Magnifying glass Close

Grossmann! Wat nu?

Grossmann staat onder druk. Er zijn nu al vier rechters geweest die expliciet gezegd gezegd hebben dat het Grossmann-verweer niet van toepassing was. Wat betekent dat voor de praktijk? Laat ik eerst eens een beknopt overzicht van Grossmann geven.

De passage van Grossmann waar het om draait is overweging 37:

37 Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

Hier zou verwarring over kunnen ontstaan als je kijkt naar de Franse, Duitse en Engelse tekst van Grossmann. Waar in Nederland ‘beroep instellen’ vrij eenduidig geïnterpreteerd wordt als ‘naar de rechter stappen’, is dat in de andere talen een stuk minder duidelijk: ‘does not seek review’ en ‘keine Nachprüfung einer Entscheidung beantragen’ hoeven niet per se juridische stappen in te houden. De betekenis van de Franse tekst ‘de ne pas introduire un recours’ wijst wel op een beroepsprocedure, maar het woord ‘recours’ kan ook ruimer geïnterpreteerd worden.

Toch is het waarschijnlijk dat er wel degelijk een beroepsprocedure bij een beroepsinstantie bedoeld wordt. Overweging 38 maakt dat duidelijk:

38. Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.

Een probleem is dat deze tekst slecht vertaald is. Hier had moeten staan het ‘instellen van beroepsprocedures’ i.p.v. de ‘instelling van beroepsprocedures’. Je kunt nu immers ook denken dat het de ‘instelling’ van de procedure door de lidstaat vertraagt. Dat slaat natuurlijk in dit verband nergens op.

De Engelse en Duitse tekst zijn  volstrekt duidelijk: ‘the commencement of the review procedures’ en ‘die Einleitung der Nachprüfungsverfahren’. Waarschijnlijk is de keuze van de vertaler voor ‘instelling’ tot stand gekomen na het lezen van de op meerdere manier te interpreteren tekst in het Frans: ‘l’introduction des procédures de recours.’

Grossmann gaat dus m.i. wel degelijk om een beroepsprocedure bij een door de lidstaat vastgestelde instantie. (“challenges it before the body responsible”, “attaquer celle-ci devant l’instance responsable” en “vor der zuständigen Stelle anzufechten”).

Er wordt van inschrijvers dus een proactieve houding verwacht die verder gaat dan het stellen van vragen. Nederlandse rechters volgden dit ook en noemden het ‘actie in rechte ondernemen’:

LJN: CA3005, Rechtbank Noord-Nederland , C/17/126916 / KG ZA 3-139 

Hieruit vloeit voort dat van inschrijver een proactieve houding wordt verwacht die verder gaat dan het uitsluitend stellen van vragen. Van hem kan worden verlangd, op straffe van verval van het recht daarover in een later stadium nog te mogen klagen, dat hij ook zonodig actie in rechte onderneemt tegen de hem onwelgevallige besteksbepalingen vóórdat het tot een (voorlopige) gunningsbeslissing is gekomen.

ECLI:NL:RBMNE:2016:1480 Rechtbank Midden-Nederland

“Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Krämer, door alstoen geen bezwaar te maken tegen de door haar gestelde ontoelaatbare wijziging, maar in plaats daarvan (vier dagen voor de termijn verstreek) in te schrijven, het recht verwerkt om dat bezwaar thans alsnog in rechte aan de orde te stellen.”

Niet altijd vindt de rechter een beroep op Grossmann terecht. Rechters benadrukken dat een inschrijver geen vragen zal stellen als hij aanneemt dat de aanbesteding gewoon klopt.

LJN: BZ0311, Rechtbank Utrecht , C/16/332043 / KG ZA 12-774

De voorzieningenrechter volgt ROC en Konica Minolta hierin niet. Ricoh heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er voor haar ten tijde van het indienen van haar aanbieding geen onduidelijkheden waren en dat er daarom geen aanleiding bestond om beweerdelijke schendingen van de aanbestedingsregels aan te vechten.

ECLI:NL:RBAMS:2014:2540 Rechtbank Amsterdam

AWBR verwijst daarbij naar het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004 C-230/02). Nu echter uit het voorgaande volgt dat er voor [eiseres] geen duidelijke aanwijzing bestond dat het gunningscriterium EMVI was verlaten, kan [eiseres] niet worden tegengeworpen dat zij niet tijdig vragen heeft gesteld over het van toepassing zijnde gunningscriterium. Het verweer wordt verworpen.

Er waren tot voor kort twee zaken waarbij de rechter expliciet Grossmann niet van toepassing verklaarde:

ECLI:NL:RBGEL:2016:1042 Rechtbank Gelderland

“Wat er van dit alles ook zij, nu sprake is van een methode van beperking van het aantal gegadigden die in strijd is met artikel 2.100 van de Aanbestedingswet 2012 en daarom tegenover alle gegadigden niet rechtmatig is, is de gemeente gehouden de beslissing zoals op 18 november 2015 geuit ten aanzien van de niet-openbare aanbesteding ‘raamovereenkomst asfalt 2016-2019’ in te trekken, ongeacht of een gegadigde/inschrijver voor het sluiten van de uiterste aanmeldtermijn zijn bezwaren ten aanzien van de lotingssystematiek aan de orde heeft gesteld. Het beroep op het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) c.q. rechtsverwerking kan dan ook niet slagen.”

ECLI:NL:RBMNE:2019:1299 Rechtbank Midden-Nederland

Het gaat in dit geval niet om een onregelmatigheid in een op zich terecht gekozen aanbestedingsprocedure, maar om de vraag of de juiste aanbestedingsprocedure is gevolgd en er in dat verband Europees had moeten worden aanbesteed. Bij een Europese aanbesteding moeten ook partijen buiten Nederland in de gelegenheid worden gesteld om aan de aanbesteding mee te doen. Wanneer niet Europees wordt aanbesteed, terwijl dit op grond van de wet wel had gemoeten, dan heeft dit tot gevolg dat er andere gegadigden voor de opdracht door de aanbestedende dienst buitenspel worden gezet, zonder dat zij daar weet van hebben en daarover kunnen klagen. Ook Cannock kan daarover niet meer klagen, omdat zij haar rechten om dat te doen heeft verwerkt.  Dit betekent dus dat het zo kan zijn dat ParkeerService ten onrechte de opdracht niet Europees heeft aanbesteed en dat dit door niemand ter discussie kan worden gesteld.

Daar zijn nu dus een derde en vierde zaak bijgekomen, opvallend genoeg beide bij de Rechtbank Midden-Nederland:

ECLI:NL:RBMNE:2019:4581 Rechtbank Midden-Nederland

“Rivez heeft zich proactief opgesteld. Zij heeft in het kader van de Nota van Inlichtingen geklaagd over al deze klachten. Zij heeft Cedris ook uitdrukkelijk verzocht om meer informatie te geven. Cedris was dus met deze klachten bekend en was er ook mee bekend dat Rivez vond dat er te weinig informatie was gegeven. Het is vervolgens aan Cedris, als aanbestedende dienst, om te beoordelen of dit verzoek tot een aanpassing van de aanbestedingsprocedure moet leiden of niet. Zij heeft in dit geval geantwoord dat de inschrijvers het moeten doen met de informatie die is gegeven. Dat Rivez toen geen kort geding is gestart en een inschrijving heeft ingediend, betekent niet dat Cedris erop mocht vertrouwen dat zij haar vóór de inschrijving geuite klachten heeft prijsgegeven.”

“Dat gaat te ver. Ook al is in de aanbestedingsstukken vermeld dat een inschrijver door een inschrijving te doen zich conformeert aan de voorwaarden zoals gesteld in de aanbestedingsstukken. Een inschrijver kan niet anders dan dit te verklaren, want anders kan hij niet meedoen aan de aanbesteding. Er kan hierover ook niet worden onderhandeld; het is de aanbestedende dienst die de voorwaarden bepaalt waaronder de aanbesteding plaatsvindt en het is daarbij “take it or leave it” en dat laatste is voor een inschrijver geen optie, omdat het om grote commerciële belangen gaat. Cedris heeft de kans gehad om op basis van de klachten van Rivez voor de inschrijvingstermijn de aanbestedingsprocedure aan te passen, maar heeft ervoor gekozen om dat niet te doen, omdat die procedure volgens haar geen onregelmatigheden bevatte. Dan is het haar risico dat Rivez hetzelfde nog eens naar voren brengt in een kort geding als nu wordt gevoerd.”

In de vierde zaak is de rechter nog uitgesprokener over het feit dat klagen voldoende is:

ECLI:NL:RBMNE:2019:5093 Rechtbank Midden-Nederland

“Voor zover Provincie Utrecht en DOVA en Strukton vinden dat van een proactief inschrijver ook kan worden verlangd dat hij een kort geding opstart onmiddellijk nadat het aan hem duidelijk wordt dat de aanbestedende dienst zijn bezwaren verwerpt dan gaat dit standpunt niet op. Uit het Grossmann-arrest kan dit niet worden opgemaakt. De strekking van dat arrest is dat er geklaagd moet worden op een moment dat de aanbestedende dienst er nog wat aan kan doen, en dat is hier gebeurd.”

Er zijn in Nederland dus vier rechters geweest die Grossmann niet van toepassing verklaarden. De vraag is nu wat inschrijvers hiermee moeten. De afgelopen twee jaar waren er al een stuk minder zaken over Grossmann, omdat advocaten hun cliënten adviseerden om niet te procederen, omdat de schending van het aanbestedingsrecht al eerder kenbaar was.

Krijgen we nu de situatie dat wanneer het een van de bovenstaande rechters betreft men wel naar de rechter stapt en wanneer het een andere rechtbank betreft niet? Of zie ik (en met mij vele anderen) iets over het hoofd en hebben die rechters in Midden-Nederland gewoon gelijk? Eén ding is zeker, er moet snel duidelijkheid over komen, want deze situatie is zeer verwarrend.

Wat de discussie vertroebelt is dat er in inschrijverskringen alom juichend is gereageerd op het feit dat Grossmann niet meer zo strikt toegepast wordt. Op zich begrijp ik dat wel. Ik heb zelf ook ooit betoogd dat het nooit zo mag zijn dat een aanbesteding heel slecht en in strijd met de wet is, en toch mag doorgaan omdat niemand tijdig klaagt. Maar het lijkt me wel praktisch als alle rechtbanken op dezelfde lijn zitten.

Partner van Aanbestedingscafé
Partner van Aanbestedingscafé

Reacties

Partner van Aanbestedingscafé
Sluiten

Inloggen met

of met e-mailadres