico van de juistheid van de hoeveelheden naar zich toetrekt. Het voorgenoemde risico (verschillende hoeveelheden in de aanbiedingen) maar ook het feit dat in zijn totaliteit de proceskosten hoger zijn, worden derhalve geaccepteerd.
Ook de beperkte aansprakelijkheid van deze functionaris kan een oorzaak zijn. De veel toegepaste DNR-2011 is relatief mild voor adviseurs, zeker als deze wordt vergeleken met de aansprakelijkheid (en dus risico’s) die aannemers hebben in het volledige ontwerp- en bouwproces. Toch zijn in de dagelijkse praktijk weinig ontwerpende partijen die voor dit onderdeel hun hand in het vuur durven te steken.
De aantrekkelijkheid van een aanbesteding (lagere tenderkosten bij de gegadigden, meer transparantie in de uitvraag, beter te controleren aanbiedingen) zou groter worden als een quantity surveyor wordt ingezet. Als door een Bill of Quantities ook het gedoe tijdens de uitvoeringsfase afneemt, zou het logisch zijn dat deze functionaris ook in Nederland snel gangbaar wordt.
Van het verkiezingscircus rollen we in het formatiecircus. Verslavend, vermakelijk maar vooral verontrustend. Soms verlang ik naar aanbestedingsprocedures in de politiek. Laat alle partijen maar eens concreet op papier zetten hoe zij de komende vier jaar in zouden gaan vullen. Laat ze met beloftes komen die Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdgebonden zijn.
In plaats daarvan worden we als beoordelingsteam van dertien miljoen stemgerechtigden opgescheept met schijnwerkelijkheden. Zoals de dagelijkse peilingen die we dagelijks krijgen voorgeschoteld, en de ‘winnaars’ die na ieder debat worden uitgeroepen. En worden onze avonden gevuld met talkshows die het nooit hebben over de partijprogramma’s, maar veel liever over het Kaag- of Wopke-effect. Een effect dat ze overigens zelf hebben bedacht, en dat alleen maar ontstaat omdát ze het zo vaak benoemen.
Gek geregeld eigenlijk in dit land. Voor de aanschaf van nieuwe printers en koffiebekers vragen we een dichtgetimmerd plan en doen we er alles aan om een objectieve en rechtmatige beoordeling te verzekeren. We eisen complete procesbeschrijvingen om te voorkomen dat er ook maar iets in een verkeerde kleurtint wordt geleverd. Personen, bedrijfsnamen en presentaties hebben vaak geen plaats in die beschrijvingen, omdat ze af zouden leiden van de inhoud en subjectiviteit in de hand werken. Maar om gekozen te worden om het land te leiden is het belangrijker hoe je jezelf manoeuvreert door stevige debatten en gezellige koffieshows.
Dat burgers zich wel degelijk met de inhoud willen bemoeien blijkt uit hoe het in Zwitserland werkt. Geen land ter wereld waar directe democratie zo in de samenleving zit verankerd. Zo kunnen burgers zelf referenda organiseren, waar stemgerechtigden vier á vijf keer per jaar over kunnen beslissen. Via een folder krijgen ze een duidelijk overzicht van het probleem, en krijgen ze zorgvuldig geselecteerde voors en tegens te lezen. Niet de persoon, maar het probleem is leidend.
Hoe mooi zou het zijn als we een keer echt zouden weten waarvoor we kiezen? Dat we verschillende partijprogramma’s met elkaar kunnen vergelijken zonder het hele mediacircus eromheen? Een keer niet kiezen voor hoop-in-bange-dagen-Mark, we-zijn-het-zat-Thierry of toch-maar-eens-een-vrouw-Sigrid, maar programma’s beoordelen op behaalde resultaten en specifieke beloftes.
De toekomst van dit land. In maximaal drie A4 en volledig anoniem.
PIANOo publiceerde onlangs de resultaten van een onderzoek naar de rollen en sturingsmechanismen die een rol spelen bij intern opdrachtgeverschap op het gebied van MVI. Belangrijkste conclusie: er zijn al veel langetermijndoelen gesteld, maar om tot concrete resultaten te komen is er meer bestuurlijke druk nodig. Helder, dat zeker, maar ik vraag me af of de druk niet juist vanuit de organisatie moet komen.
Onderzocht is op welke wijze duurzaamheidsambities bij enkele decentrale overheden in hun rol als publiek opdrachtgever worden vertaald naar de uitvoeringspraktijk. Wat blijkt? Alle onderzochte partijen zijn hiermee bezig. Op zich niet verwonderlijk. MVI is een breed gedragen maatschappelijk thema en overal om ons heen zien we organisaties worstelen met het in praktijk brengen van MVI. Het is daarom mooi om te zien dat uit het onderzoek ook blijkt dat er in alle lagen van de organisaties een grote gedrevenheid is om de duurzaamheidsambities te realiseren.
Dit begint al bij de top. Een positieve constatering uit het onderzoek is dat er in alle gevallen op bestuurlijk niveau ambitieuze doelstellingen zijn vastgelegd. Echter: daarna gaat het vaak mis. Er wordt in praktijk namelijk niet hard op deze doelstellingen gestuurd. Andere, op een kortere termijn gerichte ambities krijgen meer bestuurlijke aandacht. Daarnaast ontbreekt het vaak aan concrete tussendoelen. Er is een stip op de horizon voor in de verre toekomst, maar mijlpalen ernaartoe zijn niet vastgelegd, waardoor sturen en bewaken lastig wordt.
Ik denk dat we deze situatie allemaal herkennen. We zijn het er meestal wel over eens dat duurzaamheid belangrijk is en ook vanuit bestuur en management komt een dergelijk signaal. De boodschap is dan bijvoorbeeld dat er bij alle inkooptrajecten aandacht moet zijn voor duurzaamheid. Maar wat vaak ontbreekt zijn de meetbare doelstellingen en de nulmeting: waar staan we nu? De boodschap uit het onderzoek is dan ook dat er concrete tussendoelen met KPI’s nodig zijn, vertaald naar een sluitend programma, gevolgd door monitoren van en sturen op deze KPI’s.
Terug naar de kop van dit artikel. Volgens PIANOo is meer bestuurlijke druk noodzakelijk voor succes. Zeker, bestuurlijke druk kan geen kwaad, maar waarom draaien we het niet om? Er is een stip op de horizon, een ambitie gedragen door een bestuurder. En we weten dat duurzaamheid leeft in alle lagen van de organisatie. Waarom dan niet de druk vanuit de professionals laten komen? Mijn boodschap: als MVI je aan het hart gaat, neem initiatief, zoek je collega’s op en formuleer samen die tussendoelen en KPI’s. Maak een plan en leg dat bij die bestuurder. Niks maakt bestuurders zo blij als een organisatie die met ze meedenkt. Bestuurder blij, wij blij…
Al enige jaren betoog ik dat het zogenaamde Ricoh/Xerox-arrest van de Hoge Raad uit 2014 een van de domste rechtelijke uitspraken is van het afgelopen decennium. Het geeft een heel prettig gevoel dat de commissie van aanbestedingsexperts en de zes ingeschakelde experts dit nu ook vinden.
Het Ricoh/Xerox-arrest ging over de aanbesteding van multifunctionals door de gemeente Utrecht. Het kwam erop neer dat de gemeente bij de verificatiebesprekingen het als eerste geëindigde Océ alsnog uitsloot, vervolgens de rekensommen opnieuw ging maken, waarbij de nummer twee, Xerox, weer tweede werd, alleen nu achter Ricoh.
In kort geding kreeg de gemeente gelijk (‘een ongeldige inschrijving wordt niet geacht te zijn gedaan en kan dus nooit meegewogen worden’) maar in het hoger beroep oordeelde het hof anders en ook de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:1078) vond dat een ongeldige inschrijving best mee kon tellen bij de vaststelling van de winnaar. Lees maar:
“Anders dan het onderdeel betoogt, is het op zichzelf evenmin in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de score van de twee resterende inschrijvers, zoals die was vastgesteld (mede) in relatie tot de afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand wordt gelaten.”
Dit is natuurlijk ongelofelijk dom. Een ongeldige inschrijving wordt niet geacht te zijn gedaan en mag dus nooit meetellen bij de beoordeling. Feitelijk maakt deze opvatting het voor een aanbestedende dienst mogelijk om twee rekensommetjes te maken. Eén waarbij een twijfelgeval wel meetelt en één waarbij het twijfelgeval niet meetelt. De uitkomst die het best bevalt, kan gebruikt worden. Immers, zelfs als achteraf nummer twee bewijst dat het ‘twijfelgeval’ uitgesloten had moeten worden, kan de aanbestedende dienst naar bovenstaand arrest verwijzen.
Iets vergelijkbaars is in de praktijk ook al voorgekomen. De gemeente Schiedam had een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor inhuur. De uitslag werd beïnvloed door de vraag of een abnormaal lage inschrijver al dan niet zou worden uitgesloten. Staffing stapte naar de rechter en stelde het volgende:
“Een inschrijver heeft ingeschreven met een prijs van €40.000, terwijl de gemiddelde inschrijfprijs, voor zover Staffing kan nagaan, €157.000 bedraagt. Dit is een afwijking van bijna vierhonderd procent, hetgeen een onverklaarbare afwijking is. De gemeente Schiedam had ingevolge deze inschrijver uit moeten sluiten van beoordeling. Met uitsluiting van deze inschrijver zou Staffing tien punten hebben gekregen op het onderdeel prijs en daarmee als eerste zijn geëindigd.”
Het uitgangspunt van Staffing klopt . De aanbestedende dienst heeft hierdoor een keuzevrijheid wie de aanbesteding wint. Maar de rechter verwees naar de Hoge Raad:
“Indien echter de desbetreffende inschrijving wel ongeldig had moet worden verklaard, dan had dat Staffing evenmin kunnen baten. De Hoge Raad heeft immers beslist dat, in een aanbestedingsprocedure met een relatieve beoordelingssystematiek, het alsnog terzijde stellen van een inschrijving aan welke oorspronkelijk een score was toegekend, nog niet verplicht tot aanpassing van de scores van de overige inschrijvers.”
Maar nu is daar gelukkig het advies van de commissie van aanbestedingsexperts, toen nog onder voorzitterschap van de door mij zeer bewonderde Chris Jansen, en bijgestaan door de crème de la crème van de Nederlandse aanbestedingsdeskundigen (ir. M.A.B. Baeyens, mr. H.J. van der Horst, ir. J.C. Kuiper, drs. G.J. Schut, prof. dr. J. Telgen en prof. mr. dr. C.J. Wolswinkel).
In advies 504 is de CVAE glashelder: “Indien bij een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’, na de beoordeling van een inschrijving aan de hand van de gunningscriteria, die inschrijving alsnog wegvalt, is deze echter niet vergelijkbaar met de andere inschrijvingen die in de beoordeling zijn meegewogen. Indien de weggevallen inschrijving van invloed is geweest op de beoordeling van de andere inschrijvers is naar het oordeel van de Commissie – en van alle bij de beoordeling van de onderhavige klacht ingeschakelde experts – de enige mogelijkheid de overgebleven inschrijvingen opnieuw te beoordelen. Er mag dus niet worden gegund aan de oorspronkelijk als tweede geëindigde inschrijver.”
Duidelijke taal, zou ik zeggen. Dan blijft de vraag over of de relatieve methode überhaupt wel toegestaan is. Daarover later meer.
In dit artikel is al de ongelijke rechtsbescherming van inschrijvers ten opzichte van aanbesteders beschreven aan de hand van een praktijkvoorbeeld. Er zijn inmiddels vele praktijkvoorbeelden in een breed spectrum aan branches: bouw, telefonie, ICT, zorg enz. In dit tweede deel wordt ingegaan op de voorgestelde oplossing van de staatssecretaris.
Oplossingsvoorstel staatssecretaris Mona Keijzer
De ongelijke rechtsbescherming tussen afgewezen inschrijvers enerzijds, en aanbesteders anderzijds, is er al sinds 1 april 2013 toen de Aanbestedingswet in werking trad. In artikel 4.15 Aanbestedingswet staat limitatief opgesomd in welke gevallen vernietiging aan de orde kan zijn, bijv. indien ten onrechte de overeenkomst niet is aangekondigd op TenderNed of direct na voorlopige gunning tot contractsluiting is overgegaan. De Hoge Raad heeft de limitatieve opsomming van vernietigingsgronden bevestigd en opgemerkt dat buiten het aanbestedingsrecht vernietiging slechts kan indien sprake is van een wilsgebrek of sprake is van strijd met de openbare orde of de goede zeden.
We zijn inmiddels beland in 2021, het jaar waarin de staatssecretaris de bezwaren – eindelijk – hoort. Zie hiervoor haar brief van 12 februari 2021 met een uitwerking van de maatregelen voor verbeterde rechtsbescherming voor ondernemers.
Een belangrijk voorstel is het volgende: “Ik ben voornemens dat te doen door aan artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 een vierde vernietigingsgrond toe te voegen die de mogelijkheid biedt om een reeds gesloten overeenkomst ook bij grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet te vernietigen. Dit geeft rechters meer mogelijkheden om overeenkomsten in hoger beroep te vernietigen, mocht dat in een uiterst geval nodig zijn. Door naar grove schendingen te verwijzen, zorg ik dat aanbestedende diensten en winnende ondernemers niet constant hoeven te vrezen dat reeds gesloten overeenkomsten worden vernietigd.”
In geval van ‘grove’ schendingen van het aanbestedingsrecht kan in ‘uiterste’ gevallen waar het ‘nodig’ is, het gerechtshof in hoger beroep de aanbestede overeenkomst alsnog vernietigen. En als vernietiging dan eigenlijk aan de orde is, dan kan het hof toch hiervan afwijken in verband met het algemeen belang of als alternatief beslissen om de looptijd van de overeenkomst in te perken. Met andere woorden: op papier klinkt het als een mooi verbetervoorstel, maar in de praktijk zal dit ondernemers niet of nauwelijks helpen.
Wat ondernemers wel helpt? Net als met veel oplossingen, mensen die kritisch zijn en openstaan voor oplossingen. Kritische inschrijvers die een dialoog opzoeken, al dan niet via marktconsultaties en nota’s van inlichtingen. Kritische aanbesteders die bij het beantwoorden van vragen en bezwaren zich afvragen wat er gebeurt als ze het antwoord beginnen met “ja” of “akkoord”. Kritische rechters die geen genoegen nemen met de beperkte en eenzijdige informatievoorziening van de gemeente, maar doorvragen naar de inschrijving, gebieden belangrijke stukken te overleggen of beoordelaars durven te bevragen. Mogelijkheden die de huidige praktijk en regelgeving reeds biedt, maar waar wel gebruik van moet worden gemaakt. Zullen we elk onze rol pakken?
De Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen schrijven voor dat sprake dient te zijn van ‘daadwerkelijke, snelle en effectieve rechtsbescherming’ bij aanbestedingen. Maar in hoeverre is daar sprake van als jaarlijks EUR 140 miljard via aanbestedingen in Nederland wordt uitgegeven en slechts een handvol bezwaren van ondernemers gehonoreerd wordt? En hoe kwalijk is het dat een voorzieningenrechter bij discussies moet oordelen in beperkte tijd met een onvolledig dossier? Natuurlijk zal een bezwaar dan eerder worden afgewezen!
Op 16 februari 2018 kopte het FD al: “Gemeenten en bedrijfsleven: aanbesteden moet beter”. De frustratie van (met name MKB-)bedrijven bij aanbestedingen leidde tot een Actieagenda Beter Aanbesteden. Hierin staat een breed scala aan aanbevelingen van aanbesteders en inschrijvers om de praktijk van aanbestedingen te verbeteren voor ondernemingen. Een in mijn ogen veel belangrijker gevolg van al deze aandacht en dit gelobby, was het onderzoek naar en de voorgestelde maatregelen voor de bescherming van inschrijvers ten opzichte van aanbestedende diensten bij de rechter. Want ja, er gaan zo nu en dan zaken niet goed bij aanbestedingen die leiden tot onterechte gunningen. Dan heb ik het niet over verkeerde bussen of speedboten in de uitvraag, maar over onterechte gunningen en verkeerde procedures. Rechtsbescherming van inschrijvers laat veel te wensen over.
Probleem geschetst aan de hand van een praktijkvoorbeeld
Stel dat een gemeente een aanbesteding uitschrijft voor het ontwerpen en bouwen van een nieuw gemeentehuis. In de eisen staat onder andere opgenomen dat de bouwer ervaring moet hebben met bepaalde modulaire systemen en bij de bouw hier ook gebruik van moet maken. Jij, als expert in het betreffende modulaire vraagstuk, weet dat er slechts drie spelers in de markt actief zijn die dit kunnen. En toch wordt een vierde partij de winnaar; een partij van wie jij weet dat die (i) niet die ervaring heeft en (ii) pretendeert modulair te zullen werken terwijl hij dat niet kan. Wat doe je?
In de praktijk steken partijen er tijd en moeite in om de gemeente hierop te wijzen en te overtuigen beter te onderzoeken of inschrijvers kunnen wat ze beloven. De gemeente? Die gaat af op de mooie blauwe ogen van deze winnaar of stuurt een e-mail met: “Ik neem aan dat je voldoet aan de eisen zoals je dat hebt opgenomen in je inschrijving?”. Ja natuurlijk!
En dan is inmiddels de periode van twintig dagen waarbinnen je bezwaar kunt maken tegen de uitkomst van de aanbesteding al bijna voorbij. Bezwaar maken, dat houdt in: een advocaat inschakelen die – indien zelf ook overtuigd – een kort gedingdagvaarding moet opstellen met alle bezwaren en een zittingsdatum moet vragen bij de kortgedingrechter. Op de zitting, waar in de regel in principe enkele uren voor wordt uitgetrokken, moet de rechter worden overtuigd dat hetgeen de voorgenomen winnaar zegt niet klopt en dat de gemeente bovendien de inschrijving niet goed heeft beoordeeld. Je staat hierbij al met 3-0 achter: je hebt geen inzage in de inschrijving van deze vermeende winnaar, je hebt geen zicht op de beoordeling en de stukken van de gemeente hierover en – niet zelden het geval – op de zitting zul je in een kort tijdsbestek het verweer van de gemeente horen, daarop moeten reageren en de rechter moeten overtuigen dat de gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld. Het is dan ook niet gek dat veel bedrijven deze stap naar de rechter überhaupt niet zetten.
Maar stel dat je deze stap zet, de rechter jou gelijk geeft en je dus de 3-0 achterstand weet om te zetten naar een 3-4 overwinning. Wat dan? In deze gevallen kan een aanbesteder in hoger beroep onder het mom van “nieuwe ronde, nieuwe kansen” het geschil opnieuw voorleggen aan het gerechtshof. Letterlijk een tweede kans voor de gemeente.
Stel dat je de stap naar de rechter hebt gezet, maar geen gelijk hebt gekregen? Dan staat het de gemeente vrij om de overeenkomst met de bouwer te sluiten en uitvoering eraan te geven. Dit gebeurt ook in de praktijk. En kun jij in hoger beroep om dit tegen te houden en het geschil opnieuw voor te leggen aan een rechter? Ja, in theorie wel, maar dat wordt hoogstens een pyrrusoverwinning. Het hof in hoger beroep mag de overeenkomst namelijk in zulke gevallen niet vernietigen. Je kunt hoogstens een nieuwe gerechtelijke (bodem)procedure starten voor schadevergoeding. Je moet dan in die procedure 1) aantonen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, 2) de rechter ten onrechte dat niet heeft geoordeeld in kort geding en 3) jij hierdoor schade hebt geleden. Dat is een tijdrovende en dure procedure voor (hoogstens) een relatief kleine tegemoetkoming aan jouw schade en de gemaakte kosten. Met andere woorden, alleen de grote zaken lenen zich hiervoor, niet de gemiddelde aanbesteding waar een bouwer op inschrijft.
De staatssecretaris heeft voor dit voorbeeld van ongelijke rechtsbescherming een oplossing voorgesteld. Hier zal deel 2 van dit blog over gaan.
Op 12 februari 2021 heeft de staatssecretaris van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat de Tweede Kamer geïnformeerd over een pakket van maatregelen om de rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen te verbeteren. Een maatregel die in het oog springt is de beoogde introductie van opschortende termijnen voor het afhandelen van klachten. Is stilstand vooruitgang?
Opschortende termijnen bij klacht over ‘design van de aanbesteding’
Er bestaat al een verplichte opschortende termijn voorafgaand het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst (art. 2.127 Aw 2012). Als het aan de staatsecretaris ligt komt er ook een opschortende termijn in het geval een ondernemer vóór de uiterste datum voor inschrijving een klacht indient bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst over de opzet van de aanbesteding. De staatssecretaris spreekt van klachten over het ‘design van de aanbesteding’. Te denken valt aan klachten over disproportionele geschiktheidseisen of discriminerende technische specificaties. De aanbestedende dienst moet de uiterste termijn voor inschrijving verschuiven, als dit nodig is voor de afhandeling van een klacht over het ‘design van de aanbesteding’.
Als de ondernemer het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling door het klachtenloket van de aanbestedende dienst, kan hij een klacht indienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Ook hier wil de staatssecretaris voorzien in een opschortende termijn. De aanbestedingsprocedure wordt automatisch opgeschort met veertien dagen op het moment dat de Commissie een klacht over het ‘design van de aanbesteding’ in behandeling neemt. De aanbestedende dienst mag de aanbestedingsprocedure alleen voortzetten, als er sprake is van ‘dwingende redenen van algemeen belang’.
Het is de bedoeling dat de Commissie de klacht binnen de opschortende termijn van veertien dagen afhandelt, maar als dit niet lukt, hoeft de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure niet nog langer op te schorten.
Opschortende termijn bij klacht over selectie- en gunningsbeslissingen
De aanbestedende dienst moet bij een Europese aanbesteding ten minste twintig dagen wachten met het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst (art. 2.127 Aw 2012). Als een ondernemer binnen die termijn een kort geding aanhangig heeft gemaakt, moet de aanbestedende dienst wachten met het sluiten van de overeenkomst totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan (art. 2.131 Aw 2012). De staatssecretaris wil dat de opschortende termijn ook wordt verlengd, wanneer een ondernemer bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst een klacht heeft ingediend. Hierdoor moet de ondernemer voldoende gelegenheid krijgen om na de afhandeling van zijn klacht een kort geding aanhangig te maken, als hij het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling door het klachtenloket van de aanbestedende dienst.
Van de kant van ondernemers is gepleit voor verdere opschorting in geval een ondernemer een klacht indient bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. De staatssecretaris heeft daarbij bedenkingen vanwege de vermeende complexiteit van de rol van de Commissie. De staatsecretaris zal daarom een pilot starten die gericht is op het versterken van de klachtenlokketten bij selectie- en gunningsbeslissingen.
Verder gaat de staatssecretaris nadenken over opschortende termijnen bij selectiebeslissingen en niet-Europese aanbestedingen.
Verbetering of niet?
Op dit moment zijn aanbestedende diensten niet verplicht de aanbestedingsprocedure in afwachting van de afhandeling van een klacht op te schorten. Doordat aanbestedende diensten in veel gevallen ook niet bereid zijn de aanbestedingsprocedure vrijwillig op te schorten en de afhandeling van een klacht lang kan duren, komen de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts geregeld als mosterd na de maaltijd. Dat is jammer, want de adviezen van de Commissie zijn doorgaans van hoogstaande kwaliteit en goed onderbouwd. Als de plannen van de staatssecretaris doorgang vinden, zal de betekenis van de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts voor de aanbestedingspraktijk naar mijn verwachting groeien.
Een nadeel is dat aanvullende opschortende termijnen voor vertraging van de aanbestedingsprocedure kunnen zorgen. Het ontstaan van vertraging hebben aanbestedende diensten overigens gedeeltelijk zelf in de hand. Wanneer zij ervoor zorgen dat klachten snel worden afgehandeld, kan de vertraging worden beperkt of zelfs voorkomen.
Of stilstand in dit geval vooruitgang betekent, is naar mijn mening afhankelijk van de uitwerking van de maatregelen. Voorwaarde voor een beroep op de aanvullende opschortende termijnen is bijvoorbeeld dat de ondernemer zijn klacht ‘tijdig’ indient. Maar wat is ‘tijdig’? Dit is een van de aspecten waarover de staatsecretaris zich nog moet buigen. Een andere belangrijke vraag is of de Commissie van Aanbestedingsexperts over voldoende capaciteit zal beschikken om klachten snel af te handelen.
Ik wacht de ontwikkelingen in elk geval met belangstelling af. Nu maar hopen dat het wetgevingstraject niet door de komende verkiezingen en de daaropvolgende kabinetsformatie tot stilstand komt.
Wat dachten we het toch altijd goed voor elkaar te hebben in ons ‘waanzinnig gave’ land. We waren verheven boven de stuntelende Belgen, de grillige Britten en de corrupte Italianen. En kijk waar we nu staan: we worden uitgelachen om ons vaccinatiebeleid, gooien om de haverklap scholen open en dicht en hebben in de toeslagenaffaire ontdekt dat we een totaal falende rechtsstaat hebben.
We blijken hopeloos verdwaald. En tot overmaat van ramp krijgen we iedere week een nieuwe routekaart. Maar als je niet weet waar je staat en waar je heen wilt, is een plattegrond überhaupt niks waard.
Neem de avondklok van afgelopen maand. De grootste inperking van vrijheid sinds de Tweede Wereldoorlog en ook nog eens anti-democratisch doorgedrukt. En dat onder leiding van de partij die vrijheid en democratie in de naam heeft staan. Blijkbaar is de pandemie zó urgent en onzeker dat politieke idealen even aan de kant moesten worden geschoven.
Maar is het hele punt nu juist niet dat je idealen je zouden moeten hélpen om met urgentie en onzekerheid om te gaan? Overbevolking, armoede, klimaatproblematiek; thema’s die net zo onzeker en urgent zijn. Maar terwijl een pandemie volledig wordt overgelaten aan ‘de deskundigen’ in een outbreak management team, worden de andere uitdagingen in verkiezingen platgeslagen tot 120 of 130 op de snelweg.
Dat het ook anders kan zagen we toen we afgelopen jaar een klant hielpen inschrijven op een aanbesteding. De gemeente Groningen had een hele praktische opdracht: het herinrichten van een straat, inclusief warmtenet, stenen en groenstrook. Normaal moet je dan van alles schrijven over communicatiemanagement, borging en continuïteit. Het resultaat is vaak dat inschrijvers ongeveer hetzelfde plan indienen, met af en toe een verrassende keuze of meerwaarde.
Maar deze uitvraag was idealistisch van aard. En als linkse gemeente was de vraag: hoe zou je deze opdracht zo sociaal mogelijk uit kunnen voeren? Wat volgde was een stortvloed aan enthousiasme en creativiteit bij ons en onze klant. Van lunch bij lokale ondernemers tot projecten met basisscholen; juist omdat deze aanbesteding niet was platgeslagen wisten we met een maximale score de verwachtingen van de gemeente ruimschoots te overtreffen.
En we zien daar gelukkig steeds meer ruimte voor. Nationale werkgeversorganisatie VNO-NCW en MKB Nederland publiceerden deze week haar agenda voor de komende tien jaar, en de ambities zijn groot. Tegenover het vrijemarktdenken zetten ze het Rijnlands model 2.0, waar overheid en ondernemer de handen ineenslaan. Van innovatie en inclusiviteit tot een duurzaam leefklimaat: ondernemers zijn de sleutel naar het oplossen van maatschappelijke vraagstukken in hun omgeving, op lokaal, regionaal en nationaal niveau.
Aanbestedingen zijn nu precies de concretisering van die ambities. Het is de plek waar je door experimenteren en samenwerken komt tot idealen in de praktijk. Dat werkt niet als inkopers aanbestedingen blijven platslaan, en steeds minutieus de route uitstippelen. Ik hoop dat Gemeente Groningen, VNO-NCW en MKB Nederland de voorbode zijn, en dat we steeds meer idealen om weten te zetten in acties. Een goede aanbesteding is een expeditie, waar overheden en ondernemers samen de mogelijkheden verkennen. En dat werkt alleen als we toegeven dat we hopeloos verdwaald zijn.
Iemand bij Ajax vergeet de naam van Sébastian Haller aan te vinken op een lijst voor de UEFA en twee dagen later hoor je pleiten voor het ontslag van algemeen directeur Edwin van der Sar. Wat is dat toch in Nederland dat we niet meer kunnen accepteren dat mensen af en toe een fout maken? Mijn vader zei altijd dat hij het een slecht teken vond als mensen nooit een fout begingen. “Mensen die altijd alles foutloos doen”, zo zei hij, “werken te zorgvuldig en te langzaam. Als je iets wilt bereiken in het leven, moet je doorpakken en accepteren dat er af en toe iets mis gaat.”
Deze levensles heb ik altijd onthouden en ik geloof er ook heilig in. Vrolijk fouten makend (en van anderen accepterend) volg ik mijn levenspad en ik voel me er zeer gelukkig bij. Maar misschien heb ik daarom ook zo’n moeite met de manier waarop we in het aanbesteden met kleine fouten (vergissingen) omgaan.
Een recent voorbeeld: DJI (Dienst Justitiële Inrichtingen) heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een mangelstraat ten behoeve van de wasserij van de Penitentiaire Inrichting Veenhuizen. WSD heeft tijdig op de Opdracht ingeschreven. Bij haar inschrijving heeft WSD een referentieopdracht gevoegd. Deze heeft als startdatum 24 september 2019 en als einddatum 24 september 2029.
Maar, zegt DJI, als de startdatum 24 september 2019 was dan kun je voor deze opdracht nog geen twee jaar onderhoud hebben uitgevoerd (wat de eis was). Het blijkt inderdaad een vergissing en het bedrijf vraagt of ze dit mogen herstellen en een nieuwe referentie indienen. Je voelt het al aankomen, DJI zegt dat dit niet gecorrigeerd mag worden, en ook de rechter vindt dat (ECLI:NL:RBDHA:2020:14040).
Maar waarom eigenlijk niet? Laten we er eerst eens met ons gewone nuchtere boerenverstand naar kijken. Verandert een inschrijving door een andere referentie? Ik zou zeggen van niet. Het wordt niet duurder of goedkoper, er verandert niks in het plan van aanpak, de planning verandert niet, het wordt niet meer of minder duurzaam, het MVO-gehalte verandert niet, feitelijk verandert er helemaal niks aan de inschrijving. Wat is dan het probleem?
De rechter zegt het volgende: “Daar komt bij dat dit formulier – zoals door DJI met juistheid is gesteld – een wezenlijk onderdeel vormt van de inschrijving.”
Maar is dat wel zo? We maken in de aanbestedingswereld een onderscheid tussen de selectiefase en de inschrijving. We noemen de partijen ook anders. In de selectiefase praten we over ‘gegadigden’ en in de gunningsfase over ‘inschrijvers’.
Het SAG-arrest zegt het volgende: “Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Hof van Justitie EG (C-599/10, 29 maart 2012)
Dit gaat dus duidelijk over de inschrijvingsfase en niet over de selectiefase. SAG kunnen we dus vergeten als het gaat over een referentie.
Met het Manova-arrest ligt het anders: “Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure. Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen. (ro. 39 en 40)” Hof van Justitie EU (C-336/12, 10 oktober 2013) op eur-lex.europa.eu.
Dit gaat over een gepubliceerde balans en dus wel over de selectiefase. Hier staat simpel gezegd dat het te herstellen stuk al moet bestaan (1) en dat het ontbrekende stuk niet ‘op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt’ (2).
Dat laatste puntje is het probleem, want wat zie je in het hedendaagse aanbesteden? Aanbestedende diensten nemen gewoon in algemene zin op dat het ontbreken van een deel van de inschrijving leidt tot uitsluiting. In feite sluiten ze hiermee dus iedere kans op het herstel van een foutje uit. Dat ze hiermee soms ook uitstekende leveranciers uitsluiten, en ons de belastingbetalers duperen, wordt voor het gemak maar vergeten.
Toegegeven, het verweer van het bedrijf klinkt niet erg sterk: “Ondanks onze intensieve aanpak van de inschrijving hebben wij over de regel (gedurende een periode van minimaal twee jaar) heen gelezen. Anders hadden wij uiteraard een andere referentie ingevuld en opgestuurd.” Het is niet echt handig om als inschrijver over een regel ‘heen te lezen’ (ondanks een intensieve aanpak…).
Toch heb ik er wel begrip voor. Veel aanbestedingen zijn zo uitgebreid en ingewikkeld geworden dat ze zelfs voor ‘redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers’ (SIAC) als voor ‘behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers’ (Succhi di Frutta) een diepe bron van ergernis zijn.
Zonde! Dit bedrijf had gewoon de beschikking over een goede referentie en toch mogen ze niet meedoen. Misschien was dit wel verreweg de beste en meest duurzame inschrijver. Hier gaat echt iets mis. Trouwens, ook erg jammer dat Haller niet mee mag doen in de UEFA-cup. Wat een wereldspits is dat.
In bijna in iedere aanbestedingsleidraad kom je hem tegen: het benaderverbod. Ondernemers mogen met vragen of opmerkingen over de aanbesteding alleen contact opnemen met de in de aanbestedingsleidraad genoemde persoon. Benaderen zij toch iemand anders, dan volgt uitsluiting van deelname aan de procedure. Je komt het benaderverbod zo vaak tegen, dat je er misschien nooit over hebt nagedacht: mogen aanbesteders wel een benaderverbod opnemen in hun aanbestedingsstukken? Die vraag kreeg het Hof Den Haag onlangs te beantwoorden.
Facultatieve uitsluitingsgrond ‘onrechtmatige beïnvloeding’
De vraag naar de toelaatbaarheid van het benaderverbod komt voort uit de in artikel 2.87 lid 1 onderdeel i van de Aanbestedingswet bedoelde uitsluitingsgrond. De aanbesteder kan een ondernemer uitsluiten die heeft geprobeerd om het besluitvormingsproces van de aanbesteder onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen of door nalatigheid misleidende informatie heeft verstrekt die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten over uitsluiting, selectie en gunning. Een benaderverbod strekt er ook toe onrechtmatige beïnvloeding van de aanbestedingsprocedure en bevoordeling van ondernemers te voorkomen. Er bestaan dus overeenkomsten tussen het benaderverbod en de artikel 2.87 lid 1 onderdeel i van de Aanbestedingswet bedoelde uitsluitingsgrond.
Volgens de rechtspraak zijn de in de Aanbestedingswet opgenomen facultatieve uitsluitingsgronden limitatief. Dit betekent dat lidstaten (en aanbesteders) buiten de in de Aanbestedingswet geregelde gevallen geen andere uitsluitingsgronden mogen toepassen, tenminste voor zover deze zien op de professionele kwaliteiten van ondernemers, zoals integriteit, kredietwaardigheid en betrouwbaarheid. Lidstaten (en aanbesteders) mogen wel daarnaast uitsluitingsmaatregelen vaststellen die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel in acht worden genomen. Dit onderscheid blinkt niet uit in helderheid.
Contactverbod beoogt gelijke behandeling te waarborgen
Ziet een benaderverbod op de professionele kwaliteiten van ondernemers of beoogt hij de gelijke behandeling van ondernemers en transparantie te waarborgen? Het Hof Den Haag meent het laatste. Een benaderverbod strekt er volgens hem toe de gelijke behandeling van inschrijvers te waarborgen en te voorkomen dat inschrijvers op een niet transparante manier contact hebben met de aanbesteder. Een aanbesteder mag dus een benaderverbod opnemen in de aanbestedingsstukken.
In het oordeel van het hof lijkt ook een rol te spelen dat bij het toepassen van facultatieve uitsluitingsgronden alleen gedragingen voorafgaand aan inschrijving kunnen worden betrokken, terwijl een benaderverbod ook in de fase ná inschrijving, de beoordelingsfase, van belang is. Die redenering is op zich goed te volgen, maar de in de tijd beperkte werking van de facultatieve uitsluitingsgronden, berust op een ongelukkige implementatie van de aanbestedingsrichtlijn (2014/24/EU) door de Nederlandse wetgever. Artikel 57 lid 5 van de aanbestedingsrichtlijn bepaalt dat de aanbesteder op ieder moment tijdens een aanbestedingsprocedure een ondernemer waarop een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, kan uitsluiten. De Nederlandse wetgever heeft in artikel 2.87 lid 2 van de Aanbestedingswet de gedragingen die de aanbesteder in aanmerking mag nemen bij het toepassen van facultatieve uitsluitingsgronden, beperkt tot gedragingen die zich voor inschrijving hebben voorgedaan.
Bekijk de uitspraak hier.
Beste Mark,
Allereerst mijn oprechte dank voor je inzet in deze moeilijke tijden. Ik heb het afgelopen jaar vaak gedacht dat ik erg blij ben, dat ik niet in je schoenen sta. De verantwoordelijkheid die je draagt lijkt me verschrikkelijk zwaar en hoe goed je het ook doet, achteraf krijg je toch gezeur. Ik sta echt versteld hoe sommige politici ook nog politiek gewin uit deze crisis proberen te halen.
Toch zijn er ook wel zaken die minder goed gaan en daarbij wil ik je graag, namens de aanbestedingscommunity, de helpende hand toesteken. Wij zijn bij aanbestedingen gewend om complexe (inkoop)processen met meerdere aspecten te combineren. We houden rekening met de kwaliteit, de duurzaamheid, de maatschappelijke waarde, de leverdatum, de garantietermijn, social return en aan alles hangt ook nog een prijskaartje.
Dat lijkt wel een beetje op waar we nu bij covid-19 mee geconfronteerd worden: wat zijn de gevolgen voor de IC’s en de ziekenhuizen, welke bedrijfstakken steunen we en op welke manier, wat zijn de psychologische effecten voor de bevolking, en niet te vergeten, wanneer komt de bodem van de schatkist in zicht?
Wat wij bij aanbestedingen doen, is de opdracht verdelen in verschillende gunningscriteria waarbij we eerst moeten bepalen hoe belangrijk de criteria zijn ten opzichte van elkaar. Laten we dat nu ook eens doen voor de covid-19-crisis. Ik heb drie criteria bedacht. Als je er even voor gaat zitten zijn er natuurlijk wel meer te bedenken.
Criterium 1 is de gevolgen voor de IC’s en de ziekenhuizen. Zeer terecht is het uitgangspunt dat we willen voorkomen dat artsen à la minute keuzes over leven en dood moeten maken. Dat heeft met beschaving en met ethiek te maken. Het is zelfs zo dat je zou kunnen stellen dat het voorkomen van de ‘à la minute beslissing over leven of dood’ niet een (gunnings)criterium is, maar een eis. In de aanbestedingswereld is dat heel normaal. Sommige zaken zijn een eis (daar moet je aan voldoen) en andere zaken een gunningscriterium (daar kun je op scoren). Laten we daarom zeggen dat het voorkomen van het overstromen van de IC’s een eis is. Wat er ook gebeurt, hier valt niet aan te tornen.
De normale drukte in de ziekenhuizen is uiteraard ook van belang, zeker als daarvoor andere operaties uitgesteld moeten worden. Maar dat deel is geen eis, daarbij kun je wel degelijk een calculatie van de effecten maken en die vergelijken met andere criteria.
Het tweede criterium is de economie. Welk leed veroorzaak je op korte en lange termijn door strenge lockdownmaatregelen? Ik juich toe dat er ruimhartig gesteund wordt, maar daar zitten ook grenzen aan. Als we de schatkist nu leeg laten lopen voor sportschoolhouders, cafébazen, reisadviseurs en theatermakers, heeft dat op lange termijn gevolgen voor onze ‘normale’ uitgaven (onderwijs, gezondheidszorg, wegenonderhoud etc). Toch is het wel degelijk een belangrijk criterium. Het zou heel slecht, en vooral ook oneerlijk zijn, als we de gevolgen van de strijd tegen covid-19 afwentelen op een aantal branches. Het beoordelen van die gevolgen kan alleen door een deskundige beoordelingscommissie met specifieke kennis over dit soort zaken.
Het derde criterium is het psychologische effect op de bevolking. Het ligt voor de hand dat sommige toch al kwetsbare mensen in de problemen komen. Het vervelende hierbij is dat we dat moeilijk kunnen kwantificeren. Je hebt nu eenmaal mensen die altijd zeuren, en je hebt mensen die echt door de maatregelen in ernstige psychische problemen zijn gekomen. Dat onderscheid is moeilijk. In de aanbestedingswereld hebben we ook zoiets, en dat is duurzaamheid. Er zijn allerlei mooi klinkende initiatieven, maar de echte effecten van het vragen naar duurzame oplossingen zullen pas over een aantal jaren duidelijk worden. Dan pas kun je zeggen of het zin had om het afval te laten inzamelen met elektrische vrachtauto’s. Ook hier is vertrouwen op de mening van deskundige beoordelaars het enige wat je kunt doen.
Bij aanbestedingen maken we eerst een verdeling. Hoe belangrijk zijn de criteria ten opzichte van elkaar. We hebben de IC’s een eis gemaakt, dus we houden drie criteria over. Je moet dan keuze maken in belangrijkheid. Bijvoorbeeld criterium 1 (druk ziekenhuizen) telt mee voor veertig procent, criterium 2 (economische gevolgen) telt mee voor veertig procnet en criterium 3 (psychische gevolgen) telt mee voor twintig procent. Die verhouding, die keuze wordt gemaakt door de politiek verantwoordelijken, en bewaakt door de inkoper. Ik laat bewust even het prijscriterium buiten beschouwing, maar het mag duidelijk zijn dat dat ook een rol speelt.
Voor alle drie de criteria geldt dat je de inschrijvingen (bij covid-19 de gevolgen van de verschillende maatregelen) moet laten beoordelen door deskundige beoordelingscommissies. Criterium 1 wordt beoordeeld door wat nu het OMT (Outbreak Management Team) genoemd wordt, criterium 2 door een beoordelingscommissie van vooraanstaande economen, ondernemers en wetenschappers, en criterium 3 door een beoordelingscommissie van psychologen en sociologen. Zoals je ziet praten we dus over verschillende disciplines.
Ook hierbij valt een les uit de aanbestedingswereld te leren. Bij ons zijn de namen van de leden van de beoordelingscommissie niet bekend. Hierdoor voorkomen we oneigenlijke beïnvloeding en zorgen we ervoor dat die mensen onbelast door externe factoren, hun eerlijke deskundige mening kunnen geven. Bovendien stellen wij in de aanbestedingswereld dat het niet gaat om de individuele mening van de beoordelaars, maar om hun gezamenlijke oordeel. Ik vind het heel raar om te zien dat de leden van het OMT zonder enige terughoudendheid hun mening in het openbaar verkondigen. Hoe sympathiek ik Diederik Gommers ook vind, ik hoef hem niet bij Op1 te zien zitten.
Iets anders is hoe zo’n beoordelingscommissie (zoals het OMT) tot een keuze moet komen. Wij in de aanbestedingscommunity zijn er allang achter dat in consensus (gezamenlijk) tot een keuze komen zo’n beetje de slechtst denkbare werkwijze is. Feitelijk bepalen degenen met de hoogste rang of de grootste mond dan wat er gebeurt. Daarom zeggen wij, laat de beoordelaars eerst los van elkaar de keuzes maken (de cijfers geven), zet ze vervolgens om de tafel om hierover te discussiëren (zonder dat er dan beslissingen genomen worden), en laat dan daarna de individuele beoordelaars op hun eigen werkplek hun definitieve keuze of beoordeling maken.
De andere commissieleden weten dus ook niet wat voor cijfer hun mede-beoordelaars uiteindelijk gegeven hebben. Op deze manier is er wel een uitwisseling van meningen, maar kan ieder lid toch onbevangen zijn eigen oordeel geven. (Ik heb eens zo’n echte ‘vergadertijger’ horen opscheppen, dat hij de vergadering net zo lang rekte tot iedereen murw was, om dan op het laatste moment, als iedereen moe was en naar huis wilde, zijn eigen voorstel erdoor te drukken)
En let op, Mark, geen rapportcijfers laten geven. Die vertekenen het beeld, niemand geeft een 1,2,3, 9 en 10. Beter is het consumentenbondsysteem.
Dus: moeten de basisscholen weer open?
Min min absoluut niet
Min niet
Neutraal geen mening
Plus ja
Plus plus zo snel mogelijk
(Je kunt er nog wat plussen en minnen bijdoen, maar hiermee benut je tenminste het hele spectrum.)
In het inkoopproces is de inkoper de spil. In het covid-proces ben jij die spil, Mark. Jij moet de generalist zijn, die naar aanleiding van de resultaten van de beoordelingscommissies, samen met het parlement de knopen doorhakt. En jij moet die keuzes ook verantwoorden en uitleggen. In de aanbestedingswereld noemen wij dat het transparantiebeginsel en daaruit voort komt de motiveringsplicht. In de gunningsbeslissing wordt uitgelegd waarom er gekozen wordt voor oplossing/inschrijving A en niet voor oplossing/inschrijving B. Jij doet dat goed, Mark, die persconferenties zijn prima te begrijpen, en in de Tweede Kamer ga je er dieper op in, precies zoals het hoort.
Beste Mark, ik hoop dat je er wat aan hebt. Ik wil graag gezegd hebben dat ik bijzonder blij bent dat jij nu onze minister-president bent, al is het demissionair. Ik heb diep respect voor jouw functioneren onder deze extreem moeilijke omstandigheden en ik zal op je te stemmen zolang je je verkiesbaar stelt (dat is nogal wat als je weet dat ik mijn hele leven al op de PvdA stem…).
Maar wat mij betreft mag je strenger zijn naar je ‘beoordelingscommissies’. Hun functie is het geven van een deskundig oordeel over hun deeltje van de aanbesteding/coronacrisis, en niet het aanwakkeren van het publieke debat. Prima, als iemand dat wil, maar stap dan uit het OMT.
Als je met een paar aanbestedingen meeloopt raak je al snel gewend aan de grillen van de inkopers. Vragen beantwoorden ze zo vaag mogelijk, en fouten worden zelden toegegeven. Toch weten ze ook altijd weer te verrassen.
Afgelopen maand alleen al hadden we weer genoeg voorbeelden. Een inkoper die weigert toe te geven dat de leidraad onduidelijk is bijvoorbeeld, en vervolgens alle inschrijvingen terzijde moeten leggen omdat niemand de leidraad heeft begrepen. Het zal eens aan de inkoper liggen.
Af en toe lijkt het bijna machtsmisbruik. Zoals de ambtenaren die ‘vakantiereces’ in hun aanbesteding opnemen, en inschrijvers vragen om vóór maandag 4 januari 7 uur ’s ochtends (!) hun inschrijving in te dienen. Het doet denken aan de middelbare school, de leraren die het Hemelvaartsweekend inluiden met huiswerk voor maandagochtend.
Wat kun je als inschrijver doen tegen dit soort gestuntel? Je hebt een paar vragenrondes waarin je ongelijkheid aan kunt tonen en je onvrede kunt uiten. Maar de praktijk wijst uit dat inkopers daar meestal niks mee doen. En aan het eind van de rit kun je een rechtszaak aanspannen als de aanbesteding niet in je voordeel is geëindigd. Maar een rechter zal waarschijnlijk zeggen dat je van tevoren had moeten klagen. De bekende Grossman-regel: wie z’n mond houdt tot na de gunning, heeft z’n recht op klagen verspeeld.
Blijkbaar is klagen dus de oplossing. Maar ook daar zitten een paar addertjes onder het gras. Allereerst komt je klacht altijd terecht bij iemand van de Aanbestedende Dienst. De slager keurt zijn eigen vlees. Daarna kun je nog met je klacht terecht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts, maar dat advies is niet bindend en in de praktijk vrijwel onbruikbaar.
Ook zal je klacht je niet geliefder maken bij de inkoper. Vergelijk het met een proefwerk op diezelfde middelbare school; geen enkele leerling gaat de docent wijzen op fouten of slordigheden, want dat zal z’n cijfer vast niet ten goede komen. En aanbestedingen gaan over samenwerkingen van meerdere jaren, dan wil je niet degene zijn die direct al vervelend begint te doen. Uiteindelijk zul je je klacht vaak ook nog moeten uitvechten bij de rechter, waarmee je sowieso iedere mogelijkheid tot samenwerking verspeeld hebt.
Elke inschrijver die dus denkt een goede kans te maken zal wel twee keer nadenken om die winkans op het spel te zetten en de AD te wijzen op een onduidelijke of onrechtmatige aanbesteding. Niemand durft een klacht in te dienen totdat ze verloren hebben. De klas roept pas wat er allemaal mis was met het proefwerk zodra de eerste onvoldoendes binnen zijn.
De dialoog tussen de onschendbare inkoper en de kwetsbare inschrijver is op dit moment nog een ouderwetse machtsverhouding, waar je niks durft te zeggen totdat je toch al niks meer te verliezen hebt. Die ouderwetse verhouding is inmiddels wel een keertje uit de mode, en staat uiteindelijk een eerlijk en goed aanbestedingsproces in de weg.
Wordt het daarom niet eens tijd om anoniem klagen te introduceren? Zonder het risico op imagoschade durven aanbieders misstanden aan te kaarten die voor alle inschrijvers van belang zijn. Met een anoniem meldpunt doorbreek je de aloude hiërarchie, en geef je inschrijvers eenzelfde onschendbaarheid als de inkopers nu hebben. Wie weet heeft het bedrijfsleven eind dit jaar dan ook een vakantiereces.
Direct nadat ik op de website European procurement newsfacts gelezen had dat de grootste denkers over het evenredigheidsbeginsel uitgenodigd zouden worden voor een Europese congres over dit onderwerp, begon ik mijn koffer te pakken. En inderdaad, de volgende dag zat de uitnodiging in de mail. Mijn veelgeroemde publicatie ‘proportionality in a developing European Procurement Realism’ (met maar liefst 156 voetnoten) was in Europa ingeslagen als een bom, en werd in de internationale vaktijdschriften beschreven als ‘the first real insightful conclusion about proportionality’. Ik had echter in eigen land scherpe kritiek en grove verwijten gekregen, vooral uit orthodoxe aanbestedingskringen. Mijn lidmaatschap van de vereniging van aanbestedingsrecht was zelfs met onmiddellijke ingang opgezegd.
Het congres werd gehouden in Rome en dat gaf mij de mogelijkheid om het nuttige met het aangename te combineren. Samen met mijn Duitse collega Herr Doctor Günther Wollschein, de eminente rechtsgeleerde uit Bonn, die verscheidene boeiende voetnoten heeft geschreven bij het Connexxion-arrest, bezocht ik het Piazza San Pietro (Sint-Pietersplein), dat door Bernini werd ontworpen. Op het plein staan ook twee fonteinen (uit 1612 en 1675) en een Egyptische obelisk. In de top van de obelisk is volgens de legende een stuk van het kruis aangebracht waaraan Jezus gestorven is.
We wandelden richting de obelisk, maar ik merkte aan Günther dat hij niet op zijn gemak was. Aan de voet van de obelisk keek Günther spiedend over het plein, alsof hij achter ieder heiligenbeeld een vijand vermoedde. Hij kwam wat dichterbij en zei toen zachtjes : “You were right, you cannot skip the proportionalityprinciple.” Ik deinsde achteruit. Met niet aflatende ijver had hij mij de afgelopen maanden bekritiseerd. En nu, hier in het aanzicht van de grootste Vaticaanse kunstschatten, gaf hij zijn ongelijk toe. Ik wilde reageren, maar hij was te snel. Hij maakte zich met een ruk uit de voeten en verdween uit zicht, verdwijnend achter een groep nonnen van de Orde der Benedictinessen.
De volgende dag begon het congres en tot mijn verbazing was Günther afwezig. Misschien was hij gewoon te laat, misschien… Ik maakte me zorgen.
De eerste spreker was een Belg, prof. dr. Ewout B. Vandendunge, die in Oxford doceerde, en furore had gemaakt door een prikkelende dissertatie getiteld “The proportionality principle in a rapidly changing procurement environment”. Vandendunge was onbetwistbaar dé expert op dit gebied. Het grootste bezwaar dat ik tegen hem had, was echter zijn adamsappel, een enorm onsmakelijke knoeperd, waar je, of je wilde of niet, naar moest blijven kijken.
De broodmagere Belg had ook dit keer veel noten op zijn zang. Hij beweerde dat iedereen het Connexxion-arrest al jaren verkeerd interpreteerde. Algemeen werd aangenomen dat het Connexxion-arrest inhield dat een proportionaliteitstoets bij een ernstige fout niet nodig was, tenminste, als volgens de aanbestedingsvoorwaarden, deze inschrijver zonder meer moest worden uitgesloten. De formulering in het arrest was echter zo onduidelijk, dat volgens Vandendunge de betekenis juist precies omgekeerd was.
VandenDunge boog zich voorover, waardoor zijn adamsappel nog groter leek dan normaal. De zaal was doodstil geworden en op zachte toon zei hij: “Denk nu eens na mennekes, uit overweging 2 van de richtlijn volgt dat het evenredigheidsbeginsel algemeen van toepassing is op procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Dat kunde ge dan toch niet zomaar uitzetten” De zaal was doodstil, en ik merkte dat door de verschillende snelheden van de simultaanvertalers er steeds op andere plekken onrust uitbrak.
Nu weet ik dat het evenredigheidsbeginsel in overweging 1 van de richtlijn staat, maar met een schok besefte ik dat de wakkere Belg de oude richtlijn 2004/18 bedoelde, en niet 2014/24. Die richtlijn was van toepassing toen het Connexxion-arrest werd uitgesproken. Maar eigenlijk deed dat er niet toe.
Inwendig juichte ik van vreugde. Dit was precies wat ik al jaren beweerd had. Iets wat algemeen van toepassing is, een beginsel nota bene, kun je niet zomaar uitsluiten door een tekstje in de aanbestedingsstukken. Stel je voor dat dat ook zou mogen bij het transparantie of het gelijkheidsbeginsel. Een algemeen beginsel is van toepassing op elke aanbesteding!
De adamsappel had mij inmiddels echter zo in zijn greep dat ik, als ik in het bezit van een scherp mes was geweest, hem op dat moment, eigenhandig had verwijderd. Toch drong wat hij gezegd had door tot in de diepste krochten van mijn geest. Een algemeen beginsel kun je niet uitsluiten. Dat was precies wat ik al jaren beweerd had. De vakbladen hadden mij gedemoniseerd, de aanbestedingselite had mij uitgelachen, ik was ontslagen als redacteur van de Tender Nieuwsbrief. Maar ik had gelijk gekregen: het evenredigheidsbeginsel was altijd van toepassing.
Drie maanden na het congres kreeg ik een email van Günther Wollschein. Het was hem allemaal teveel geworden en hij had zich teruggetrokken uit de aanbestedingswereld. Hij was in zijn geboorteplaats Brünhoff am Rhein een winkeltje in naald en garen begonnen en was gelukkiger dan ooit.
Noot van de schrijver: Ik ben op dit moment de verzamelde columns van Godfried Bomans aan het lezen, wellicht heeft dat wat invloed gehad op mijn schrijfstijl.
Voor wie het niet heeft meegekregen: IJmuiden bouwt aan de grootste zeesluis ter wereld. En die verdient een naam van formaat. Daarom schreven Rijkswaterstaat en de gemeente Velsen een prijsvraag uit voor de beste naam. Want hoe creatief de overheid ook is, als je inwoners zelf laat meedenken creëer je draagvlak, vergroot je de bekendheid én kom je tot de mooiste ideeën.
En dat bleek: de prijsvraag leverde maar liefst 5.000 inzendingen op. Na een lang en weloverwogen selectieproces met de meest creatieve namen (pluimpje voor Sluisje McSluisface) heet de zeesluis in IJmuiden vanaf nu…. Zeesluis IJmuiden. Van de vijf mensen die deze naam hadden ingezonden kreeg de eerste een gratis rondleiding.
De kans dat je dit niet hebt meegekregen is vrij klein. Want het nieuws en het bijbehorende filmpje – met fancy dronebeelden, zonovergoten gezichten en opbeurend reclamemuziekje – veroverden binnen korte tijd alle media. Viraal met een r ver boven de 1.
En dat is niet verwonderlijk: naast dat het een komisch verhaal is raakt het aan een breed gedragen sentiment. Namelijk dat onze overheden zijn doorspekt met luie en talentloze ambtenaren die hun oordeel laten bepalen door een angst voor verandering en complete fantasieloosheid. Dat sentiment zit diep, ook bij bedrijven die zich willen inschrijven op aanbestedingen.
Van de week sprak ik een bedrijf dat bij de herinrichting van een natuurgebied minpunten kreeg omdat ze als meerwaarde een uitkijktoren opnamen in hun inschrijving. Want ja, de overheid zat vooral in over de randzaken. Er konden mensen van de toren afvallen en ze hadden geen zin om dat ding te onderhouden. Hoe ver durf je als ondernemer nog te gaan om “buitengewoon veel meerwaarde” en “creatieve/innovatieve elementen” te bieden als dit soort vondsten zo eenvoudig worden afgestraft?
Creativiteit wordt in de uitvraag aangemoedigd, maar als het erop aankomt concurreer je met het veilige alternatief van de huidige situatie en/of zittende partij. En hoe overtuig je iemand van een nieuw idee als het oude aantoonbaar nog gewoon werkt? Wat is het nut van een creatieve inschrijving als het beoordelingsteam vooral warm wordt van de KPI’s van de zittende partij?
Zeesluis IJmuiden is vooral een mooi voorbeeld van hoe het niet moet. Waarom daag je in vredesnaam de markt uit als je uiteindelijk toch kiest voor de meest suffe en inspiratieloze inzending? Waarom vragen om al die meerwaarde en creativiteit als je je kop niet boven het maaiveld uit durft te steken?
Hoezeer de gunningscriteria ook zijn vastgelegd, het beoordelen van plannen blijft mensenwerk. Een innovatieve inschrijving alleen is niet genoeg; het vraagt ook om beoordelaars met verbeeldingsvermogen, vernieuwingsdrang en een beetje lef. Laten we hopen dat de volgende aanbesteding een paar McSluisfaces in het beoordelingsteam heeft zitten.
In Nederland komt het steeds vaker voor dat inwoners van een straat, buurt of wijk zelf aan de slag gaan met een maatschappelijk vraagstuk. Ze gaan zelf het buurthuis exploiteren, het groenonderhoud doen of de zorg leveren aan hun buren. Deze buurtinitiatieven hebben vrijwel nooit een winstoogmerk. Ze hebben ook niet de ambitie om te concurreren met anderen of om te professionaliseren. Deze ‘buurtinitiatieven’ vragen de gemeentelijke overheid regelmatig om steun.
En dan gebeuren er interessante dingen.
Burgerinitiatieven zijn immers bij de huidige stand van het recht ‘ondernemer’ in de zin van de Aanbestedingswet. Een ondernemer is elke entiteit die ongeacht winstoogmerk of wijze van financiering een product of dienst aanbiedt op een markt. Als dan vervolgens ook alle andere elementen van de definitie van ‘overheidsopdracht’ gelden, dan moeten gemeenten het initiatief opeens aanbesteden.
Dat is op zichzelf al vreemd natuurlijk. Het initiatief ligt bij een paar buurtbewoners. Gemeenten moeten aanbesteden als ze willen financieren. En vervolgens kunnen de buurtbewoners die het initiatief zijn gestart het initiatief verliezen aan andere ‘ondernemers’. Het initiatief is hun initiatief niet meer.
Dit doet zich natuurlijk allemaal een beetje vreemd voor. En praktisch gezien hoeft het ook allemaal niet zo problematisch te zijn. Veel buurtinitiatieven vragen immers financiering voor bedragen ver beneden de Europese drempelwaarden. Enkelvoudig onderhandse verlening is dan mogelijk. En anders is altijd nog de route van het subsidiëren mogelijk. Zo denkt men.
Het probleem is echter dat aanbestedingsrecht, maar ook het subsidierecht dat steeds meer van het aanbestedingsrecht overneemt, bij uitstek een rechtsgebied is dat zich leent voor economisch imperialisme. De politiek filosoof Rutger Claassen bedoelt hiermee dat de economische wetenschap overal economie van maakt, overal markten ziet, altijd schaarste aanwezig acht die de overheid moet verdelen. De aanbestedingsjuristen en steeds meer bestuursrechtjuristen doen mee aan dat imperialisme.
De definitie van ondernemer bijvoorbeeld is zo ruim, dat natuurlijk vrijwel iedereen die iets aanbiedt aan een ander daaronder valt. Door het begrip ‘buurtinitiatief’ te economiseren, valt het direct onder het begrip ‘ondernemer’. Waarom zou je onder de drempel enkelvoudig gunnen aan een ondernemer? Met aanbestedingsrecht an sich is niets mis. Maar door de reikwijdte van het aanbestedingsrecht op deze manier op te rekken, door overal schaarste en economie te zien, slaan we wellicht door.
Dat zien we ook in de jurisprudentie over schaarse subsidies. Nergens in de wetsgeschiedenis is te vinden dat overheden subsidies via een soort concurrentiemechanisme moeten verdelen. Toch is in de jurisprudentie deze trend zichtbaar, waarbij men inspiratie put uit het aanbestedingsrecht. Ook het subsidierecht raakt dus steeds mee ‘ge-economiseerd’, terwijl het primair bedoeld is om maatschappelijk wenselijke activiteiten te financieren. Daar hoeft helemaal geen economie bij te komen kijken. Er is geen schaarste. De enige die een buurtinitiatief uitvoert is de buurt zelf. Er zijn geen andere ‘ondernemers’ die een gelijke kans moeten krijgen op de financiering.
Als we burgerinitiatieven waardevol achten, dan lijkt het mij belangrijk de economisering ervan (alsook de economisering van het subsidierecht overigens) te heroverwegen.
Tot voor kort gingen alle rechtbanken in Nederland ervan uit dat het Grossmann-arrest inhield dat het niet voldoende was om vragen te stellen. Er moest ook een kort geding aanhangig gemaakt worden.
Dat vond de Rechtbank Midden-Nederland in 2016 ook nog (ECLI:NL:RBMNE:2016:1480): “Voor zover Krämer meent dat zij door het stellen van haar vraag in Negometrix tijdig haar bezwaar tegen de wijziging heeft geuit, volgt de voorzieningenrechter haar daarin niet. Zoals het gerechtshof Den Haag in genoemd arrest heeft overwogen, en zoals IJbouw in dit verband terecht heeft aangevoerd, kan het stellen van een vraag niet gelijk worden gesteld aan het maken van bezwaar.”
Vorig jaar hebben echter drie (nieuwe?) rechters van de rechtbank Midden-Nederland gevonnist dat vragen stellen wel voldoende was, en dat een inschrijver zijn rechten niet verspeelde als hij geen kort geding aanhangig maakte.
ECLI:NL:RBMNE:2019:5093 Rechtbank Midden-Nederland: “Voor zover Provincie Utrecht en DOVA en Strukton vinden dat van een proactief inschrijver ook kan worden verlangd dat hij een kort geding opstart onmiddellijk nadat het aan hem duidelijk wordt dat de aanbestedende dienst zijn bezwaren verwerpt dan gaat dit standpunt niet op. Uit het Grossmann-arrest kan dit niet worden opgemaakt. De strekking van dat arrest is dat er geklaagd moet worden op een moment dat de aanbestedende dienst er nog wat aan kan doen, en dat is hier gebeurd.”
Voor de goede orde, dit is onjuist. Wie ook de andere taalversies van Grossmann leest, kan niet anders dan concluderen dat er een kort geding aanhangig dient te worden gemaakt. Grossmann gaat wel degelijk uit van een beroepsprocedure bij een door de lidstaat vastgestelde instantie. (“challenges it before the body responsible”, “attaquer celle-ci devant l’instance responsable” en “vor der zuständigen Stelle anzufechten”).
Het mag duidelijk zijn dat dit tot verwarring gaat leiden. In een zaak bij de rechtbank Den Haag (over een aanbesteding met een geraamde waarde van €242.500.000), werd er door de advocaat van de klagende partij fijntjes op gewezen dat Grossmann volgens de rechtbank Midden-Nederland niet inhield dat er een kort geding aanhangig moest worden gemaakt. Zijn cliënt had namelijk in de twee vragenrondes haar bezwaren tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure aangekaart, en dat was volgens hem voldoende.
De reactie van de rechtbank Den Haag is opmerkelijk: “Het beroep van Protinus op twee vonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland gaat niet op, aangezien die uitspraken een andere situatie betreffen. Daarin was immers geen sprake van een rechtsverwerkingsclausule zoals aan de orde in de onderhavige aanbesteding, waarbij al vóór de bekendmaking van de gunningbeslissing in kort geding diende te worden opgekomen tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure.”
Dit suggereert dat er dus een rechtsverwerkingsclausule moet zijn opgenomen. Dit lijkt mij echter totaal niet relevant. Ook zonder rechtsverwerkingsclausule geldt Grossmann gewoon.
Er is bij deze rechtszaak nog iets aan de hand. De staat krijgt een uitbrander van de rechter omdat ze geen beroep doet op Grossmann: “De Staat heeft aangevoerd op die clausule geen beroep te doen. Op zichzelf is de Staat – anders dan Protinus – weliswaar van oordeel dat de (aangepaste) rechtsbeschermingsclausule toelaatbaar is, maar hij prefereert een inhoudelijke rechterlijke toetsing met betrekking tot de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure. Kennelijk stelt de Staat hier zijn eigen belang voorop, wat niet goed valt te rijmen met het karakter van een aanbestedingsprocedure, waarin de Staat ook rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van alle inschrijvers en in het bijzonder de ‘winnaars’. Van de Staat had dan ook mogen worden verwacht dat hij zich op de – volgens hem dus rechtmatige – rechtsbeschermingsclausule had beroepen indien Protinus deze – ook volgens hem – niet in acht heeft genomen. Indien een beroep op een dergelijke clausule zou mogen worden overgelaten aan de discretie van de aanbestedende dienst kan dat leiden tot favoritisme en/of willekeur, welk risico hoe dan ook moet worden uitgesloten.”
Dat gaat wel heel ver. De rechter wil bepalen welke verdediging de staat zou moeten voeren. Dat is best vreemd. Bovendien kan ik me indenken dat de staat over zo’n grote aanbesteding ‘een inhoudelijke rechterlijke toetsing’ wil. Het gaat om een kwart miljard! Dan verdienen inschrijvers toch juist een inhoudelijk oordeel.
De vraag die mij het meeste bezighoudt is waarom de rechtbank Den Haag niet gewoon zegt dat Midden-Nederland ernaast zit. Het lijkt alsof ze de rechtbank Midden-Nederland in bescherming nemen, door te zeggen dat er bij deze aanbesteding nu eenmaal een rechtsverwerkingsclausule is, waardoor er sprake is van ‘een andere situatie’. Maar hiermee creëer je in feite weer nieuwe onduidelijkheid. Dit suggereert namelijk dat Grossmann niet opgaat als er geen rechtsverwerkingsclausule is!
Hoe werkt dat tussen rechtbanken? Het is toch heel vreemd dat de ene rechtbank structureel anders over Grossmann oordeelt dan de andere? Nogmaals, het ging hier om een aanbesteding met een geraamde waarde van €242.500.000. Dan kan het toch niet zo zijn dat het uitmaakt waar het kort geding dient?
Vorig jaar februari schreef ik een column naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Oost-Brabant. Dit vonnis gaat over een verklaring van de belastingdienst, een van de bewijsstukken om aan te tonen dat op de ondernemer geen uitsluitingsgrond van toepassing is. Uit het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant volgt dat bewijsstukken, zoals een verklaring van de Belastingdienst, op het tijdstip van inschrijving door de betrokken instantie moeten zijn afgegeven, ook al hoeven zij pas ná inschrijving op verzoek van de aanbesteder te worden verstrekt.
In mijn column plaatste ik een kritische kanttekening bij dit vonnis. De rechtbank Oost-Brabant baseert zijn oordeel op de letterlijke tekst van artikel 2.89 lid 3 van de Aanbestedingswet. Hierin staat dat de verklaring van de belastingdienst op het tijdstip van indiening van de inschrijving (of verzoek tot deelneming) niet ouder mag zijn dan 6 maanden. Daarmee is naar mijn mening niet gezegd dat de verklaring vóór het indienen van de inschrijving moet zijn afgegeven. De Aanbestedingswet bepaalt ook niet dat een inschrijver op het tijdstip van het indienen van zijn inschrijving al in het bezit moet zijn van de bewijsstukken en in de parlementaire geschiedenis is daarvoor ook geen aanwijzing te vinden. Een verklaring die na het indienen van de inschrijving door de betrokken instantie is afgegeven, is (normaliter) niet ouder dan zes maanden gerekend vanaf het tijdstip van inschrijving en voldoet aan de letterlijke tekst van artikel 2.89 van de Aanbestedingswet. Naar mijn mening moet de aanbesteder deze verklaring dan ook als bewijsstuk accepteren.
Tot mijn spijt gaat de rechtsontwikkeling de andere kant op. De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) vindt namelijk ook dat bewijsstukken vóór het tijdstip van inschrijving door de betrokken instantie moeten zijn afgegeven, zo blijkt uit een advies van 24 juli 2020. De CvAE leidt dit net als de rechtbank Oost-Brabant af uit artikel 2.89 (en art. 2.13.9 ARW, de pendant van art. 2.89 Aw). De CvAE licht dit oordeel helaas niet toe.
Opvallend is dat de CvAE in de Europese Aanbestedingsrichtlijn wel ruimte ziet voor ruimhartigere regeling. Artikel 2.89 van de Aanbestedingswet zou verder gaan dan nodig is. Maar hier hebben ondernemers weinig aan. Dit betekent namelijk dat de Nederlandse wetgever eerst de Aanbestedingswet moet aanpassen, voordat aan de nodeloos strenge praktijk een einde kan worden gemaakt. Dat gaat waarschijnlijk niet gebeuren, zeker niet op korte termijn. Dus ondernemer, houd je bewijsstukken up to date!
Terwijl COVID-19 wereldwijd samenlevingen ontwricht, gaat de aanbestedingswereld vrolijk verder met de zoektocht naar de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). Van harte gefeliciteerd. Voor een marktconform bedrag heb je de partij gevonden die z’n processen goed voor elkaar heeft, risico’s indekt met beheersmaatregelen en onvoorziene situaties borgt.
Maar is het hele idee niet dat al die borging in één klap volkomen waardeloos is gebleken?
Hoeveel KPI’s, doelstellingen en monitoring je ook omschrijft, het uitgangspunt van een EMVI-inschrijving is altijd de huidige situatie. En als de coronapandemie iets aantoont, is het dat de huidige situatie niet het juiste uitgangspunt is. De toekomst is onzeker. En met smeltende poolkappen, brandende vluchtelingenkampen en een man met 160 miljard op z’n rekening kunnen we er wel op gokken dat het er niet per se veel beter op gaat worden.
COVID-19 is nog maar een voorproefje van de crises die komen gaan. En als we die net zo te lijf gaan als de huidige pandemie, vallen de grootste klappen bij degenen die ze onmogelijk kunnen opvangen.
Neem de horecabedrijven in rampjaar 2020. De steunpakketten vanuit de overheid zijn maar een doekje voor het bloeden, en de verwachting is dat meer dan vijftig procent van de horeca eraan onderdoor gaat. En ‘onderdoor’ betekent in dit geval niet dat er een topman met een gouden handdruk wordt weggestuurd, en dat het bedrijf door een buitenlandse investeerder wordt overgenomen. Nee, in dit geval hebben we het echt over schrijnende persoonlijke situaties van faillissement en schuldsanering.
Laten we nu echt de kleine ondernemers de lasten dragen van een wereldwijde pandemie? Straffen we hen omdat ze nu eenmaal de verkeerde droom zijn gevolgd?
Aanbestedingen gaan over contracten van vier, zes of soms wel tien jaar, en bieden dus een middel voor overheden en ondernemingen om zich samen te wapenen tegen de toekomst. Hier zou je de basis moeten leggen om de grootste klappen in de toekomst op te vangen en eerlijk te verdelen. Eerlijk voor de mens, de maatschappij en het milieu. Maar dan moet je echt wel wat verder durven denken dan een paar ISO-certificaten en een werkervaringsplek. EMVI is dood. Lang leve MMVI: de Maatschappelijk Meest Verantwoordelijke Inschrijving.
