Overheden hebben steeds meer ruimte om opdrachten die ze vroeger zouden aanbesteden in te besteden. De Aanbestedingswet 2012 biedt in groeiende mate mogelijkheden om contracten uit te zonderen van de aanbestedingsplicht. Hierdoor kunnen overheden steeds makkelijker zelf taken uitvoeren, ofwel via een eigen afdeling, ofwel via een samenwerkingsverband met andere overheden. Deze ontwikkeling leidt tot juridische spanningen tussen, aan de ene kant, de effectiviteit van het Europese aanbestedingsrecht dat een interne markt voor overheidsopdrachten probeert te creëren en, aan de andere kant, het recht van overheden om zichzelf te organiseren.
In zijn proefschrift ‘EU Public Procurement Law & Self-organisation. A Nexus of Tensions and Reconciliations’ heeft mr. dr. Willem Janssen onderzocht hoe het Europese aanbestedingsrecht de ruimte die overheden hebben om zelf taken uit te voeren beïnvloedt. Janssen, die op 15 juni jl. promoveerde aan de Universiteit Utrecht, stelt dat dit in bredere zin meer is dan slechts een juridische clash. “Het is vaak ook een spanningsveld tussen wat de Europese regels zeggen en wat individuele overheden op nationaal niveau willen.”
Regels
“Positief is dat er na jaren van onduidelijkheid nu in ieder geval meer regels zijn voor de relatie tussen zelforganisatie en het aanbestedingsrecht.” Toch heeft Janssen ook kritiek op het Brusselse proces dat voorafging aan de introductie van deze regels. “De Europese wetgever heeft te lang stil gezeten. Nadat het in 2004 niet lukte om regels op te nemen, is het in 2014 wel gelukt. Dat is een hele lange periode om met onduidelijkheid te zitten in de praktijk.”
Zelforganisatie
“In de aanbestedingsrichtlijnen, die zijn geïmplementeerd in Nederland, is er toen meer ruimte gecreëerd voor zelforganisatie. Twee dingen vallen op. De uitzonderingen zijn opgerekt en daarnaast is er meer ruimte voor private invloeden in publieke samenwerkingsverbanden. Daardoor worden de beginselen van het aanbestedingsrecht inconsistent toegepast in de regels. De balans tussen effectiviteit van dit rechtsgebied en de ruimte voor zelforganisatie begint daardoor te wankelen.”
Samenwerkingsverbanden
Een voorbeeld van de terreinwinst van overheden in de Aanbestedingswet 2012 is de mogelijkheid om via samenwerkingsverbanden meer taken op de markt uit te voeren. 20% van de activiteiten in samenwerkingsverbanden mogen nu commercieel zijn. Volgens Janssen ligt er daardoor oneerlijke concurrentie op de loer. Zo komt er meer druk te liggen op andere wetgeving, zoals de Wet Markt en Overheid die oneerlijke concurrentie probeert te voorkomen. In zijn proefschrift stelt Janssen daarom concreet voor om het aandeel toegestane commerciële activiteiten in samenwerkingsverbanden terug te schroeven naar 10%. ‘Het aanbestedingsrecht vervult dan een poortwachtersfunctie om oneerlijke concurrentie te voorkomen’, aldus Janssen.
Inconsistenties
Janssen maakt zich ook zorgen over de in Brussel gecreëerde mogelijkheid om private participatie in samenwerkingsverbanden toe te staan. “Het is natuurlijk interessant om samen te werken met private partijen; zij beschikken over veel financiën, kennis en capaciteit. Het zorgt er echter wel voor dat de uitverkoren partij wordt bevoordeeld, omdat er geen aanbesteding heeft plaatsgevonden als er gebruikt wordt gemaakt van een uitzondering. Dat is dus een inconsistente uitkomst van het systeem: er is ruimte voor ongelijkheid, terwijl gelijkheid de hoogste waarde is in aanbestedingen. En zo sluipen er steeds meer inconsistenties binnen het aanbestedingssysteem doordat overheden steeds meer terrein winnen op de effectiviteit van het aanbestedingsrecht.”
Afschaffen uitzondering
In Nederland kan nu overigens nog geen gebruik gemaakt worden van de uitzondering op private participatie in samenwerkingsverbanden. Janssen stelt dat de Nederlandse wetgever die mogelijkheid ook in de toekomst niet moet geven. Daarnaast pleit hij er op de lange termijn voor dat deze uitzondering wordt geschrapt bij de volgende aanpassing van de Europese aanbestedingsrichtlijnen.
Exclusief recht
Ook is hij voor de afschaffing van de ‘exclusief recht’ uitzondering. Nu kunnen partijen aan wie dat recht wordt verleend een bepaalde dienst leveren op basis van een uitgezonderde overheidsopdracht. Volgens Janssen heeft de ontwikkeling van het recht deze uitzondering overbodig gemaakt. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie in de zaak Betfair blijkt immers dat het exclusief recht nu ook aanbesteed moet worden. “Het voordeel van deze uitzondering is daarmee geheel weggenomen. Bovendien bieden de andere uitzonderingen voldoende mogelijkheden voor samenwerking tussen overheden”.
Verbeterpunten
Tot slot is het volgens Janssen begrijpelijk dat er nog altijd onduidelijkheden en potentiële verbeterpunten zijn. In Brussel zal men waarschijnlijk rond 2024 weer aan de slag gaan met de richtlijnen. Daar moet nu goed over nagedacht worden. “We moeten ervoor zorgen dat we niet uitkomen bij een balans die nog verder doorschiet richting het recht op zelforganisatie. De voordelen van aanbesteden worden soms te snel vergeten, zeker in de context van de interne markt.”
