Zijn rechters te veel op de hand van de aanbestedende dienst?

In juridische kringen is veel discussie over (het gebrek aan) rechtsbescherming van inschrijvers. Het best geïllustreerd wordt dit m.i. door mr. J.F. van Nouhuys in het Tijdschrift Aanbestedingsrecht:  

“Hoe kan het dat als in drie instanties wordt geconcludeerd dat de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, de inschrijver die daarover terecht klaagt, toch met lege handen staat en ruim €38.000,- proceskosten moet vergoeden?” Beter kan het volgens mij niet weergegeven worden.  

Mij valt ook op dat rechters vaak heel streng zijn voor inschrijvers (één kleine vergissing, terecht uitgesloten) terwijl ze soepel omgaan met aanbestedende diensten die fouten maken. Ik zal een zestal voorbeelden noemen.  

Zo zegt de rechtbank Gelderland het volgende over hoe een criterium begrepen moet worden:  

“Bij enigszins oppervlakkige beschouwing zou gemeend kunnen worden dat daaronder alle materialen vallen en dus ook materialen die niet kunnen worden hergebruikt, maar alleen vernietigd, zoals EPR-afval. Bij nauwkeuriger beschouwing is dat niet een voor de hand liggende lezing.” In mijn ogen moet het ook bij een eerste beschouwing gewoon volstrekt duidelijk zijn.  

Succhi di Frutta zegt: “Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze.” Kortom, ook bij een enigszins oppervlakkige beschouwing moet duidelijk zijn wat er bedoeld wordt. Als er überhaupt een ‘nauwkeuriger lezing’ nodig is, is er iets mis.  

Een ander voorbeeld: door een aantal bezwaren zijn er maar liefst vier gunningsbeslissingen. Bij de eerste drie is de inschrijving van een bedrijf gewoon geldig, maar bij de vierde gunningsbeslissing is er ineens sprake van een ongeldige inschrijving.  

“Anders dan [eiseres] meent levert de enkele omstandigheid dat Enexis c.s. bij drie eerdere beoordelingen geen aanleiding zag om de inschrijving van [eiseres] ongeldig te verklaren respectievelijk [eiseres] uit ter sluiten van de procedure echter nog geen grond op om te oordelen dat Enexis c.s. bij de vierde beoordeling het recht moet worden ontzegd om [eiseres] uit te sluiten respectievelijk haar inschrijving ongeldig te verklaren.”  

Waarom wordt een aanbestedende dienst niet gehouden aan de eerste beoordeling? Aanbestedende diensten moeten hun werk toch ook gewoon goed doen? Bedrijven mogen vrijwel nooit een foutje herstellen, waarom aanbestedende diensten dan wel?  

En waarom zijn rechters zo soepel over gunningscriteria die evident onzinnig en oncontroleerbaar zijn. De rechtbank Den Haag vindt het geen enkel probleem dat bij een aanbesteding van bushokjes (!?) de ‘verfijnheid van het ontwerp’ en de ‘kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers’ meegewogen wordt in de beoordeling. Als je deze rechtszaak leest denk je dat je naar een uitzending van Monty Python kijkt. (“Your honor, the exquisite design of the ashtrays, provided by my client, are of the upmost importance for the quality-experience of the travellers and visitors”).  

Sowieso humor dat de aanbestedende dienst in de motivering spreekt over de kwaliteitsbeleving van de reizigers en de bezoekers. Gaat u wel eens op bezoek in een bushokje?  

Een vierde voorbeeld gaat over aanbestedende diensten die een raamovereenkomst afsluiten maar daarna individuele medewerkers buiten die raamovereenkomst laten inkopen. Dat heet Maverick-buying en is erg vervelend voor de bedrijven die die aanbesteding gewonnen hebben. Bij een aanbesteding voor hotelboekingen en vergaderaccommodaties, kwam de winnaar erachter dat er veel buiten haar om plaatsvond. Die partij had zich volgens de rechter gelijk bij de staat moeten beklagen over het feit dat er sprake was van een tekortkoming en/of een rechtmatige daad. Dat kan wel zijn, maar de rechter gaat er gemakshalve aan voorbij dat je als leverancier een zekere remming voelt om je klant al te streng en formeel aan te pakken. Ik zou hier wat meer begrip voor verwachten.  

De vijfde zaak gaat over het meteen gunnen van een opdracht na een door de aanbestedende dienst gewonnen kort geding. Daarbij geldt dat uit het Xafax-arrest volgt dat elke vordering waarmee wordt beoogd ‘de overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen wegens strijd met aanbestedingsregels alleen kan worden toegewezen op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aw.’  

Nu heeft de Rechtbank Gelderland geoordeeld dat dit ook van toepassing is op een meervoudig onderhandse aanbesteding. Maar artikel 4.15 gaat alleen over de publicatieplicht en de termijnen. Daar is helemaal geen sprake van bij een meervoudig onderhandse aanbesteding! 

Het zesde voorbeeld is van de rechtbank Overijssel. Een gemeente heeft een aanbesteding in de markt gezet waarvoor ze maar liefst 54 beoordelingsaspecten hanteren. Dan zou ik zeggen dat inschrijvers er recht op hebben om te weten hoe de beoordeling van al die aspecten is. Ieder aspect heeft immers invloed op de totale score en kan het verschil maken tussen winnen en verliezen. Maar wat zegt de rechter: “Het gaat in dat kader te ver om van de Gemeente te verlangen dat zij in de voorlopige gunningsbeslissing aandacht schenkt aan alle (maar liefst 54) beoordelingsaspecten en dat zij per individueel beoordelingsaspect motiveert waarom er al dan niet aan is voldaan.” Ik zou echt niet weten waarom niet. Ze hebben toch zelf bedacht dat ze 54 beoordelingsaspecten willen hanteren.  

Juridisch zal het allemaal wel kloppen, maar het voelt onrechtvaardig. Rechters zouden best wat strenger voor aanbestedende diensten mogen zijn. Dat zou de kwaliteit van aanbestedingen enorm ten goede komen.