Magnifying glass Close

Adblocker is geactiveerd!

Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen

Het aanbestedingsrecht is doorgeschoten

Opdrachten van de overheid worden – vanaf een bepaalde omvang – aanbesteed. Waar vroeger wel eens vaste leveranciers van de overheid bestonden, is dat met de opkomst van het aanbestedingsrecht eigenlijk verdwenen. Zodra een opdracht boven de Europese drempelwaarde komt moet iedereen de kans krijgen om mee te dingen.

Het aanbestedingsrecht is een uitwerking van Europeesrechtelijke beginselen in het denken over de overheid. De overheid moet transparant zijn, redelijke eisen stellen en iedereen gelijk behandelen. Op zichzelf verdienen deze beginselen het om in gouden letters op de gevel van iedere overheidsinstantie te prijken.

Het kan niet zo zijn en het mag niet zo zijn, dat de overheid de ene partij bevoordeelt boven de andere partij. In beginsel zou het de overheid immers niet moeten uitmaken wie nu eigenlijk de opdracht uitvoert, als de opdracht maar deugdelijk uitgevoerd wordt. De overheid handelt immers zonder vooringenomenheid.

Het kan al evenmin zo zijn dat een inschrijver die heeft gezien wat de andere gegadigden hebben ingediend, nog even snel zijn eigen inschrijving ten voordele verandert. Dat is niet eerlijk. Dan staat de eerlijke mededinging op het spel, het gelijke speelveld met de andere inschrijvers, en dan moet een rechter gestreng recht spreken. Daar is niets mis mee.

Nu zijn beginselen mooie dingen, maar Konzequenz führt zum Teufel.

Ik zie het aanbestedingsrecht onder mijn ogen ontsporen. Nog onder het Bao (besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten) werden in de ijver van overheden om de beste inschrijver binnen te halen idiote en ondoordachte eisen gesteld (dat gebeurt trouwens ook onder de Aanbestedingswet 2012 nog steeds veel te vaak!). Er werden eindeloos veel certificaten, stukken en getuigschriften gevraagd en er moesten ingewikkelde formulieren worden ingevuld. Het aanbestedingsrecht werd zo een bijna autistische rechtsvorm, waar iedere afwijking van de aanbestedingsstukken met de (juridische) dood werd bestraft: ‘uw inschrijving hebben wij helaas terzijde moeten leggen’.

Nu heeft, naar mijn smaak, de Aanbestedingswet 2012 in dat opzicht veel goeds gebracht. De Gids Proportionaliteit is weliswaar geen wetgeving, maar functioneert wel als kompas bij de vraag of de gestelde eisen van de overheid nog wel proportioneel zijn. De uniformering van de Eigen Verklaring van de inschrijver maakt het allemaal overzichtelijker en de overheid wordt steeds meer gedwongen tot inhoudelijke motiveringen van de gemaakte keuzes, die bij een ondeugdelijke motivering aan de rechter kunnen worden voorgelegd.

Maar nog steeds zie ik kleine foutjes tot veel te grote consequenties leiden. Onlangs belde een ondernemer mij over een aanbesteding waarbij er in het elektronisch verkeer iets was misgegaan: de inschrijving zat wel in de digitale kluis, maar vervolgens was een laatste handeling niet verricht, zodat de inschrijving formeel niet was ingediend. De aanbestedende dienst was onverbiddelijk: ‘uw inschrijving hebben wij helaas niet ontvangen’. Het onmiddellijk per mail nazenden van de inschrijving werd niet geaccepteerd. Weg maanden werk voor de ondernemer en de betreffende medewerker zit zich thuis kapot te schamen voor een in wezen klein foutje: een muisklik te weinig…

Deze ondernemer is niet uniek. Bij inschrijvingen waar op een formulier ergens een handtekening ontbreekt: helaas! Waar een letter of streepje in de inschrijving ontbreekt: uitsluiten! Terwijl er bij niemand twijfel leeft over de vraag of de betreffende ondernemer voor zijn inschrijving staat, en het ontbrekende streepje alsnog kan worden gezet.

Recent nog een zaak in Limburg, waar de ondernemer (kennelijk) vergeten was het Programma van Eisen te accorderen. Op zichzelf gaat het dan om knock-outcriteria, maar het gekke is: als de ondernemer (achteraf, en in beginsel inderdaad te laat) aangeeft zich aan het PvE te conformeren, is hij op geen enkele wijze bevoordeeld ten opzichte van de anderen. Als hij aangeeft het niet waar te kunnen maken, voldoet de inschrijving niet, en volgt (terecht!) terzijdelegging. Maar hier volgde uitsluiting omdat hij de kolom met akkoordjes niet had ingevuld. Waar dat slechts ja of neen kan zijn, valt niet in te zien waar hier de mededinging zou worden vervalst door de ondernemer de gelegenheid te geven alsnog de lijst in te leveren.

Op dat soort momenten dringt zich bij mij de vraag op waar dit allemaal nu eigenlijk voor dient. Ja natuurlijk moeten overheden gelijke behandeling bevorderen en natuurlijk moet het spel eerlijk worden gespeeld. Maar in de hiervoor genoemde zaak zat het document in de digitale kluis, het kon er ook worden uitgehaald, waarbij de check zou kunnen plaatsvinden of tussen het digitale document uit de kluis en het per mail aangeleverde document verschil zat. Op geen enkele wijze wordt daarmee de mededinging vervalst. Evenzo is het later toevoegen van het akkoord op het PvE in de Limburgse zaak op de keper beschouwd géén valsspelen.

Het aanbestedingsrecht is op dit soort eenvoudig te herstellen gebreken doorgeschoten. Naar mijn inzicht dient steeds de toets plaats te vinden of het gebrek – hoe ook genaamd – redelijkerwijs geacht mag worden de eerlijke mededinging te hebben geschaad. Als dat niet zo is, moet herstel mogelijk zijn. Dat is naar mijn inzicht in veel meer gevallen mogelijk dan nu door aanbestedende diensten en door rechters wordt toegestaan. Bovendien zijn er nog die andere beginselen: de evenredigheid en de proportionaliteit. Het mooie van beginselen die enigszins op gespannen voet met elkaar staan, is dat zij rechters dan de mogelijkheid bieden om het redelijke midden te zoeken, in de beste traditie naar Aristoteles. Recht dient immers de kunst van het billijke te zijn, en niet de uiterste consequent doorgevoerde regel.

Partner van Aanbestedingscafé:
Partner van Aanbestedingscafé:

Reacties

Partner van Aanbestedingscafé:
Sluiten

Inloggen met

of met e-mailadres