Inloggen
Login met InkopersCafé account Account aanmaken

Premium logo's

Premium logo's

Premium partners

Sidebar premium

Sidebar premium

Gold partners

Sidebar gold

Sidebar gold

Silver partners

Sidebar silver

Sidebar silver
11
06
Joost Jacobs
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
Door Joost Jacobs
Categorie: Column
Soort:

Grosmann revisited

Grosmann revisited

Het Grossmann verweer is verworden tot een standaard bepaling in het aanbestedingsdocument die niet zelden vergaande consequenties heeft voor klagende inschrijvers. De strekking van deze bepaling is dat een klagende inschrijver zijn recht om te klagen over de aanbestedingsprocedure heeft verwerkt (hier dus bij de rechter geen beroep meer op kan doen), indien deze klachten al in een eerder stadium van de aanbesteding naar voren hadden kunnen worden gebracht.
Dit kan ertoe leiden dat een inschrijver die terecht bezwaar maakt alsnog in het ongelijk wordt gesteld indien de rechter oordeelt dat de inschrijver dit bezwaar eerder had kunnen aankaarten.
Nadere bestudering van het Grossmann-arrest doet mij vermoeden dat deze uitleg niet overeenkomt met de bedoelingen van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder HvJ EU) toen deze het Grossmann-arrest heeft gewezen. Een andere (genuanceerdere) interpretatie van de voornaamste overwegingen in dit arrest leidt tot andere en wellicht rechtvaardigere uitspraken!

Vrij vertaalt overweegt het HvJ EU dat;
‘wanneer een persoon geen beroep instelt tegen (onderdelen van) een aanbestedingsprocedure, ondanks dat hij zich daardoor gediscrimineerd acht, omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure, en de (voorlopige) gunningsbeslissing afwacht voordat hij de procedure juist op grond van de discriminerende aard van de (onderdelen van) de aanbestedingsprocedure besluit aan te vechten, deze handelswijze niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de rechtsbeschermingsrichtlijn.
Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de Europese richtlijnen voor het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, zonder objectieve reden kan vertragen.
In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van de richtlijn, wanneer een persoon die niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en dus niet langer een beroep bij de rechter kan indienen.’

Uit de overwegingen van het HvJ EU in het Grossmann-arrest kan worden opgemaakt dat het HvJ EU ruimte laat voor een klagende partij om de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht af te wachten alvorens beroep in te stellen tegen een besluit van een aanbestedende dienst, indien hieraan WÉL een objectieve reden ten grondslag ligt. Pas wanneer sprake is van een situatie waarin de klagende partij geen belang (meer) heeft bij de gunning van de betrokken opdracht als gevolg van een besluit van de aanbestedende dienst dient klager zich (pro-)actief op te stellen door tegen het besluit beroep in te stellen zonder eerst de kennisgeving van het gunningsbesluit af te wachten.

Geen belang (meer) bij gunning
De situatie dat een partij geen belang meer heeft bij gunning van de opdracht kan ontstaan doordat klager wordt belet op zinvolle wijze deel te kunnen nemen aan de procedure als gevolg van vaststelling van (al dan niet discriminerende) specificaties van een oproep tot inschrijving. Omdat klager hierdoor feitelijk niet in aanmerking kan komen voor gunning van de opdracht heeft klager op dat moment geen belang (meer) bij de gunning van de betrokken opdracht. Uiteraard gaat dit ook op in geval deze partij vanwege de vermeende discriminerende specificaties besluit om geen inschrijving in te dienen en derhalve evident niet in aanmerking kan komen voor gunning van de opdracht. Dit is het moment om op te komen tegen een besluit van de aanbestedende dienst. Aan de zijde van klager wordt namelijk geen enkel belang gediend wanneer hij niet reeds in dit stadium (waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt) beroep instelt.

Indien door de partij geen beroep wordt ingesteld met het doel om het belang bij gunning van de opdracht te herstellen, dan wel partij besluit om geen inschrijving in te dienen, dient het belang van een snelle en effectieve aanbestedingsprocedure voor de aanbestedende dienst en overige inschrijvers te prevaleren boven een (te laat) ingesteld beroep (na afwachting van de kennisgeving van het besluit tot gunning).

Op grond van deze interpretatie zou derhalve kunnen worden betoogd dat een beroep door een aanbestedende dienst op rechtsverwerking slechts in deze situatie door de rechter zou mogen worden gehonoreerd, omdat het voor de aanbieder op dat moment mogelijk is middels een rechtsgeldig beroep onvolkomenheden of tegenstrijdigheden aan de orde te stellen zonder dat er nog een objectieve reden bestaat (met het oog op een bestaand belang bij gunning van de opdracht) die het (nog) niet instellen van beroep rechtvaardigt.

Objectieve reden
Indien een partij nog wel belang heeft bij gunning van de betrokken opdracht, doordat partij nog altijd voor gunning in aanmerking kan komen ondanks dat deze partij een bezwaar heeft tegen (delen van de aanbesteding) kan het strategisch onverstandig zijn om beroep in te stellen zonder de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht af te wachten. Een ingediend beroep voordat een besluit tot gunning is genomen zou namelijk in de praktijk nadelige gevolgen kunnen hebben voor de beoordeling van een later door de klagende partij in te dienen inschrijving. Tevens zou dit een eventuele toekomstige relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer in de kiem kunnen smoren ingeval de aanbieder bij wie het bezwaar in eerste instantie leeft de opdracht gegund wordt.
Dit strategisch belang zou een objectieve reden moeten kunnen zijn om de kennisgeving van het besluit tot gunning af te wachten, alvorens een eventueel gebrek aan de kaak te stellen. Partij heeft op dat moment namelijk nog steeds belang bij de gunning in die zin dat deze nog altijd voor gunning in aanmerking kan komen.

Een benadering als hierboven besproken maakt dat niet zozeer wordt bekeken of de mogelijkheid om beroep in te stellen zich reeds in een eerder stadium heeft voorgedaan, maar leidt er toe dat een afweging van de concrete belangen van betrokken partijen zal plaatsvinden die al dan niet rechtvaardigen dat het beroep niet in een eerder stadium is ingesteld. Wanneer niet langer de opvatting leeft dat deze belangenafweging op voorhand in het voordeel van de aanbestedende dienst zal worden uitgelegd, zullen aanbestedende diensten eerder geneigd zijn kritisch te kijken naar het eigen handelen en de door hen gestelde voorwaarden en eisen, met het oog op de naleving van de beginselen van het aanbestedingsrecht. Hiermee zal naar aanleiding van een ingesteld beroep sneller een discussie op de inhoud van de procedure en/of de naleving van de beginselen worden gevoerd dan een debat met het oog op beantwoording van de vraag of het beroep reeds in een eerder stadium had kunnen worden ingesteld.

Joost Jacobs
Door Joost Jacobs
Joost Jacobs is aanbestedingsjurist / consultant bij Het NIC.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.