De rechtbank Den Haag is op de hand van de aanbestedende diensten! 

Begin augustus werd op rechtspraak.nl het vonnis gepubliceerd van een rechtszaak die was aangespannen tegen de Gemeenten Hardenberg en Ommen. Het ging over een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor de reparatie en renovatie van de riolering in de Gemeenten. Opvallend daarbij was dat de uitspraak was gedaan door de rechtbank in Den Haag. Blijkbaar hadden de gemeenten aangegeven dat een eventueel kort geding daar moest dienen. 

Een paar dagen later luisterde ik (tijdens het uitlaten van de honden, ik kan het iedereen aanraden) naar de podcast van Peter Streefkerk en Octavia Siertsema. Zij hadden het over een aantal Limburgse gemeenten die hun rechtszaken over aanbestedingen ook lieten voorkomen in Den Haag. 

Hoe komt dat en waarom is dat? Ik ben bang dat ik daar verantwoordelijk voor ben. Ik zal het uitleggen. 

Een aantal jaren geleden had ik regelmatig stageplekken voor studenten van de Haagse Hogeschool. Een voordeel van stagiaires is dat je ze af en toe in kunt zetten voor klusjes waar je zelf geen zin in hebt. Omdat ik elk half jaar met Suzanne Brackmann een marathon over aanbestedingsrechtszaken organiseerde leek het mij wel aardig om eens te (laten) tellen in hoeveel gevallen de aanbestedende diensten wonnen, en in hoeveel gevallen de inschrijvers wonnen. 

De uitkomst was opmerkelijk. Ik had al eens hetzelfde laten doen voor de adviezen van de commissie van aanbestedingsexperts en daar was de verhouding ongeveer 50/50 geweest. In de helft van de adviezen werd de klacht als gegrond beschouwd, in de andere helft als niet gegrond. 

Bij de rechtbanken was dat echter niet zo. Ik heb het voor verschillende jaren laten tellen en telkens kwam het uit op een verhouding 70/30. In 70% van de gevallen won de aanbestedende dienst, in 30% van de gevallen won de inschrijver. Maar er was in ieder jaar een uitzondering en dat was de rechtbank Den Haag. Daar lag de verhouding op 80/20. 

Ik vond dat interessante informatie dus ik vertelde dat op cursussen, ik heb er volgens mij ook wel eens een blog op linkedin aan gewijd, kortom, het 80/20 verhaal is van mij afkomstig. 

Uiteraard ga je nadenken hoe dat kan komen. Een eerste verklaring die in mij opkwam was dat de rechtbank in Den Haag de regels beter zou kennen, omdat ze nu eenmaal meer zaken deden dan de andere rechtbanken. In die tijd, ik praat nu over zo’n acht jaar geleden, waren er zo’n 200 rechtszaken per jaar en ongeveer 80 daarvan dienden er in Den Haag. (dat is trouwens nu nog steeds zo). Het was dus logisch dat de Haagse rechters er meer verstand van hadden dan een rechter in Overijssel die twee aanbestedingszaken per jaar doet. Toch verklaarde dat niet waarom aanbestedende diensten vaker wonnen. Ergens meer verstand van hebben betekent niet per se dat de overheid in het voordeel is. 

Ook de mogelijkheden van een old-boys-network of vriendjespolitiek kunnen m.i. uitgesloten worden. Aanbestedingsrechters in Nederland zijn volstrekt onafhankelijk en ik ben er 100% van overtuigd dat rechters in Nederland op basis van de feiten proberen een goed oordeel te vellen. Dat ik het soms niet met zo’n oordeel eens ben is een andere zaak, maar de eerlijkheid van Nederlandse rechters staat volgens mij niet ter discussie.  

Maar wat kan dan wel de oorzaak zijn van het verschil tussen Den Haag en de andere rechtbanken? Ik heb geen 100% bevredigend antwoord maar ik heb inmiddels wel een idee.  

Mijn klantenkring bestond tien jaar geleden voor het grootste deel uit lagere overheden (gemeenten, waterschappen, provincies) en inschrijvers (bedrijven). Vanaf 2012 is ook de Rijksoverheid belangrijk geworden en ging ik meer cursussen geven voor ministeries. Mijn cursisten zijn dan meestal inkopers, projectleiders en juristen. Op een gegeven moment viel het mij op dat ik een bepaald verhaal steeds vaker hoorde. Een inschrijver had na de gunning een klacht en dreigde met een kort geding. Het ministerie riep dan de hulp in van de Landsadvocaat die beoordeelde of de klacht terecht was of niet, en hoe groot de kans was dat een eventueel kort geding verloren zou kunnen worden.  

En nu komt het: ik heb diverse malen, van verschillende inkopers en juristen gehoord dat zij vonden dat de Landsadvocaat in hun ogen te snel koos om de aanbesteding, dan maar in te trekken omdat er een behoorlijke kans was dat het kort geding verloren zou worden. Op zich is dit natuurlijk voor een advocaat een uitstekend advies, maar inkopers klaagden vaak, dat ze ook wel nieuwsgierig waren of wat zij bedacht hadden door de rechter goedgekeurd zou worden. 

Toen ik hierover ging nadenken leek dit mij wel een redelijk plausibele verklaring voor het feit dat de rechtbank Den Haag vaker in het voordeel van de aanbestedende dienst beslist. Als je moeilijke zaken vaker intrekt gaat je win-percentage omhoog.  

Ik weet overigens niet of de verhouding in Den Haag nog steeds 80/20 is, ik heb het al jaren niet meer laten tellen, en mijn conclusie is ook geen wetenschappelijk onderbouwde verklaring, maar tot nog toe de enige die voor mij enig hout snijdt. Ik houd me aanbevolen voor andere verklaringen. 

Mijn advies aan aanbestedende diensten in het land, ga lekker naar een rechtbank in de buurt.