Inloggen
Login met InkopersCafé account Account aanmaken

Premium logo's

Premium logo's

Premium partners

Sidebar premium

Sidebar premium

Gold partners

Sidebar gold

Sidebar gold

Silver partners

Sidebar silver

Sidebar silver
26
03
Tim Robbe
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
Door Tim Robbe
Categorie: Column
Soort:

Het hek is van de dam… door landbouwadviesdiensten

Het hek is van de dam… door landbouwadviesdiensten

Eens in de zoveel tijd wijst het Hof van Justitie EU een arrest dat werkelijk richting geeft aan inhoudelijke discussies over de werking van het aanbestedingsrecht. Denk aan arresten als “Telaustria”, “An Post”, “Grossman” en “Falk DAK”. Sinds 1 maart 2018 hebben wij er weer één. En wat voor één. Door het arrest “Tirkkonen” komen wellicht hele markten niet meer in aanraking met het aanbestedingsrecht. De vraag is: waarom niet? En: wat betekent dit voor de praktijk? Op die twee vragen ga ik hierna kort in.

Het Hof nam al eerder een bijzonder standpunt in bij het “Falk DAK” arrest. In dat arrest zegt het Hof (kort gezegd) dat er geen sprake is van een overheidsopdracht, in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijn, als een openbare instelling geen selectie onder belangstellende ondernemers maakt en hun toestaat tot een contractueel systeem toe te treden tijdens de gehele looptijd ervan. Na dit arrest bleef echter discussie bestaan. Het zou in “Falk DAK” gaan om zeer specifieke medicijnen, onvergelijkbaar met andere goederen en diensten. Het zou in “Falk DAK” gaan om geen enkele vorm van onderscheid maken tussen ondernemers, ook niet met geschiktheidseisen. Het zou in “Falk DAK” gaan om de expliciete mogelijkheid tot tussentijdse toetreding. Het zou in “Falk DAK” gaan om derden, niet zijnde de “aanbestedende diensten” die uiteindelijk een keuze maken voor een opdrachtnemer.

Het Hof veegt deze hele discussie met “Tirkkonen” van tafel. In de casus ging het om een aanbestedende dienst in Finland. Deze sloot, in het kader van een subsidieregeling, overeenkomsten met alle adviesbureaus voor landbouwers die aan bepaalde geschiktheidseisen voldeden (inclusief examen voor personeel). Ook het tarief stond vast, zo blijkt uit de casus. Gunningscriteria waren niet opgenomen. De landbouwers aangesloten bij de subsidieregeling kiezen zelf vervolgens één van de adviesbureaus waar zij gebruik van willen maken. Tussentijdse toetreding was bovendien niet mogelijk. Er was een einddatum waarop aanmeldingen binnen moest zijn, waarna het contractuele systeem voor andere adviesbureaus “sloot”.

Het Hof volgt in deze casus vrij onverwacht de conclusie van zijn Advocaat-Generaal Campos. Campos zegt in die conclusie dat het in “Falk DAK” niet primair ging om de mogelijkheid tot toetreding van aanbieders tot het contractuele systeem, maar om het feit dat de aanbestedende dienst niet exclusief opdrachten gunt. Campos noch het Hof noemen dat het in Falk DAK om “bijzondere medicijnen” ging. Expliciet zegt het Hof , in navolging van Campos, dat inkopers bij “open house” zeker wel geschiktheidseisen mogen stellen (zelfs examens mogen afnemen). Expliciet zegt het Hof, in navolging van Campos, dat er helemaal geen sprake hoeft te zijn van tussentijdse toetreding. Campos noch het Hof noemen tot slot de verplichting dat een andere dan de “aanbestedende dienst” de uiteindelijke keuze voor een ondernemer moet maken (zolang maar geen gunning plaatsvindt op basis van gunningscriteria).

Voorgaande betekent dat als inkopers geen gunningscriteria gebruiken, geen sprake is van een overheidsopdracht in de zin van de Europese richtlijnen. In Nederland is nog sprake van een hoofdstuk 1 in de Aanbestedingswet, maar ook daarvan zijn nog slechts gedeelten van toepassing (artikelen 1.4, 1,5, 1.6, afdeling 1.2.3 [alleen bij een aankondiging vooraf], hoofdstuk 1.3). Dit zijn de gedeelten waar de wet niet spreekt van een overheidsopdracht, maar meer algemeen van schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel.

In de praktijk betekent al het voorgaande dat inkopers voor allerhande werken, leveringen en diensten boven de drempelwaardes buiten hoofdstuk 2 van de Aanbestedingswet contractuele regelingen kunnen instellen. De publicatieverplichtingen (NB: zie wel hoofdstuk 1.3 van de Aanbestedingswet) en termijnen uit de Aanbestedingswet gelden dan niet. Dit kan in ieder geval als de inkoper contractuele regelingen wil instellen voor werken, leveringen en diensten voor andere gebruikers dan de eigen instelling.

Maar uit de conclusie van Campos in combinatie met de uitspraak van het Hof lijkt dit ook mogelijk voor de eigen organisatie. Denk bijvoorbeeld aan koffieautomaten, dienstreizen of (als in de casus) adviesbureaus. Laat elke koffieleverancier, elke reisorganisatie of elk adviesbureau akkoord gaan met voorwaarden en tarieven en vervolgens de “interne klant” vrij kiezen uit de gecontracteerde aanbieders. Voor een hoop inkooppakketten zijn langdurige en complexe aanbestedingstrajecten dan niet meer nodig. De focus kan komen te liggen op strategische inkooppakketten.

Praktisch gezien komt er dus veel meer vrijheid voor aanbestedende diensten. Maar zoals ik ook altijd zeg in mijn colleges: onderaan de streep gelden altijd de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Met vrijheid komt dus ook (of: blijft ook) verantwoordelijkheid. “Tirkkonen” is geen vrijbrief. Het biedt de professionele inkoper alleen meer rechtmatige alternatieven om maatschappelijke waarde te creëren. Gebruik die dan ook op juiste wijze.

Tim Robbe
Door Tim Robbe
mr. drs. Tim H.G. Robbe, partner bij Victor Advocaten

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.