Hoe te handelen bij een abnormaal lage inschrijving? 

Ik mag in mijn columns graag wat lichte kritiek uiten op aanbestedende diensten die het in mijn ogen niet goed doen, maar ik wil dit keer eens de loftrompet steken voor een aanbestedende dienst die het in mijn ogen, en in de ogen van de rechtbank Den Haag, op een bepaald vlak juist heel goed doet. Het betreft Rijkswaterstaat en het onderwerp waarover het gaat is de abnormaal lage inschrijving. 

In korte tijd zijn er drie rechtszaken gepubliceerd waarin Rijkswaterstaat zich moest verantwoorden voor het al dan niet uitsluiten van een inschrijver die naar hun mening een lage (abnormaal lage?) inschrijfprijs had. In de eerste rechtszaak ging het erover dat ze wel zaken wilden doen met de lage inschrijver, in de andere twee rechtszaken wilden ze de lage inschrijvers uitsluiten. 

In de eerste zaak (ECLI:NL:RBDHA:2021:11682) was er sprake van een behoorlijk prijsverschil. Dit waren de prijzen: 

Gebr. € 19.292.270,00 

VOF Via Optimum€ 34.939.599,58 

BAM Infra bv€ 42.766.000,00 

[A] BV en [B] BV € 44.831.900,00 

Dat is een flink verschil, dus Rijkswaterstaat heeft de inschrijving van Gebr. uitvoerig onderzocht. In de rechtszaak valt te lezen wat ze allemaal onderzocht hebben. Een kostendeskundige van de Staat heeft alle inschrijvingssommen integraal en zowel individueel als onderling onderzocht. Naar aanleiding van deze analyse is de inschrijvingssom uitvoerig en op iedere post bestudeerd. Rijkswaterstaat heeft daarna schriftelijk vragen gesteld over betreffende individuele posten die vragen opriepen. Die vragen zijn door Gebr. mondeling beantwoord en integraal besproken en daarna heeft Gebr. uitgebreid schriftelijk geantwoord. Rijkswaterstaat heeft de gegeven antwoorden vervolgens door interne deskundigen laten beoordelen én door de kostendeskundige. Vervolgens hebben Rijkswaterstaat en Gebr. in een gesprek hierover verder gedebatteerd. De inschrijver heeft bij de beantwoording van de vragen volgens Rijkswaterstaat alle vragen uitvoerig en tot op detailniveau beantwoord, inzicht gegeven in haar (innovatieve) werkwijze, haar doelmatige aanpak en haar strategie onderbouwd, haar bedrijfsmodel en verdienmodel toegelicht en tot op het niveau van de individuele posten een (financiële) onderbouwing gegeven. Rijkswaterstaat stelt dat hij na uitvoering van dit onderzoek begrijpt hoe de inschrijvingssom van Gebr. is opgebouwd en moet concluderen dat het hierbij om realistische bedragen gaat die in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden.  

De rechter vindt dat Rijkswaterstaat voldoende inzicht heeft gegeven in de uitgevoerde controle en genoegzaam onderbouwd heeft dat en waarom hij tot de conclusie kwam dat de inschrijving realistisch is. 

In de tweede (ECLI:NL:RBDHA:2021:13967) en derde zaak (ECLI:NL:RBDHA:2022:1606) 

komt Rijkswaterstaat wel tot de conclusie dat de aangeboden prijzen abnormaal laag zijn, maar ook in deze zaken vindt de rechter dat Rijkswaterstaat correct gehandeld heeft.  

Bij een aanbesteding voor een Prestatiecontract Kunstwerken Oost-Nederland stelt Rijkswaterstaat vragen over een in hun ogen erg lage inschrijving van Combinatie Sherpa, maar die worden volgens Rijkswaterstaat onvoldoende beantwoord. De rechter is het daarmee eens. 

Lees mee: 
“Van Combinatie Sherpa had mogen worden verwacht dat zij (direct en op eigen initiatief) concretere antwoorden had gegeven, had toegelicht welke (slimme) oplossingen zij op welke onderdelen voor ogen heeft, hoe zij daarmee nog steeds aan alle minimumeisen kan voldoen, maar voor aanzienlijk lagere kosten, voorzien van een (rekenkundige) onderbouwing. Ervaring en specialisatie kunnen weliswaar tot “goede inschatting en scherpte” leiden – Combinatie Sherpa heeft ter zitting benadrukt dat daarvan bij haar sprake is – maar de voorzieningenrechter acht begrijpelijk dat Rijkswaterstaat bij de onderhavige prijsverschillen voor een ontkrachting van haar vermoeden daar meer inzicht in heeft willen krijgen. Nu zij dat niet heeft gekregen, heeft Rijkswaterstaat naar voorshands oordeel tot de in geschil zijnde conclusie kunnen komen.” 

Net als in de tweede zaak komt in de derde zaak aan de orde of Rijkswaterstaat de partij die ze wil uitsluiten wel voldoende de kans gegeven heeft om zich daartegen te verweren. In de jurisprudentie wordt dat een contradictoir debat genoemd. In beide zaken stelt de rechter dat Rijkswaterstaat dat correct heeft gedaan: 

De rechter zegt in de derde zaak (ECLI:NL:RBDHA:2022:1606) 

In dit geding liggen de vragen voor of er (i) een debat heeft plaatsgevonden op de wijze zoals is voorgeschreven in artikel 2.116 Aw en artikel 4.36 ARW en (ii) of Rijkswaterstaat op basis van dit debat heeft kunnen komen tot een afwijzing van de inschrijving van Combinatie Ostrea op de grond dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving en/of niet realistische inschrijving. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moeten beide vragen bevestigend worden beantwoord. 

Dus, worstel je met een abnormaal lage inschrijving en weet je niet hoe te handelen, lees deze drie rechtszaken. Het meeste leer je toch van de praktijk. 

Wat nog wel grappig is: bij een van de rechtszaken maakte Rijkswaterstaat gebruik van wat ze zelf noemen een concurrentiegerichte dialoog LIGHT. Krijgen we binnenkort ook de niet-openbare procedure LIGHT?