Inloggen
Login met InkopersCafé account Account aanmaken

Premium logo's

Premium logo's

Premium partners

Sidebar premium

Sidebar premium

Gold partners

Sidebar gold

Sidebar gold

Silver partners

Sidebar silver

Sidebar silver
29
01
18
Joost Jacobs
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
1
Door Joost Jacobs
Dossier: Column
Soort:

Bij twijfel… ALTIJD doen!

Het berekenen van de opdrachtwaarde van een aan te besteden (diensten)opdracht wil nog wel eens leiden tot hevige discussies. Dit is met name het gevolg van verwarring die ontstaat door het bepaalde in artikel 2.21 van de Aanbestedingswet. 

Gesimplificeerd wordt als vuistregel voor het berekenen van de opdrachtwaarde een 48 maanden termijn (ofwel 4 jaar) gehanteerd. Duurt de aan te besteden overheidsopdracht 4 jaar of korter dan gaat men uit van de totale waarde gedurende de gehele looptijd. Bij een onbepaalde looptijd of looptijd langer dan 4 jaar dient te worden uitgegaan van 48 maanden.

Indien het nu zo was dat de wetgever het bij deze vereenvoudigd weergegeven bepaling van artikel 2.17 had gelaten, dan had er weinig ruimte voor discussie bestaan. Iets verderop in artikel 2.21 spreekt de wetgever echter plots van een termijn van 12 maanden (ofwel 1 jaar).Bij de berekening van de opdrachtwaarde voor leveringen of diensten die met ‘een zekere regelmaat’ worden verricht of die de aanbestedende dienst ‘gedurende een bepaalde periode wil hernieuwen’ dient de aanbestedende dienst de opdrachtwaarde te bepalen op de grond van de totale waarde van tijdens de voorafgaande 12 maanden geplaatste soortgelijke opeenvolgende overheidsopdrachten.

Deze bepaling schept verwarring. Uit artikel 2.21 is namelijk af te leiden dat de 12 maandentermijn niet op elke dienst of levering van toepassing is en dus de vuistregel van 4 jaar moet worden toegepast. Slechts ingeval een levering of dienst met ‘een zekere regelmaat’ wordt verricht, of de aanbestedende dienst deze ‘gedurende een bepaalde periode wil hernieuwen’ kan mogelijk de 12 maanden termijn worden gehanteerd. Over wat moet worden verstaan onder ‘een zekere regelmaat’ hult de wetgever zich vervolgens in stilzwijgen.

Goed verdedigbaar zou zijn dat met ‘een zekere regelmaat’ is bedoeld aan te geven dat het enerzijds geen losstaande opdrachten dient te betreffen, maar anderzijds dat het hier juist NIET over regelmatige opdrachten gaat. ‘Met een zekere regelmaat’ zou in dit kader dan ook kunnen worden vertaalt als ‘redelijk onregelmatig’. In aansluiting hierop neemt ook Pijnacker Hordijk in zijn Handboek Aanbestedingsrecht het standpunt in dat dienstverlening die krachtens bestendig gebruik jaarlijks wordt verlengd, zou moeten worden beschouwd als een overeenkomst van onbepaalde tijd, zodat de waarde over vier jaar gehanteerd zou moeten worden.

Anderzijds wordt onder juristen ook wel gezegd dat het door Pijnacker Hordijk in de literatuur ingenomen standpunt onjuist is. Artikel 2.21 Aw ziet immers juist op met regelmaat terugkerende opdrachten en stelt daarvoor een waardebepalingstermijn van één jaar, zo wordt beargumenteerd. Ikzelf kan me in deze argumentatie niet vinden. Regelmatig terugkerende opdrachten onder 2.21 laten vallen is mijns inziens het ontduiken van de aanbestedingsplicht indien op deze manier bestendig gebruik wordt bewerkstelligd. Door de opdracht keer op keer met een jaar te verlengen is er in feite sprake van onbepaalde tijd (of zoveel jaar als de opdracht verlengd is). Helaas is de rechter tot op dit moment nog niet in de gelegenheid geweest duidelijkheid te verschaffen over de vraag wat moet worden verstaan onder ‘met zekere regelmaat’ en in het verlengde daarvan welke soort overheidsopdrachten dus onder de 12 maandentermijn kunnen worden geschaard.

Het is natuurlijk goed voor te stellen dat deze discussie aan relevantie wint ingeval bij het hanteren van de 48 maandentermijn een aanbestedingsplicht bestaat vanwege overschrijding van het drempelbedrag, maar dat de aanbestedingsdrempel niet wordt overschreden indien de opdracht wordt berekend op basis van een termijn van 12 maanden.

Bij hantering van de 12 maandentermijn moet een aanbestedende dienst mijns inziens op overtuigende wijze uit kunnen leggen waarom deze termijn kan worden gehanteerd. Indien een aanbestedende dienst er niet in slaagt te overtuigen, blijft twijfel bestaan of niet gewoon de 48 maandentermijn van toepassing is. 

Tot het moment dat de rechter de benodigde duidelijkheid kan verschaffen met betrekking tot de vraag wat moet worden verstaan onder ‘met zekere regelmaat’ en in het verlengde daarvan welke soort overheidsopdrachten dus onder de 12 maandentermijn kunnen worden geschaard,is het wellicht handig een soort best-practice principe te hanteren dat is afgeleid van een best-practice in het wegverkeer.

Indien men in het verkeer overweegt een medeweggebruiker in te halen luidt het adagium: ‘Bij twijfel NIET doen!” Men wil een botsing met overige verkeersdeelnemers natuurlijk voorkomen. 
Ook in de wereld van het aanbesteden is een variant op deze stelregel goed te hanteren. Men wil botsingen met de accountant of andere deelnemers aan de aanbesteding natuurlijk ook zo veel mogelijk voorkomen. Mocht daarom, op grond van de gehanteerde berekeningstermijn, twijfel bestaan met betrekking tot de vraag of er een aanbestedingsplicht bestaat vanwege het overschrijden van het drempelbedrag, stel ik voor de volgende stelregel te hanteren;

Aanbesteden? Bij twijfel.. ALTIJD doen!

Joost Jacobs
Door Joost Jacobs
Joost Jacobs is aanbestedingsjurist / consultant bij Het NIC.

Reacties:

  • anoniem | 22-07-2019 om 06:54

    Hoewel dit bericht al wat langer gelede gepubliceerd is wil ik er wel nog op reageren. Art. 2.17 gaat ove3rh et ramen van opdrachten die betrekking hebben op:
    a) verzekeringsdiensten;
    b) bankdiensten of andere financiële diensten;
    c) vormen van ontwerp;
    d) waarin geen totale prijs is vermeld EN die een vaste looptijd hebben gelijk aan of korten dan 48 maanden. Bij langer dan 48 maanden de waarde over 48 maanden

    De schrijver zal in dit artikel waarschijnlijk op lid d terugvallen, maar daarin zit dan ook net de kneep. Hierin gaat het om zowel het feit dat er geen totaal prijs is vermeld EN dat het gaat om een vaste looptijd.

    art. 2.21 gaat over opdrachten met zekere regelmaat. Daarbij gaat het dan meestal om opdrachten ZONDER vaste prijs en ZONDER vaste looptijd.

    Daar zit hem dus het verschil. Vaak wordt iemand ingehuurd voor de vervanging van iemand of voor de duur van een project, waarbij dan niet bekend is hoe lang de vervanging is of hoe lang het project duurt.

    In dat licht bezien zul je 2.21 dan ook wel kunnen uitleggen aan een accountant en/of een derde.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.