Aanbestedingswet ondersteunt sociale visie aanbesteders

Publieke organisaties in de EU kopen jaarlijks voor 2000 miljard euro in. Daarmee zijn ze verantwoordelijk voor zeker 14% van het Europese bbp. Volgens Willem Janssen docent/onderzoeker aanbestedingsrecht bij het Public Procurement Research Center (PPRC) van de Universiteit Utrecht, is het daarom voor de hand liggend om aanbestedingen te gebruiken voor het verwezenlijken van sociale doelstellingen. “Aanbestedende diensten hebben daar toch moeite mee in de praktijk. De wet biedt hen twee opties. Zij kunnen gebruik maken van inclusieve mogelijkheden die bijvoorbeeld sociaal ondernemerschap in brede zin stimuleren én uitsluitende mogelijkheden die alleen sociale ondernemingen direct stimuleren. Op dit moment zou ik kiezen voor de eerste mogelijkheid.”

Janssen benadrukt dat het belangrijk is om onderscheid te maken tussen sociaal ondernemerschap en sociale ondernemingen. “Sociaal ondernemerschap is een vorm van ondernemen dat geassocieerd kan worden met iedere marktpartij die bij wil dragen aan bijvoorbeeld duurzaamheid of werkgelegenheid. Een sociale onderneming is een bedrijf dat voldoet aan vooraf vastgestelde voorwaarden. Momenteel is het op Europees niveau niet duidelijk wat die normen zijn.”

Achterstand
Volgens de Europese Commissie is een sociale onderneming een bedrijf die haar sociale impact boven haar winstoogmerk plaatst en die haar winsten vooral investeert in sociale doelstellingen. Aanbestdingsrechtelijk ligt dat weer anders. “In artikel 2.82 Aanbestedingswet 2012 wordt namelijk een andere definitie gebruikt. Een sociale onderneming is daar een sociale werkplaats waar minstens 30% van de werknemers bijvoorbeeld een achterstand op de arbeidsmarkt hebben. Daar wordt in de praktijk vooral door gemeenten gebruikt van gemaakt.”

Uitsluiten
Janssen stelt dat artikel 2.82a Aanbestedingswet eveneens probeert om een sociale onderneming te definiëren. Het stelt, vergelijkbaar met de Europese Commissie, dat dit “een bedrijf is die haar publieke missie boven haar winstoogmerk plaatst. Tegelijkertijd moet er in de onderneming echter ook sprake zijn van een vorm van werknemersaandeelhouderschap of andere vormen van actieve participatie van werknemers, gebruikers of belanghebbenden. Vanwege deze toevoeging is het erg moeilijk om deze definitie in de praktijk toe te passen zonder veel partijen uit te sluiten. Voor Nederland betekent dit dat bijvoorbeeld een bedrijf als Tony’s Chocolonely wel voldoet aan de definitie van de Commissie, maar niet aan de definities in de Aanbestedingswet die weer voortkomen uit de Europese richtlijnen. Het artikel wordt niet gebruikt in de praktijk.”

Duidelijke definitie
Exclusieve tools, zoals de twee opties hierboven, zouden volgens Janssen pas effectiever gebruikt kunnen door aanbestedende diensten worden wanneer er een duidelijke definitie is van wat een sociale onderneming precies is. Hij wijst daarvoor op de discussie over een Europees rechtspersoon voor sociale ondernemingen. “Een lastige discussie. Het kan de definitie in de EU gelijktrekken, een duidelijker onderscheid maken tussen ‘normale’ ondernemingen en ondernemingen met een maatschappelijke missie, en het makkelijker maken voor buitenlandse sociale ondernemingen om mee te doen aan nationale aanbestedingen. Niettemin blijft het moeilijk om juridisch te definiëren wat een sociale onderneming nu precies is.”

Spanningen
Zolang er geen EU-wijde duidelijke definitie is van een sociale onderneming moeten volgens Janssen aanbesteders met een sociale visie zich richten op sociaal ondernemerschap. ‘Een bijkomstig voordeel van deze keuze is dat de beginselen van het aanbestedingsrecht gewaarborgd worden. Dat is bij directe bevoordeling niet het geval, daar sluiten we de toepassing van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit bij voorbaat uit.’ Soms kunnen ze op gespannen voet staan met maatregelen die genomen worden om via aanbestedingen sociale doelstellingen te verwezenlijken. Toch moeten deze spanningen niet overschat worden. De wet biedt aanbestedende diensten voldoende ruimte om de aanbestedingsprocedure in te richten op een manier die sociaal ondernemerschap beloont en tegelijkertijd de basisbeginselen van het aanbestedingsrecht in acht neemt.”