De voorwaarden voor het wijzigen van een gunningscriterium

In de praktijk wordt er door inkopers van een wezenlijke wijziging gesproken als een aanbestedende dienst gedurende de looptijd van de aanbesteding een selectie- of gunningscriterium wijzigt of laat vervallen tijdens een lopende aanbesteding. De gedachte hierachter is dat het wijzigen of laten vervallen van een selectie- of gunningscriterium tijdens de aanbestedingsprocedure niet is toegestaan. Mag een aanbestedende dienst onder geen beding een selectie- of gunningscriterium wijzigen of laten vervallen?  Op basis van enkele rechterlijke uitspraken kan worden geconcludeerd dat er onder bepaalde voorwaarden van deze hoofdregel mag worden afgeweken. Wat zijn de voorwaarden voor deze uitzondering en hoe kan de aanbestedende dienst hier het beste mee omgaan? Zijn er mogelijkheden voor een inschrijver om zich tegen een wezenlijke wijziging te verzetten?

Is er sprake van een wezenlijke wijziging?
Artikelen 2.163a tot en met  2.163g Aanbestedingswet 2012 regelt wanneer de overheidsopdracht mag worden gewijzigd nadat ze zijn gegund. Laten we voorop stellen dat het aanbestedingsrecht eigenlijk zegt: gij zult niet wijzigen. Vervolgens heeft de Aanbestedingswet een aantal artikelen die wijzingen wel mogelijk maken, mits deze niet wezenlijk zijn. In voornoemde artikelen worden overwegingen uit het Pressetext arrest[1] gecodificeerd. Bepalingen over het wijzigen van het voorwerp of voorwaarden van de opdracht tijdens de aanbestedingsprocedure zijn echter amper terug te vinden in de Aanbestedingswet. Centrale vraag in deze discussie is of een wijziging van een selectie- of gunningscriterium nimmer is toegestaan en daarom onrechtmatig. Daarom concentreren wij ons in dit artikel met name op artikel 2.163g Aw 2012 en laten de andere artikelen m.b.t. de wezenlijke wijziging in deze blog achterwege.

Het antwoord op deze vraag zal doorgaans luiden: een wijziging is niet meer toegestaan indien de wijziging wezenlijk is. Er wordt gesproken van een wezenlijke wijziging als de wijziging van de opdracht ertoe leidt dat de opdracht materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht (artikel 2.163g lid 2 Aw 2012). Een concretere uitwerking van deze bepaling is wanneer de wijziging van de opdracht zou kunnen leiden tot meer belangstelling van inschrijvers of tot andere inschrijvingen (artikel 2.163g lid 3 sub a Aw 2012). Hiernaar refereert men als er gesproken wordt over het veranderen van de kring der potentiële gegadigden die belangstelling hebben voor de opdracht.

Wij komen nu bij de vraag of de voornoemde regeling met betrekking tot de wijziging van de overeenkomst in zijn algemeenheid analoog kan worden geïnterpreteerd op de situatie van een lopende aanbesteding. Het wijzigen van het gunningscriterium zal in principe leiden tot een opdracht die materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht. Vanuit de jurisprudentie heerst dan ook de opvatting dat het wijzigen van bijvoorbeeld het selectie- of gunningscriterium in beginsel niet is toegestaan (Wienstroom arrest)[2]. Het gevolg hiervan zou dan zijn dat bij het wijzigen van modaliteiten als een selectie- of gunningscriterium  men de procedure dient af te breken en de gewijzigde opdracht dient aan te besteden (heraanbesteden). Er wordt ook in dit kader onderscheid gemaakt tussen een wezenlijke wijziging voor het verstrijken van de uiterste termijn en erna waarbij gedacht wordt dat een rectificatie, enkel in het geval van vóór het verstrijken van de termijnen, mogelijk is[3].

[1]ECLI:EU:C:2008:351
[2] Zaak C-448/01 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:62001CJ0448)
[3] https://www.pianoo.nl/nl/inkoopproces/fase-2-doorlopen-aanbestedingsprocedure/aankondigen/niet-wezenlijke-wijziging; https://www.aanbestedingscafe.nl/wiki/rectificatie/

In deze discussie zijn er twee interessante uitspraken die besproken zullen worden. De voorzieningenrechters in Utrecht[1] en in Gelderland[2] hebben in verschillende situaties bepaald dat het wijzigen van de voorwaarden en het gunningscriterium weliswaar een wezenlijke wijziging oplevert, maar dat laat onverlet dat de aanbestedingsprocedure niet hoefde te worden stopgezet. In de eerste zaak heeft het Waterschap Hoogheemraadschap de Stichtse Rijnlanden (HDSR) een Europese aanbesteding gehouden voor het verlenen van technische adviesdiensten. Bij de publicatie van de Nota van Inlichtingen heeft HDSR het verzoek van een van de inschrijvers ingewilligd om het maximaal te behalen aantal punten op kwaliteit te verhogen van 200 punten naar 300 punten. IV-Water, die tijdens de aanbesteding door een ongeldige inschrijving ter zijde is gelegd, heeft in kort geding een heraanbesteding gevorderd[3]. Het gunningscriterium kwaliteit is volgens IV-Water ernstig verzwaard. In rechtsoverweging 4.12 motiveert de voorzieningenrechter waarom deze niet meegaat in de stelling van IV-Water. Kortgezegd komt de motivatie hierop neer:  het aanpassen van het puntenaantal levert een wezenlijke wijziging op. Echter, “het is in beginsel mogelijk om vóór het verstrijken van de termijn van inschrijving de in het bestek bekendgemaakte gunningscriteria nog te wijzigen. Een voorwaarde hiervoor is wel, dat de wijziging tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend is gemaakt, zodat zij hun inschrijving hierop hebben kunnen aanpassen”. Een tijdige[4] bekendmaking van de wijziging waarbij alle potentiële inschrijvers ervan op de hoogte is blijkt voldoende te zijn om van een heraanbesteding af te zien.

In de procedure bij de voorzieningenrechter Gelderland betrof het een aanbesteding die georganiseerd werd door de publiekrechtelijke rechtspersoon “BVO DRAN” (een samenwerking van achttien gemeente in de regio Arnhem-Nijmegen). Ten aanzien van de gunning golden er een aantal spelregels. De aanbesteding was onderverdeeld in negen percelen (A t/m I). Een inschrijver mocht in principe maximaal drie percelen verwerven. Met betrekking tot percelen E, H en I was er sprake van een zogenaamde ‘combinatiebeperking’. Vanwege de omvang van deze percelen mocht een inschrijver maximaal één van deze grote percelen gegund krijgen in combinatie met slechts één van de kleinere percelen. De combinatiebeperking bleek uiteindelijk in de weg te staan voor het gunnen van perceel I. Van de drie inschrijvers op dat perceel moest er één ongeldig worden verklaard. De overige twee kwamen door de combinatiebeperking niet in aanmerking voor gunning. BVO DRAN besloot hierdoor de combinatiebeperking te laten vervallen om het gunnen van het perceel mogelijk te maken. De inschrijver waarvan zijn inschrijving ongeldig was verklaard, maakte hiertegen bezwaar en vorderde intrekking van de gunningsbeslissing. Een belangrijke vraag hierbij was of er sprake was van een wezenlijke wijziging. De voorzieningenrechter gaat niet mee in de stelling dat er sprake is van een wezenlijke wijziging. Voor zover er sprake is van een wezenlijke wijziging is deze slechts theoretisch en dat is niet voldoende om een heraanbesteding te eisen. “De voorzieningenrechter is van oordeel dat het bij deze stand van zaken niet zo kan zijn dat enkel op basis van deze theoretische kans BVO DRAN kan worden gedwongen tot heraanbesteding van perceel I over te gaan”. Verder is niet vast komen te staan dat de potentiele kring der gegadigden is veranderd. “In een dergelijk geval mag van een ongeldig verklaarde inschrijver in ieder geval worden verlangd dat hij concreet en onderbouwd duidelijk maakt dat er een gerede kans is dat anders zou zijn ingeschreven indien de later vervallen eis van meet af aan helemaal niet was gesteld”. De bewijslast voor het aantonen van een wezenlijke wijziging lag dus bij de ongeldig verklaarde inschrijver.

[1] ECLI:NL:RBUTR:2012:BY3469
[2] ECLI:NL:RBGEL:2020:1630
[3] De vordering tot heraanbesteding was feitelijk een subsidiaire vordering. De primaire vordering was het alsnog (laten) beoordelen van de inschrijving van IV-Water
[4] In dit geval is de wijziging 10 september 2012 gepubliceerd en de termijn voor ontvangst inschrijving was 21 september 2012. De bekendmaking wijziging werd als tijdig beschouwd. M.i. moet er bij een wezenlijke wijziging een ruimere termijn worden aangehouden dat de wettelijke minimumtermijn.

Verder valt uit rechtsoverweging 4.11 op te maken dat BVO DRAN in de aanbestedingsstukken heeft willen voorzien in de situatie waarin de combinatiebeperking gunning van de opdracht in de weg zou staan. Zij hadden zich voorgenomen om in een dergelijk geval de  onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking te volgen (artikel 2.32 Aw 2012). Aan de voorwaarden van artikel 2.32 Aw 2012 werd in deze casus niet voldaan maar uit het voorbehoud is op te maken dat BVO DRAN niet koste wat kost aan de combinatiebeperking wilde vasthouden. Goed beschouwd had BVO DRAN het voorbehoud in de aanbestedingsstukken ondubbelzinnig en transparant moeten regelen.

Conclusie
Indien een aanbestedende dienst tijdens een lopende aanbestedingsprocedure voornemens is een selectie- of gunningscriterium te wijzigen zal dat getoetst moeten worden aan het leerstuk van de wezenlijke wijziging. In beginsel wordt aangenomen dat het wijzigen of het laten vervallen van dergelijke criterium tijdens een aanbesteding een wezenlijke wijziging oplevert. De invloed van de wijzing moet wel reëel zijn aangezien de theoretische kans op een wezenlijke wijziging onvoldoende zou kunnen zijn om een heraanbesteding te vorderen. De inschrijver die een beroep doet op de (theoretische) wezenlijke wijziging moet derhalve goed onderbouwen dat de wijziging hem daadwerkelijk anders heeft doen inschrijven. De aanbestedende dienst die een wezenlijke wijziging wil doorvoeren voor de uiterlijke termijn van inschrijving dient deze tijdig te doen en moet ervoor zorgen dat alle potentiële inschrijvers van de wijziging op de hoogte zijn. Een goed middel hiervoor is de rectificatie. Hierbij dient dan wel voldoende extra tijd in de aanbesteding te worden meegenomen om het voor een potentiele inschrijver mogelijk te maken om bij zijn inschrijving rekening te houden met de consequenties van deze wijziging. Echter is mijns inziens het gevolg van een wezenlijke wijziging, ongeachte de fase in de aanbesteding, het afbreken van de procedure en de gewijzigde opdracht in de markt zetten. Dit is denk ik een logische conclusie als er uitgegaan wordt van een analoog toepassing de van artikelen 2.163a t/m  2.163g Aw 2012.

Het helpt als de aanbestedende dienst een voorbehoud heeft vastgelegd in de aanbestedingsstukken om te ruimte te creëren voor een wezenlijke wijziging. Dan is het vooraf transparant wanneer en wat er wezenlijk gewijzigd gaat worden. Inschrijvers kunnen dan tijdens de aanbesteding hiermee rekening houden. Er dergelijk voorbehoud moet dan wel duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn. Hierbij valt ook te denken aan de herzieningsclausule.

Adjust is hét consultancybureau op het gebied van inkoop en contractmanagement. Wilt u als overheidsorganisatie uw inkoopbehoefte verkennen of het clusteren van uw opdracht(en) onderzoeken? Onze experts inkoop publieke domein helpen u graag!