CvAE - Hoge Raad 7-0

Al enige jaren betoog ik dat het zogenaamde Ricoh/Xerox-arrest van de Hoge Raad uit 2014 een van de domste rechtelijke uitspraken is van het afgelopen decennium. Het geeft een heel prettig gevoel dat de commissie van aanbestedingsexperts en de zes ingeschakelde experts dit nu ook vinden.  

Het Ricoh/Xerox-arrest ging over de aanbesteding van multifunctionals door de gemeente Utrecht. Het kwam erop neer dat de gemeente bij de verificatiebesprekingen het als eerste geëindigde Océ alsnog uitsloot, vervolgens de rekensommen opnieuw ging maken, waarbij de nummer twee, Xerox, weer tweede werd, alleen nu achter Ricoh.  

In kort geding kreeg de gemeente gelijk (‘een ongeldige inschrijving wordt niet geacht te zijn gedaan en kan dus nooit meegewogen worden’) maar in het hoger beroep oordeelde het hof anders en ook de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:1078) vond dat een ongeldige inschrijving best mee kon tellen bij de vaststelling van de winnaar. Lees maar:  

“Anders dan het onderdeel betoogt, is het op zichzelf evenmin in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de score van de twee resterende inschrijvers, zoals die was vastgesteld (mede) in relatie tot de afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand wordt gelaten.”  

Dit is natuurlijk ongelofelijk dom. Een ongeldige inschrijving wordt niet geacht te zijn gedaan en mag dus nooit meetellen bij de beoordeling. Feitelijk maakt deze opvatting het voor een aanbestedende dienst mogelijk om twee rekensommetjes te maken. Eén waarbij een twijfelgeval wel meetelt en één waarbij het twijfelgeval niet meetelt. De uitkomst die het best bevalt, kan gebruikt worden. Immers, zelfs als achteraf nummer twee bewijst dat het ‘twijfelgeval’ uitgesloten had moeten worden, kan de aanbestedende dienst naar bovenstaand arrest verwijzen.  

Iets vergelijkbaars is in de praktijk ook al voorgekomen. De gemeente Schiedam had een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor inhuur. De uitslag werd beïnvloed door de vraag of een abnormaal lage inschrijver al dan niet zou worden uitgesloten. Staffing stapte naar de rechter en stelde het volgende:  

“Een inschrijver heeft ingeschreven met een prijs van €40.000, terwijl de gemiddelde inschrijfprijs, voor zover Staffing kan nagaan, €157.000 bedraagt. Dit is een afwijking van bijna vierhonderd procent, hetgeen een onverklaarbare afwijking is. De gemeente Schiedam had ingevolge deze inschrijver uit moeten sluiten van beoordeling. Met uitsluiting van deze inschrijver zou Staffing tien punten hebben gekregen op het onderdeel prijs en daarmee als eerste zijn geëindigd.”  

Het uitgangspunt van Staffing klopt . De aanbestedende dienst heeft hierdoor een keuzevrijheid wie de aanbesteding wint. Maar de rechter verwees naar de Hoge Raad:  

“Indien echter de desbetreffende inschrijving wel ongeldig had moet worden verklaard, dan had dat Staffing evenmin kunnen baten. De Hoge Raad heeft immers beslist dat, in een aanbestedingsprocedure met een relatieve beoordelingssystematiek, het alsnog terzijde stellen van een inschrijving aan welke oorspronkelijk een score was toegekend, nog niet verplicht tot aanpassing van de scores van de overige inschrijvers.”  

Maar nu is daar gelukkig het advies van de commissie van aanbestedingsexperts, toen nog onder voorzitterschap van de door mij zeer bewonderde Chris Jansen, en bijgestaan door de crème de la crème van de Nederlandse aanbestedingsdeskundigen (ir. M.A.B. Baeyens, mr. H.J. van der Horst, ir. J.C. Kuiper, drs. G.J. Schut, prof. dr. J. Telgen en prof. mr. dr. C.J. Wolswinkel).  

In advies 504 is de CVAE glashelder: “Indien bij een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’, na de beoordeling van een inschrijving aan de hand van de gunningscriteria, die inschrijving alsnog wegvalt, is deze echter niet vergelijkbaar met de andere inschrijvingen die in de beoordeling zijn meegewogen. Indien de weggevallen inschrijving van invloed is geweest op de beoordeling van de andere inschrijvers is naar het oordeel van de Commissie – en van alle bij de beoordeling van de onderhavige klacht ingeschakelde experts – de enige mogelijkheid de overgebleven inschrijvingen opnieuw te beoordelen. Er mag dus niet worden gegund aan de oorspronkelijk als tweede geëindigde inschrijver.”  

Duidelijke taal, zou ik zeggen. Dan blijft de vraag over of de relatieve methode überhaupt wel toegestaan is. Daarover later meer.