Hoe EMVI kan RAW eigenlijk zijn?

Inkopers weten dat, naarmate het inkoopproces vordert, de inkoopwaarde die gecreëerd kan worden steeds verder afneemt. Waar we voorafgaand aan de specificatiefase nog wel tot 20% aan besparing kunnen realiseren[slide], is dat percentage bij het contracteren al afgenomen tot minder dan 5%. We spreken hier over de inkoopmanoeuvreerruimte. Hoe groter deze ruimte is, hoe meer inkoopwaarde er gecreëerd kan worden. Daarbij is de specificatie een omschrijving van eigenschappen waaraan de inhoud van een offerte moet voldoen. Het is belangrijk op te merken dat zo’n specificatie enerzijds technisch of anderzijds functioneel kan worden opgesteld. Waar een technische specificatie -ook wel een bestek genoemd- een precieze, vaak ook gedetailleerde omschrijving van het werk of het te leveren product is, gaat het bij een functionele specificatie veel meer om de beschrijving van het gebruiksdoel van een werk of product of het beoogde resultaat van een dienst. In het laatste geval wordt ook wel gesproken over een vraagspecificatie.

In de praktijk van het publieke opdrachtgeverschap wordt vaak een combinatie van functioneel en technisch specificeren gebruikt. Soms ook wordt een technische specificatie voorzien van een vraagspecificatie. Inschrijvers hebben dan de keuze: zij kunnen besteksconform inschrijven met een zo laag mogelijke prijs, of innovatief met een zo hoog mogelijke inkoopwaarde. We spreken in dat geval van een alternatieve inschrijving. Zo’n alternatieve inschrijving is slechts toegestaan indien de aanbesteder heeft aangekondigd te gaan gunnen aan de economisch meest voordelige inschrijver. Immers de inschrijver die veel inkoopwaarde toevoegt, heeft meestal niet de laagste prijs.

Ook gemeenten hebben inmiddels de nodige ervaring met functioneel specificeren; bijvoorbeeld in de dienstensfeer. Neem de schoonmaakdienstverlening: in het verleden werd gewerkt met programma’s, waarin precies beschreven stond hoe en hoe vaak er schoongemaakt moest worden, ongeacht de mate van vervuiling. Tegenwoordig wordt er steeds meer met prestatiegerichte contracten gewerkt, waarin vooraf een bepaald kwaliteitsniveau (de prestatie) is afgesproken. De dienstverlener bepaalt vervolgens zelf –binnen vooraf gestelde randvoorwaarden- hoe de prestatie tot stand komt en wordt alleen daar op afgerekend. Er wordt dan ook wel gesproken over resultaatgerichte inkoop.

Besteksystematiek
In de werkensfeer zijn gemeenten daarentegen nog niet zo gewend aan functioneel specificeren. Een reden kan zijn dat voor de totstandkoming van een civiel-, cultuurtechnisch of bouwkundig werk altijd een technische specificatie nodig is. Aan het einde van het ontwerp- en voorbereidingstraject moet immers tot stand gebracht worden wat ontwerpers, constructeurs en nog tal van andere disciplines hebben bedacht. Uitvoerders hebben daarvoor concrete werkbeschrijvingen nodig. Hiervoor worden al decennia lang de besteksystematieken RAWen Stabu gebruikt. Dat zijn algemene technische kaders voor de uitvoering van werken die voor respectievelijk de GWW en B&U zijn ontwikkeld en door iedereen in het bouwproces begrepen en geaccepteerd worden. De besteksystematiek schrijft precies voor welke materialen gebruikt moeten worden in welke hoeveelheden en op welke wijze. De gemeenten gebruiken de besteksystematiek daarom het liefst al in het inkoopproces; om een eenduidige uitvraag te kunnen doen. Het nadeel hiervan is echter dat de uitvoering van het werk daarmee ‘tot op de laatste spijker is dichtgetimmerd’. De aannemer heeft daar zelf geen inbreng meer in en bij het inschrijven op de opdracht kan hij zich uitsluitend in zijn prijsstelling onderscheiden. De inkoopmanoeuvreerruimte is bij het gebruik van een bestek uitermate beperkt. Daarom wordt de opdracht in deze gevallen -die ook wel traditionele aanbestedingen worden genoemd- veelal gegund op laagste prijs. 

Een vraagspecificatie daarentegen, laat meer ruimte voor waardecreatie. Een aannemer kan kiezen voor een nét iets slimmere aanpak, redundantie elimineren of op een andere wijze waarde toevoegen. De wetgever heeft dat in de Aanbestedingswet 2012 als volgt verwoord: “Een aanbestedende dienst moet zorgen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde bij het aangaan van een overeenkomst” (artikel 1.4 AW2012). De voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland geeft in zijn uitspraak van 25 oktober 2013 de volgende uitleg aan ‘het leveren van maatschappelijke waarde’: “Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 1.4 lid 2 AW 2012, komt naar voren dat voormelde bepaling ertoe strekt dat aanbestedende diensten streven naar een zo goed mogelijke c.q. de beste prijs-kwaliteitverhouding binnen het beschikbare (en veelal beperkte overheids-) budget. Alsdan wordt zo veel mogelijk maatschappelijke waarde gecreëerd. In zoverre correspondeert deze bepaling met artikel 2.114 AW 2012, waarin is vastgelegd dat de aanbestedende dienst een overheidsopdracht gunt op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving.”

Hoewel het tweede lid van artikel 2.114 het mogelijk maakt gemotiveerd af te wijken, is de aanbesteder er in beginsel dus aan gehouden te gunnen aan de economisch meest voordelige inschrijver. De ratio achter dit artikel is gelegen in het feit dat een overheid die alles op laagste prijs gunt, iedere prikkel tot het leveren van ‘zo veel mogelijk maatschappelijke waarde’ op voorhand uitsluit. Zoals gezegd leidt toegevoegde (maatschappelijke) waarde in de regel tot een hogere inschrijvingsprijs, hetgeen de kans op een opdracht -bij gunning op laagste prijs- verkleint. Door ‘op EMVI’ te gunnen is de overheid, in haar rol als opdrachtgever, in staat toegevoegde waarde uit te lokken en zelfs gewenst (maatschappelijk) gedrag te stimuleren; bijvoorbeeld innovatie, duurzaamheid of goed werkgeverschap. Ten aanzien van deze toegevoegde waarden kunnen wensen geformuleerd worden die de inschrijver die het meest aan deze wensen tegemoet komt de hoogste waardering opleveren. Daarbij moet het uitgangspunt zijn dat deze waardering in een redelijke verhouding staat tot die toegevoegde waarde. De heersende opvatting is dat het gewicht van het kwaliteitscriterium bij een ‘échte EMVI-aanbesteding’ minimaal 30 of zelfs wel 40% zou moeten zijn. Anders zou er sprake zijn van een ‘pseudo EMVI’. Het is echter zeer de vraag of bij de toepassing van een RAW of Stabu bestek een dergelijke toegevoegde waarde wel realiseerbaar is.

EMVI of laagste prijs
In een advies aan de gemeente Zevenaar heeft de commissie van Aanbestedingsexperts recentelijk betoogd dat de waardering van de kwalitatieve aspecten van inschrijvingen -naast het aspect prijs- een significante invloed moet hebben op de rangorde daarvan. De gemeente had een Europese niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor de herontwikkeling en realisatie van een nieuw gemeentehuis en één van de inschrijvers beklaagde zich over het feit dat de totale kwaliteitswaarde die door de inschrijvers behaald kon worden naar verwachting slechts 4% van de aanneemsom zou kunnen zijn. Volgens die inschrijver was dat te weinig en was daarom sprake van verkapt gunnen op laagste prijs, zonder dat dit gemotiveerd werd in de aanbestedingsstukken. De commissie geeft de klagende inschrijver gelijk en redeneert als volgt: Het verschil tussen de verwachte laagste prijs en de één na laagste prijs moet gecompenseerd kunnen worden door het verschil tussen de laagste aangeboden kwaliteit en de hoogste aangeboden kwaliteit.

De gemeente, die het advies naast zich neerlegde, werd vervolgens in kort geding betrokken[11], in welke de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland zich op 24 januari 2014 uitsprak over de interpretatie van artikel 2.114 AW 2012. De rechter oordeelde dat, anders dan hetgeen door de klagende inschrijver werd aangevoerd, de laagste prijs niet enkel in uitzonderingssituaties en onder bijzondere omstandigheden kan worden toegepast, maar dat de keuze voor gunning op laagste prijs goed moet worden gemotiveerd. Verder stelt de rechter in haar oordeel “dat een aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid heeft aan het subcriterium prijs meer gewicht toe te kennen dan aan alle andere, op de kwaliteit betrekking hebbende, subcriteria gezamenlijk, maar -zoals ook de Commissie heeft overwogen- moet worden aangenomen dat die vrijheid om dat te doen haar grens bereikt daar waar de keuze van de aanbestedende dienst voor het EMVI-criterium de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs”. De slotsom van de rechter is dat de gemeente, bij gebrek aan een deugdelijke motivering, in strijd met artikel 2.114 AW 2012 heeft gehandeld door het criterium van laagste prijs in plaats van het EMVI criterium te hanteren.

Kortom, indien de keuze voor het EMVI-criterium de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs, bijvoorbeeld omdat het verschil tussen de verwachte laagste prijs en de één na laagste prijs niet gecompenseerd kan worden door het verschil tussen de laagste, aangeboden kwaliteit en de hoogste, aangeboden kwaliteit, is het beter, overeenkomstig lid 2 van artikel 2.114 AW 2012, deugdelijk gemotiveerd te kiezen voor gunnen op laagste prijs.

Dat betekent in de meeste gevallen dat wanneer er met een (RAW of Stabu) bestek wordt aanbesteed er beter niet op EMVI kan worden gegund. Uiteraard kunnen we proberen naast het bestek nog wat toegevoegde (maatschappelijke) waarde uit te lokken. Bijvoorbeeld door de inschrijver te laten meedenken over risico’s in de uitvoering en over de planning, maar de vraag is of dit een hogere prijs in voldoende mate kan compenseren. Het risico bestaat dan dat er aan de toegevoegde waarde té veel financiële waarde wordt toegekend om zó toch maar een verdedigbare prijs/ kwaliteitverhouding op te leveren.

Een andere, wellicht betere mogelijkheid is voor deze gevallen in de publicatie te kiezen voor EMVI, maar alvast te motiveren waarom het gewicht van de kwalitatieve criteria zó gekozen is dat er de facto sprake is van gunnen op laagste prijs. Formeel is er, anders dan de commissie van Aanbestedingsexperts suggereert, vanwege artikel 53 lid 1 van Richtlijn 2004/18/EG zelfs bij een zeer geringe kwaliteitswaarde namelijk al sprake van gunnen op EMVI.  

Tenslotte
Traditionele aanbestedingen zullen hun bestaansrecht niet snel kwijtraken. Denk maar eens aan routinematige- en herhalingsaankopen -bijvoorbeeld in de sfeer van onderhoud- waar vaak al bestekken voor aanwezig zijn. Ook bij tijdsdruk of bij zeer kleine opdrachten ligt de keuze voor de traditionele vorm van aanbesteden vaak voor de hand. Daar komt bij dat de inschrijver voor het aanbieden op een functionele vraagstelling veelal meer kosten moeten maken, waardoor de proportionaliteit van de administratieve last een rol gaat spelen. In dit soort gevallen moet er –weliswaar gemotiveerd- gewoon gegund kunnen worden op laagste prijs. In gevallen waar nog sprake is van de nodige inkoopmanoeuvreerruimte is gunnen op EMVI verstandiger. Niet omdat de wetgever dat zegt, maar omdat het een beter inkoopresultaat geeft. Alles overziend had de wetgever er, in het verlengde van artikel 1.4 AW2012, beter voor kunnen kiezen het gebruik van standaardbestekken te ontmoedigen in plaats van het gunnen op laagste prijs.