Inloggen
Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen
Bij het organiseren van een aanbesteding is het de bedoeling dat na afloop een overeenkomst wordt afgesloten met een inschrijver die zich met zijn inschrijving heeft onderscheiden als de Economische Meest Voordelige Inschrijving – op basis van prijs en/of kwaliteit. Toch komt het wel regelmatig voor dat de inschrijvingen die worden ontvangen niet voldoen omdat ze ongeschikt, onregelmatig of onaanvaardbaar[1] zijn.
Met deze blog zullen we aan de hand van een casus de mogelijkheden verkennen welke vervolgprocedures gevolgd kunnen worden indien de situatie zich voordoet dat enkel inschrijvingen worden ontvangen die niet voldoen aan de eisen die geformuleerd zijn in de aanbestedingsdocumenten.
Na een lange voorbereiding wordt een Europese aanbesteding op de markt gepubliceerd. Er zijn aanvankelijk veel belangstellenden die via TenderNed de aanbestedingsdocumenten downloaden, maar de markt is overspannen en veel bedrijven worstelen met hun planning en capaciteit. Hoewel de gepubliceerde overheidsopdracht als interessant wordt beschouwd door de marktpartijen moeten ze toch een keuze maken op welke aanbesteding zij inschrijven. Uiteindelijk worden er drie inschrijvingen ontvangen na het openen van de kluis door de aanbestedende dienst. Na de initiële toets op compleetheid inschrijvingen, individuele en consensusbeoordeling is de conclusie dat alle drie inschrijvingen niet passend zijn. Twee van de drie inschrijvingen voldoen niet aan de vormvereiste en moeten uiteindelijk ter zijde worden gelegd, omdat ze niet over een geldige Gedragsverklaring Aanbesteden en Verklaring Belastingdienst beschikken ten tijde van het indienen van hun inschrijving. De verklaringen dateren van na de uiterste datum van inschrijving. De derde inschrijver blijkt, na het openen van de prijskluis, met een te hoge inschrijfsom te hebben ingeschreven. De prijs overschrijdt de vooraf opgemaakte directieraming met twintig procent. De aanbestedende dienst besluit om niet tot gunnen over te gaan en verklaart de aanbesteding als mislukt.
De aanbestedende dienst is voornemens de opdracht opnieuw in de markt te zetten zonder deze wezenlijk te wijzigen. Het is de bedoeling dat met dezelfde inschrijvers een vervolgprocedure wordt opgestart. Welke mogelijkheden biedt de Aanbestedingswet 2012, gezien de feiten uit onderhavige casus? Het antwoord dat regelmatig hierop gegeven wordt, is dat de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (art 2. 32 Aw 2012) een goede oplossing biedt voor de aanbestedende dienst. Desalniettemin is deze procedure niet de rechtmatige procedure die opgevolgd moet worden. Hieronder zal ik, door de casus en de relevante wetsartikelen uit de Aanbestedingswet 2012 te ontleden, proberen tot de juiste procedure te komen.
Artikel 2.32 lid 1 sub a schrijft voor dat de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking kan worden gevolgd indien:
“Bij toepassing van de openbare of niet-openbare procedure geen of geen geschikte inschrijvingen of geen of geen geschikte verzoeken tot deelneming zijn ingediend, de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Europese Commissie op haar verzoek een verslag van de oorspronkelijke procedure wordt overgelegd”.
Op basis van bovenstaande casus kan worden geconcludeerd dat er wel inschrijvingen zijn ontvangen, maar deze niet als passend worden beschouwd. Er moet dan worden vastgesteld of de inschrijvingen dan als ongeschikt kunnen worden gekwalificeerd.
Artikel 2.32 lid 2 sub a bevat een definitie van het begrip ‘ongeschikte inschrijving’. Dit zijn inschrijvingen die zonder ingrijpende wijzigingen niet relevant zijn voor de overheidsopdracht, omdat zij niet voorzien in de eisen die genoemd worden in de aanbestedingsstukken. In de oudere wetgeving was er kennelijk een discussie waarbij getracht werd het verschil tussen de begrippen onregelmatige, onaanvaardbare en ongeschikte inschrijvingen te duiden. Gedacht werd dat, zolang er inschrijvingen zijn die enigszins aansluiten bij de eisen van de aanbestedende dienst, er in ieder geval sprake is van een onaanvaardbare of onregelmatige inschrijving indien deze niet voor gunning in aanmerking kwam. In het geval dat de inschrijvingen absoluut niet aansluiten bij de eisen van de aanbestedende dienst, is sprake van ‘ongeschikte’ inschrijvingen. Deze uitleg is nu terug te lezen in het huidige wetsartikel. Voorbeelden van ongeschikte inschrijvingen/verzoeken tot deelname zijn inschrijvingen waarop de uitsluitingsgronden van toepassing zijn of inschrijvingen die niet voldoen aan de geschiktheidseisen.
Op basis van de casus kunnen de inschrijvingen dus niet worden gekwalificeerd als ongeschikt, omdat geen uitsluitingsgronden van toepassing worden verklaard en ze wel voldeden aan de geschiktheidseisen. Twee van de drie inschrijvingen kunnen worden gezien als onregelmatige inschrijvingen, omdat ze achteraf gebleken niet voldeden aan de geldende formaliteit: ze beschikten niet over de gevraagde verklaringen ten tijde van hun inschrijvingen. De derde inschrijving overschreed ruimschoots het budget en wordt daarmee gezien als een onaanvaardbare inschrijving. Aan de hand van bovenstaande kan worden geconcludeerd dat er niet aan de vereisten van artikel 2. 32 Aw 2012 wordt voldaan en daarom mag de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking in casu niet worden toegepast.
De mededingingsprocedure met onderhandeling is gezien de kwalificatie van de inschrijvingen – als onregelmatig en onaanvaardbaar – de juiste vervolgprocedure[2]. De aanbestedende dienst moet de procedure met dezelfde inschrijvers uit de voorafgaande aanbesteding voortzetten en mag de voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk wijzigen. Onder de oude regelgeving was het de aanbestedende dienst niet toegestaan de overheidsopdracht wezenlijk te wijzigen bij het volgen van de mededingingsprocedure met onderhandeling. Dit kon worden herleid uit de oude artikelen 30 lid 1 sub a Richtlijn 2004/18/EG en artikel 2.30 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012. Binnen de huidige wetgeving is het verbod om de opdracht wezenlijk te wijzigen vastgelegd en opgenomen in artikel 2.28 lid 2 Aanbestedingswet 2012. Voorts kan de aankondiging die doorgaans wordt gedaan achterwege worden gelaten op grond van artikel 2.30 lid 2 jo. 2.28 lid 2 Aanbestedingswet 2012. Dit heeft eveneens te maken met het feit dat de onderhandelingen die de aanbestedende dienst gaat organiseren gevoerd worden met uitsluitend de inschrijvers die een onregelmatige danwel onaanvaardbare inschrijving hebben gedaan. Het feit dat met deze procedure gestart kan zonder aankondiging zorgt mogelijk voor de verwarring met de procedure onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.
Hoe zit het dan met de situatie waarin er geen inschrijving is ontvangen door Aanbestedende dienst? Dit hebben we hiervoor kort de revue laten passeren. Dan kun je de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking toepassen op grond van Artikel 2.32 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012.
Noten
[1] Zie artikelen 2.28 lid 3, 4 en artikel 2.32 lid 2 Aw 2012 voor een definitie van deze begrippen.
[2] De procedure van de concurrentiegerichte dialoog kan eveneens worden toegepast. Zie art. 2.28 lid 1 sub b.
Adjust is Partner van Aanbestedingscafe.nl.
Isaac Mensah ondersteunt vanuit Adjust overheidsorganisaties met (complexe) inkoopkwesties. Hij is expert op het gebied van inkoop in de bouw & infra en van facilitaire zaken. Hij werkt als inkoopconsultant en contractmanager. Momenteel is hij actief bij twee grotere gemeenten en begeleidt hij diverse Europese aanbestedingen.
