Coulance RWS bij inschrijving wordt inschrijver na 3 keer fataal

Een deelnemer van een raamovereenkomst mag drie keer een ‘natte handtekening’ inleveren in plaats van een elektronische handtekening. Kan hij dan, als hij het een vierde keer doet, uitgesloten worden?  

Deze vraag stond centraal in een rechtszaak [EJEA 20-100] in juli dit jaar.

Wat voorafging
Na een Europese aanbestedingsprocedure is een Combinatie geselecteerd voor de percelen 3 en 5 van de Raamovereenkomst ‘Projectbeheersing’. Op grond van de Raamovereenkomst wordt de Combinatie, samen met de overige gecontracteerde partijen, door Rijkswaterstaat uitgenodigd om in minicompetities mee te dingen naar andere overeenkomsten. De Combinatie heeft ingeschreven op verschillende minicompetities binnen de Raamovereenkomst.

Kort voor de uiterste inschrijvingstermijn van een minicompetitie, constateerde een van de combinanten dat de autorisatie voor de vereiste digitale handtekening was verlopen. De Combinatie heeft daarop toestemming gekregen van Rijkswaterstaat om, naast het tijdig uploaden van de aanbestedingsdocumenten, de originele inschrijving met ‘natte’ handtekeningen fysiek af te geven bij Rijkswaterstaat. De Combinatie heeft die minicompetitie vervolgens gewonnen.

Hierna heeft de Combinatie nog twee keer op dezelfde wijze ingeschreven op een minicompetitie binnen de Raamovereenkomst. Deze inschrijvingen zijn als geldig aangemerkt.

Toen ging het mis 
Op 10 december 2019 is de Combinatie door Rijkswaterstaat uitgenodigd om in te schrijven op de minicompetitie voor het project ‘inrichting van en beheersen van financieel en capaciteitsmanagement’.

De Combinatie heeft daarop ingeschreven door, net als de vorige keren, de aanbestedingsstukken te uploaden in TenderNed en fysiek de originele inschrijving, met natte handtekeningen, in te leveren bij Rijkswaterstaat tegen afgifte van een ontvangstbevestiging.

Maar toen kreeg de Combinatie op 12 februari 2020 het volgende bericht:

“Met betrekking tot uw inschrijving delen wij u mede dat uw inschrijving ongeldig is verklaard om de volgende reden(en): De ondertekening van uw inschrijving voldoet niet aan de eisen die Rijkswaterstaat hieraan stelt. Conform het gestelde in de Uitnodiging tot Inschrijving dienen Inschrijvingen ondertekend te worden met een gekwalificeerde elektronische handtekening conform Verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014. Ik heb derhalve uw inschrijving ter zijde gelegd.”  

Op 18 februari 2020 heeft de Combinatie bezwaar gemaakt tegen de ongeldigverklaring van de inschrijving en verzocht om een herstelmogelijkheid. Rijkswaterstaat heeft dat bezwaar op 20 februari 2020 ongegrond verklaard.

De rechtszaak
De Combinatie stapte vervolgens naar de rechter om de Staat te gebieden de ongeldigheid van de inschrijving in te trekken.

De rechter geeft in haar oordeel aan dat de toestemming voor een natte handtekening in 2019 afgegeven was, omdat het een noodsituatie betrof. Gelet op het gelijkheidsbeginsel was Rijkswaterstaat niet eens verplicht om zich zo coulant op te stellen. De Combinatie had zich dit moeten realiseren.

Volgens Rijkswaterstaat betrof het een eenmalige toestemming vanwege de noodsituatie. De Combinatie brengt hier tegenin dat er sprake was van een algemene toestemming, omdat zij ook tijdens volgende minicompetities onder de Raamovereenkomst op die wijze mocht inschrijven. Hiervoor kan de Combinatie echter geen stukken overleggen die de juistheid van de stelling onderbouwen.

Volgens de rechter lag aan de toegestane uitzondering een concrete noodsituatie ten grondslag. Waarom zou de Combinatie ook een uitzonderingspositie in mogen nemen bij afwezigheid van zo’n situatie? Zeker nu de Combinatie heeft aangegeven dat het vrij simpel is om een nieuwe autorisatie voor de vereiste handtekening te verkrijgen en dat zij daarover inmiddels weer beschikt. De door de Combinatie gestelde algemene toezegging zou, ten opzichte van de andere inschrijvers, ook in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel.  

Rekening houdend met het essentiële belang van het gelijkheidsbeginsel in het aanbestedingsrecht, waarmee de Combinatie bekend moet zijn geweest, mocht de Combinatie er niet op vertrouwen dat zij ook in deze minicompetitie mocht inschrijven op een afwijkende wijze. Ook niet nadat de inschrijvingen in de twee eerdere minicompetities, waarbij ook een natte handtekening was gebruikt, niet ongelding waren verklaard. Volgens de rechter moet ervan uitgegaan worden dat dit laatste het gevolg was van onachtzaamheid van Rijkswaterstaat. De aanbestedende dienst heeft de inschrijving van de Combinatie dus op goede gronden als ongeldig aangemerkt.

Kennis van het aanbestedingsrecht opfrissen?

Deze case is één van de rechtszaken die Theo van der Linden gaat behandelen tijdens de kennissessie ‘Actuele aanbestedingsjurisprudentie’ op 21 oktober 2020. Op een speelse wijze zal Van der Linden de belangrijkste rechtszaken van het afgelopen half jaar behandelen.

TenderSuceces is partner van Aanbestedingscafe.nl.