Magnifying glass Close

Adblocker is geactiveerd!

Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen

Partner van Aanbestedingscafé:

Grossmann: de strijd tussen de rechtbank Den Haag en de rechtbank Midden-Nederland

Tot voor kort gingen alle rechtbanken in Nederland ervan uit dat het Grossmann-arrest inhield dat het niet voldoende was om vragen te stellen. Er moest ook een kort geding aanhangig gemaakt worden.  

Dat vond de Rechtbank Midden-Nederland in 2016 ook nog (ECLI:NL:RBMNE:2016:1480): “Voor zover Krämer meent dat zij door het stellen van haar vraag in Negometrix tijdig haar bezwaar tegen de wijziging heeft geuit, volgt de voorzieningenrechter haar daarin niet. Zoals het gerechtshof Den Haag in genoemd arrest heeft overwogen, en zoals IJbouw in dit verband terecht heeft aangevoerd, kan het stellen van een vraag niet gelijk worden gesteld aan het maken van bezwaar.”  

Vorig jaar hebben echter drie (nieuwe?) rechters van de rechtbank Midden-Nederland gevonnist dat vragen stellen wel voldoende was, en dat een inschrijver zijn rechten niet verspeelde als hij geen kort geding aanhangig maakte.  

ECLI:NL:RBMNE:2019:5093 Rechtbank Midden-Nederland: “Voor zover Provincie Utrecht en DOVA en Strukton vinden dat van een proactief inschrijver ook kan worden verlangd dat hij een kort geding opstart onmiddellijk nadat het aan hem duidelijk wordt dat de aanbestedende dienst zijn bezwaren verwerpt dan gaat dit standpunt niet op. Uit het Grossmann-arrest kan dit niet worden opgemaakt. De strekking van dat arrest is dat er geklaagd moet worden op een moment dat de aanbestedende dienst er nog wat aan kan doen, en dat is hier gebeurd.”  

Voor de goede orde, dit is onjuist. Wie ook de andere taalversies van Grossmann leest, kan niet anders dan concluderen dat er een kort geding aanhangig dient te worden gemaakt. Grossmann gaat wel degelijk uit van een beroepsprocedure bij een door de lidstaat vastgestelde instantie. (“challenges it before the body responsible”, “attaquer celle-ci devant l’instance responsable” en “vor der zuständigen Stelle anzufechten”).  

Het mag duidelijk zijn dat dit tot verwarring gaat leiden. In een zaak bij de rechtbank Den Haag (over een aanbesteding met een geraamde waarde van €242.500.000), werd er door de advocaat van de klagende partij fijntjes op gewezen dat Grossmann volgens de rechtbank Midden-Nederland niet inhield dat er een kort geding aanhangig moest worden gemaakt. Zijn cliënt had namelijk in de twee vragenrondes haar bezwaren tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure aangekaart, en dat was volgens hem voldoende.  

De reactie van de rechtbank Den Haag is opmerkelijk: “Het beroep van Protinus op twee vonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland gaat niet op, aangezien die uitspraken een andere situatie betreffen. Daarin was immers geen sprake van een rechtsverwerkingsclausule zoals aan de orde in de onderhavige aanbesteding, waarbij al vóór de bekendmaking van de gunningbeslissing in kort geding diende te worden opgekomen tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure.”  

Dit suggereert dat er dus een rechtsverwerkingsclausule moet zijn opgenomen. Dit lijkt mij echter totaal niet relevant. Ook zonder rechtsverwerkingsclausule geldt Grossmann gewoon.  

Er is bij deze rechtszaak nog iets aan de hand. De staat krijgt een uitbrander van de rechter omdat ze geen beroep doet op Grossmann: “De Staat heeft aangevoerd op die clausule geen beroep te doen. Op zichzelf is de Staat – anders dan Protinus – weliswaar van oordeel dat de (aangepaste) rechtsbeschermingsclausule toelaatbaar is, maar hij prefereert een inhoudelijke rechterlijke toetsing met betrekking tot de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure. Kennelijk stelt de Staat hier zijn eigen belang voorop, wat niet goed valt te rijmen met het karakter van een aanbestedingsprocedure, waarin de Staat ook rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van alle inschrijvers en in het bijzonder de ‘winnaars’. Van de Staat had dan ook mogen worden verwacht dat hij zich op de – volgens hem dus rechtmatige – rechtsbeschermingsclausule had beroepen indien Protinus deze – ook volgens hem – niet in acht heeft genomen. Indien een beroep op een dergelijke clausule zou mogen worden overgelaten aan de discretie van de aanbestedende dienst kan dat leiden tot favoritisme en/of willekeur, welk risico hoe dan ook moet worden uitgesloten.”  

Dat gaat wel heel ver. De rechter wil bepalen welke verdediging de staat zou moeten voeren. Dat is best vreemd. Bovendien kan ik me indenken dat de staat over zo’n grote aanbesteding ‘een inhoudelijke rechterlijke toetsing’ wil. Het gaat om een kwart miljard! Dan verdienen inschrijvers toch juist een inhoudelijk oordeel.  

De vraag die mij het meeste bezighoudt is waarom de rechtbank Den Haag niet gewoon zegt dat Midden-Nederland ernaast zit. Het lijkt alsof ze de rechtbank Midden-Nederland in bescherming nemen, door te zeggen dat er bij deze aanbesteding nu eenmaal een rechtsverwerkingsclausule is, waardoor er sprake is van ‘een andere situatie’. Maar hiermee creëer je in feite weer nieuwe onduidelijkheid. Dit suggereert namelijk dat Grossmann niet opgaat als er geen rechtsverwerkingsclausule is!  

Hoe werkt dat tussen rechtbanken? Het is toch heel vreemd dat de ene rechtbank structureel anders over Grossmann oordeelt dan de andere? Nogmaals, het ging hier om een aanbesteding met een geraamde waarde van €242.500.000. Dan kan het toch niet zo zijn dat het uitmaakt waar het kort geding dient?  

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Moeten bewijsstukken van vóór de datum van inschrijving dateren? (II)

Vorig jaar februari schreef ik een column naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Oost-Brabant. Dit vonnis gaat over een verklaring van de belastingdienst, een van de bewijsstukken om aan te tonen dat op de ondernemer geen uitsluitingsgrond van toepassing is. Uit het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant volgt dat bewijsstukken, zoals een verklaring van de Belastingdienst, op het tijdstip van inschrijving door de betrokken instantie moeten zijn afgegeven, ook al hoeven zij pas ná inschrijving op verzoek van de aanbesteder te worden verstrekt.

In mijn column plaatste ik een kritische kanttekening bij dit vonnis. De rechtbank Oost-Brabant baseert zijn oordeel op de letterlijke tekst van artikel 2.89 lid 3 van de Aanbestedingswet. Hierin staat dat de verklaring van de belastingdienst op het tijdstip van indiening van de inschrijving (of verzoek tot deelneming) niet ouder mag zijn dan 6 maanden. Daarmee is naar mijn mening niet gezegd dat de verklaring vóór het indienen van de inschrijving moet zijn afgegeven. De Aanbestedingswet bepaalt ook niet dat een inschrijver op het tijdstip van het indienen van zijn inschrijving al in het bezit moet zijn van de bewijsstukken en in de parlementaire geschiedenis is daarvoor ook geen aanwijzing te vinden. Een verklaring die na het indienen van de inschrijving door de betrokken instantie is afgegeven, is (normaliter) niet ouder dan zes maanden gerekend vanaf het tijdstip van inschrijving en voldoet aan de letterlijke tekst van artikel 2.89 van de Aanbestedingswet. Naar mijn mening moet de aanbesteder deze verklaring dan ook als bewijsstuk accepteren.

Tot mijn spijt gaat de rechtsontwikkeling de andere kant op. De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) vindt namelijk ook dat bewijsstukken vóór het tijdstip van inschrijving door de betrokken instantie moeten zijn afgegeven, zo blijkt uit een advies van 24 juli 2020. De CvAE leidt dit net als de rechtbank Oost-Brabant af uit artikel 2.89 (en art. 2.13.9 ARW, de pendant van art. 2.89 Aw). De CvAE licht dit oordeel helaas niet toe.

Opvallend is dat de CvAE in de Europese Aanbestedingsrichtlijn wel ruimte ziet voor ruimhartigere regeling. Artikel 2.89 van de Aanbestedingswet zou verder gaan dan nodig is. Maar hier hebben ondernemers weinig aan. Dit betekent namelijk dat de Nederlandse wetgever eerst de Aanbestedingswet moet aanpassen, voordat aan de nodeloos strenge praktijk een einde kan worden gemaakt. Dat gaat waarschijnlijk niet gebeuren, zeker niet op korte termijn. Dus ondernemer, houd je bewijsstukken up to date!

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: EMVI is dood. Lang leve MMVI!

Terwijl COVID-19 wereldwijd samenlevingen ontwricht, gaat de aanbestedingswereld vrolijk verder met de zoektocht naar de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). Van harte gefeliciteerd. Voor een marktconform bedrag heb je de partij gevonden die z’n processen goed voor elkaar heeft, risico’s indekt met beheersmaatregelen en onvoorziene situaties borgt.

Maar is het hele idee niet dat al die borging in één klap volkomen waardeloos is gebleken?

Hoeveel KPI’s, doelstellingen en monitoring je ook omschrijft, het uitgangspunt van een EMVI-inschrijving is altijd de huidige situatie. En als de coronapandemie iets aantoont, is het dat de huidige situatie niet het juiste uitgangspunt is. De toekomst is onzeker. En met smeltende poolkappen, brandende vluchtelingenkampen en een man met 160 miljard op z’n rekening kunnen we er wel op gokken dat het er niet per se veel beter op gaat worden.

COVID-19 is nog maar een voorproefje van de crises die komen gaan. En als we die net zo te lijf gaan als de huidige pandemie, vallen de grootste klappen bij degenen die ze onmogelijk kunnen opvangen.

Neem de horecabedrijven in rampjaar 2020. De steunpakketten vanuit de overheid zijn maar een doekje voor het bloeden, en de verwachting is dat meer dan vijftig procent van de horeca eraan onderdoor gaat. En ‘onderdoor’ betekent in dit geval niet dat er een topman met een gouden handdruk wordt weggestuurd, en dat het bedrijf door een buitenlandse investeerder wordt overgenomen. Nee, in dit geval hebben we het echt over schrijnende persoonlijke situaties van faillissement en schuldsanering.

Laten we nu echt de kleine ondernemers de lasten dragen van een wereldwijde pandemie? Straffen we hen omdat ze nu eenmaal de verkeerde droom zijn gevolgd?

Aanbestedingen gaan over contracten van vier, zes of soms wel tien jaar, en bieden dus een middel voor overheden en ondernemingen om zich samen te wapenen tegen de toekomst. Hier zou je de basis moeten leggen om de grootste klappen in de toekomst op te vangen en eerlijk te verdelen. Eerlijk voor de mens, de maatschappij en het milieu. Maar dan moet je echt wel wat verder durven denken dan een paar ISO-certificaten en een werkervaringsplek. EMVI is dood. Lang leve MMVI: de Maatschappelijk Meest Verantwoordelijke Inschrijving.

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: 'Het ontwerp mist eigenstandige eenvoud en uitstraling'

Bij het opstellen van de gunningscriteria worden steeds vaker zaken betrokken die mijns inziens beter als eis gesteld kunnen worden. Neem nu de volgende vraag bij een aanbesteding voor huis- en kolkaansluitingen: “Hoe zorgt de inschrijver ervoor dat er voldoende eigen personeel op afroep beschikbaar is voor het opstarten van werkzaamheden, hierbij ook rekening houdende met werkzaamheden op meerdere locaties”.  

Ik weet uit ervaring dat een inschrijver die een prachtig verhaal schrijft over een backup-pool, een flexibele schil, het inzetten van tijdelijke krachten, een personeelsuitwisselingsovereenkomst met een collega, een zzp-oproep-tool, een project waarbij mensen met een uitkering ingezet kunnen worden, een overeenkomst met het plaatselijke asielzoekerscentrum en een speciale plannings-app, meer punten krijgt dan degene die eenvoudig opschrijft dat hij voldoende personeel heeft om het aan te kunnen.  

In mijn ogen moet een aanbestedende dienst echter helemaal niet willen weten hoe een ondernemer ervoor zorgt dat er voldoende personeel beschikbaar is. Als je niet vertrouwt dat een bedrijf de opdrachten tijdig uitvoert, dan ligt het veel meer voor de hand om er een boetebeding aan te hangen.  

Je krijgt bij sommige gunningscriteria ook rare motiveringen. Ik lees: “Het is het beoordelingsteam niet duidelijk wat de rol is van de projectleider en op welke wijze de communicatie met de aanbesteder wordt verzorgd.”  

Wat verwacht zo’n aanbestedende dienst nou? Hoezo is niet duidelijk hoe de communicatie met de aanbesteder wordt verzorgd? Ik neem aan dat het gaat per telefoon, email, whatsapp en een wekelijks overleg. En wat zou de rol van de projectleider zijn? Koffie rondbrengen? De was doen? Of toch gewoon het project leiden?  

Waarom zijn dit soort aanbestedingen nu zo onwenselijk? Niet alleen omdat je de inschrijvers opscheept met het opschrijven van voor de hand liggende zaken, en daarna met een vergrootglas gaat kijken wie het het mooiste heeft opgeschreven, maar ook omdat het een bron van mogelijke problemen is. Want waarom kunnen wij dit nu lezen? Omdat er een rechtszaak over gevoerd is.  

In een van mijn vorige columns had ik het over een aanbesteding van bushokjes. Een gemeente had onlangs een aanbesteding van bushokjes waarbij als gunningscriterium ‘de verfijndheid’ van de bushokjes meetelde. Ik vind dat raar. Iemand kan een verfijnde smaak hebben, zoals een kok die precies kan proeven welke kruiden er in een gerecht zitten. De ‘verfijndheid’ van bushokjes is op zijn zachtst gezegd een vreemd criterium. Overigens was in die aanbesteding ook de kwaliteitsbeleving van de reizigers en de bezoekers (!?) een criterium: “U zou hier een hogere score hebben ontvangen wanneer u meer maatregelen beschreven zou hebben die de kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers écht verhogen.” (goede wifi, gewatteerde zitplaatsen, klein wc’tje, rustgevende muziek, verlichting die zich aanpast aan het buitenlicht, geen vrouwonvriendelijke reclame etc etc).  

En let op, ik heb er niks op tegen dat een gemeente de kwaliteit van de bushokjes wil verbeteren. Als je vindt dat er wifi moet zijn, en dat de verlichting goed en duurzaam moet zijn, is dat prima, maar maak daar dan gewoon eisen van, en laat niet bedrijven worstelen met taalspelletjes.  

Bij een grote gemeente is een tenderprocedure gehouden voor de selectie van een partij die het optierecht verkrijgt om een  woon- en voorzieningenprogramma te ontwikkelen, financieren, realiseren en exploiteren/verkopen. In de voorselectie is gevraagd om referenties en een visiedocument, dat is beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria: Programma, Ruimtelijke kwaliteit en Duurzaamheid. Voor elk gunningscriterium konden dertig punten worden behaald en daarnaast konden inschrijvers nog tien punten behalen met hun referenties.  

In de motivering lees ik onder andere onderstaande zinnen:  

“Daarnaast is het domineren van de horizontaliteit boven de plint genoemd als minder positief.”  

“…dat haar inschrijving op dit onderdeel ‘minder eigenstandig’ is en dat van de inschrijving van Lokhorst de eigenstandigheid en authentieke uitstraling beviel.”  

“De gemeente heeft als minder beoordeeld dat Amsborgh verwijst naar een veelheid aan naastgelegen gebouwen waardoor het ontwerp van Amsborgh eigenstandige eenvoud en uitstraling mist.”  

Als u denkt, ik ken het woord ‘eigenstandig’ niet, dan klopt dat. Van Dale kent het woord ‘eigenstandig’ ook niet. Er is wel een Duits woord ‘eigenständig’ dat zelfredzaam, zelfstandig betekent, maar dat lijkt me niet van toepassing op een ontwerp. Er bestaat ook nog zoiets als een eigenstandige juridische entiteit, maar ook dat lijkt me hier niet van toepassing.  

Mijn advies aan aanbestedende diensten, denk goed na over wat je als gunningscriterium uitvraagt, en wat je als eis uitvraagt. Een goede keuze voorkomt moeilijke gesprekken en rechtszaken. En dit heb ik helemaal eigenstandig bedacht.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Hoe draagt LinkedIn bij aan de winnende aanbesteding?

Het is een must dat de LinkedIn-profielen kloppen bij wat u schrijft in uw aanbestedingsteksten. Tijd om uw LinkedIn-profiel af te stoffen? Met deze tips draagt uw zichtbaarheid op LinkedIn bij aan de winnende aanbesteding.

Onlangs viel mijn oog op een aanbestedingsrechtzaak waarin het LinkedIn-profiel een prominente rol speelde. Via LinkedIn werd namelijk aangetoond dat de ervaring van het personeel van de winnaar niet voldeed aan de gestelde eisen in de aanbesteding. Beoordelaars van uw inschrijving zitten op LinkedIn en zien u ook daar voorbijkomen. Komt uw profiel dan eigenlijk wel overeen met wat u in de aanbestedingstekst schrijft?

Met deze vijf tips draagt uw zichtbaarheid op LinkedIn bij aan de winnende aanbestedin

1. Schrijf een ijzersterke kopregel (headline)

De kopregel is het eerste wat mensen lezen op LinkedIn. Hier valt het oog meteen op als de aanbestedende dienst of die potentiële klant jou online opzoekt.

Als standaard gebruikt LinkedIn uw huidige functie en bedrijfsnaam. Dat kunt u natuurlijk laten staan, als uw doelgroep maar begrijpt wat de functienaam dan inhoudt en het overeenkomt met de benaming in de offertetekst.

Alleen is de functienaam natuurlijk wel een beetje saai. U kunt de kopregel ook wat persoonlijker maken. Denk bijvoorbeeld aan kernwoorden die uw functie omschrijven. Zorg ervoor dat duidelijk is wie u bent, wat u doet en vooral wat u voor de ander kunt betekenen. 

Emoticons gebruiken in de headline? Ik hou er zelf niet van. Vind het eigenlijk niet zo professioneel. Het komt ook vaak onrustig over. Maar sommige LinkedIn Experts zweren erbij en adviseren het juist wel in te zetten om op te vallen.

Kies als bedrijf vooral een eigen stijl. Met telkens in het achterhoofd: wat wil de (potentiële) klant lezen en sluit het aan bij wat wij schrijven over ons personeel in onze aanbestedingsteksten?

Doet u internationaal zaken? Voeg dan uw profiel toe in een andere taal.
Dan word u natuurlijk sneller gevonden door buitenlandse contacten. Wist u dat u het profiel in maar liefst veertig verschillende talen kunt aanmaken? Het aanmaken en vertalen gaat heel makkelijk. Het enige wat u hoeft te doen, is in het LinkedIn-profiel rechts in de kantlijn klikken op
 ‘Profiel toevoegen in een andere taal’

2. Zorg voor een professionele profielfoto

Een goede eerste indruk kunt u maar één keer maken. Net zoals met uw offerte, zorgt u ook op LinkedIn voor een professionele uitstraling.

Op een goede profielfoto:

3. Maak van uw samenvatting een pitch

De samenvatting is eigenlijk een soort elevator pitch. Wat wilt u dat uw klanten en prospects onthouden? Als tenderschrijver weet u als geen ander hoe u een overtuigende tekst schrijft. Eigenlijk doet u hier dus precies hetzelfde, zoals:

Overweeg om in uw samenvatting ook contactgegevens te vermelden. Ik heb in mijn samenvatting op LinkedIn bijvoorbeeld bewust mijn website, mailadres en telefoonnummer genoemd. Zo maak ik het mijn (potentiële) klanten nog makkelijker om contact met mij op te nemen.

4. Houd werkervaring en opleidingen up-to-date

Net zoals op een cv deelt u op LinkedIn relevante werkervaring en opleidingen. Vooral de laatste tien jaar zijn het belangrijkst. Maar let op: in de aanbestedingsrechtzaak was de eis juist minimaal tien jaar. Dus wordt er in een aanbesteding naar ervaring gevraagd of benoemt u ervaring van de sleutelfunctionarissen in de aanbestedingstekst? Zorg dat de werkervaring, opleidingen en cursussen up-to-date zijn!

In deze aanbestedingsrechtzaak speelde LinkedIn een cruciale rol
Het ging om de aanbesteding van gemeente Rotterdam eind 2019 voor de opdracht ‘Bouwkostendeskundige voor de renovatie van het Museum Boijmans Van Beuningen’. In het Plan van Aanpak dienen de inschrijvers onder meer functieprofielen op te geven van de door hen in te zetten senior bouwkostendeskundigen. Een eis daarbij is o.a. dat deze minimaal tien jaar aantoonbare praktijkervaring en expertise als bouwkostendeskundige op het gebied van het ramen en begroten van restauratiewerkzaamheden van monumenten moet hebben.

De verliezende partij zag aan de hand van de cv’s van de medewerkers op de website van de winnende partij én de LinkedIn-accounts dat de deskundigen niet aan de gestelde eisen voldeden. Misschien vraagt u zich af waarom ze op de website gingen kijken, maar de kans is groot dat partijen elkaar natuurlijk vanuit de markt kennen.

De vraag naar functieprofielen met ervaringseisen zie ik vaker in aanbestedingsprocedures. Niet alleen voor expertise in de bouw, maar ook bijvoorbeeld bij opdrachten voor accountants, facilitaire dienstverleners en in de zorg. 

5. Vraag naar aanbevelingen

Uw potentiële klanten zijn heel benieuwd hoe anderen over u en uw organisatie denken. U maakt uw profiel dan ook een stuk sterker met een aantal aanbevelingen, want daarmee laat u autoriteit zien.

Het vragen naar aanbevelingen is best lastig weet ik uit ervaring. Zo vergeet ik het zelf regelmatig te vragen aan blije klanten. Stom! Want zij gebruiken woorden over mijn trainingen die ik zelf niet kan bedenken. Woorden die mijn potentiële klanten juist raken.

Gelukkig maakt LinkedIn het geven van en vragen om aanbevelingen wel makkelijk. Via de button ‘Meer’ op een profiel kunt u klikken op ‘Om een aanbeveling vragen’ of ‘Aanbevelen’.

Tot slot nog een tip: wees regelmatig zichtbaar in de tijdlijn van uw klant

U weet nu hoe u uw LinkedIn-profiel oppimpt. Maar wist u dat u vervolgens met uw zichtbaarheid op LinkedIn de klant helpt kiezen voor uw organisatie? U herkent het zelf vast ook wel. Als u dit jaar naar Texel op vakantie gaat, dan komt u ineens allemaal mensen – offline en online – tegen die daar ook naar toe gaan of ooit geweest zijn. Zo werkt het ook bij uw beoordelaars. Hun oog valt tijdens het aanbestedingstraject ook onbewust op allerlei gerelateerde berichten.

De laatste tijd lijkt de toon op sociale media (en ook op LinkedIn) helaas wat negatief. Dat vind ik persoonlijk best jammer en voor de meeste verkopers ook niet zo handig. Hou het liever positief. Azijnzeikers kunnen beter maar naar Twitter gaan, toch?

Dus als het bij u past (want u moet het echt alleen doen als u het leuk vindt) plaats dan regelmatig persoonlijke en positieve updates met waardevolle content. Heeft u zelf geen inspiratie daarvoor? Deel dan af en toe eens linkjes naar boeiende artikelen. Misschien is dit blog bijvoorbeeld interessant om te delen met uw volgers op LinkedIn?

Deze blog verscheen eerder op Verkopersonline.nl.

Partner van Aanbestedingscafé:

Coulance RWS bij inschrijving wordt inschrijver na 3 keer fataal

Een deelnemer van een raamovereenkomst mag drie keer een ‘natte handtekening’ inleveren in plaats van een elektronische handtekening. Kan hij dan, als hij het een vierde keer doet, uitgesloten worden?  

Deze vraag stond centraal in een rechtszaak [EJEA 20-100] in juli dit jaar.

Wat voorafging
Na een Europese aanbestedingsprocedure is een Combinatie geselecteerd voor de percelen 3 en 5 van de Raamovereenkomst ‘Projectbeheersing’. Op grond van de Raamovereenkomst wordt de Combinatie, samen met de overige gecontracteerde partijen, door Rijkswaterstaat uitgenodigd om in minicompetities mee te dingen naar andere overeenkomsten. De Combinatie heeft ingeschreven op verschillende minicompetities binnen de Raamovereenkomst.

Kort voor de uiterste inschrijvingstermijn van een minicompetitie, constateerde een van de combinanten dat de autorisatie voor de vereiste digitale handtekening was verlopen. De Combinatie heeft daarop toestemming gekregen van Rijkswaterstaat om, naast het tijdig uploaden van de aanbestedingsdocumenten, de originele inschrijving met ‘natte’ handtekeningen fysiek af te geven bij Rijkswaterstaat. De Combinatie heeft die minicompetitie vervolgens gewonnen.

Hierna heeft de Combinatie nog twee keer op dezelfde wijze ingeschreven op een minicompetitie binnen de Raamovereenkomst. Deze inschrijvingen zijn als geldig aangemerkt.

Toen ging het mis 
Op 10 december 2019 is de Combinatie door Rijkswaterstaat uitgenodigd om in te schrijven op de minicompetitie voor het project ‘inrichting van en beheersen van financieel en capaciteitsmanagement’.

De Combinatie heeft daarop ingeschreven door, net als de vorige keren, de aanbestedingsstukken te uploaden in TenderNed en fysiek de originele inschrijving, met natte handtekeningen, in te leveren bij Rijkswaterstaat tegen afgifte van een ontvangstbevestiging.

Maar toen kreeg de Combinatie op 12 februari 2020 het volgende bericht:

“Met betrekking tot uw inschrijving delen wij u mede dat uw inschrijving ongeldig is verklaard om de volgende reden(en): De ondertekening van uw inschrijving voldoet niet aan de eisen die Rijkswaterstaat hieraan stelt. Conform het gestelde in de Uitnodiging tot Inschrijving dienen Inschrijvingen ondertekend te worden met een gekwalificeerde elektronische handtekening conform Verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014. Ik heb derhalve uw inschrijving ter zijde gelegd.”  

Op 18 februari 2020 heeft de Combinatie bezwaar gemaakt tegen de ongeldigverklaring van de inschrijving en verzocht om een herstelmogelijkheid. Rijkswaterstaat heeft dat bezwaar op 20 februari 2020 ongegrond verklaard.

De rechtszaak
De Combinatie stapte vervolgens naar de rechter om de Staat te gebieden de ongeldigheid van de inschrijving in te trekken.

De rechter geeft in haar oordeel aan dat de toestemming voor een natte handtekening in 2019 afgegeven was, omdat het een noodsituatie betrof. Gelet op het gelijkheidsbeginsel was Rijkswaterstaat niet eens verplicht om zich zo coulant op te stellen. De Combinatie had zich dit moeten realiseren.

Volgens Rijkswaterstaat betrof het een eenmalige toestemming vanwege de noodsituatie. De Combinatie brengt hier tegenin dat er sprake was van een algemene toestemming, omdat zij ook tijdens volgende minicompetities onder de Raamovereenkomst op die wijze mocht inschrijven. Hiervoor kan de Combinatie echter geen stukken overleggen die de juistheid van de stelling onderbouwen.

Volgens de rechter lag aan de toegestane uitzondering een concrete noodsituatie ten grondslag. Waarom zou de Combinatie ook een uitzonderingspositie in mogen nemen bij afwezigheid van zo’n situatie? Zeker nu de Combinatie heeft aangegeven dat het vrij simpel is om een nieuwe autorisatie voor de vereiste handtekening te verkrijgen en dat zij daarover inmiddels weer beschikt. De door de Combinatie gestelde algemene toezegging zou, ten opzichte van de andere inschrijvers, ook in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel.  

Rekening houdend met het essentiële belang van het gelijkheidsbeginsel in het aanbestedingsrecht, waarmee de Combinatie bekend moet zijn geweest, mocht de Combinatie er niet op vertrouwen dat zij ook in deze minicompetitie mocht inschrijven op een afwijkende wijze. Ook niet nadat de inschrijvingen in de twee eerdere minicompetities, waarbij ook een natte handtekening was gebruikt, niet ongelding waren verklaard. Volgens de rechter moet ervan uitgegaan worden dat dit laatste het gevolg was van onachtzaamheid van Rijkswaterstaat. De aanbestedende dienst heeft de inschrijving van de Combinatie dus op goede gronden als ongeldig aangemerkt.

Kennis van het aanbestedingsrecht opfrissen?

Deze case is één van de rechtszaken die Theo van der Linden gaat behandelen tijdens de kennissessie ‘Actuele aanbestedingsjurisprudentie’ op 21 oktober 2020. Op een speelse wijze zal Van der Linden de belangrijkste rechtszaken van het afgelopen half jaar behandelen.

TenderSuceces is partner van Aanbestedingscafe.nl.

Partner van Aanbestedingscafé:

Is de proportionaliteitstoets bij inschrijvingsgebreken op zijn retour?

Over de ruimte voor het herstel van een gebrek in een inschrijving is in de afgelopen decennia veel rechtspraak verschenen. Belangrijke mijlpalen vormen het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest van het Hof van Justitie EU. In het SAG ELV Slovensko-arrest formuleerde het Hof van Justitie een juridisch kader voor de bevoegdheid om een herstelmogelijkheid te bieden. In het Manova-arrest voegde het Hof van Justitie een element toe aan dit juridisch kader: als in de aanbestedingsstukken is vermeld dat bepaalde informatie of een bepaald stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt, is herstel van een gebrek niet toegestaan.

Het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest hebben gezorgd voor een meer eenduidige beoordeling van gebreken in een inschrijving in de Nederlandse rechtspraak. Vóór deze arresten hielden veel voorzieningenrechters er hun eigen juridisch kader op na. Zo woog de ene voorzieningenrechter mee of de aanbesteder een verwijt kon worden gemaakt van het gebrek, terwijl andere voorzieningenrechters deze omstandigheid buiten beschouwing lieten. Aan deze praktijk hebben het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest dus een einde gemaakt. Maar wie denkt dat de rechtspraak is uitgekristalliseerd, komt bedrogen uit.

In juni 2015 deed het hof Den Haag een opmerkelijk uitspraak. Hoewel in deze zaak de formulering van de aanbestedingsstukken in de weg stonden aan het bieden van een herstelmogelijkheid, moest de aanbesteder herstel van een gebrek toch toestaan. Het proportionaliteitsbeginsel noopte de aanbesteder daartoe, aldus het hof Den Haag.

Op deze proportionaliteitstoets is in de jaren daarop veelvuldig een beroep gedaan door onfortuinlijke inschrijvers. Inschrijvers boekten daarmee weliswaar niet veel succes, maar de proportionaliteitstoets als zodanig werd wel als uitzondering op de regel uit het Manova-arrest (geen herstel wanneer informatie of stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt) geaccepteerd.

In latere rechtspraak raakte de proportionaliteitstoets uit beeld. Rechters grepen terug op het Manova-arrest. Als bepaalde informatie of een bepaald stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt, is een herstelmogelijkheid niet aan de orde. Punt uit. Er is dan geen ruimte voor een proportionaliteitstoets. Aanleiding voor deze rechtspraak is het Connexxion-arrest van het Hof van Justitie.

Deze lijn wordt ook gevolgd in een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. De rechtbank overweegt dat het document dat door de klagende inschrijver is ingediend en een gebrek bevat op basis van de aanbestedingsstukken op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Het Manova-arrest dwingt de aanbesteder de inschrijving terzijde te leggen. Ruimte voor een proportionaliteitstoets is er niet, aldus de rechtbank.

Vervolgens zet de rechtbank de deur toch op een (klein) kiertje voor een proportionaliteitstoets. De klagende inschrijver deed een beroep op het eerder genoemde arrest van het hof Den Haag uit 2015. Zij betoogde dat het onthouden van een herstelmogelijkheid in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. De rechtbank verwerpt weliswaar dit betoog, maar niet omdat het hof Den Haag een onjuist beoordelingskader zou hebben gehanteerd. De rechtbank vind eenvoudigweg dat de feiten in die kwestie te veel afweken.

Bestaat er ruimte voor een proportionaliteitstoets, als de aanbestedingsstukken het verstrekken van bepaalde informatie of een bepaald document op straffe van uitsluiting voorschrijven? Het laatste woord hierover is waarschijnlijk nog niet gezegd of geschreven.   

Bekijk de uitspraak hier.

Partner van Aanbestedingscafé:

Pizza Succhi di Frutta: specialiteit van de chef

Een uitdaging waar je jezelf maandenlang mee kunt vermaken is de zoektocht naar de beste pizzeria van de stad. En de fijnproever weet dat het ‘m vooral in een goede gerezen bodem zit: dun maar wel een goede bite, luchtig maar niet te knapperig.

Om een pizza eerlijk te kunnen testen zou je dan eigenlijk overal een Margharita moeten bestellen. Maar dat maakt de wedstrijd een stuk minder leuk. Tegelijk valt er ook wat te zeggen voor iets meer vrijheid in de test. Een goed vergelijk laat ook ruimte voor creativiteit, en staat open voor verrassende smaakcombinaties. Maar sla je daarin door, wordt het erg lastig om de pizza’s onderling te vergelijken.

Dat zie je nu in de aanbestedingswereld gebeuren. Gemeente Rotterdam experimenteert met de eerste aanbesteding zonder gunningscriteria, en Gemeente Ede vraagt zelfs naar een Plan van Aanpak waarin de inschrijver zelf de onderwerpen bepaalt. “Som niet op wat u kan, maak er geen afvinklijstje vanuit dit AD van, maar het PvA moet wel weergeven hoe u de opdracht uitvoert.” Oh ja, en “dat wat er niet staat kan niet beoordeeld worden!”

Toegegeven; de meeste Plannen van Aanpak zijn inderdaad een gekunsteld afvinklijstje, gegoten in een rigide format waar inschrijvers niet snel van af durven te wijken. Maar vooral met die laatste zin heb je de inschrijvers in paniek. Wat er niet staat kan niet beoordeeld worden: betekent dit dat een concurrent die meer onderwerpen behandelt automatisch beter scoort?

In plaats van pizza’s objectief met elkaar te vergelijken, lijkt de Aanbestedende Dienst hier een specialiteit van de chef te bestellen: gooit u de pizza maar ramvol, want alles wat de buurman er wel op heeft krijgt een puntje extra. Maar met die sponzige bende wordt het voor beoordelaars wel heel lastig de kwaliteit van de bodem te beoordelen. En ook voor de pizzabakkers zelf is het een mijnenveld: want misschien is één van de beoordelaars wel allergisch voor pijnboompitten, of hebben ze allemaal een gloeiende hekel aan kappertjes.

Natuurlijk, de expertise ligt niet bij Aanbestedende Diensten maar bij inschrijvers. Dan is het heel goed dat de AD een Plan van Aanpak niet van tevoren dichttimmert, en ruimte biedt voor een beetje creativiteit. Maar richtlijnen zijn er niet voor niets; ze helpen om het proces transparant en eerlijk te houden naar alle inschrijvers. En ze helpen juist om creativiteit te kaderen. Want terwijl iedere Margherita er weer anders uitziet, is de specialiteit van de chef in alle restaurants dezelfde sponzige bende.

Partner van Aanbestedingscafé:

Zijn rechters te veel op de hand van de aanbestedende dienst?

In juridische kringen is veel discussie over (het gebrek aan) rechtsbescherming van inschrijvers. Het best geïllustreerd wordt dit m.i. door mr. J.F. van Nouhuys in het Tijdschrift Aanbestedingsrecht:  

“Hoe kan het dat als in drie instanties wordt geconcludeerd dat de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, de inschrijver die daarover terecht klaagt, toch met lege handen staat en ruim €38.000,- proceskosten moet vergoeden?” Beter kan het volgens mij niet weergegeven worden.  

Mij valt ook op dat rechters vaak heel streng zijn voor inschrijvers (één kleine vergissing, terecht uitgesloten) terwijl ze soepel omgaan met aanbestedende diensten die fouten maken. Ik zal een zestal voorbeelden noemen.  

Zo zegt de rechtbank Gelderland het volgende over hoe een criterium begrepen moet worden:  

“Bij enigszins oppervlakkige beschouwing zou gemeend kunnen worden dat daaronder alle materialen vallen en dus ook materialen die niet kunnen worden hergebruikt, maar alleen vernietigd, zoals EPR-afval. Bij nauwkeuriger beschouwing is dat niet een voor de hand liggende lezing.” In mijn ogen moet het ook bij een eerste beschouwing gewoon volstrekt duidelijk zijn.  

Succhi di Frutta zegt: “Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze.” Kortom, ook bij een enigszins oppervlakkige beschouwing moet duidelijk zijn wat er bedoeld wordt. Als er überhaupt een ‘nauwkeuriger lezing’ nodig is, is er iets mis.  

Een ander voorbeeld: door een aantal bezwaren zijn er maar liefst vier gunningsbeslissingen. Bij de eerste drie is de inschrijving van een bedrijf gewoon geldig, maar bij de vierde gunningsbeslissing is er ineens sprake van een ongeldige inschrijving.  

“Anders dan [eiseres] meent levert de enkele omstandigheid dat Enexis c.s. bij drie eerdere beoordelingen geen aanleiding zag om de inschrijving van [eiseres] ongeldig te verklaren respectievelijk [eiseres] uit ter sluiten van de procedure echter nog geen grond op om te oordelen dat Enexis c.s. bij de vierde beoordeling het recht moet worden ontzegd om [eiseres] uit te sluiten respectievelijk haar inschrijving ongeldig te verklaren.”  

Waarom wordt een aanbestedende dienst niet gehouden aan de eerste beoordeling? Aanbestedende diensten moeten hun werk toch ook gewoon goed doen? Bedrijven mogen vrijwel nooit een foutje herstellen, waarom aanbestedende diensten dan wel?  

En waarom zijn rechters zo soepel over gunningscriteria die evident onzinnig en oncontroleerbaar zijn. De rechtbank Den Haag vindt het geen enkel probleem dat bij een aanbesteding van bushokjes (!?) de ‘verfijnheid van het ontwerp’ en de ‘kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers’ meegewogen wordt in de beoordeling. Als je deze rechtszaak leest denk je dat je naar een uitzending van Monty Python kijkt. (“Your honor, the exquisite design of the ashtrays, provided by my client, are of the upmost importance for the quality-experience of the travellers and visitors”).  

Sowieso humor dat de aanbestedende dienst in de motivering spreekt over de kwaliteitsbeleving van de reizigers en de bezoekers. Gaat u wel eens op bezoek in een bushokje?  

Een vierde voorbeeld gaat over aanbestedende diensten die een raamovereenkomst afsluiten maar daarna individuele medewerkers buiten die raamovereenkomst laten inkopen. Dat heet Maverick-buying en is erg vervelend voor de bedrijven die die aanbesteding gewonnen hebben. Bij een aanbesteding voor hotelboekingen en vergaderaccommodaties, kwam de winnaar erachter dat er veel buiten haar om plaatsvond. Die partij had zich volgens de rechter gelijk bij de staat moeten beklagen over het feit dat er sprake was van een tekortkoming en/of een rechtmatige daad. Dat kan wel zijn, maar de rechter gaat er gemakshalve aan voorbij dat je als leverancier een zekere remming voelt om je klant al te streng en formeel aan te pakken. Ik zou hier wat meer begrip voor verwachten.  

De vijfde zaak gaat over het meteen gunnen van een opdracht na een door de aanbestedende dienst gewonnen kort geding. Daarbij geldt dat uit het Xafax-arrest volgt dat elke vordering waarmee wordt beoogd ‘de overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen wegens strijd met aanbestedingsregels alleen kan worden toegewezen op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aw.’  

Nu heeft de Rechtbank Gelderland geoordeeld dat dit ook van toepassing is op een meervoudig onderhandse aanbesteding. Maar artikel 4.15 gaat alleen over de publicatieplicht en de termijnen. Daar is helemaal geen sprake van bij een meervoudig onderhandse aanbesteding! 

Het zesde voorbeeld is van de rechtbank Overijssel. Een gemeente heeft een aanbesteding in de markt gezet waarvoor ze maar liefst 54 beoordelingsaspecten hanteren. Dan zou ik zeggen dat inschrijvers er recht op hebben om te weten hoe de beoordeling van al die aspecten is. Ieder aspect heeft immers invloed op de totale score en kan het verschil maken tussen winnen en verliezen. Maar wat zegt de rechter: “Het gaat in dat kader te ver om van de Gemeente te verlangen dat zij in de voorlopige gunningsbeslissing aandacht schenkt aan alle (maar liefst 54) beoordelingsaspecten en dat zij per individueel beoordelingsaspect motiveert waarom er al dan niet aan is voldaan.” Ik zou echt niet weten waarom niet. Ze hebben toch zelf bedacht dat ze 54 beoordelingsaspecten willen hanteren.  

Juridisch zal het allemaal wel kloppen, maar het voelt onrechtvaardig. Rechters zouden best wat strenger voor aanbestedende diensten mogen zijn. Dat zou de kwaliteit van aanbestedingen enorm ten goede komen.  

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Een pleidooi voor creatieve aanbieders

Pluis de gemiddelde leidraad door en je wordt overladen met strakke kaders en strenge richtlijnen. Het aantal A4, het lettertype… zelfs de antwoorden lijken al bijna van tevoren vast te liggen. De verleiding is dan heel groot om netjes binnen die kaders te gaan schrijven. Want ja, dat is toch wat de beoordelaars willen horen?

Voordat ik me überhaupt met aanbestedingen inliet werkte ik als copywriter bij een communicatiebureau. Ondernemers die zichzelf wilden verkopen speelden het graag zo veilig mogelijk. Dan kwamen we met wilde en creatieve campagnes op de proppen, maar durfden weinig klanten de stap aan om iets écht verrassends te doen. En ja, dan krijgt generieke gedrochten als “Uw partner in raamkozijnen” of “Dé professionele keukenspecialist”.

Het probleem van precies doen wat de klant verwacht, is nu juist dat het precies is wat de klant verwacht. In The Case For Creativity betoogt marketingstrateeg James Hurman dat creatieve campagnes niet alleen leuk zijn, maar ook het meeste succes hebben. Met 15 wetenschappelijke studies toont hij aan dat een creatieve advertentie (1) meer opvalt, (2) beter blijft hangen, (3) bekendheid genereert en (4) meer overtuigt.

En waarom zou dat voor aanbestedingen anders zijn? Ik kan me niet voorstellen dat een aanbestedende dienst uit dertig ‘dichtgetimmerde processen’ en ‘flexibele houdingen’ precies kan opmaken welke inschrijver hem het meeste ‘ontzorgt’. Wat wél blijft hangen is die tot de verbeelding sprekende case, een mooi opgemaakt document of een totaal nieuwe aanpak.

Terwijl een aanbesteding vraagt om een visie voor de komende jaren, sommen inschrijvers hun standaard lijst met werkwijzen en processen op. Terwijl je een 10 kunt scoren als je ‘de verwachtingen overtreft’, doen de meeste inschrijvers enorm hun best om precies aan de verwachtingen te voldoen.

Een aanbesteding biedt juist de kans om eens verder te kijken dan de praktijk van alledag. Dus waarom niet eens uit uw schulp kruipen en het creatief aanpakken? Het ergste wat er kan gebeuren is dat de beoordelaar u vergeet. Mocht de volgende aanbesteding weer zo strak zijn ingekaderd, rek die kaders dan eens lekker op. Dat is pas een flexibele houding.

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Rechtspraak over herstelmogelijkheid werkt willekeur in de hand

De aanbesteder moet bij de beoordeling van een inschrijving uitgaan van de stukken die hij heeft ontvangen. Volgens de rechtspraak is het herstel van een gebrek alleen in uitzonderlijke gevallen toegestaan. Het verbeteren of aanvullen van een inschrijving kan namelijk tot willekeur leiden, iets wat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie beogen uit te bannen. Naar mijn mening werkt de rechtspraak over het herstel van inschrijvingsgebreken willekeur juist in de hand.

Lot in handen van aanbesteder
Voor die willekeur zijn meerdere oorzaken aan te wijzen. Omwille van de ruimte behandel ik er op deze plaats één: de strikte lijn die in de rechtspraak wordt gehanteerd. Naar mijn mening is de rechtspraak in het algemeen erg streng. Herstel mag natuurlijk niet neerkomen op een wijziging van de aanbieding zelf, maar bij gebreken in bewijsmiddelen past naar mijn mening meer coulance dan nu het geval is.

Waarom is strenge rechtspraak een probleem? Dat leg ik uit.

Soms stellen aanbesteders zich coulant op bij het bieden van een herstelmogelijkheid. Inschrijvers hebben meestal geen weet van een herstelmogelijkheid die een ander is geboden, want de communicatie met individuele inschrijvers is niet openbaar. Als een aanbesteder een herstelmogelijkheid biedt, komt de kwestie dus meestal niet voor de rechter.

Soms zijn aanbesteders juist erg streng. Als de inschrijver die een fout heeft gemaakt zich niet bij terzijdelegging van zijn inschrijving neerlegt, komt de kwestie wel voor de rechter. Als de rechter een strikte lijn hanteert, wat vaak het geval is, is de kans groot dat een vordering gericht op het krijgen van een herstelmogelijkheid wordt afgewezen.

Het gevolg van de gang van zaken is dat een inschrijver voor zijn kans op een herstelmogelijkheid in belangrijke mate is aangewezen op de wijze waarop de aanbesteder omgaat met het gebrek in de inschrijving.   

Uitspraak rechtbank Den Haag: een ondertekeningsgebrek
Een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag illustreert het dilemma. Uit dit vonnis blijkt dat een aanbesteder in 2019 bij een minicompetitie een ondertekeningsgebrek door de vingers heeft gezien. Hoewel op basis van de aanbestedingsstukken een digitale handtekening was vereist, nam de aanbesteder genoegen met een ‘natte’ handtekening. Er zou namelijk sprake zijn geweest van een “acute noodsituatie”, omdat – houd u vast – een van de combinanten zeer kort vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn had ontdekt dat haar autorisatie voor de vereiste digitale handtekening was verlopen, terwijl er onvoldoende tijd resteerde om (tijdig) een nieuwe autorisatie te verkrijgen. Bij een volgende minicompetitie kon de betreffende inschrijver opeens niet meer op coulance rekening en werd haar inschrijving vanwege hetzelfde ondertekeningsgebrek zonder pardon ongeldig verklaard.

Waarom was aanbesteder de eerste keer (te?) coulant en een volgende keer onverbiddelijk? Hiervoor kan ik in het vonnis geen goede verklaring vinden. Misschien vond de aanbesteder dat er niet langer sprake was van een “acute noodsituatie”, maar deze omstandigheid kon de eerste keer ook al geen rol spelen. Het tijdig verkrijgen van autorisatie voor een digitale handtekening valt namelijk in de risicosfeer van de inschrijver. Als de aanbesteder al bij de eerste minicompetitie de inschrijving vanwege het ondertekeningsgebrek had afgewezen, dan had deze beslissing waarschijnlijk wel standgehouden in een eventueel kort geding. Kortom: de beslissing van de aanbesteder om al dan niet een herstelmogelijkheid te bieden lijkt in deze kwestie erg grote invloed te hebben gehad op het lot van de inschrijver.

Oplossing?
Een allesomvattende oplossing voor dit probleem heb ik niet. Willekeur bij het bieden van een herstelmogelijkheid is naar mijn mening in elk geval terug te dringen door een minder strikte benadering in de rechtspraak, uiteraard binnen de kaders van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Als rechters milder gaan oordelen over inschrijvingsgebreken, zal een herstelmogelijkheid minder vaak zijn voorbehouden aan inschrijvers die simpelweg het geluk hebben door de aanbesteder in de gelegenheid zijn gesteld hun inschrijving te verbeteren.

Bekijk de gehele uitspraak hier: rechtspraak.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Kan vendor lock-in beroep op ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ rechtvaardigen?

Als klant kun je afhankelijk worden van een bepaalde leverancier; overstappen op een andere leverancier is niet mogelijk of zeer kostbaar. Dit heet een ‘vendor lock-in’. Een vendor lock-in is in het algemeen erg vervelend, maar als aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf kun je van de nood een deugd maken. Een vendor lock-in kan er namelijk toe leiden dat de opdracht maar door één bepaalde leverancier kan worden uitgevoerd. Dan heeft aanbesteden geen zin en komt de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ (lees: onderhands gunnen) in beeld.

Auteursrechten op broncode
Een mooi voorbeeld hiervan is te vinden in een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. De kwestie ging over een diagnosesysteem van treinen: een systeem dat – kort gezegd – het functioneren van verschillende onderdelen van een trein, zoals de aandrijving, remmen en airco, in de gaten houdt. De aanbesteder, een speciale-sectorbedrijf, wilde het diagnosesysteem van treinen die in de periode 1995-2008 waren geleverd, aanpassen. Daarvoor moesten onder meer onderdelen worden vervangen en de software geüpgraded.

De auteursrechten op de broncode van de software van het diagnosesysteem berustten bij de oorspronkelijke leverancier. Zonder die broncodes was het volgens de aanbesteder niet mogelijk de gevraagde aanpassingen van het diagnosesysteem te realiseren. De aanbesteder meende dat de opdracht maar aan één bepaalde ondernemer kon worden gegund, de oorspronkelijke leverancier die rechthebbende was op die auteursrechten.

Bescherming uitsluitende rechten
Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf mag de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen, wanneer uitsluitende rechten moeten worden beschermd en er geen redelijk alternatief of substituut bestaat. Onder ‘uitsluitende rechten’ vallen intellectuele eigendomsrechten, zoals auteursrechten. Wanneer auteursrechten in de weg staan aan gunning van een opdracht aan een ander dan de rechthebbende op die auteursrechten, kan dit dus reden zijn om de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toe te passen.

Bewijslast
Het is aan de aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf om te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ is voldaan. De rechtbank onderstreept dit in haar vonnis. Zij geeft ook aan dat een marktconsultatie niet de enige manier is om het noodzakelijke bewijs te leveren, zoals de klagende leverancier stelde.

In dit specifieke geval beriep de aanbesteder zich op een rapport dat een adviesbureau in zijn opdracht had opgesteld. De rechtbank wijst klachten over onafhankelijkheid van het rapport van de hand. Zij vindt bovendien dat het rapport voldoende steun biedt voor het standpunt van de aanbesteder, dat de broncodes noodzakelijk waren om de opdracht uit te voeren. Daar had de klagende leverancier volgens de rechtbank onvoldoende tegenover gesteld.

De rechtbank vindt het verder aannemelijk dat alleen de oorspronkelijke leverancier over de auteursrechten beschikt. De rechtbank concludeert dat de opdracht maar door één bepaalde ondernemer kan worden uitgevoerd, de oorspronkelijke leverancier.

Redelijk alternatief of substituut
Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf kan zich niet beroepen op de bescherming van uitsluitende rechten, wanneer er een redelijk alternatief of substituut bestaat (waarvoor meerdere aanbieders bestaan).

De klagende leverancier meende dat de aanbesteder het diagnosesysteem volledig kon laten vervangen. Dit is volgens de rechtbank geen alternatief, laat staan een redelijk alternatief. Dit zou namelijk tot een wezenlijk andere, veel duurdere opdracht leiden. Bovendien zou vervanging van het diagnosesysteem een risico vormen voor de bedrijfsvoering van de aanbesteder.  

Conclusie: de aanbesteder mocht de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen.

De volledige uitspraak is hier te vinden.

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Maatschappelijke waarde: nepnieuws!

Het beste boek dat ik de afgelopen tien jaar gelezen heb is The Game van Alessandro Baricco. Een van de beste verhalen erin is het volgende (in mijn woorden, Baricco schrijft veel mooier). Een Frans tijdschrift onthulde dat president Hollande een jonge minnares had. Zijn officiële partner, de journaliste Valerie Trierweiler verbrak de relatie en kondigde meteen aan dat ze een boekje open zou doen over haar leven met François Hollande. Iedereen wist dat het een boek vol vuile was zou worden.

Op de dag dat het boek verscheen, hing de eigenaar van een onafhankelijke boekwinkel in Lorient (Bretagne) een plakkaat in de etalage met als tekst ‘wij hebben het boek van Trierweiler niet…’ met een smiley erachter. Een voorbijganger maakte er een foto van en die ging viral. Andere boekhandelaren in Frankrijk volgden zijn voorbeeld en hingen affiches in de etalage: ‘wij zijn boekverkopers, we hebben elfduizend boeken en we hebben geen zin om de vuilnisbak van Trierweiler en Hollande te zijn.’ Zo werd het plakkaat in die etalage een symbool voor de strijd van het goede boek tegen de pulp.

Op een dag stuurde een regionaal dagblad een journalist naar Lorient om de boekhandelaar, die dit alles gestart was, te interviewen. En wat bleek? Hij had het plakkaat alleen maar opgehangen omdat hij het boek van Trierweiler nog niet had binnengekregen, en er de hele ochtend al mensen naar kwamen vragen. Zijn actie had dus helemaal niets te maken met een heilige oorlog om Balzac, Maupassant of Proust te verdedigen tegen de stroom pulp. Nepnieuws, maar wel nepnieuws met een boodschap die blijkbaar leefde.

Wij kennen in de aanbestedingswereld ook zo’n geval. In de aanbestedingswet (artikel 1.4 lid 2) staat: “De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in het eerste lid.”

Dat klonk natuurlijk geweldig: maatschappelijke waarde! Wat een mooie term en wat goed dat het kamerlid Koppejan dit begrip door middel van een amendement in de wet had laten opnemen. Al snel werd dit begrip een soort verzamelcontainer voor maatschappelijk verantwoord aanbesteden, duurzaamheid, social return etc. Er kwamen zelfs rechtszaken waarbij rechters moesten beslissen of inschrijving A of inschrijving B de meeste maatschappelijke waarde vertegenwoordigde.

Maar had Koppejan dit eigenlijk wel op het oog? Welnee, bij nadere bestudering van zijn amendement kunnen we het volgende lezen:
“Op dit moment ontbreekt het aan een duidelijk doel in de wet ten aanzien van het zoveel mogelijk maatschappelijke waarde creëren voor de uitgave van publieke middelen. Met ruim honderd miljard euro aan jaarlijkse uitgaven waarop de Aanbestedingswet van toepassing is, is er sprake van een groot maatschappelijk belang om deze publieke middelen zo goed mogelijk te besteden waardoor zo veel mogelijk maatschappelijke waarde wordt gecreëerd. Voorbeelden in andere landen laten zien dat hier met gericht overheidsbeleid op het gebied van aanbestedingen, belangrijke besparingen zijn te realiseren voor de overheid.”

Het ging hem dus om besparingen! MVO en duurzaamheid konden hem geen barst schelen. Wie daar nog over twijfelt kan ook de motie nog eens nalezen die Koppejan samen met het kamerlid Ziengs een dag voor het amendement indiende.

“overwegende:
– dat in andere landen substantiële besparingen (in Engeland bijna 4,5 mld. in negen maanden) bereikt worden met een gericht beleid ten aanzien van alle overheidsinkopen; – dat de beroepsvereniging van inkopers in Nederland (NEVI) volop kansen ziet om soortgelijke besparingen te realiseren voor de Nederlandse overheidsinkopen; van mening, dat ook voor Nederland dergelijke grote besparingen via een gecoördineerde en professionele benadering van alle inkopen in de publieke sector bereikt kunnen worden”

Het ging Koppejan dus puur om geld, maar blijkbaar was maatschappelijke waarde het goede begrip op het goede moment, en maakte het geen verschil dat het niet zo bedoeld was.

Ik vind dat discussies over duurzaamheid en maatschappelijke waarde gevoerd moeten worden op basis van feiten en niet op basis van gevoel en vage termen. Daarom ben ik ook zo blij met de manier waarop Fredo Schotanus de ontwikkelingen rond de coronacrisis probeert te gebruiken om te kijken hoe dat invloed kan hebben op de maatschappelijke impact van toekomstige aanbestedingen. Er zijn nu beleidsnota’s genoeg verschenen, laten we maar eens aan de slag gaan, zoeken naar realistische, haalbare en meetbare doelen. Als corona één ding duidelijk heeft gemaakt is het dat sommige zaken prima mogelijk zijn: minder vliegen, minder autorijden, meer thuiswerken, videoconferencing etc. etc., allemaal goed voor het milieu.

Alfred de Weert noemde ooit op een spreekbeurt automatenkoffie, waarbij de bonen per kopje koffie vers gemalen worden, ‘Hummer-koffie’. Hij rekende zijn publiek voor, wat het op jaarbasis aan uitstoot kostte om koffiebonen te vervoeren (i.p.v. het extract dat voorheen gebruikt werd), hoeveel kilometers de onderhoudsmonteurs extra aflegden om de automaten te onderhouden en wat de milieukosten waren om de overgebleven drab ook weer af te voeren en te hergebruiken. Als je dat naast elkaar zet dan kun je eigenlijk niet anders dan concluderen dat koffieautomaten waarin koffiebonen ter plekke gemalen worden het milieu enorm belasten.

Wat nodig is, is lef. Welke aanbestedende dienst schopt die bonenautomaten weer de deur uit? Koppejan heeft het dan misschien niet zo bedoeld, maar echte maatschappelijke waarde is wel een goed idee.

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechtsverwerking en het nut van de 'meeliftbepaling'

In de SDU nieuwsbrief Vind Inkoop & aanbesteding van 26 mei jl. stond een ‘vraag van de maand’ over de mogelijkheid van inschrijvers om mee te liften op vragen die andere potentiële inschrijvers stellen over de aanbestedingsstukken. Het gegeven antwoord op deze vraag kwam er in hoofdlijnen op neer dat inschrijvers volgens de auteur kunnen meeliften op vragen van andere inschrijvers en dat een bepaling waarin expliciet is opgenomen dat meeliften niet is toegestaan, mogelijk als disproportioneel zal worden aangemerkt.

In de praktijk nemen aanbestedende diensten vaak een dergelijke ‘meeliftbepaling’ op. Op grond van deze bepaling kunnen inschrijvers na gunning niet klagen over zaken waarover niet door henzelf, maar alleen door andere gegadigden vóór inschrijving is geklaagd. Ik ben van mening dat een dergelijke bepaling niet disproportioneel is en het nog steeds nuttig is deze in de aanbestedingsdocumenten op te nemen.

Laat ik voorop stellen dat een door de aanbestedende dienst gegeven antwoord – ongeacht de vraag of een meeliftbepaling is opgenomen – voor alle inschrijvers op gelijke wijze geldt. Het is dus niet nodig om vragen die bijvoorbeeld gericht zijn op verduidelijking van teksten in de aanbestedingsdocumenten nogmaals te stellen, als een andere gegadigde de betreffende vraag reeds heeft gesteld en de aanbestedende dienst die vraag heeft beantwoord.

Dat neemt niet weg dat het onder omstandigheden van een gegadigde wel verlangd mag worden dat hij zelf kenbaar maakt bezwaren te hebben over bepalingen in de aanbestedingsdocumenten. Ik zal een (fictief) voorbeeld schetsen:

Gegadigde A is een kleine aannemer die inschrijft op een calamiteitenbestek van een wegbeheerder. In de gunningsmethodiek is bepaald dat een hogere score kan worden verkregen wanneer de aannemer aantoont in staat te zijn, om meerdere calamiteiten gelijktijdig af te wikkelen. Ook kunnen punten worden verdiend voor “de beschrijving van de aard en omvang van de voor de opdracht beschikbare bedrijfsmiddelen”.

Gegadigde A, meent dat deze gunningscriteria grote marktpartijen een voorsprong geven. De aanbestedende dienst antwoordt in de NvI dat zij niet bereid is om de gunningsmethodiek aan te passen aangezien zij objectieve gronden heeft om deze gunningsmethodiek te hanteren. Zij heeft er daarbij op gewezen dat het in het verleden regelmatig is voorgekomen dat zich gelijktijdig meerdere verkeersincidenten voordeden en dat het daarom van belang is dat de opdrachtnemer, mede gelet op de omvang van het wegareaal van de wegbeheerder, in staat is op een goede wijze met een dergelijke situatie om te gaan. Meerdere gegadigde schrijven in. Gegadigde B, een grote onderneming, doet de winnende inschrijving. Gegadigde C, een MKB bedrijf, eindigt als tweede. Gegadigde C spant een kort geding aan en stelt dat zij als MKB bedrijf geen eerlijke kans heeft gehad op de opdracht.

In dit geval loopt gegadigde C mijn inziens wel degelijk een reëel risico om aan te lopen tegen het Grossmann-verweer als zij zich eerst in het kader van het Kort Geding verzet tegen de gehanteerde gunningsmethodiek. C heeft zich niet eerder over de gunningsmethodiek beklaagd en deze methodiek vormde voor haar als zodanig kennelijk ook geen beletsel om te inschrijven. Van C kon worden verwacht dat zij, wanneer zij – al dan niet n.a.v. het door de Aanbestedende Dienst gegeven antwoord – meende dat de aanbesteding zodanig gebrekkig was dat deze niet kon worden voortgezet en zij ook bereid was dit standpunt in rechte af te dwingen, dit voor inschrijving zelfstandig aan de aanbestedende dienst kenbaar zou maken en dit niet pas aan te kaarten als komt vast te staan dat zij niet de winnende inschrijving heeft gedaan. Zie in dit verband ook rechtsoverweging 9 van ECLI:NL:GHDHA:2015:2944. Dit geldt te meer als de aanbestedende dienst de zogeheten meeliftbepaling in de aanbestedingsstukken had opgenomen.

Een meeliftbepaling is naar onze mening in geval als hiervoor geschetst ook niet disproportioneel. De aanbestedende dienst heeft er belang bij om tijdig te weten of en zo ja welke bezwaren potentiële gegadigden hebben tegen de aanbestedingsdocumenten zodat de aanbestedende dienst tijdig bij kan sturen. Daarbij is ook van belang om te weten ‘hoe breed’ een bezwaar leeft. Als meerdere gegadigden zich beklagen over het effect van de gunningsmethodiek – zal een aanbestedende dienst mogelijk eerder geneigd zijn om haar methodiek in heroverweging te nemen. Zo zou in het geschetste voorbeeld de aanbestedende dienst mogelijk een opdeling in percelen hebben willen overwegen. Als C echter eerst na het gunningsbesluit met bezwaren komt, handelt zij onvoldoende pro actief en lijkt het erop dat zij eerst na afwijzing, het argument van A aangrijpt om zodoende te proberen een heraanbesteding af te dwingen.

Wellicht denkt u hier anders over. Wij zijn benieuwd naar uw visie! Vindt u dat C te laat is met haar klacht over de gunningsmethodiek?

Wij constateren overigens dat in de rechtspraak een tendens zichtbaar is dat een beroep op het Grossmann-verweer minder vaak slaagt. Wij verwijzen u in dit verband graag naar onze eerdere nieuwbrief hierover.

Rechters lijken meer indringend te toetsen of er voldoende redenen zijn om rechtsverwerking aan ten nemen. De rechtbank Oost Brabant overwoog recentelijk:

Als uitgangspunt geldt dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn als de schuldeiser, in dit geval [eiseres] , zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar, in dit geval [gedaagde] , het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldenaar zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van [gedaagde] redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede in aanmerking te worden genomen of [gedaagde] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden.

Wanneer in de aanbestedingsstukken derhalve een duidelijke rechtsverwerkingsclausule en een meeliftbepaling is opgenomen, zal een gegadigde die zich niet (zelf) vóór inschrijving over de aanbestedingsstukken heeft beklaagd sneller tegen het Grossmann-verweer aanlopen!

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Welkom bij de aanbestedingstombola!

Ik geef altijd met veel plezier cursussen, maar ik haal ook heel veel voldoening uit het grasduinen in jurisprudentie, en uitzoeken wat ik wel en niet in mijn cursussen zal gebruiken. Ik maak hiervoor van elke rechtszaak over aanbestedingen een korte samenvatting. Dat doe ik altijd op de volgende manier. Ik maak eerst een opsomming van de feitelijke gebeurtenissen (wie, wat, waar, wanneer, waarom). Dan weet ik waar het over gaat, en daarna probeer ik te voorspellen wie er zal winnen, de aanbestedende dienst of de inschrijver (welke filosoof zei toch, dat mannen in hun hart altijd kinderen blijven?).

Sommige zaken zijn volstrekt duidelijk, maar heel vaak kan het beide kanten op. Dat is ook wel logisch, want niemand begint een rechtszaak, wanneer hij geen kans denkt te hebben om te winnen. Ik vind dat wij in Nederland kundige rechters hebben en in het merendeel van de zaken over aanbestedingen volgt er een weloverwogen oordeel. Toch zijn er altijd zaken waarbij ik verrast word en de uitkomst heel anders is dan ik had vermoed.

Ik heb een klein quizje voor jullie gemaakt met tien stellingen over rechtszaken. Onderaan de bladzijde geef ik de goede antwoorden. Als je er meer dan vijf goed hebt, dan ben je een heuse kenner.

1. Mag een aanbestedende dienst er bij de vierde gunningsbeslissing (!?) achter komen dat een inschrijving ongeldig blijkt te zijn? Ja of nee

2. Er is twijfel over de geloofwaardigheid van een inschrijving. Vindt de rechter het een argument voor de geloofwaardigheid dat de inschrijver akkoord gaat met een malus-regeling? Ja of nee

3. Een aanbestedende dienst vraagt bij een aanbesteding voor externe communicatie-uitingen: “Ervaring met het doorvertalen van een merkpositionering naar een meerjarig merkidee en vervolgens op basis hiervan het ontwikkelen van een merkcampagneconcept. Een merkidee is een overkoepelende gedachte voor creatie van merkcommunicatie en onder een merkpositionering wordt verstaan ‘het merkwiel bestaande uit o.a. de elementen brand role, brand personality, brand belief optellend naar een brand promise.’” De rechter vindt dit geen transparant selectiecriterium. Waar of niet waar?

4. De zittende dienstverlener vraagt in een vergadering of er een gezamenlijk aanvalsplan bestaat om meerjarig te bouwen aan het welzijn van de doelgroep die te maken heeft met huiselijk geweld. Mag dat of loopt dit al vooruit op de nieuwe aanbesteding?

5. Bij een relatieve beoordeling blijkt uit de tabel met punten voor een criterium, dat BoitenLuhrs en Flanderijn en Bouwman nul punten en Bazuin vierhonderd punten scoorden. De rechter vindt dit absurd en stelt dat er niet gegund mag worden. Waar of niet?

6. Een uitsluitingsgrond hoeft niet van toepassing te worden verklaard als er sprake is van vertrouwenwekkende of zelfreinigende maatregelen. De rechter zegt echter dat  het bedrijf ook spijt moet hebben van zijn ‘fouten’? Waar of niet?

7. Bij een aanbesteding voor bushokjes krijgt een inschrijver minder punten om de volgende reden: “U heeft hier ‘voldoende’ gescoord. U zou hier een hogere score hebben ontvangen wanneer u meer maatregelen beschreven zou hebben die de kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers écht verhogen.” Als de rechter uitgelachen is over de ‘kwaliteitsbeleving van de reizigers’ stelt hij vast dat deze motivering onvoldoende is. Waar of niet?

8. Is het feit dat inschrijvers kennis hebben kunnen nemen van de identiteit van de andere inschrijvers een reden om een aanbesteding te staken? Ja of nee?

9. De beoordelingscommissie bestaat uit een intern team van zeven personen, bestaande uit beleidsadviseurs en relatiemanagers. Vindt de rechter dit voldoende transparantie verschaffen? Ja of nee?

10. Voor de transformatie van beschermd wonen naar thuiswonen-plus staat zes maanden. De rechter zegt dat dat een jaar moet worden. Waar of niet?

Zoals gezegd, petje af als je er meer dan vijf goed hebt. Heb je ze alle tien goed, dan heb je gespiekt en volsta ik met een berisping. Heb je ze allemaal fout dan ga ik graag, als de coronacrisis weer afgelopen is, een cappuccino met je drinken.

 

De goede antwoorden: 1. Ja 2. Ja 3. Niet waar, de rechter vindt het prima 4. Loopt vooruit en mag dus niet 5. Niet waar 6. Waar 7. Niet waar, rechter heeft geen enkel probleem met dit geleuter 8. Ja 9. Ja 10. Waar

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Mag aanbesteder onderaanneming beperken?

Mijn inspiratie voor columns haal ik vaak uit rechtspraak. De coronacrisis treft vrijwel alle facetten van de maatschappij, dus ook de rechtspraak. Vermoedelijk zijn hierdoor in de afgelopen weken weinig uitspraken verschenen in aanbestedingsgeschillen. Daarom bespreek ik in deze column twee uitspraken van het Hof van Justitie van de EU van eind vorig jaar. Het HvJ EU had in deze zaken de vraag te beantwoorden of een aanbesteder het percentage van de opdracht dat in onderaanneming wordt gegeven mag beperken.

Recht van beroep op onderaanneming
In beide zaken ging het om een Italiaanse nationale regel die het gedeelte van de opdracht dat de inschrijver aan derden in onderaanneming mag uitbesteden, beperkt tot dertig procent van de opdrachtsom. Het doel van deze regeling is het bestrijden van infiltratie van de georganiseerde misdaad in de markt voor overheidsopdrachten.

Het Hof van Justitie zet in zijn arresten het recht van inschrijvers om zich voor de uitvoering van de opdracht te beroepen op onderaanneming voorop. De aanbesteder mag het beroep op onderaanneming in principe alleen verbieden, wanneer hij de capaciteiten van de betreffende onderaannemer niet kan toetsen.

Beperking van beroep op onderaanneming
Mag het beroep op onderaanneming verder worden beperkt? Het antwoord op deze vraag is ja, maar alleen onder strenge voorwaarden.

Het Hof van Justitie herinnert eraan dat lidstaten maatregelen mogen treffen om de openbare zedelijkheid, de openbare orde of veiligheid te beschermen, mits deze maatregelen in overeenstemming zijn met de Europese verdragen, waaronder de beginselen van het vrije verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging. Bovendien hebben lidstaten een zekere beoordelingsmarge bij het vaststellen van maatregelen ter waarborging van de nakoming van de ‘transparantieverplichting’. Elke lidstaat is namelijk zelf het best in staat om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische of sociale omstandigheden te bepalen welke situaties gedragingen in de hand werken die inbreuken op deze verplichting zouden kunnen meebrengen.

Het bestrijden van infiltratie van de georganiseerde misdaad in de markt voor overheidsopdrachten is een legitiem doel om het recht op onderaanneming te beperken, aldus het Hof van Justitie. Maar daar houdt het goede nieuws voor de gedaagde Italiaanse aanbesteders op.

Maatregelen die het beroep op onderaanneming beperken, moeten namelijk evenredig (proportioneel) zijn. Dat betekent onder meer dat de maatregelen niet verder mogen gaan dan nodig is om het nagestreefde doel te bereiken. Dat deed de bestreden Italiaanse nationale regel wel. De regel was namelijk algemeen en abstract. Hij hield geen rekening met de specifieke sector en andere concrete omstandigheden van het geval.

Betekenis voor Nederlandse aanbestedingspraktijk
In Nederland kennen we geen regels die het beroep van inschrijvers op onderaanneming verder beperken dan de aanbestedingsrichtlijnen. Individuele aanbesteders die het nodig vinden het beroep op onderaanneming te beperken, zouden daarvoor mogelijk steun kunnen vinden in de besproken arresten. Maar daarvoor moeten zij in elk geval erg goede redenen hebben. Bovendien mag het nagestreefde doel niet met minder vergaande maatregelen zijn te bereiken. Het Hof van Justitie werpt grote drempels op voor beperking van onderaanneming. De betekenis van de besproken arresten voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk lijkt dan ook beperkt.

Een optie om het beroep op onderaanneming te beperken die mogelijk interessanter is voor aanbesteders, is te vinden in artikel 63 lid 2 van Richtlijn 2014/24/EU. Deze bepaling, die in de besproken arresten overigens niet aan de orde komt, is omgezet in artikel 2.95 lid 2 van de Aanbestedingswet. De bepaling biedt de mogelijkheid bij opdrachten voor leveringen waarvoor plaatsings- of installatiewerkzaamheden nodig zijn en bij opdrachten voor diensten en werken voor te schrijven dat bepaalde ‘kritieke taken’ door de inschrijver zelf worden uitgevoerd. Of wanneer de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, door een deelnemer aan dat samenwerkingsverband.

HvJ EU 27 november 2019, zaak C-402/18

HvJ EU 26 september 2019, zaak C-63/18

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: aanbesteden anno 2020: andere dingen te doen

Vijf jaar na de eerste rechtszaak van Urgenda zou het kabinet op 1 april dan eindelijk haar nieuwe klimaatplannen presenteren. Maar vlak voor het weekend deelden ze mee “voorlopig niet met nieuwe maatregelen” te komen om CO2-uitstoot terug te dringen. Want ja, COVID-19 hè. “Veel mensen, ook wij, hebben nu andere dingen te doen”, vond Zijne Onhandigheid Eric Wiebes.

Gelukkig werd ook deze mededeling snel ingetrokken en volgden er toch een aantal maatregelen. Want afgelopen jaren schoven we toch langzaam de goede kant op. In aanbestedingen kwam mondjesmaat meer ruimte voor circulaire maatregelen, sociale ondernemingen kregen meer kans op opdrachten en steeds meer gemeenten durfden het experiment aan. De grote stappen moesten nog komen, maar onder druk van wereldwijde klimaatdemonstraties leken overheden en bedrijven niet veel langer onder die verantwoordelijkheid uit te kunnen komen. Totdat het coronavirus elke krant, talkshow en Facebookdiscussie kaapte.

Het doet gelijk denken aan de financiële crisis van 2008: zodra de schatkist wordt geraakt, is er even geen ruimte voor ideologie. Of, nou ja, niet voor een ‘groene’ ideologie.

Maar is dat niet precies waar we het nu over moeten hebben? De oorzaak van de crisis ligt juist in onze vrije-markt-ideologie: door grootschalige vleesproductie sloeg het virus over, door onze vliegdrang verspreidde het binnen no-time wereldwijd. En net als de crisis in 2008 heeft de vrije markt niet de oplossing voor de problemen die ze zelf veroorzaakte; voor besluiten, maatregelen en financiële middelen kijkt ze naar de overheid.

In deze tijd zien we waar de wereld toe in staat is. Jarenlang schoven we de grote plannen voor ons uit met de hectiek van alledag als excuus. Terwijl we vonden dat de samenleving ‘moest’ doordenderen, is er blijkbaar wel de ruimte om de markt stil te zetten voor het grotere belang.

Voor veel mensen is dit de tijd voor de klussen die je normaal altijd voor je uit blijft schuiven. Er is na deze crisis geen excuus meer voor rommelige garages, overwoekerde tuintjes en ongelakte plinten.

Dat geldt ook voor de politiek en het bedrijfsleven; het is de periode om de plannen te maken die je al jaren voor je uitschuift. Nu deadlines worden opgeschort en aanbestedingen worden uitgesteld, is het aan organisaties en overheden om de impactmogelijkheden binnen aanbestedingen serieus te verkennen. Want veel mensen, ook ministers, hebben nog andere dingen te doen.

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Wat zijn ‘vertrouwenwekkende’ maatregelen?

In de Aanbestedingswet staat dat overheden kunnen besluiten om een uitsluitingsgrond niet van toepassing te verklaren, omdat het betreffende bedrijf maatregelen heeft getroffen om het vergrijp in de toekomst te voorkomen. In de eerste versie van de aanbestedingswet in 2012 stond in de memorie van toelichting dat ondernemingen ‘vertrouwenwekkende maatregelen’ konden nemen waardoor uitsluiting onredelijk was:

“Ondernemingen kunnen vertrouwenwekkende maatregelen nemen, waardoor het onredelijk wordt om de desbetreffende onderneming uit te sluiten.”

En:

“Gezien de diversiteit aan overtredingen en de te nemen vertrouwenwekkende maatregelen is het onmogelijk om centraal vast te leggen welke maatregelen in het concrete geval voldoende zijn om alsnog te worden toegelaten tot een overheidsopdracht. De vertrouwenwekkende maatregel moet er in ieder geval wel op gericht zijn om redelijkerwijs herhaling van het delict te kunnen voorkomen.”

Let hier vooral op de formulering. De maatregel moet redelijkerwijs herhaling van het delict kunnen voorkomen.

Bij de wijziging van de wet in 2016 werd inschrijvers ook de mogelijkheid geboden om op eigen initiatief aan te tonen dat ze ‘schoon schip’ gemaakt hadden. In de memorie van toelichting stond dat als volgt geformuleerd:

“Ondernemingen krijgen in dit wetsvoorstel de mogelijkheid om op eigen initiatief hun betrouwbaarheid aan te tonen bij de aanbestedende dienst in de gevallen dat zij schade hebben vergoed of actief hebben meegewerkt met de onderzoekende autoriteiten en maatregelen hebben genomen om verdere fouten te voorkomen. Indien de aanbestedende dienst van oordeel is dat de maatregelen voldoende zijn, hoeft de ondernemer niet uitgesloten te worden. Momenteel ligt het initiatief om van uitsluiting af te zien alleen bij de aanbestedende dienst.”

Onlangs was er voor het eerst een rechtszaak waarbij de aanbestedende dienst moest beoordelen of de door het bedrijf genomen maatregelen inderdaad wel vertrouwenwekkend waren.

In eerste instantie vindt de aanbestedende dienst de inschrijver echter niet berouwvol genoeg:

Uw weergave dat de oorzaken enkel te wijten zijn aan het onvoldoende beschikken over kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht en onjuiste externe advisering geven geen volledig beeld van de feiten en omstandigheden die ten grondslag hebben gelegen aan de onrechtmatige gedragingen van de ernstige beroepsfout. Daarmee worden de oorzaken van de ontstane situatie nog steeds onvoldoende erkend en geadresseerd en lijken zelfs door u te worden gebagatelliseerd.”

Dit lijkt mij erg subjectief. Natuurlijk zal het bedrijf de overtreding enigszins trachten te bagatelliseren. Maar het gaat toch om de maatregelen die ze nemen en niet om de mate van schuldgevoel. Het gaat nog verder. De aanbestedende dienst schrijft:

“Volledigheidshalve merk ik op dat de beschreven maatregelen op zich zelf in veel gevallen te prematuur zijn om de effectieve werking daarvan te kunnen beoordelen en zijn vele maatregelen benoemd die SQL (…) voornemens is te treffen. Om de betrouwbaarheid van SQL (…) te kunnen aantonen moeten de passende maatregelen reeds zijn geïmplementeerd om de preventieve werking en effectiviteit te kunnen beoordelen. Alles overziend kom ik tot de conclusie dat de maatregelen op dit moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL (…) aantonen. Uw inschrijving wordt derhalve niet toegelaten tot de (…) aanbesteding (…)”

Wat zou SQL dan wel moeten doen? Je zou zeggen dat, als de aanbestedende dienst zo goed weet wat er zou moeten gebeuren, dat ze prima kunnen aangeven wat er wel voldoende is. Maar daar beginnen ze niet aan:

“Zoals in ons gesprek op 3 juli 2019 benoemd, zullen wij niet aangeven welke concrete maatregelen SQL (…) zou moeten nemen. Het is aan SQL (…) om te bepalen welke maatregelen zij wil nemen en passend acht.”

Waarom eigenlijk niet? Waarom niet gewoon duidelijk zijn over wat je verlangt? Het is toch geen inhoudelijke vraag over een aanbesteding?

Later schrijft de aanbestedende dienst ook nog:

“Wij moeten helaas concluderen dat de maatregelen zoals beschreven in de (concept) verklaring van SQL (…) nog onvoldoende toereikend zijn. SQL (…) lijkt de oorzaken van de ontstane situatie te marginaliseren of onvoldoende te erkennen en adresseren. Oorzaken lijken volgens ons ‘geïnstitutionaliseerd’ in de organisatie en structureler van aard te zijn.”

Van hard bewijs dat het is ‘geïnstitutionaliseerd’ is enkele sprake. SQL ‘lijkt’ de oorzaak te marginaliseren, de oorzaken ‘lijken’ geïnstitutionaliseerd. Een uitsluiting kan heel vergaande gevolgen voor een bedrijf hebben. Ik vind het allemaal erg gratuit. Een aanbestedende dienst zou dit soort zaken toch veel beter moeten onderbouwen.

SQL stapt naar de rechter, maar die maakt het alleen nog maar erger voor ze. In zijn vonnis zegt hij:

“Overigens tekent de voorzieningenrechter daarbij nog aan dat de voorgestelde maatregelen lang niet allemaal al zijn geïmplementeerd en dus ook nog niet kunnen worden gecontroleerd, dan wel op effectiviteit kunnen worden beoordeeld. De vorderingen van SQL dienen dan ook te worden afgewezen.”

Wat betreft de implementatie heeft de rechter een punt, maar het beoordelen op effectiviteit slaat nergens op. Deze redenering betekent dat het dus niet alleen zou gaan om ‘vertrouwenwekkende maatregelen’, maar om de effectiviteit van de vertrouwenwekkende maatregelen. Tel dan rustig nog maar twee of drie jaar op bij de uitsluiting.

Dit kan toch nooit de bedoeling van de wetgever zijn. Het idee achter de ‘vertrouwenwekkende maatregelen’ is dat bedrijven een tweede kans verdienen als ze maatregelen nemen die de betreffende uitsluitingsgrond ‘redelijkerwijs’ kunnen voorkomen. Dat gevoel had ik bij deze zaak helemaal niet.

Naschrift: Vlak voordat ik deze column wilde insturen werd het hoger beroep gepubliceerd. Het hof zegt o.a.: “Hoewel dus niet kan worden gezegd dat de Staat in redelijkheid op 23 september 2019 niet kon oordelen dat de (voor)genomen maatregelen op dat moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL aantoonden, wenst het hof op te merken dat de situatie voor een volgende aanbesteding kan veranderen indien de door SQL voorgestelde maatregelen succesvol worden geïmplementeerd. Een erkenning van de directeur van SQL van kwaad opzet kan in redelijkheid niet worden gevergd, ook al niet omdat die directeur in ieder geval tijdens dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep nader doordrongen lijkt te zijn geraakt van de ernst van de situatie en van zijn eigen tekortkoming daarin. De Staat dient een en ander in aanmerking te nemen bij een volgende aanbesteding.”

Wordt vervolgd!

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Ernstige twijfels rechtmatigheid aanbesteding corona-apps

Het kabinet wil razendsnel twee corona-apps de wereld in helpen. Innovatieve ondernemers kregen slechts de paasdagen de tijd om een voorstel in te sturen en voor 18 april moeten de apps klaar zijn voor een publieke proef, de zogenaamde ‘appathon’. Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) omzeilt de normale procedure en zet de opdracht geheel naar eigen inzicht en met volle vaart ‘in de markt’. In dit geval mag de overheid direct met appbouwers onderhandelen, wat normaal uit den boze is. Is deze snelheid terecht en geoorloofd?

Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking
Bij hoge uitzondering mag er gebruik worden gemaakt van de ‘onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking’. Het inkoopproces wordt zo minder transparant, maar in een crisissituatie moet er snel gehandeld worden. Tot zover kan ik er zeker begrip voor opbrengen.

Maar een publicatie van een aanbesteding op Goede Vrijdag en dan de dag na Pasen om 12:00 uur reactie verwachten vind ik disproportioneel. Een publicatie op 11 april wordt namelijk pas op 12 april uitgestuurd door systemen met tendersignalering. Vanwege het paasweekend zullen veel bedrijven deze e-mails pas op dinsdagochtend lezen, waardoor ze hoogstens een paar uur hadden om te reageren. Een stressvolle klus, die ook ten koste van de zorgvuldigheid gaat.

Bliksemprocedure voor apps: mag dat wel?
Voor het mogen doorlopen van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking gelden strikte regels, die ook door de Europese Commissie op 1 april nog eens duidelijk zijn ingekleurd. Aanbestedende diensten kunnen deze methode alleen in strikt noodzakelijke gevallen inzetten, waarbij sprake is van dwingende spoed door gebeurtenissen die de aanbestedende dienst niet kon voorzien. Daarnaast moet het voor de aanbestedende dienst onmogelijk zijn om de verkorte termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en mededingingsprocedures met onderhandeling in acht te nemen (art. 2.74 AW2012).

De commissie doelt in haar toelichting vooral op de noodzakelijke behoeften van zorginstellingen en ziekenhuizen, zoals beschermingsmiddelen, laboratoriumcapaciteit, behandelingsfaciliteiten en bedden. Het is maar de vraag of dit ook voor deze apps mocht gelden.

Aanbesteding als marktconsultatie is geen procedure
Daar komt nog bij dat het ministerie er nu voor heeft gekozen om deze ‘aanbesteding’ op TenderNed te publiceren als marktconsultatie, waardoor het feitelijk geen procedure is. Een marktconsultatie is namelijk bedoeld ter voorbereiding op een aanbesteding. Het ministerie zegt dat ze gebruik maken van een procedure met verkorte termijnen. Bij een dergelijke procedure horen belangstellenden tenminste tien dagen te hebben om hun inschrijving in te dienen en niet slechts drie. Het is niet precies bekend hoe deze marktconsultatie zich gaat vervolgen, maar het lijkt erop alsof het ministerie op basis van de uitkomsten van de consultatie direct wil gunnen.

De planning is als volgt:

Als de inschrijver niet wordt verkozen, krijgt hij daar bovendien geen bericht van. Hiermee lijkt ook het transparantiebeginsel volledig losgelaten te worden. In feite gunt het ministerie met deze werkwijze rechtstreeks aan een marktpartij. Mijns inziens konden alleen partijen die al op de hoogte waren op tijd aan dit verzoek voldoen en zich op tijd voorbereiden op het testweekend.

Zorgen over oplevering en privacy
Partijen die niet voor dinsdag 14 april 12:00 uur hebben gereageerd, vallen buiten de boot voor deze overheidsopdracht. De eis was namelijk dat er op 18 april al een pilot werd gedraaid en dat de app eind deze maand live kan. Dat is alleen mogelijk als er een bestaande oplossing wordt gebruikt, want een app binnen een paar dagen na de gunning opleveren lijkt mij onmogelijk. Ook bestaan er twijfels over de borging van privacy, wat ook bleek uit de test afgelopen weekend.

Twijfels over rechtmatigheid
Ik snap wel dat het ministerie op dit moment zoekt naar creatieve oplossingen, maar ik heb zelf het idee dat de ‘aanbesteding’ van de app er een voor de bühne is geweest.

Bovendien heb ik ernstige twijfels over de rechtmatigheid van deze procedure. Er zijn volgens het ministerie 750 inschrijvingen binnengekomen die in twee dagen beoordeeld moeten worden. Mij lijkt dit aantal onwaarschijnlijk veel en een lastige opgave om dit in zo’n korte tijd te verwerken. Afgelopen weekend is er met zeven apps getest tijdens de appathon. Geen enkele app bleek te voldoen.

Het Rijk heeft ongetwijfeld bestaande contracten met leveranciers van apps; hadden ze het daar niet kunnen zoeken? Dit zou een rechtmatige manier zijn conform 2.163e Aw 2012: een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd wanneer de behoefte aan wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien. Dat zou toch een stuk eenvoudiger en logischer geweest zijn?

Of dit alles daadwerkelijk onrechtmatig is, kan echter alleen door de rechter getoetst worden als een ondernemer gaat procederen óf Nederland op de vingers getikt wordt door de Europese Commissie. Beide situaties zie ik in deze hectische tijd niet zo snel gebeuren.

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: Mag opdracht ongewijzigd worden aanbesteed?

Een aanbesteder mag een aanbestedingsprocedure afbreken zonder dat daarvoor bijzondere omstandigheden zijn vereist. De vrijheid van de aanbesteder om een opdracht opnieuw aan te besteden is beperkter. Als uitgangspunt geldt dat dit alleen is toegestaan, wanneer de voorwaarden van de opdracht wezenlijk worden gewijzigd. Er zijn uitzonderingen op dit uitgangspunt. Eén hiervan komt aan de orde bij een uitspraak van de rechtbank Gelderland.

Onvoldoende concurrentie
Een aanbesteder mag een aanbestedingsprocedure staken, wanneer het concurrentieniveau te laag is, bijvoorbeeld omdat er maar één geldige inschrijving is ontvangen. Deze opvatting wordt breed gedragen. Volgens de rechtbank Gelderland kan een te laag concurrentieniveau ook reden zijn om een opdracht ongewijzigd opnieuw aan te besteden. In dit opzicht is de uitspraak baanbrekend te noemen. Voor zover mij bekend is dit een keer eerder geoordeeld, namelijk door de rechtbank Oost-Brabant in 2015.

Strikte eisen aan vaststelling van ontbreken voldoende concurrentie
Gelukkig heeft de rechtbank Gelderland oog voor de risico’s van heraanbesteding van een ongewijzigde opdracht. Het valt niet te rijmen met de beginselen van het aanbestedingsrecht, als een aanbesteder onder het mom van ‘een te laag concurrentieniveau’ een aanbestedingsprocedure die niet naar zijn zin verloopt, staakt en de opdracht ongewijzigd opnieuw aanbesteedt. Om dit te voorkomen moeten volgens de rechter “strikte eisen” worden gesteld aan de vaststelling dat er in onvoldoende mate sprake is van concurrentie. Van de aanbesteder wordt een nauwkeurige motivering verwacht.

Hoe liep de zaak af?
De zaak bij de rechtbank Gelderland liep voor de aanbesteder (een speciale-sectorbedrijf) goed af. De zaak betrof een (Europese) onderhandelingsprocedure met aankondiging voor een opdracht voor civiele werkzaamheden ten behoeve van de uitbreiding van een elektriciteitsnetwerk. De opdracht was verdeeld in twee percelen. Elke inschrijver kon maximaal één perceel gegund krijgen.

De aanbesteder ontving zeven aanmeldingen. Zes gegadigden werden tot de inschrijvingsfase toegelaten. De aanbesteder ontving maar twee inschrijvingen. De aanbesteder nodigde beide inschrijvers uit voor deelname aan de onderhandelingsfase, maar annuleerde vervolgens de gesprekken en staakte de aanbestedingsprocedure. Kort daarop startte de aanbesteder een nieuwe aanbestedingsprocedure. Alleen de planning en de gunningscriteria waren aangepast.

De rechter oordeelde dat de aanbesteder de aanbestedingsprocedure onder de gegeven omstandigheden mocht intrekken en de opdracht ongewijzigd mocht heraanbesteden. Of er sprake was van een wezenlijke wijziging, kon daarom in het midden blijven. De aanbesteder had geprobeerd concurrentie uit te lokken, maar had slechts twee inschrijvingen ontvangen. Omdat een inschrijver maar een perceel gegund kon krijgen, stond al voor aanvang van de onderhandelingsfase vast dat beide inschrijvers elk een perceel gegund zouden krijgen. Van concurrentie was daardoor in werkelijkheid geen sprake meer.

Bekijk de gehele uitspraak hier.

Partner van Aanbestedingscafé:

Minister de Jonge pleit voor méér ellende in de zorg

Afgelopen maand pleitte Hugo de Jonge weer eens tegen aanbestedingen in het sociaal domein. “De zorg is geen markt, laat staan een Europese markt”. Soepeler procedures dus en een afschaffing van de aanbestedingsplicht, als het aan de minister van Volksgezondheid, Zonnebank en Schoenen ligt.

Klinkt mooi natuurlijk. Niemand houdt van plichten en iedereen houdt van vrijheid. Maar wie verder kijkt dan z’n neus lang is, ziet dat de schoen heel ergens anders wringt.

Want de aanbestedingsplicht is lang niet zo strikt als de minister doet voorkomen. Sterker nog, tot 750.000 bestaat er in het sociaal domein überhaupt geen aanbestedingsplicht. Kom je daarboven, dan biedt de zogenaamde SAS-procedure heel veel vrijheid om het proces zelf vorm te geven. Zo hoef je binnen de zorg en welzijn geen geschiktheidseisen, uitsluitingsgronden en selectiecriteria te hanteren, hoef je de regels voor gunningscriteria niet te volgen en kun je zelf een termijn bepalen voor de aanbesteding.

Wat een verademing, zoveel vrijheid in aanbesteden. Totdat je als gemeente een Wmo-aanbesteding in de markt gaat zetten. Op Pianoo.nl, het expertisecentrum voor aanbesteden, is een complete pagina gereserveerd voor aanbestedingen in het sociaal domein. Wie even doorklikt op de pagina, vindt naast tientallen handreikingen en protocollen, rapportages en een 10-staps-wegwijzer zelfs een complete metrokaart met 6 stations, 26 substations en 38 subsubstations. Met zoveel beschrijvingen, routes en afslagen wordt de kans dat je verdwaalt alleen maar groter.

En dat merk je in de praktijk. Waar aanbestedingen in ‘reguliere’ dienstverlening zoals de ICT, detachering of communicatie redelijk overzichtelijk en uniform zijn, is het in het sociaal domein altijd maar afwachten waar de Aanbestedende Dienst mee aankomt. De laatste Wmo-inschrijving waar ik bij ondersteunde, kwam met 30 bijlages maar liefst op 300 pagina’s in totaal. Dat was voor aanbieders zo onduidelijk dat er nog eens 600 vragen (!!!) bovenop kwamen.

Terwijl zorgverleners moeten beknibbelen op elke minuut die ze met hun cliënt hebben, laten overheden hen duimdikke dossiers doorploegen, vragen doorgronden en uitgebreide plannen schrijven.

Het afschaffen van de aanbestedingsplicht en het versoepelen van procedures klinkt misschien aanlokkelijk, maar aanbestedingen werken juist vanwége die strikte procedures. Ze zorgen dat overheden een duidelijke richtlijn hebben, en geven de markt de macht om in te grijpen waar het misgaat. Strikte spelregels houden de procedure voor beide partijen voorspelbaar, overzichtelijk en eerlijk.

De missie van Hugo de Jonge om aanbestedingen in het sociaal domein aan te pakken is absoluut toe te juichen. In de jungle van de aanbestedingen hebben we alleen geen behoefte aan eindeloze mogelijkheden, maar aan gebaande paden en een werkend kompas. 

Partner van Aanbestedingscafé:

Column: De opdracht op 3A4, inschrijven in drie kwartier

Ik mag graag kritisch zijn over in mijn ogen modieuze uitwassen van het aanbesteden. Toch kan ik ook heel blij zijn. Het initiatief van de HIS (Haagse Inkoop Samenwerking) om te proberen de opdrachten in 3A4-tjes te beschrijven is een van de meest veelbelovende initiatieven die ik in de 23 jaar dat ik me met aanbesteden bezighoud, heb gehoord.

Ik vind het een geweldig idee en ik wil de HIS graag helpen om in één keer door te pakken. De HIS helpt met de 3A4-aanpak het bedrijfsleven op een geweldige manier. Waarom inschrijvers dan ook niet nog verder helpen door het inschrijven zelf te vereenvoudigen?

Aanbestedingen liggen terecht onder vuur. Het is vaak een tijdrovend juridisch circus en het lijkt tegenwoordig bijna onmogelijk om een aanbesteding te winnen zonder hulp van tekstschrijvers en acteurs.

Wat zou het mooi zijn als ook de inschrijving zelf vereenvoudigd kan worden. Ik heb daar een ideetje over. Op de dag van de aanbesteding komen twee vertegenwoordigers van iedere inschrijver naar het kantoor van de aanbestedende dienst, waar ze twintig multiple-choice vragen moeten beantwoorden. Vijf van die vragen zijn van tevoren al verstrekt. Dat zijn de vragen naar concrete feiten zoals bijvoorbeeld de prijs, de leverdatum, de garantietermijn, de responsetijd bij storingen etc.

De overige vijftien vragen zijn opgesteld om het inzicht, de technische bekwaamheid, de kennis van zaken over duurzaamheid, de ideeën over MVO etc. van de inschrijvers te toetsen. Bij iedere vraag zijn er vier mogelijke antwoorden. Van tevoren heeft een deskundige beoordelingscommissie beoordeeld hoeveel punten er met elk antwoord verdiend kan worden. Het is dus niet zoals bij ‘gewone’ multiple choice dat twee antwoorden meteen als onzin weggestreept kunnen worden. Nee, het zijn vier zinnige antwoorden. De beoordelingscommissie (die de antwoorden dus niet heeft opgesteld) geeft een cijfer per antwoord. Aan het eind van de dag wordt de score opgemaakt en direct aan de inschrijvers bekend gemaakt. Ik heb ook al een naam bedacht: ‘instant procurement’ of de ‘instant aanbesteding’.

Maar mis je dan niet de inbreng van de markt zult u zeggen? Nee, want die inbreng hoort helemaal niet thuis in een aanbesteding, die hoort plaats te vinden vóór de aanbesteding. Om de kennis van de markt te benutten wordt voorafgaand aan iedere aanbesteding een officiële of officieuze marktconsultatie gehouden. Die kennis wordt meegenomen bij het formuleren van de aanbesteding op de 3A4-tjes. Tijdens de aanbesteding is het dus helemaal niet meer nodig om ‘de kennis van de markt’ te benutten.

Een ander voordeel is, dat je af bent van de tientallen rechtszaken waarbij een inschrijver vindt dat hij een 8 i.p.v. een 6 had moeten krijgen voor zijn plan van aanpak. De beoordelingscommissie beoordeelt immers alleen de kwaliteit van ieder antwoord, zonder dat er nog sprake is van een inschrijver. Vriendjespolitiek of favoritisme is hierdoor uitgesloten.

En het is bovendien een opstapje naar de toekomst, de gamification van het aanbesteden. Mijn voorspelling: over vijf jaar worden aanbestedingen beslist door inschrijvers een game te laten spelen.

Partner van Aanbestedingscafé:

Uitsluitingsgronden en zelfreinigende maatregelen

Fouten kun je maar beter ruiterlijk toegeven. Dat geldt niet alleen voor onjuiste tweets over beweerdelijk wangedrag van bepaalde bevolkingsgroepen, maar ook voor fouten die hebben geleid tot uitsluiting van deelname aan een aanbestedingsprocedure. Een inschrijver die vanwege een ‘ernstige beroepsfout’ van deelname aan een aanbestedingsprocedure was uitgesloten, kan hierover meepraten, zo blijkt uit een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag.

Ernstige beroepsfout
Artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet bepaalt dat de aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken. Een ‘ernstige beroepsfout’ is geen vastomlijnd begrip. Volgens de rechtspraak omvat een ‘ernstige beroepsfout’ elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de ondernemer.

Terugkijkperiode
Bij de toepassing van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ betrekt de aanbestedende dienst alleen ernstige fouten die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van aanmelding of inschrijving hebben voorgedaan (art 2.87 lid 2 sub b Aanbestedingswet). Een ‘ernstige beroepsfout’ kan een ondernemer dus een behoorlijke periode achtervolgen.

Zelfreinigende maatregelen
Er is een manier voor ondernemers om te ontkomen aan uitsluiting van deelname aan aanbestedingsprocedures gedurende de terugkijktermijn. Artikel 2.87a van de Aanbestedingswet bepaalt namelijk dat de aanbestedende dienst de ondernemer waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, in de gelegenheid stelt te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Bij deze zogenaamde ‘zelfreinigende maatregelen’ valt te denken aan (art. 2.87a lid 2 Aanbestedingswet):

Als de aanbestedende dienst de ‘zelfreinigende maatregelen’ toereikend acht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten.

De rechtbank Den Haag
In de zaak bij de rechtbank Den Haag had de ondernemer in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument aangegeven dat op hem de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ van toepassing is. Hij had toegelicht welke ‘zelfreinigende maatregelen’ hij had genomen en nog van plan was te nemen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. De ondernemer gaf ook aan dat de verweten gedragingen waren veroorzaakt door onvoldoende kennis van het aanbestedingsrecht en onjuist juridisch advies.

Die opmerkingen vielen niet in goede aarde bij de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst vond de opmerkingen ongeloofwaardig en meende dat de ondernemer onvoldoende verantwoordelijkheid nam en de feiten bagatelliseerde. Daar dacht de rechter hetzelfde over. Van de ondernemer mocht worden verwacht dat hij het boetekleed zou aantrekken. Dat liet hij na.

De ondernemer was er niet in geslaagd zijn betrouwbaarheid aan te tonen. De aanbestedende dienst mocht de ondernemer uitsluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Zo blijft de ‘ernstige beroepsfout’ de betrokken ondernemer achtervolgen.

Zie ook de uitspraak op: rechtspraak.nl

Partner van Aanbestedingscafé:

De prijsbodem van vervoersaanbestedingen

Op 19 december jl. heeft TaxiPro op haar website een artikel gepubliceerd, genaamd ‘Hopelijk is de bodem bereikt met vervoersaanbestedingen’:

“Het gebeurt steeds vaker dat op vervoersaanbestedingen geen geldige inschrijvingen binnenkomen. De reden: vervoerders denken voor de geboden vergoedingen niet rendabel te kunnen werken. (…) Toch worden opdrachten in het doelgroepenvervoer uiteindelijk allemaal gegund. Dat was althans tot voor kort het geval. Dit jaar kwam er een bescheiden kentering op gang, zo stelde TaxiPro onlangs vast. De eerste poging tot aanbesteding van zittend ziekenvervoer door Zilveren Kruis leverde geen geldige inschrijvingen op. Vervoerders konden of wilden simpelweg niet binnen de geboden bandbreedte voor tarieven inschrijven. Gunning vond pas na een nieuwe aanbesteding plaats. In Den Helder zijn zelfs twee pogingen om het Wmo-vervoer te gunnen mislukt. En bij de aanbesteding van werkbedrijf Soweco uit Almelo kwam slechts één geldige inschrijving binnen, wat niet genoeg was om het werk te gunnen.”

AMvB reële prijs Wmo vast te stellen in dialoog met de aanbieders
Het is opvallend dat gemeenten twee jaar na de inwerkingtreding van de AMvB reële prijs Wmo, bandbreedtes voor tarieven hanteren waar de taxibedrijven kennelijk niet mee uit de voeten kunnen. Wmo-vervoer valt immers ook onder deze AMvB. Dit vraagt om een zorgvuldig proces van de zijde van de gemeente en openheid van aanbieders over de kosten die zij maken bij het leveren van een dienst.

Blijkens de Nota van toelichting bij de AMvB is de gemeente verplicht om voorafgaand aan de aanbesteding de tarieven in dialoog met de gegadigde aanbieders vast te stellen; minimumtarieven (men mag hogere tarieven offreren) of vaste tarieven (dan wordt niet op prijs geconcurreerd).

Deze dialoog kan via een – bij voorkeur openbare – marktconsultatie vorm krijgen en waarbij de gemeente gespecificeerde kostprijzen uitvraagt. Let wel: “Volledigheidshalve wordt benadrukt dat het college niet verplicht is aan iedere aanbieder de specifieke kostprijs van die onderneming te betalen. Het college neemt een besluit over een reële prijs aan de hand van de in artikel 5.4 genoemde kostprijselementen en de beschikbare kostprijsinformatie.” (Nota van Toelichting 2.1)

Maar het is zeer de vraag of taxibedrijven in de huidige marktsetting voorafgaand aan een aanbesteding hun kostprijzen en kostenopbouw willen delen met de gemeente. Ook hier biedt de AMvB een escape; een derde optie die indertijd op het nippertje is toegevoegd aan de AMvB, is dat de gemeente wel als vanouds de tarieven in concurrentie uitvraagt zonder minimumtarief, maar dan wel via een specificatiemodel dat ten minste is gebaseerd op de volgende kostprijselementen:

a. de kosten van de beroepskracht;
b. redelijke overheadkosten;
c. kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing, werkoverleg;
d. reis en opleidingskosten;
e. indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst; en
f. overige kosten als gevolg van door de gemeente gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.”

Toetsing gemeente of gespecificeerde tarieven reëel zijn
In dit laatste model heeft de gemeente vervolgens de verplichting om te controleren of de ontvangen gespecificeerde tariefonderdelen zich minimaal op kostprijsniveau bevinden. Dit is lastig en hier zal je vaak externe expertise voor nodig hebben. Maar externe expertise is wellicht ook nodig om de uitkomsten van een dialoogsessie goed te kunnen beoordelen.

Voor alle drie tarieven (minimum, vast, concurrentie) heb je dus een kostprijsspecificatiemodel nodig. Wil je goed inzicht krijgen in de kostprijsopbouw, en om dit goed te kunnen duiden, is een nadere uitwerking in subonderdelen nodig. Zeer waarschijnlijk zit dit in de Kostenberekeningstool Doelgroepenvervoer van CROW.

Hoe goed die tool ook is; gemeenten moeten de invulling van alle kostprijsonderdelen wel toetsen met de marktpartijen voorafgaand aan de aanbesteding, en op basis van plausibele argumenten en voortschrijdend inzicht ook zaken bijstellen als dit nodig is voor een reële prijs. De gegadigde taxibedrijven moeten op hun beurt open zijn over hun kostprijzen en onderbouwing daarvan; hetzij in de dialoogsessie, hetzij bij de inschrijving op het onderdeel tarieven. Beide partijen hebben belang bij reële prijzen voor de continuïteit, dan moeten ook beide partijen transparant zijn. De gemeenten over het dialoogproces, bijbehorende uitvraag en de totstandkoming van reële tarieven c.q. de beoordeling van geoffreerde tarieven; de aanbieders over hun kostenspecificatie.

Toepassing AMvB Reële prijs is geen sinecure
Overigens is een goede invulling van de AMvB reële prijs lastige materie. De opdracht met haar scope (wel of geen clustering), geschiktheidseisen en uitvoeringseisen zijn mede bepalend voor de kostprijs van een te leveren dienst; historische kostprijzen alleen voldoen strikt genomen niet. Zeker niet wanneer de aan te besteden opdracht behoorlijk afwijkt van uitgevoerde opdrachten waarop de historische kostprijs is gebaseerd. In de dialoog met aanbieders over reële tarieven zou je idealiter dan ook al de contouren van de opdracht moeten hebben, of je zou voor zaken die afwijken van hetgeen gebruikelijk was, expliciet moeten vragen welke invloed dit naar schatting zal hebben op de kostprijs.

Naast de opdrachtscope is ook de vertaling naar een reële prijs geen appeltje-eitje-proces. Als je in dialoog met de aanbieders, voorafgaand aan de aanbesteding, gespecificeerde prijsinformatie ontvangt, dan doemt de vraag op: hoe bepaal je nu een “reële prijs”? Neem je dan de laagste prijs (mits alle prijsonderdelen door ingeschakelde expertise al reëel zijn bestempeld), of neem je een gemiddelde ergens van?  Bij een gemiddelde is dan de vraag: ongewogen of gewogen; grote aanbieders zullen een andere kostprijsopbouw hebben dan kleine. Hoe bepaal je de wegingsfactoren? En hoe onderbouw je de vastgestelde reële prijs, of nog specifieker: hoe verantwoord je de keuze van het bedrag per specificatieregel? Voeg je alle ontvangen tarieven en specificaties geanonimiseerd toe als bijlagen bij het aanbestedingsdocument? Het handelingskader zal ook afhangen van hoe er wordt ingekocht; bij een Open House-toelatingsprocedure voor zorg zal je meer zaken in dialoog plenair kunnen bespreken, dan in een hoog competitieve aanbesteding.

Kortom, veel vragen; een nadere duiding van hoe een en ander in te vullen, lijkt dan ook zeer welkom, al is het maar onder het mantra van ‘Pas toe of leg uit’.

Belang van marktconsultaties
In elk geval is het belang van marktconsultaties nog groter geworden met de komst van de AMvB reële prijs; in veel gevallen zijn er feitelijk twee nodig. Een opdrachtinhoudelijke ter toetsing van bijvoorbeeld de opdrachtscope, geschiktheidseisen, uitvoeringseisen, vergoedingssystematiek e.d., en een voor de vaststelling van de tarieven. In de planning dient hier natuurlijk rekening mee te worden gehouden. Een rekenvoorbeeld, gemakshalve uitgaande van 1 januari als startdatum van de nieuwe overeenkomst: rekening houdend met een minimale implementatietijd van 3 maanden (liever 1 à 2 maanden langer), 1½ maand zomervakantie, ca. 4 maanden aanbestedingsprocedure, dan blijft het eerste kwartaal over voor de consultaties en bestekproductie. Voorafgaand hieraan zullen er ambtelijke evaluaties en besluitvorming moeten zijn.

Voorkom onderschatting van doorlooptijden
Kortom, wil je in alle fases zorgvuldig kunnen handelen, dan zal er vroegtijdig een reële planning op moeten worden gesteld als gemeenschappelijk product van o.a. Beleid en Inkoop. De benodigde tijd voor een zorgvuldig inkoopproces wordt geregeld onderschat; als je een traject zoals hierboven moet doorlopen in bijvoorbeeld 10 maanden tijd vanaf de ambtelijke start, dan is er erg veel tijdsdruk wat de kwaliteit van allerlei belangrijke keuzes niet bepaald positief zal beïnvloeden. Kortom, begin op tijd!

Partner van Aanbestedingscafé:

Zijn we eindelijk van BVP af, zitten we ineens met RCC

Net nu we eindelijk van BVP af zijn, doemt het volgende wondermiddel alweer op: RCC ofwel Rapid Circular Contracting. Ik heb de brochure van de Stichting Circulaire Economie doorgenomen, maar ik word niet meteen enthousiast. Wat is RCC? Zelf zeggen ze: “RCC besteedt geen voorbestemde eindoplossing aan, maar een samenwerkingscontract. Kenmerkend voor RCC is dat de betrokken partijen samenwerken vanuit een Programma van Ambitie (PvA) in plaats van het traditionele Programma van Eisen (PvE).”

De achterliggende gedachte hiervan is dat de deskundigheid van de markt ten volle benut moet worden. Dit uitgangspunt wordt sinds de jaren 80 in aanbestedingen gebruikt, bij wat we toen ‘functionele bestekken’ noemden. Toch zijn er elk jaar weer mensen die dit idee met veel trompetgeschal, zijnde het ei van Columbus, opnieuw introduceren. RCC gaat overigens nog een stapje verder, hierbij gaat de aanbestedende dienst een ‘inspirerend partnerschap’ aan met de markt.

Iedereen is het erover eens dat circulariteit erg belangrijk is. RCC belooft ‘een optimale en circulair verantwoorde inzet van productiemiddelen, producten, materialen en grondstoffen.’ Het opmerkelijke is echter dat de methode RCC eigenlijk niets met circulair inkopen te maken heeft. Het onderscheidende feit van RCC is, dat opdrachtgever en opdrachtnemer samenwerken vanuit een programma van ambitie, maar dat heeft op zich weer niets met circulariteit te maken. Je kunt ook samen de ambitie uitspreken om meer leden van de LHBT-gemeenschap te integreren in de dienstverlening, of om alle producten sneller te leveren. Het had net zo goed RC kunnen heten. Maar ja, dat verkoopt natuurlijk minder.

Het taalgebruik in de genoemde brochure is niet bepaald indrukwekkend. Ik lees: “RCC werkt totaal anders: ingewikkelde vraagstukken en taaie kwesties worden in goed overleg aangevlogen en leiden – met wederzijdse goedkeuring – tot weloverwogen keuzes en meer flexibiliteit naar de toekomst toe.”

Dat heb ik nou altijd al gedacht, dat het in goed overleg aanvliegen van taaie kwesties leidt tot meer flexibiliteit naar de toekomst toe.

De RCC-ers zijn ook niet vies van een bijvoeglijk naamwoord of wat overdrijving op zijn tijd: “RCC creëert een inspirerend partnerschap. Partijen zoeken niet naar de verschillen, om uiteindelijk, als het (weer) misgaat, bij een rechter terecht te komen. Partijen staan voor een waardevolle relatie en gezamenlijke circulaire prestatie gericht op vakmanschap, kwaliteit, waarde creatie, innovatie en vertrouwen.” Waarom moet het toch altijd zo zelfvoldaan en pretentieus?

Om eerlijk te zijn vind ik dat opgezwollen taalgebruik niet eens het ergste. Wat mij het meest stoort is dat RCC naïef en dom is. Die kritiek verwachten ze blijkbaar, want ze schrijven er zelf het volgende over: ‘Wellicht bekruipt u bij het lezen van deze toelichting het gevoel dat RCC wel erg uitgaat van een “naïef vertrouwen in de mensheid” en is het in uw ogen een “softe aanpak” van het benaderen van de markt. Niets is minder waar. Wij kiezen allerminst voor een “ik vertrouw je op je blauwe ogen”-insteek. Het vraagt lef om een dergelijk traject aan te gaan, duidelijk te zijn over belangen, onzekerheden te benoemen, open boeken te hanteren en altijd de lange termijn centraal te stellen. En voor wie niet waar kan/wil maken wat is beloofd, hanteren wij een exit-strategie.’

Laten ik het nu eens klip en klaar benoemen. Iedere ondernemer wil zo veel mogelijk winst maken. Dat is de essentie van ondernemerschap. Een gelijkwaardig partnerschap tussen opdrachtgever en opdrachtnemer bestaat niet. Bij elke beslissing zal de ondernemer nadenken over de financiële consequenties. Een ondernemer die een briljante ingeving heeft (heel duurzaam), die zal leiden tot omzetverlies, houdt echt zijn mond. Komt er een idee voorbij dat geld kan opleveren, dan zal hij het enthousiast begroeten. Het is volstrekt irreëel om te denken dat ondernemers hun eigen belang uit het oog zullen verliezen.

Is dat slecht en zijn ondernemers slechte mensen? Welnee, het vereist alleen bij opdrachtgevers een realistische en nuchtere kijk op de gang van zaken. Zeker bij de overheid, waar niet je eigen geld, maar belastinggeld wordt uitgegeven. Een partnerschap met een dienstverlener of leverancier is onnatuurlijk, een partnerschap is alleen mogelijk met gelijkwaardige partners. Wat nodig is, is correct en kritisch opdrachtgeverschap.

Aanbesteden is maatwerk. Iedere aanbesteding moet anders aangevlogen worden (haha). Het is een logisch idee dat overheidsinkopers nadenken over circulariteit en dat onderwerp, indien mogelijk, in hun aanbestedingen meenemen. Maar, dat kan prima binnen de geldende mogelijkheden. Een aanbesteding op laagste prijs met een aantal goed geformuleerde eisen over de circulariteit, kan veel meer resultaat hebben dan een ingewikkelde BPKV of RCC-aanbesteding.

We liepen in Nederland als enige land in de wereld achter BVP aan. Dean Kashiwagi moet steeds gierend van de lach teruggereisd zijn naar Arizona, zich verwonderend over die maffe Nederlanders die zijn praatjes (“down, down”) klakkeloos slikten, en een vermogen over hadden voor certificaatjes en seminars. Inmiddels is het wel duidelijk dat het Best Value gedachtengoed flinterdun is en dat de inkoopcommunity er met open ogen ingetrapt is.

Laten we ervoor zorgen dat ons dat met RCC niet overkomt. Ik stel voor dat wij “allerminst kiezen voor een ik vertrouw je op je blauwe ogen-insteek” en het fenomeen RCC uiterst kritisch benaderen.

Partner van Aanbestedingscafé:

Een goede inkoper wil niet 'ontzorgd' worden

Het grootste jeukwoord bij aanbestedingen is zonder enige twijfel ‘ontzorgen’. Het is een aantal jaren geleden bedacht en nu al bijna niet meer weg te denken bij aanbestedingen.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbesteder, let op gelijk speelveld tussen bestaande dienstverlener en andere inschrijvers!

De aanbesteder moet natuurlijk altijd een gelijk speelveld tussen inschrijvers waarborgen, maar bij het aanbesteden van een opdracht die de continuering van lopende diensten omvat, verdient dit aspect extra aandacht. De kans is namelijk groot dat de bestaande dienstverlener ten opzichte van andere potentiële inschrijvers over een kennisvoorsprong beschikt. De aanbesteder zal voldoende informatie moeten verstrekken in de aanbestedingsstukken om concurrentievervalsing te voorkomen. Bij een aanbesteding van uitvaartdiensten ging dit volgens de rechtbank Amsterdam mis.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Herwaardering van de integere inkoper

Vrijwel iedereen is momenteel bezig met ‘resultaat’, ‘outcome’ of ‘effect’. Ik zie dat in het sociaal domein, maar ook bij veiligheid en elders. Ook de functie inkoop heeft ermee te maken. De inkoopregels moeten vooral ‘instrumenteel’ zijn en de inkoper moet de focus leggen op te bereiken resultaten. Juist bij inkoop en aanbesteden zie je dit goed. Op dit moment zie ik de praktijk bijvoorbeeld vooral stoeien met resultaatgerichte aanbestedingen en bekostigingswijzen.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Ondernemers aller landen, verenigt u!

Een maand geleden presenteerde de Rijksoverheid weer een rapport over ‘Inkopen met Impact’. Dat is in hetzelfde jaar dat de Belastingdienst het witwasschandaal van ING beloont met een contractverlenging van vijf jaar. Het is ook het jaar dat Shell als 7e grootste CO2-vervuiler ter wereld – die komende jaren maar liefst 35% méér olievaten op wil pompen – een aanbesteding wint voor de levering van waterstof. Mooie woorden dus over duurzaam, sociaal en innovatief inkopen, maar ondertussen zijn het de witwassers en greenwashers die worden beloond.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Grossmann! Wat nu?

Grossmann staat onder druk. Er zijn nu al vier rechters geweest die expliciet gezegd gezegd hebben dat het Grossmann-verweer niet van toepassing was. Wat betekent dat voor de praktijk? Laat ik eerst eens een beknopt overzicht van Grossmann geven.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Een moeilijke discussie

Een aantal van de lezers weet wel dat ik regelmatig actief ben op social media. En dan vooral op Twitter en LinkedIn. Soms plaats ik daar berichten die erg veel reacties krijgen. De meest interessante berichten zijn de berichten waarop lezers veel reageren, maar ook nog eens erg verdeeld zijn in hun reacties. Een deel is het dan hartgrondig eens met de inhoud van mijn bericht. Een ander deel is het erg oneens.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Wat moet een ondernemer doen om aanbestedingsstukken te begrijpen?

Aanbesteders zijn verplicht de voorwaarden en criteria van een opdracht op een “duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze” te formuleren. Dat neemt niet weg dat belangstellende ondernemers hun best moeten doen om de aanbesteder te begrijpen. De rechtspraak is vaak streng voor ondernemers. Als aan de inschrijvingsleidraad zelf geen touw is vast te knopen, is de bedoeling van de aanbesteder mogelijk uit voetnoot 29 van bijlage 57 te achterhalen. In een recente zaak bij de rechtbank Den Haag, waarin een onduidelijke geschiktheidseis ter discussie stond, kwam de aanbesteder er niet genadig van af.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Actieagenda Beter Aanbesteden afgerond: een goed begin is slechts het halve werk

Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat Mona Keijzer heeft de Tweede Kamer geïnformeerd dat de Actieagenda Beter Aanbesteden is afgerond. Volgens Keijzer zijn alle 23 acties uit de agenda “afgerond of worden zij op korte termijn afgerond.” Tegelijkertijd stelt de staatssecretaris dat de “verbetering van de aanbestedingspraktijk een continue proces is dat aandacht nodig heeft.” Daarom werkt ze nu aan een vervolg op Beter Aanbesteden, samen met de betrokken ondernemersorganisaties en overheden.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Hoe groter de voetafdruk, hoe kleiner de portemonnee?

Steeds meer stikstof in de lucht, steeds hetere zomers en steeds langere rijen bij de Voedselbank; in de nabije en verre toekomst staan we alleen in Nederland al voor heel wat uitdagingen. Hoewel we onze individuele verantwoordelijkheden als consument niet moeten onderschatten, ligt de sleutel tot grootschalige verandering bij de markt en de overheid.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

"Ons land is klein, dat weet eenieder"

Vorige week heeft het hof in Den Haag geoordeeld dat Zand & Schelpenwinning Waddenzee B.V. (Waddenzee) niet door het Rijksvastgoedbedrijf had mogen worden uitgesloten bij een openbare biedprocedure met betrekking tot het recht op het winnen van schelpen in de Waddenzee, de Noordzeekustzone, de Westerschelde en de Voordelta.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbesteder, let op bij afwijzen van abnormaal lage inschrijving

Een aanbesteder kan op grond van artikel 2.116 van de Aanbestedingswet een ‘abnormaal lage inschrijving’ afwijzen. De beoordeling of daarvan sprake is, is een discretionaire bevoegdheid van de aanbesteder. De aanbesteder moet wel zorgvuldig te werk gaan bij het onderzoek naar de inschrijving en alle voorgeschreven stappen afronden, zo blijkt maar weer eens uit een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. Een aanbesteder die te snel zijn conclusies trekt, riskeert door de rechter te worden teruggefloten.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Waarom verplicht aanbesteden eigenlijk heel raar is...

Nederland is een democratische rechtsstaat. In een democratische rechtsstaat heeft de politiek het primaat, zoals dat heet. Dat betekent dat de politiek uiteindelijk bepaalt hoe de maatschappij en het recht zich moeten ontwikkelen. De politiek, dat is dan de wetgever en het openbaar bestuur dat deels uit die wetgever voortkomt. Denk Parlement en regering. Of Gemeenteraad en college van B&W. Kan de politiek zomaar doen wat het wil met die ontwikkeling? Nee, want naast democratie is er ook die rechtsstaat. De wetgever, en het openbaar bestuur, bepalen hoe de maatschappij en het recht zich moeten ontwikkelen binnen de kaders van het recht.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Het wij/zij denken versus de wij/zij realiteit

Mr. drs. M.C.G. Keijzer, staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat heeft in een brief aan de Tweede Kamer geschreven wat volgens haar de maatregelen zijn die genomen moeten worden om te komen tot een betere rechtsbescherming bij aanbestedingen. Sommige daarvan zijn zinnig, bij een aantal andere heb ik mijn twijfels.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Nota van Irritaties

“Goedemorgen, Jeroen van communicatiebureau H!p”

“Goedemorgen Jeroen, welkom, ga zitten. Frits van der Houwen, Gemeente Havenzande. Was de opdracht duidelijk?”

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Van EKO tot ISO: onmisbaar certificaat of overbodige eis?

Tientallen wensen en eisen, dichtgetimmerde formulieren en strakke deadlines: wie wil inschrijven op een aanbesteding moet zich behoorlijk in het zweet werken. En net als u alle moed hebt verzameld moet u ook nog uw kwaliteit of milieuvriendelijkheid bewijzen met een ISO certificering. Niet iets dat elk bedrijf zomaar heeft liggen.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

MKB-vriendelijk aanbesteden is een slecht idee

Ik heb het een beetje gehad met die pleidooien voor MKB-vriendelijk aanbesteden, waarbij een voorkeur voor lokale partijen als een zegen voor het aanbesteden wordt beschouwd. MKB-vriendelijk aanbesteden is slecht en dom, en zou verboden moeten worden.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Mag aanbesteder in compatibiliteitseis naar merk verwijzen?

Veel producten die aanbesteders door middel van aanbestedingsprocedures aanschaffen staan niet op zichzelf. Zij moeten kunnen functioneren in combinatie met reeds aangeschafte producten en systemen. ICT-producten zijn hier een goed voorbeeld van. Mag een aanbesteder in de aanbestedingsstukken naar merken van bestaande producten en systemen verwijzen om de compatibiliteit van de te leveren producten te waarborgen? En zo ja, onder welke voorwaarden? De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) laat in een recent gepubliceerd advies zijn licht schijnen over dit onderwerp.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Is Hugo de Jonge een moderne Don Quichot?

Nee, deze column gaat niet over wat de minister van Volksgezondheid vindt van ‘open house’. Daarover is de laatste tijd even genoeg geschreven en gezegd. Deze column gaat over een andere strijd van Hugo de Jonge. Die tegen de Europese aanbestedingsplicht voor jeugdzorg. Daarover heeft hij regelmatig contact met Brussel. Hugo vindt dat jeugdzorg geen markt is en al helemaal geen Europese. Concurrentie moet plaats maken voor samenwerking. Europese aanbestedingen passen helemaal niet bij wat hij voor ogen heeft.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbesteding catering: optimaal gebruik van koffiedik, tomatenstengels, bietenpulp en oud brood

De staat heeft een rechtszaak gewonnen over een circulaire cateringaanbesteding voor Rijkswaterstaat en het CJIB. Wat wel grappig is, is dat de inhoudsindicatie op rechtspraak.nl het ergste doet vermoeden: “Kort geding. Aanbesteding circulaire cateringdiensten. Schending instructie bij proeverij. Schending aangekondigde beoordelingssystematiek. Onjuiste beoordeling. Ondeugdelijke proeverij.” Ik ging er eens lekker voor zitten, maar het bleek precies omgekeerd te zijn: Geen schending instructie bij proeverij. Geen schending aangekondigde beoordelingssystematiek. Correcte beoordeling. Correcte proeverij.” Wie zou die inhoudsindicatie maken?

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Wanneer kan aanbesteder met beroep op dwingende spoed afzien van reguliere Europese aanbestedingsprocedure?

Wanneer de uitkomst van een reguliere Europese aanbestedingsprocedure niet kan worden afgewacht, is de aanbesteder bevoegd de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen (lees: onderhands gunnen). Als voorwaarde geldt dat de dwingende spoed is veroorzaakt door onvoorziene gebeurtenissen, die bovendien niet aan de aanbesteder zijn te wijten (art. 2.32 lid 1 sub c en 3.36 lid 1 sub d Aw). Vooral de laatste voorwaarde, de ontstane situatie mag niet aan de aanbesteder zijn toe te rekenen, kan in de praktijk een lastig te nemen horde zijn. De rechtbank Den Haag is in een recente uitspraak opvallend mild voor de aanbesteder.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Waarop te letten bij boetebeding en bonus-malusregeling?

Boetebedingen en bonus-malusregelingen zijn populaire instrumenten onder aanbesteders om een opdrachtnemer aan te sporen de voorwaarden van een opdracht na te leven. Ondernemers zijn over het algemeen minder enthousiast en stellen vaak vragen over deze bepalingen. In een nuttig deeladvies ‘ten overvloede’ geeft de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) aan waarop een aanbesteder moet letten bij het opstellen van een boetebeding of een bonus-malusregeling.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Rechtsstaat in de inkooppraktijk

Nederland is een rechtsstaat omdat iedereen zich aan het Nederlandse recht moet houden: burgers, organisaties en overheid. Zo staat het op de website van de Nederlandse rechtspraak, www.rechtspraak.nl. Wat betekent de definitie van ‘rechtstaat’ voor de praktijk? En meer specifiek voor de inkooppraktijk in het sociaal domein?

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

Inzetten op duurzaamheid en het Grossmann-dilemma

Ik woon in een multiculturele wijk in Den Haag waar diversiteit de normaalste zaak van de wereld is. Vorige week had ik een afspraak bij mijn huisarts. Niets ernstigs, maakt u zich geen zorgen. We raakten aan de praat over de communicatie met patiënten die slecht Nederlands spreken. Hij vertelde me dat dat erg mee viel tegenwoordig, en dat er heel af en toe, bij een ouder iemand, een kind ‘ingezet’ werd om te vertalen. Hij besloot met de conclusie dat ‘alles beter was dan in Wassenaar te zitten discussiëren met patiënten met internet-uitdraaien’.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

“Er zijn grenzen aan de verwarring”

“Er zijn (…) grenzen aan de verwarring die een aanbesteder met foute antwoorden mag zaaien.” Deze zin is een citaat uit een recent vonnis van de rechtbank Amsterdam. Hoewel op de aanbesteder de plicht rust de voorwaarden van een aanbestedingsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren, trekken inschrijvers toch vaak aan het kortste eind in geschillen waarin de transparantie van de aanbestedingsvoorwaarden ter discussie staat.

(meer…)
Partner van Aanbestedingscafé:

De uitvinder van het aanbesteden moet achter slot en grendel!

Begin maart geef ik op een grote beurs een workshop over aanbesteden. Aangezien je ruim van tevoren al een titel moet doorgeven, en de titel deelnemers moet trekken, had ik bedacht: ‘ze moeten de uitvinder van het aanbesteden doodschieten’. De workshop zat inderdaad vrij snel vol, maar de organisatie had ook dermate boze reacties gekregen op de titel, dat ze mij verzochten om die te veranderen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Moeten bewijsstukken van vóór de datum van inschrijving dateren?

Bij een openbare aanbestedingsprocedure hoeft alleen de inschrijver die de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ heeft gedaan, bewijsstukken te verstrekken om aan te tonen dat op hem geen uitsluitingsgrond van toepassing is (art. 2.102 Aw 2012). Het verstrekken van bewijsstukken vindt dus ná inschrijving plaats. Toch moet de inschrijver al op het tijdstip van het indienen van de inschrijving in het bezit zijn van de bewijsstukken; (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

De kerstvakantie is voorbij

De kerstvakantie is voorbij. Het nieuwe jaar is begonnen. Zoals de trouwe lezer weet, bestaan mijn vakanties vooral ook uit lezen. Deze vakantie heb ik mij gestort op de stoïcijnen: Epictetus, Seneca, Marcus Aurelius. Ik doe dat vooral om voor mijzelf te beoordelen of ik de wijsheden van deze heren ook in mijn eigen leven een plek kan geven. Maar, zoals altijd, zie ik ook verbanden met het domein waarin ik veel werk: het sociaal domein. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

2019 wordt het jaar van de grote veranderingen

Graag wil ik mijn eerste column in 2019 gebruiken om tien voorspellingen op aanbestedingsgebied te doen. Ik voorzie dat 2019 een van de boeiendste jaren op dit vakgebied zal worden. Ik zie overal initiatieven die me aanspreken en ik ontmoet veel jonge mensen met mooie grote dromen. Let’s get started! (geen idee waarom ik dit in het Engels zeg)  (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Hoe flexibel is de raamovereenkomst?

De raamovereenkomst is een geliefd inkoopinstrument onder aanbestedende diensten. Zolang de werkelijke afname niet totaal uit de pas loopt met de geprognotiseerde hoeveelheid, zijn opdrachten efficiënt én rechtmatig op basis van de gesloten raamovereenkomst te gunnen, zo is de gedachte. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) perkt de flexibiliteit van de raamovereenkomst in een recente uitspraak in. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbesteden zit het nieuwe Sovjet inkoopmodel sociaal domein in de weg

Een tijd terug schreef ik voor deze website een column over de film ‘Groundhog day’. In die column laat ik zien dat eigenlijk alles wat er nu gebeurt op het terrein van inkoop in het sociaal domein, ook al gebeurde bij de introductie van de Wmo 2007 tien jaar geleden. In dat rijtje past ook het wetsvoorstel van GroenLinks en SGP om de ‘aanbestedingsplicht’ voor de Wmo 2015 en de Jeugdwet uit de Aanbestedingswet 2012 te halen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

De aanbestedende dienst 'strikes back'!

Aan het eind van het jaar leek het mij wel aardig om eens wat trends in de aanbestedingsjurisprudentie te formuleren. In mijn optiek zijn er vijf ontwikkelingen die onderscheiden kunnen worden. Op de eerste plaats neemt het aantal rechtszaken over de kwalitatieve beoordeling van inschrijvingen enorm toe. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Naar een uniforme behandeling van inschrijvingsgebreken

Hoe ga je als aanbesteder om met een inschrijver die een beroep doet op een onderaannemer om aan een geschiktheidseis te voldoen, maar dit niet op de juiste wijze vermeldt in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) en bovendien vergeet het UEA van zijn onderaannemer bij zijn inschrijving te voegen? (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Nooit te laat om te leren van je fouten

Met de te laat bestelde en niet op tijd geleverde winterkleding voor onze militairen die eind oktober op oefening moeten in Noorwegen, kwam de Nederlandse overheid binnen korte tijd weer met één van haar aanbestedingen negatief in het nieuws. Veel is er dit keer nog niet duidelijk over het hoe en waarom van de gemaakte fouten bij deze aanbesteding. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Zonder inhoud is een proces bezigheidstherapie

Gemeenten gaven in 2017 724 miljoen euro meer uit dan begroot in het sociaal domein. De overschrijdingen in de jeugdzorg van 600 miljoen euro zijn zelfs ‘onverklaard’. Het valt niet te ontkennen dat ‘binnen begroting blijven’ een belangrijk onderwerp is op menige politieke en bestuurlijke agenda. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Tenderkostenvergoeding? Een onoplosbaar probleem

In de Volkskrant van afgelopen zaterdag spreekt Arjan Peters zijn verbazing uit over het feit dat de jaarlijkse prijs van de Maatschappij der Nederlandse letterkunde voor het beste academische artikel naar een artikel ging dat in het Engels (kinderengels volgens Peters) geschreven was: “Mapping the demographic landscape of characters in recent Dutch prose; a quantitative approach to literary representaton’. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Moet aanbesteder prijs van winnende inschrijver kenbaar maken?

De aanbesteder moet in de mededeling van de gunningsbeslissing de ‘kenmerken en relatieve voordelen’ van de uitgekozen inschrijving vermelden (2.130 lid 2 Aw). Met andere woorden: hij moet de gunningsbeslissing motiveren. Betekent dit dat de aanbesteder de prijs van de winnende inschrijver kenbaar moet maken, als de ‘laagste prijs’ het gunningscriterium is? (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Het democratisch misverstand en de perfecte aanbesteding

Het woord dat het meest gebezigd is tijdens de algemene beschouwingen is het woord ‘Dividendbelasting’. Oppositie-partijen betoogden in ferme taal dat die 2 miljard beter aan zorg, onderwijs of wat dan ook besteed kon worden. Ook in ingezonden brieven in mijn Volkskrant, op Twitter en op allerlei andere platforms viel kritiek op deze maatregel te lezen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbesteder, laat contract niet in een la verdwijnen!

Als de handtekeningen onder het contract zijn gezet, wil de aandacht voor aanbestedingsrechtelijke verplichtingen weleens verslappen. Een correctie uitvoering van een gegunde opdracht is echter niet alleen in het belang van de aanbesteder en eventuele eindgebruikers, maar ook noodzakelijk om de gelijke behandeling van ondernemers te waarborgen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Reële tarieven? Ten opzichte van wat?

Gemeenten die zorg en hulp inkopen in het sociaal domein, moeten daarvoor zogenaamde “reële prijzen” betalen. Dat is onder andere vastgelegd in artikel 2.12 Jeugdwet en artikel 2.6.6 Wmo 2015. Voor de Wmo 2015 gelden nog explicietere regels die zijn vastgelegd in artikel 5.4 Uitvoeringsbesluit.  (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Moeten vrouwen geweerd worden uit beoordelingscommissies?

Stichting VU heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van een roosterapplicatie. Naar aanleiding van de aanbesteding zijn er drie inschrijvingen ontvangen. Op 8 maart 2018 ontving Advitrae het bericht dat zij na beoordeling van de inschrijvingen als tweede is geëindigd. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Wanneer mag aanbesteder merk voorschrijven?

Het valt niet altijd mee de specificaties van een opdracht functioneel of met behulp van normen te omschrijven. Verwijzen naar een merk is echter slechts onder uitzonderlijke omstandigheden toegestaan. Het simpelweg toevoegen van de woorden “of gelijkwaardig” aan de omschrijving van het product is, anders dan weleens wordt gedacht, onvoldoende. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Inschrijvingen ICT-aanbesteding beoordeeld door bode, koffiejuffrouw en conciërge

In maar liefst drie aangespannen kort gedingen heeft de rechtbank Midden-Nederland de in mijn opinie meest onwenselijke uitspraak gedaan die mogelijk is. Het betrof de deskundigheid van de beoordelingscommissie en de rechter vond dat die voor deze aanbesteding onvoldoende was, en dat daarom de beoordeling opnieuw moest. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Wie moet Mathijs Huizing opvolgen?

Mathijs Huizing, de ‘aanjager’ van het project Beter Aanbesteden is op 14 juni benoemd als wethouder in de gemeente Oegstgeest. Hij stopt dus met ‘aanjagen’.
Toen hij net benoemd was heb ik daar nogal scherp op gereageerd. Ik vond het dubieus dat minister Kamp een partijgenoot, die geen enkele kennis van aanbesteden had, naar voren schoof voor deze functie. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Schaarste bij ideeën over de verdeling van schaarste

Wellicht merkte u al op dat een nieuw rechtsgebied zich ontwikkelt. Ik heb het over het zogenaamde ‘verdelingsrecht’, waar het aanbestedingsrecht onderdeel van uitmaakt. Verdelingsrecht gaat over recht van toepassing op de verdeling van schaarse publieke middelen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Wezenlijke wijziging van opdracht bij heraanbesteding: ook als opdracht definitief is gegund

Aanbestedende diensten zijn in principe bevoegd een aanbesteding in te trekken, ook na ontvangst van inschrijvingen. De vrijheid om een opdracht opnieuw aan te besteden is volgens de rechtspraak beperkter. Tenzij er geen geldige inschrijvingen zijn ontvangen of er procedurele fouten zijn begaan, zal de opdracht ‘wezenlijk’ moeten worden gewijzigd. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Grosmann revisited

Het Grossmann verweer is verworden tot een standaard bepaling in het aanbestedingsdocument die niet zelden vergaande consequenties heeft voor klagende inschrijvers. De strekking van deze bepaling is dat een klagende inschrijver zijn recht om te klagen over de aanbestedingsprocedure heeft verwerkt (hier dus bij de rechter geen beroep meer op kan doen), indien deze klachten al in een eerder stadium van de aanbesteding naar voren hadden kunnen worden gebracht. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Wanneer terugbesteden niet kan en wat daaraan te doen

Gemeenten en andere decentrale overheden hebben de afgelopen jaren op Europees niveau succesvol gevochten voor meer uitzonderingen op – de soms niet altijd welkome – aanbestedingsplicht. Tijdens het Brusselse wetgevingsproces werden honderden amendementen van artikel 12 aanbestedingsrichtlijn (2014/24/EU) voorgesteld. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Hoera voor Joba van den Berg!

Ik heb niet zoveel met het CDA. Het idee dat je politiek bedrijft vanuit een religieus perspectief spreekt mij niet aan. Ook voor de geliefde leider Sybrand Buma gaat mijn hart niet echt sneller kloppen. Maar er is weer hoop.CDA-kamerlid Joba van den Berg houdt in een blog een pleidooi voor ‘rechters die over inhoudelijke kennis beschikken’ als het gaat om aanbesteden. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Is prijs een vies woord?

Voor consumenten speelt de prijs vaak een belangrijke rol bij het doen van grote aankopen. Toch lijkt in aanbestedingsland prijs steeds meer een vies woord te worden. Gunning op basis van prijs zou leiden tot ‘vechtcontracten’ en een ‘race naar de bodem’. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Motiveren van de gunningsbeslissing

De motivering van de gunningsbeslissing blijkt in de praktijk een lastige opgave. Regelmatig word ik benaderd met de vraag welke punten in de motivering van de gunningsbeslissing dienen te worden opgenomen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Open House: wel blijven nadenken natuurlijk

Op 1 maart 2018 zorgde het Tirkkonen arrest van het Hof van Justitie EU voor flink wat reuring. Het Hof bepaalde namelijk, tegen alle verwachtingen in, dat wat wij in Nederland het “Zeeuws model” noemen al “open house” is. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

"De accountmanager moet een lekker wijf zijn"

Afgelopen week was ik alweer druk bezig met de voorbereidingen voor de jurisprudentiemarathon aanbestedingsrecht, die ik samen met Suzanne Brackmann geef. Hiervoor bestudeer ik alle rechtszaken van het afgelopen half jaar om een selectie van de meest boeiende te maken. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Wat is ‘onomstotelijk’ bewijs?

Gunningscriteria moeten controleerbaar zijn. Een aanbestedende dienst kan niet simpelweg afgaan op de blauwe ogen van een inschrijver, maar moet daadwerkelijk kunnen toetsen in welke mate een inschrijving beantwoordt aan de gunningscriteria (art. 2.113a Aanbestedingswet). (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Het hek is van de dam… door landbouwadviesdiensten

Eens in de zoveel tijd wijst het Hof van Justitie EU een arrest dat werkelijk richting geeft aan inhoudelijke discussies over de werking van het aanbestedingsrecht. Denk aan arresten als “Telaustria”, “An Post”, “Grossman” en “Falk DAK”. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Beter aanbesteden: Inkopers moeten meer El Ahmadi en minder Ziyech zijn

Vorig jaar werd Feijenoord voor het eerst in 18 jaar weer kampioen. Kenners waren het er over eens, dat middenvelder Karim El Ahmadi hier een groot aandeel in had. El Ahmadi was, zoals ze dat noemen, een dienende speler. Hij speelde in dienst van het elftal, veroverde heel veel ballen, deed geen gekke dingen, maar was o zo belangrijk voor het team. In Amsterdam bij Ajax speelt Hakim Ziyech. Ziyech is een artiest, een tovenaar aan de bal (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Zijn woningcorporaties aanbestedende diensten?

Het zal de frequente bezoeker van deze website waarschijnlijk niet zijn ontgaan: de Europese Commissie vindt dat Nederlandse woningcorporaties als aanbestedende diensten zijn aan te merken en daarom de Europese aanbestedingsregels moet naleven. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Paritair opgestelde voorwaarden; comply or explain?!

In afwijking van wat is bepaald in de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contracten 2005 (verder:UAV-GC), oordeelde de Raad van Arbitrage voor de Bouw op 27 december jl. dat een faalrisico ter zake van bodemsaneringswerkzaamheden bij een opdrachtnemer rust. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Actieagenda beter aanbesteden?

Op 16 februari ontving Staatssecretaris Keijzer van Economische Zaken en Klimaat de actieagenda “Beter Aanbesteden”. De agenda bevat 23 acties op basis van aanbevelingen van een groep aanbestedende diensten en ondernemers. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Rechters moeten niet voor wetgever spelen

De trias politica houdt in dat de staat opgedeeld is in drie organen die elkaars functioneren bewaken. Het gaat uit van een wetgevende macht die wetten opstelt, een uitvoerende macht die het dagelijks bestuur van de staat uitoefent en een rechterlijke macht die deze uitvoering toetst aan de wet. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Wat is de omvang van de motiveringsplicht?

Artikel 2.130 lid 1 van de Aanbestedingswet bepaalt dat de mededeling van de gunningsbeslissing  ‘relevante redenen’ moet bevatten. Blijkens artikel 2.130 lid 2 van de Aanbestedingswet wordt daaronder in ieder geval verstaan de ‘kenmerken en relatieve voordelen van de uitkozen inschrijving’ (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Bij twijfel… ALTIJD doen!

Het berekenen van de opdrachtwaarde van een aan te besteden (diensten)opdracht wil nog wel eens leiden tot hevige discussies. Dit is met name het gevolg van verwarring die ontstaat door het bepaalde in artikel 2.21 van de Aanbestedingswet.  (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Maatschappelijke waarde

In artikel 1.4 lid 2 van de Aanbestedingswet is opgenomen dat aanbestedende diensten zoveel mogelijk maatschappelijke waarde moeten creëren bij het inzetten van publieke middelen. Maatschappelijke waarde noemt men ook wel “best value for taxpayer’s money”. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Hoe zou ik de Blankenburgtunnel aanbesteed hebben

Nog nooit kreeg ik op een column zoveel reacties als op mijn column over de aanbesteding van de Blankenburgtunnel, waarvan ik vond dat het kwaliteitsdeel buitenproportioneel hoog was (€185.000.000 fictieve korting voor een plan van 35 pagina’s) . (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Waar zijn we nou helemaal mee bezig?!

Onlangs oordeelde de rechtbank Oost-Brabant dat de gemeente Boxmeer als aanbestedende dienst een inschrijver terecht had uitgesloten op grond van het feit dat deze inschrijver, in strijd met het bepaalde in het aanbestedingsdocument, rechtstreeks telefonisch contact had gezocht met de aanbestedende dienst. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Eerst zien, dan geloven?

Afgewezen inschrijvers vragen zich weleens af of de winnende inschrijver wel voldoet aan de gestelde eisen. Soms vragen zij de aanbesteder inzage te geven in de aanbieding van de winnende inschrijver, zodat zij dit zelf kunnen controleren. Is de aanbesteder verplicht deze informatie met afgewezen inschrijvers te delen? Deze vraag kwam aan de orde in een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Adem in, adem uit

Iedere aanbestedende dienst kijkt er graag naar uit; een nieuwe aanbesteding in de markt zetten. Daarin moet je goed voorbereid zijn. Want wat wil je nu eigenlijk uitvragen. En welke partij wil je het liefste? (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Overleg

De rechter draagt de gemeente Tilburg en omliggende gemeenten op om overleg te voeren over tarieven voor specialistische jeugdhulp. Dat overleg moeten zij voeren met zorginstellingen die een bijzondere positie innemen in de lokale zorginfrastructuur. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Methode aanbesteding Blankenburgtunnel disproportioneel

Op 8 november 2017 heeft de rechtbank Den Haag gevonnist dat de aanbesteding van de Blankenburgtunnel rechtmatig is verlopen. Ik heb persoonlijk echter wel wat kanttekeningen bij deze aanbesteding. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbesteden maakt soms meer kapot dan je lief is

Europees aanbesteden in het personenvervoer komt de laatste jaren steeds vaker negatief in het nieuws. De vicieuze cirkel waarin deze sector terecht is gekomen kende afgelopen week weer een slachtoffer aan de kant van de personenvervoerders. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

D-Day!

25 Mei 2018 wordt een juridische D-day. De dag dat de AVG (Algemene Verordening Gegevensbescherming) de huidige wet- en regelgeving op het gebied van gegevensbescherming binnen de Europese lidstaten vervangt. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Beroep bekwaamheid derde toegestaan bij meervoudig onderhandse procedure?

Als een ondernemer niet zelfstandig kan voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen, dan kan hij een beroep doen op de draagkracht of bekwaamheid van een derde. Deze rechtsregel vloeit voort uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbestedende dienst zoekt game-changer met can-do-mentaliteit

“Ik weet niet wanneer het is misgegaan, waar en waarom, maar ergens op een tweesprong in de geschiedenis van de wereld vond iemand het nodig het woord ‘kwaliteit’ te introduceren op kantoor. Iedereen reageerde stomverbaasd. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Gedrag, gedragen, gedrocht

Ik wil het toch eens even hebben over een gevoelig onderwerp met u. Een belangrijk onderdeel van de aanbestedingsprocedure is de keuze voor de wijze waarop de aanbesteding verloopt. En dan bedoel ik de keuze voor het digitale systeem. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Wat doe je met een foutieve koppeling in een prijzenblad?

Een foutieve koppeling in een prijzenblad, twee inschrijvers die hier ieder op geheel eigen wijze mee omgaan en een aanbesteder die eigenhandig een inschrijving aanpast. Dat zijn de ingrediënten van een interessant vonnis dat de rechtbank Amsterdam kortgeleden heeft gewezen. (meer…)

Partner van Aanbestedingscafé:

Aanbestedingsrecht en rechten van cliënten

Op 14 juni 2016 ratificeerde Nederland, na 10 jaar, het Verdrag voor de rechten van mensen met een beperking. Dit verdrag draagt de deelnemende staten op deze rechten te waarborgen. In artikel 3 sub a van het Verdrag lezen wij het volgende (meer…)

Sluiten

Inloggen met

of met e-mailadres