Inloggen
Login met InkopersCafé account Account aanmaken

Premium logo's

Premium logo's

Premium partners

Sidebar premium

Sidebar premium

Gold partners

Sidebar gold

Sidebar gold

Silver partners

Sidebar silver

Sidebar silver
08
11
Tjeerd Grünbauer
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
Door Tjeerd Grünbauer
Categorie: Column
Soort:

De rechter in kort geding over aanbestedingen

De rechter in kort geding over aanbestedingen

Inschrijven op aanbestedingen is als solliciteren naar een baan. Je bent goed, je hebt je goed voorbereid en je presentatie was vlekkeloos. Eigenlijk zou je prima in de vacature passen, maar de betreffende werkgever geeft toch de voorkeur aan een andere kandidaat. 'Wij wensen u succes toe bij het vinden van een passende werkkring' staat er dan bemoedigend bij de afwijzingsbrief. Tegen een dergelijke afwijzing staan geen rechtsmiddelen open: geen bezwaar en geen kort geding.

Bij aanbestedingen is dat natuurlijk wél zo. Binnen twintig dagen kan een kort geding aanhangig worden gemaakt . De vraag is wat er in kort geding valt te verhapstukken.

Ik maak daarbij voor mijn cliënten onderscheid in 'harde' en 'zachte' argumenten. Als het zo is dat een wederpartij aantoonbaar – dat is vaak lastig genoeg – niet aan de vereisten uit de offerte-uitvraag voldoet, betekent dat dat die moet worden uitgesloten. Ook berekeningen zijn harde wiskunde: als er verkeerd is gerekend, of ten onrechte geen punten zijn toegekend voor iets dat wel is aangeboden of beschreven, is het argument 'hard'. Daar kan een rechter in kort geding van duidelijk maken dat de aanbestedende dienst het niet goed heeft gedaan. Een tamelijk hilarisch geval was dat waarin het ging om de bezorging van een huis-aan-huisblad, waarin de winnende partij had aangegeven te bezorgen in een lijst van straten in de gemeente, van 'de Aalbeslaan' tot aan 'het Zwenkgras'. Die had gewoon de Shell-stratengids overgeschreven. Mijn cliënt stelde in haar aanbieding te bezorgen 'in alle straten van de gemeente'. Ter zitting lichtte de gemeente toe dat zij de winnende inschrijving 'concreter vond'. Die motivering overtuigde de rechter niet.

Maar heel vaak gaat het om 'zachte' argumenten. Dat heeft te maken met wat juristen de 'marginale toets' noemen. Ik leg dat uit:

Omdat we een scheiding van de machten kennen (wetgevers, bestuurders en rechters) mag de wetgever niet voorschrijven wat de rechter van de wet moet vinden en mogen rechters niet op de stoel van de bestuurders gaan zitten. Dat betekent dat als het gaat om 'harde' argumenten de rechter duidelijk kan maken dat de aanbestedende dienst een fout heeft gemaakt. Rechtzetten, opnieuw beginnen en de gunning veranderen. Daar valt niet veel over te overwegen.

Gaat het echter om beoordelingen van de aangeboden kwaliteit, of erger nog, esthetiek, dan wordt het lastig. De voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem bracht dat (alweer in 2010) onder woorden in de volgende overweging:

'de gemeente heeft een zekere beoordelingsvrijheid ten aanzien van haar oordeel over de representativiteit en duurzaamheid van het materiaalgebruik waarvoor eiseres in haar ontwerp heeft gekozen. Het is niet aan de rechter om uit eigen onderzoek vast te stellen wie van de inschrijvende partijen naar zijn oordeel op het criterium ruimtelijke en esthetische kwaliteit het beste heeft gescoord.'

Dat zal natuurlijk allemaal best, denken mijn cliënten, maar zo ben je aan de willekeur van de gemeente overgeleverd. Als de ambtenaren het dus niet mooi vinden, gaat de rechter niet ingrijpen, ook als dat oordeel over mooi of lelijk volstrekt subjectief is.

Zo erg is het echter niet. De aanbestedende dienst moet namelijk wél uitleggen en motiveren hoe tot dat oordeel is gekomen. Dat kan op diverse manieren. De meest veilige voor de aanbestedende dienst is wat ik 'stapeling van subjectiviteit' noem: als in de beoordelingscommissie meerdere personen zitten die onafhankelijk van elkaar tot een beoordeling komen, die vervolgens wordt gemiddeld, dan is dat een voldoende beoordeling. In dezelfde uitspraak als hierboven schrijft de rechter over de vraag of dat een voldoende motivering is:

'Hieraan heeft de gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan door de instelling van een beoordelingscommissie bestaande uit onafhankelijke deskundigen die het criterium kwaliteit aan de hand van de gunningleidraad ieder afzonderlijk hebben beoordeeld, waarna de individueel toegekende scores zijn gemiddeld. Deze deskundigen zijn bovendien niet betrokken geweest bij de beoordeling van de overige subgunningcriteria en waren niet op de hoogte van de aan die overige criteria toegekende scores, zodat zij geen (directe) invloed hebben gehad op de bepaling van de eindscore en de beslissing aan wie de opdracht zou worden gegund.'

Een dergelijke constructie door de aanbestedende dienst lijkt mij in het algemeen sluitend. Wel zal de beoordelende commissie nog een begrijpelijke motivering moeten geven van haar beoordeling. Daarin gaat het nog wel eens fout. Maar een discussie of je voor je esthetiek zeven of acht punten moet hebben, is meestal de discussie van de leerling met de bovenmeester over het cijfer voor het opstel: die discussie win je niet.

Adviseren over het wel-of-niet aangaan van een kort geding spitst zich bij mij dan ook vaak toe op de vraag welk type argumenten we hebben. Harde argumenten zijn prettig. Vaak worden die zaken echter opgelost zonder dat het tot een kort geding hoeft te komen. Bij zachte argumenten gaat het vaak over de vraag of de motivering van de beoordelingscommissie, in het licht van de uitvraag, wel begrijpelijk is. Daar valt wel degelijk te scoren, maar met een goede motivering van de beoordelingscommissie wordt dat wel moeilijk.

Maar voor makkelijke vragen word ik meestal niet om advies gevraagd.

Ik wens u succes bij het inschrijven op aanbestedingen.

Tjeerd Grünbauer
Door Tjeerd Grünbauer
Tjeerd Grünbauer is advocaat bij Van Veen Advocaten. Zijn praktijk spitst zich toe op het handelen van de overheid in aanbestedingszaken en in het (ruimtelijke-) bestuursrecht. In zijn columns gaat hij in op de verhouding tussen burger en overheid, zowel vanuit de theorie als op basis van ervaringen uit de praktijk.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.