3 x scheve machtsverhoudingen tussen aanbesteder en inschrijver

Aanbestedende diensten zetten procedures graag naar hun hand en krijgen hier alle ruimte voor. De machtsverhouding is namelijk hartstikke scheef en er is wantrouwen aan beide kanten van de tafel. Dit klinkt als een boude uitspraak, maar ik sta in mijn mening niet alleen.

Op 22 maart las ik in een waardevol artikel op Aanbestedingscafé, waarin top-aanbestedingsadvocaat Frederik van Nouhuys zijn licht laat schijnen op de aanbestedingspraktijk: “Het systeem zit vol met wantrouwen: aanbesteders denken dat de markt hen een poot wil uitdraaien. En dat vertrekpunt leidt tot steeds meer procedurele regels in plaats van inhoudelijke verbetering.”

Ik denk ook dat er sprake is van wantrouwen. Maar ik ben van mening dat er meer aan de hand is dan dat. Drie redenen waarom inschrijvers vaak aan het kortste eind trekken:

1. Aanbestedende diensten kunnen makkelijk misbruik maken van hun macht
Zo voelt het althans sterk aan de andere kant van de tafel. In een afwijzingsgesprek dat ik vorig jaar voerde met een opdrachtgever en een aanbestedende dienst gebeurde het volgende: wij waren het niet eens met de gegeven puntenscore en de motivatie daarbij. In onze ogen had de aanbestedende dienst een vraag uit de nota van inlichtingen niet betrokken, waardoor zij de inschrijving vanuit een verkeerde achtergrond had beoordeeld.

Op het moment dat wij in het gesprek dichtbij dit euvel (en ons gelijk) kwamen, veranderde de inhoud en de toon van het gesprek. Ineens werden er ook andere zaken uit de inschrijving aangehaald die eigenlijk niet zouden deugen. Ook werd er letterlijk gezegd: “de motivatie kan best aangepast worden, maar we zullen deze altijd zo verwoorden dat het cijfer nog steeds een 6 blijft”.

Een dergelijke toon aanslaan kan alleen als je niets te vrezen hebt. Wat moet je hiermee als inschrijver? Een rechtszaak beginnen over een ‘subjectief’ element uit de beoordeling met als eis de aanbesteding in te trekken? Een onbegonnen zaak. En slecht voor de relatie. Negentig procent van onze klanten begint geen rechtszaak uit angst om in de toekomst geen opdrachten meer te krijgen, ook al adviseren wij anders. Het wantrouwen zit dus in elk geval aan beide kanten.

2. Aanbestedende diensten hoeven zich niet verplaatsen in inschrijvers
Op het moment dat ik deze blog schrijf komt de stoom uit mijn oren. Een van onze opdrachtgevers heeft een hoop tijd en geld gespendeerd aan het opstellen van een mooie offerte voor een Europese aanbesteding die al vanaf de start niet geheel vlekkeloos verliep. Zo werd de nota van inlichtingen “vanwege onvoorziene omstandigheden” verplaatst naar een onbekende datum in de toekomst. Hierna werd ook de inschrijvingsdatum uitgesteld. Een nieuwe datum voor het gunningsbesluit ontvingen we niet. Mogelijk heeft de aanbestedende dienst na intern beraad besloten dat het wijzer is om, in plaats van de verwachtingen niet waar te kunnen maken, helemaal geen verwachtingen meer te scheppen. Gewoon, omdat het kan.

Het grote wachten kon beginnen. Een maand na indiening was het (al) zover: daar kwam het verlossende bericht. Derde plaats van de vijftien inschrijvers. Je slikt je teleurstelling weg en besluit de motivatiebrief te lezen. Helaas bood de brief weinig soelaas. Sterker nog: de naam van de winnende partij ontbrak. Ook konden we slechts heel summier herleiden waarom de kwaliteit minder goed was beoordeeld en zagen we puntenscores staan, die volgens het beoordelingsmodel uit de leidraad rekenkundig niet mogelijk waren.

Eerlijk is eerlijk; we ontvingen ruim binnen de bezwaartermijn een antwoord van het klachtenloket. Inhoudelijk kregen we een zeer uitgebreide reactie op onze vragen. Maar we lazen ook iets onvoorstelbaars. De klachtencommissie had namelijk ontdekt dat de beoordelaars cijfers hebben gegeven, die zijn opgeteld en gemiddeld, wat ook de bedoeling was. Deze aanpak stond echter “abusievelijk” niet in de aanbestedingsdocumenten. Oeps, een kleine omissie. In de brief schreven zij dat ze hier voortaan beter op gaan letten. En het gaat nog verder!

3. Aanbestedende diensten gebruiken het klachtenloket als stroman
De beoordelingscommissie heeft de inschrijving van onze klant nog even onder de loep genomen. De uitkomst van deze onrechtmatige exercitie was dat er “niets” veranderde aan de positie van onze inschrijving. “Voor vier andere inschrijvers verandert de rangorde wel, maar dit zijn de nummers 6, 7, 8 en 9. Aangezien zij niet kunnen winnen handhaaft Aanbestedende dienst de huidige scores”.

En de conclusie van het hele verhaal is al even ontluisterend: “Na de relevante stukken en beoordelingssheets te hebben bekeken en gesprekken te hebben gevoerd met verschillende betrokkenen, twijfelt de klachtencommissie niet aan de juistheid van de beoordeling en het voorgenomen besluit”.

Ik vrees dat er twee zaken aan de hand waren hier, die niet op zichzelf staan. Hoe onafhankelijk is de klachtencommissie eigenlijk? En hoe zit het met de kennis van het aanbestedingsrecht? Weet deze aanbestedende dienst werkelijk niet dat het niet volgen van de procedure, zoals genoemd in de leidraad, tot een ongeldige aanbesteding leidt en dat dit een grove schendig van het aanbestedingsrecht betreft? Of houdt men zich van de domme in de hoop dat de inschrijver nog dommer is?

Ook in dit voorbeeld volgde er geen gang naar de rechter. Want wat levert het op? Hoogstens een nieuwe kans van 1 op 15 in een nieuwe aanbesteding. Om daar duizenden euro’s voor uit te geven gaat zeker kleinere mkb-bedrijven vaak veel te ver.

Aanbestedingswet aanpassen dan maar?
In de plannen van Demissionair Staatssecretaris Mona Keijzer (Kamerbrief maatregelen verbeterde rechtsbescherming februari 2021) staat dat zij de wet wil aanpassen. Wanneer een klacht is ingediend bij het in de wet verplicht te stellen klachtenloket heeft dit een opschortende werking; de procedure moet on hold gezet worden tot de klacht is afgehandeld. Dat is mooi, maar wat helpt deze verplichting? Elke aanbestedende dienst heeft binnen het huidige recht al alle mogelijkheid om procedures op te schorten, maar het gebeurt niet. Waarom niet? Omdat men daar helemaal geen zin in heeft. Ik heb dan ook mijn twijfels of de klachtafhandeling verbetert door extra regels in te voeren. Het zou alleen werken als we ook regelen dat het klachtenloket onafhankelijk en ter zaken kundig is. De onafhankelijkheid is in de plannen van Mona Keijzer geborgd met de eis dat de behandelaar van de klacht niet betrokken mocht zijn bij de aanbesteding. De slager keurt dus nog steeds zijn eigen vlees. Hij moet daar alleen een andere medewerker voor inzetten. Zo blijft de klachtencommissie alsnog een stroman naar mijn mening.

Hoe komt het dan toch nog goed?
In mijn ogen niet met nog meer regels in de Aanbestedingswet of uitwerkingen in de Gids Proportionaliteit. Wel met een mentaliteitsverandering en wijziging van de houding ten aanzien van aanbesteden en zakendoen met elkaar. Ik mis persoonlijk contact, een goed gesprek van mens tot mens en oog en waardering voor elkaars belangen. Als we ons steeds verder terugtrekken in loopgraven met steeds meer ‘wapens’ om elkaar in bedwang te houden, dan ben ik bang dat de vrede nog lang ver te zoeken blijft. Laten we vooral weer verder gaan met het vervolgtraject Beter Aanbesteden en weer met elkaar in gesprek gaan! Op 28 september organiseren wij een meet en greet met inkopers, waarbij we met inschrijvers en inkopers om de tafel gaan om stellingen met elkaar te bespreken en vooral te leren en meer begrip te krijgen voor elkaars uitdagingen en belangen.

TenderSucces is Partner van Aanbestedingscafe.nl.