Inloggen
Login met InkopersCafé account Account aanmaken

Premium logo's

Premium logo's

Premium partners

Sidebar premium

Sidebar premium

Gold partners

Sidebar gold

Sidebar gold

Silver partners

Sidebar silver

Sidebar silver
18
12
17
Joost Jacobs
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
Door Joost Jacobs
Dossier: Column
Soort:

Waar zijn we nou helemaal mee bezig?!

Onlangs oordeelde de rechtbank Oost-Brabant dat de gemeente Boxmeer als aanbestedende dienst een inschrijver terecht had uitgesloten op grond van het feit dat deze inschrijver, in strijd met het bepaalde in het aanbestedingsdocument, rechtstreeks telefonisch contact had gezocht met de aanbestedende dienst.

De gemeente had de inschrijver in een eerder stadium van de procedure onder meer bericht dat alle door de aanbestedende dienst ontvangen inschrijvingen waren gecontroleerd op basis van de opgenomen uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en de overige eisen in het aanbestedingsdocument. De gemeente deelde mee dat de Inschrijver op grond van deze controle was uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.

De Inschrijver heeft, naar aanleiding van de beslissing tot uitsluiting, telefonisch contact gezocht en gekregen met de gemeente Boxmeer. De gemeente heeft daarop de bezwaartermijn met twee dagen verlengd. Uiteindelijk heeft Inschrijver binnen de initieel gestelde bezwaartermijn een dagvaarding uitgebracht. Zodoende is van de geboden verlenging van de bezwaartermijn geen gebruik gemaakt.

Bij de behandeling van het beroep stelt de gemeente vervolgens primair dat de Inschrijver, in strijd met het gestelde in het aanbestedingsdocument, rechtstreeks telefonisch contact heeft gezocht met de gemeente, teneinde op oneigenlijke wijze meer informatie te verkrijgen over de uitsluiting van haar inschrijving. De Voorzieningenrechter gaat hierin mee. De rechtbank overweegt hiertoe dat [Inschrijver], als professionele partij, geacht moet worden te begrijpen, dat betreffende regel bedoeld is om te voorkomen dat een inschrijver, buiten de andere inschrijver(s) om, zou kunnen communiceren met de gemeente en op die manier oneerlijk zou kunnen concurreren met de andere inschrijvers’.
De rechter lijkt deze strikte benadering te excuseren door te stellen dat ‘wat oppervlakkig gezien formalistisch lijkt, [..]welbeschouwd de transparantie van de aanbesteding [raakt], een van de centrale beginselen van aanbestedingsrecht’.

De rechter slaat hier de spijker op zijn kop voor wat betreft zijn formalistische benaderingswijze die mijns inziens ook nog eens willekeurig voorkomt. Indien het aanbestedingsrecht gediend is bij een formalistische toepassing, dan dient die benadering toch in al zijn facetten te worden doorgetrokken.

Had dan formalistisch gezien de gemeente bijvoorbeeld niet op de vingers moeten worden getikt voor een ongeoorloofde aanvulling van de motivering? Of had het niet op de weg gelegen om ook aan de gemeente consequenties op te leggen voor het feit dat zij niet hebben gehandeld naar hetgeen zij hebben vastgelegd in het aanbestedingsdocument? Immers hebben zij telefonisch ingestemd met een verlenging van de bezwaartermijn. Deze verlenging was daardoor voor de (voorlopig) winnende Inschrijver niet direct kenbaar. Iets wat de Inschrijver blijkens deze uitspraak wordt aangerekend. Tevens vroeg ik mij direct af hoe de rechter in dit kader zou hebben geoordeeld indien Inschrijver wel gebruik had gemaakt van de verlengde bezwaartermijn. Het ligt in de lijn der verwachting dat de gemeente in dat geval een beroep zou doen op het Grossmann-verweer, omdat inschrijver ‘formalistisch beschouwd’ het beroep buiten de bezwaartermijn aanhangig zou hebben gemaakt.

En wat te denken van het feit dat weliswaar in de aanbestedingsstukken is opgenomen dat alle correspondentie met betrekking tot deze aanbesteding uitsluitend via het aanbestedingsplatform dient plaats te vinden, echter zonder dat is bepaald dat overtreding hiervan wordt bestraft met uitsluiting van deelname aan het verdere verloop van de procedure? Raakt ook dit welbeschouwd niet de transparantie van de aanbesteding?

Daarnaast is ook het proportionaliteitsbeginsel een centraal beginsel van het aanbestedingsrecht. Dit proportionaliteitsbeginsel dwingt mijns inziens tot nadenken over de handelswijze van de gemeente. Had naleving van de voorgeschreven wijze van communiceren namelijk niet ook kunnen worden bereikt door Inschrijver gedurende het (ongeoorloofde) telefonische contact te verwijzen naar het aanbestedingsplatform?

Wat ik met mijn uiteenzetting maar wil onderstrepen, is dat een formalistische benadering als hier door de rechter wordt voorgestaan door de markt zelden onder lofzang zal worden onthaald. Met name, omdat hierdoor de toch al sterke positie van aanbestedende diensten vaak nog wordt versterkt, ten koste van de belangen van deelnemende marktpartijen. Onderliggende casus vormt hierop geen uitzondering.

In mijn optiek wordt een juridisch oordeel door alle betrokken partijen het breedst gedragen wanneer hier een doelmatige overweging van het gestelde in de aanbestedingswet aan ten grondslag ligt. Bij een doelmatige overweging wordt acht geslagen op de achterliggende gedachtegang van een toepasselijke bepaling, bezien in de context van de algemene beginselen.
Bij een dergelijke doelmatige benadering wordt het door de wet geboden juridisch kader gebruikt waarvoor het is bedoeld, namelijk als middel om het verloop van aanbestedingsprocedures te optimaliseren.

Het nastreven van een doelmatig proces binnen de juridisch vastgestelde kaders, met het oog op de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zal uiteindelijk leiden tot een evenwichtige balans tussen de belangen van aanbestedende diensten en marktdeelnemers.

Overigens was de rechter er kennelijk zelf ook niet gerust op dat hij alle partijen met zijn formalistische benadering volledig zou overtuigen. Vandaar dat hij ‘strikt genomen ten overvloede, maar om [Inschrijver] ook duidelijkheid te geven op het inhoudelijke punt..’ besluit om een inhoudelijk oordeel te geven over onderhavige kwestie. Hierbij blijkt de rechter (alsnog) oog te hebben voor een doelmatige benadering geplaatst in de context van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.

Het zal geen verbazing opwekken dat ook de inhoudelijke beoordeling leidt tot de slotsom dat de Inschrijver ook in het ongelijk zou moeten worden gesteld indien het primaire verweer van de gemeente níet zou zijn geslaagd.

En dat is maar goed ook, anders zou ‘formalistisch bezien’ Inschrijver zich welhaast gedwongen zien om hoger beroep in te stellen tegen de in eerste instantie formalistische benadering van de voorzieningenrechter. Wat dat betreft is de inhoudelijke beoordeling door de voorzieningenrechter weliswaar ‘strikt genomen ten overvloede’ maar tegelijkertijd ook ontzettend doelmatig.

Joost Jacobs
Door Joost Jacobs
Joost Jacobs is aanbestedingsjurist / consultant bij Het NIC.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.