Magnifying glass Close

Een inschrijfprijs is bijna nooit abnormaal laag

Het gebeurt regelmatig. Een afgewezen inschrijver die een kort geding aanspant tegen een aanbestedende dienst, omdat hij vindt dat de winnende inschrijver met een té lage prijs zou hebben ingeschreven. In plaats van te winnen zou de winnende inschrijver afgewezen moeten worden omdat hij zijn verplichtingen niet na zou kunnen komen. Het zou onvermijdelijk leiden tot een slechte kwaliteit of meerwerk.
Een onnodige actie, zo zal blijken uit dit artikel. Wat bovendien veel werk oplevert voor het toch al zwaar belaste juridische systeem. Tijd dus voor een pleidooi; om te leren van je concurrenten.

Het juridisch perspectief
De wetgeving en jurisprudentie zijn overwegend helder over een (te) lage inschrijfprijs. Artikel 69 van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24 is onverkort in de Nederlandse Aanbestedingswet opgenomen als artikel 2.116, waar dit als een (vermeend) abnormaal lage inschrijfprijs wordt gedefinieerd. Het voorgeschreven proces hierin is helder. Als een aanbestedende dienst een abnormaal lage inschrijfprijs vermoedt, is hij verplicht een onderzoek in te stellen door middel van een contradictoire verificatieprocedure, voordat hij de discretionaire bevoegdheid heeft om de inschrijving af te wijzen. Anders gezegd: de aanbestedende dienst moet gericht vragen naar een onderbouwing van de (te) lage inschrijfprijs. Daarna heeft zij de keuze om deze lage inschrijfprijs al dan niet te accepteren. Hierbij moet de aanbestedende dienst de in het 2e lid benoemde criteria minimaal onderzoeken. Deze criteria zijn indicatief, niet uitputtend en mogen niet selectief worden toegepast (zoals blijkt uit het Lombardin-arrest uit 2001).
Met de inwerkingtreding van de gewijzigde Aanbestedingswet per 1 juli 2016 is in plaats van de beperktere bepalingen over arbeidsvoorwaarden en -bescherming  gekozen voor een ruimere bepaling als criterium, het milieu-, sociaal- en arbeidsrecht. Als blijkt dat de lage inschrijving te wijten is aan het niet naleven van deze 3 rechtsgebieden, dan moet de inschrijving verplicht ter zijde worden gelegd. Op overige onderdelen is de wettekst van dit artikel niet veranderd.

Europese jurisprudentie
De eerste  jurisprudentie over een (vermeend) abnormaal lage inschrijfprijs dateert uit 1982 (Transporoute-arrest). Dit heeft voor aanscherping van de wetteksten gezorgd. Sinds het Lombardini-arrest uit 2001 zijn er bij het Europese Hof van Justitie geen baanbrekende arresten over dit onderwerp meer geweest.

Nationale jurisprudentie
Als we wat meer in detail naar de nationale jurisprudentie kijken (de kort gedingen die de afgelopen jaren in Nederland gevoerd zijn) ontstaat het volgende beeld:

  • Sinds 2010 zijn er gemiddeld zo’n 10 rechtszaken per jaar gevoerd met een (vermeend) abnormaal lage inschrijfprijs. De enige uitzondering was 2011 met een piek van 17 zaken;
  • De rechter oordeelt bijna elk jaar in minimaal 1 rechtszaak dat een aanbestedende dienst na onderzoek een te lage inschrijfprijs terecht niet accepteert;
  • De rechter oordeelt bijna elk jaar in minimaal 1 rechtszaak dat een herbeoordeling en/of heraanbesteding noodzakelijk is, vanwege een foutieve beoordeling(systematiek en/of -proces) en/of onduidelijk eis die te maken heeft met een gesteld minimum tarief of ondergrens. De beoordeling van een te lage inschrijfprijs wordt hier minder behandeld en niet vastgesteld;
  • De overige 8 zaken gaan in de regel over een afgewezen inschrijver die de prijs van de winnende concurrent te laag vindt. De rechter oordeelt in deze gevallen altijd dat de acceptatie van de lage inschrijving ter beoordeling van de aanbestedende dienst is en dat de aanbestedende dienst op de juiste gronden een lage inschrijving heeft geaccepteerd.

Kortom: in 90% van de gevallen is een te lage inschrijfprijs niet vastgesteld en bij een (vermeend) abnormaal lage inschrijfprijs worden 9 van de 10 kort gedingen afgewezen. Een lage inschrijving wordt op juiste gronden geaccepteerd (80%), dan wel niet geaccepteerd (10%).

In 2016 is er een hoger beroep gevoerd over dit onderwerp. In het kort geding oordeelde de rechter eerst dat de aanbestedende dienst de vermeend abnormaal lage inschrijfprijs conform artikel 2.116 correct heeft geverifieerd. In het hoger beroep bevestigt de rechter dit vonnis. Er is aanvullend bezien of de inschrijving manipulatief en dus te laag en ongeldig was. De rechter oordeelt dat daar geen sprake van was.

Uitspraken
Als we de uitspraken nader bezien blijkt dat de wetgeving en jurisprudentie duidelijk zijn op dit punt:

  • Een tot 400% lagere prijs van een winnende inschrijver t.o.v. de afgewezen inschrijver, blijkt geen abnormaal lage inschrijving. De rechter geeft in deze zaak aan: “Een prijsverschil van 400% tussen verschillende inschrijvingen op een aanbesteding kán een indicatie zijn dat sprake is van een abnormaal lage prijs. Maar dit is niet zeker.
  • Een afgewezen inschrijver faalt in een kort geding vaak met het onderbouwen waarom haar prijs maatgevend zou zijn of waarom de lage inschrijfprijs niet realistisch zou zijn. De rechter geeft in deze zaak aan: “Zoals uit vaste jurisprudentie blijkt is de eigen prijsvorming van een partij niet maatgevend voor de beoordeling van de vraag of een inschrijvingssom van een andere partij realistisch is.”
  • Een inschrijfprijs is pas abnormaal laag als de aanbestedende dienst vermoedt dat een inschrijfprijs niet realistisch is. De rechter geeft in deze zaak aan: “Als niet aannemelijk is geworden dat de prijs niet-marktconform is, moet de inschrijving als bestek-conform worden aangemerkt en rustte – anders dan klager betoogt – op aanbestedende dienst niet een verplichting om de inschrijving wat betreft prijs aan een nader onderzoek te onderwerpen.”
  • Aanbestedende dienst heeft een discretionaire bevoegdheid om een abnormaal lage inschrijving te accepteren dan wel af te wijzen. De rechter geeft in deze zaak aan: “Een aanbesteder heeft in beginsel niet de verplichting, maar slechts een bevoegdheid om een inschrijving met een abnormaal lage prijs uit te sluiten. Dit volgt uit voormelde wetstekst en uit bestendige jurisprudentie.”
  • Een afgewezen inschrijver kan de toepassing van artikel 2.116 niet afdwingen. De rechter geeft in deze zaak aan: “Het standpunt van de eiseres komt er feitelijk op neer dat, als iemand uiteenzet – in de meeste gevallen, waaronder ook in dit geval een teleurgestelde inschrijver – dat en waarom de prijs van de winnende inschrijver haar abnormaal laag voorkomt, aanbestedende dienst verplicht is om deze te verifiëren. Dat is niet het geval. Het is aan aanbestedende dienst om zich hier een oordeel over te vormen

 
Tegen beter weten in
Op basis van de wetgeving en jurisprudentie blijft dus de vraag waarom er elk jaar weer afgewezen inschrijvers de gang naar de rechter maken. En nog belangrijker, wat kunnen we daarvan leren?
In 90% van de aangespannen kort gedingen oordeelt de rechter immers dat de aanbestedingswet goed is gevolgd en de klacht van de afgewezen inschrijver onterecht is.

Concurrentiegevoelige informatie
Het is inschrijvers bij dit soort kort gedingen vaak te doen om bedrijfsgevoelige informatie te krijgen over een nieuwe werkwijze of innovatie van de concurrent. In een rechtszaak zal geen bedrijfsgevoelige informatie aan het licht komen, maar het verschaft soms wel meer inzicht in de elementen die de lage prijs mogelijk hebben gemaakt. En soms is bij een afgewezen inschrijver de werkwijze van een concurrent wel bekend, maar wil hij toetsen of die inschrijving dan wel de aanbesteding juridisch toelaatbaar is.

Het is dus een balans tussen zo veel mogelijk informatie vergaren door de afgewezen inschrijver en het door een aanbestedende dienst in de voorlopige gunningsbrief voorzien van afgepaste informatie, die voldoet aan de aanbestedingswet. Aanbestedende diensten zijn overigens niet verplicht om de prijs in de motivering op te nemen. Het verschaffen van meer informatie (in de schriftelijke motivatie of het toelichtende gesprek) kan tot nadelen leiden (tegensprekende informatie of aanleiding voor meer vragen c.q. een kort geding). Het is dus voor een aanbestedende dienst de kunst om een heldere brief of gesprek te voorzien, met afgepaste niet bedrijfsgevoelige informatie, die een afgewezen inschrijver maximaal faciliteert.

Wat kunnen hier van leren?
Een inschrijver zou met de informatie uit de voorlopige gunningsbrief, eventueel aangevuld met een gesprek, kunnen en moeten concluderen dat een aanbestedende dienst hem terecht heeft afgewezen en dat de winnende concurrent dus een nieuwe werkwijze of innovatie heeft toegepast, met een bijbehorende lagere inschrijfprijs.

Uit de analyse in dit artikel blijkt dat het aanspannen van een kort geding bij een vermeend abnormaal lage inschrijfprijs bijna altijd leidt tot teleurstelling. Kort gedingen worden in 90% van de gevallen afgewezen. De partij die naar de rechter stapt kan niet aantonen dat de nieuwe werkwijze of innovatie irrealistisch is. En de rechter zal in hoofdzaak alleen toetsen of artikel 2.116 correct is toegepast en zich slechts marginaal met de inhoud bemoeien. De bewijslast voor de vermeend abnormaal lage inschrijfprijs en het aantonen van de reële prijs ligt bij de afgewezen inschrijver. Daar slaagt hij zelden in. De aanbestedende dienst hoeft haar toelichting voor het accepteren of afwijzen van een vermeend abnormaal lage inschrijfprijs niet te onderbouwen. Er zal dus weinig aanvullende informatie uit een kort geding verkregen worden.

Een kort geding op basis van artikel 2.116 is dus een onnodige actie die werk oplevert voor het toch al zwaar belaste juridische systeem. Tijd dus voor een pleidooi; leer van je concurrenten door vast te stellen of en waar de inschrijving beter had gemoeten. Zo blijf je ontwikkelen om je concurrenten voor te blijven. Dat bespaart kosten aan alle zijden van de tafel en draagt effectief bij aan de professionaliseren van in- en verkoop in het publieke domein.

Partner van Aanbestedingscafé
Partner van Aanbestedingscafé

Reacties

Partner van Aanbestedingscafé
Sluiten

Inloggen met

of met e-mailadres