Magnifying glass Close

Adblocker is geactiveerd!

Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen

Dunne motiveringen

De meeste lezers zullen inmiddels wel kennis hebben genomen van de uitspraak in de Kadasterzaak . De zaak even kort samengevat:

Het Kadaster schrijft (in 2009) een meervoudige onderhandse aanbesteding uit voor een ICT-applicatie. De uitvraag wordt verzonden aan bedrijven die op een lijst stonden. Die lijst was gemaakt door een derde partij die bijeenkomsten over bepaalde nieuwe wetgeving organiseerde. Bedrijven die deze bijeenkomsten bezochten konden zich als belangstellenden aanmelden. Daarnaast is de uitvraag te elfder ure verzonden aan een partij die zich bij het Kadaster als belanghebbende had gemeld.

Een aanbieder (HLA) neemt achteraf kennis van de gunning van de opdracht, en dagvaardt het Kadaster wegens onrechtmatig handelen. HLA is namelijk niet voor de meervoudig onderhandse aanbesteding uitgenodigd.

De zaak belandt uiteindelijk bij de Hoge Raad, die op 25 maart 2016(!) uitspraak doet. De vorderingen van HLA worden uiteindelijk afgewezen.

Dat betekent dat Aanbestedende Diensten (in beginsel) een grote vrijheid hebben om voor een onderhandse aanbesteding die ondernemingen uit te nodigen die zij willen. De Hoge Raad zegt echter wel dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie met zich brengen dat de aanbesteder de selectie moet baseren op objectieve criteria. In deze zaak was de lijst, waarop door belangstellende partijen op congressen en symposia die over de nieuwe wetgeving werden gehouden kon worden ingetekend, in de ogen van de Hoge Raad een objectief selectiecriterium.

Overigens sluit de Hoge Raad niet uit dat onder omstandigheden het niet-uitnodigen van een partij onrechtmatig kan zijn. Maar, je hebt als Aanbestedende Dienst – zie hierboven – niet echt veel motivering nodig om dat te omzeilen. Een dunne motivering volstaat.

Daar is natuurlijk stevig over te twisten. HLA had kennelijk de ‘pech’ dat zij bij de congressen en symposia niet aanwezig was en per saldo te laat kennis nam van de aanbesteding. Ik ken de bedrijfsomvang van HLA niet, maar het kan goed zijn dat intern andere prioriteiten zijn gesteld dan het bezoeken van tijdvretende symposia. Daarentegen zou je kunnen zeggen dat dat nu precies de objectiviteit is die door de Hoge Raad wordt aangenomen: het waren externe factoren (de symposiakeuzes van HLA zelf) die ertoe hadden geleid dat HLA niet op de lijst voorkwam. Dat kan men toch moeilijk aan de Aanbestedende Dienst verwijten. Aan de andere kant is het dan minder goed verklaarbaar dat een derde partij die niet op de lijst stond, maar zich na verzending van de uitvraag per e-mail bij het Kadaster meldde (omdat zij van derden van deze aanbesteding had vernomen) wél mocht deelnemen. Ik vind het opvallend dat de Hoge Raad daar geen overweging aan wijdt, omdat dat wel afdoet aan het objectieve criterium van het staan op een lijst. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad wijdt er wel een paar woorden aan. Hij meent dat dat geen afbreuk doet, omdat het ook bij deze derde partij ging om een partij die zich actief had gemeld als belangstellende, juist hetzelfde als de andere partijen die zich actief als belangstellenden op een lijst hadden laten plaatsen. Er zit wel iets in, maar ook hier vind ik de argumentatie niet erg sterk.

Per saldo verdient dit arrest van de Hoge Raad echter instemming. Bij meervoudig onderhandse aanbestedingen is het vaak al lastig genoeg om scherp omlijnde keuzes te maken over wie wordt uitgenodigd. Het werken met een lijst die op basis van een vrij dunne motivering tot stand komt, is dan al voldoende om discussies uiteindelijk buiten de deur te houden. Bovendien scherpt dit de ondernemers om een proactieve en oplettende houding in te nemen, ook al zo’n bekende kreet uit het aanbestedingsrecht. Als je wilt meedingen, zorg er dan voor dat je zichtbaar bent! Door hier grote vrijheid aan de Aanbestedende Dienst toe te kennen worden discussies over teleurgestelde buitengesloten ondernemingen gesmoord en vermindert het aantal gerechtelijke procedures. Dat lijkt mij in een (naar mijn mening) toch al overgejuridiseerd vakgebied winst.

Partner van Aanbestedingscafé:
Partner van Aanbestedingscafé:

Reacties

Partner van Aanbestedingscafé:
Sluiten

Inloggen met

of met e-mailadres