Inloggen
Login met InkopersCafé account Account aanmaken

Premium logo's

Premium logo's

Premium partners

Sidebar premium

Sidebar premium

Gold partners

Sidebar gold

Sidebar gold

Silver partners

Sidebar silver

Sidebar silver
31
05
Theo van der Linden
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
1
Door Theo van der Linden
Categorie: Column
Soort:

Hoera voor Joba van den Berg!

Hoera voor Joba van den Berg!

Ik heb niet zoveel met het CDA. Het idee dat je politiek bedrijft vanuit een religieus perspectief spreekt mij niet aan. Ook voor de geliefde leider Sybrand Buma gaat mijn hart niet echt sneller kloppen. Maar er is weer hoop.CDA-kamerlid Joba van den Berg houdt in een blog een pleidooi voor 'rechters die over inhoudelijke kennis beschikken' als het gaat om aanbesteden. Dat ze hiermee tientallen rechters, waarvan een groot aantal zeer deskundig is, schoffeert, neemt ze blijkbaar voor lief.

Ik denk bovendien dat ze ongelijk heeft en dat de rechters die over aanbestedingen oordelen over het algemeen zeer deskundig zijn en veel meer van aanbesteden weten dan welk kamerlid ook. Het rechtsgebied is gewoon erg ingewikkeld, niet in de laatste plaats door toedoen van de politiek zelf. Joba van den Berg heeft het in haar blog over de problemen met het samenvoegen van opdrachten, maar het was een amendement van de Tweede Kamer waardoor de volstrekt inadequate term 'onnodig' werd toegevoegd aan de Aanbestedingswet. Vind je het gek dat er dan in de rechtszaal problemen ontstaan?

Toch heeft ze ook wel een punt. We zien de laatste twee jaar steeds meer tegenstellingen in de uitspraken over aanbestedingen. Ik denk inderdaad, en daar ben ik het met Joba van den Berg eens, dat het aanbestedingsrecht en de gigantische hoeveelheid jurisprudentie vraagt om specialisering bij de rechtbanken. Ik heb hieronder zomaar wat tegenstrijdige uitspraken op een rijtje gezet. Een rijtje dat ik moeiteloos met nog een tiental voorbeelden kan aanvullen.

Mag een aanbestedende dienst vertrouwen op de verklaring van de inschrijver?
ECLI:NL:RBOBR:2018:1666 Rechtbank Oost-Brabant (JA)
"In dit geval leiden de door Pepperflow van de gemeente Ooststellingwerf en Waalwijk overgelegde verklaringen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tot een dusdanige twijfel over de mogelijkheden van de software van Lias dat de Gemeente niet kan volstaan met de verklaring van Lias zelf naar aanleiding van vragen hieromtrent."
ECLI:NL:GHAMS:2014:1583 Gerechtshof Amsterdam (NEE)
“De onder 3.4.2 verwoorde feiten die [appellante] heeft gesteld, concreet heeft toegelicht en die zij in belangrijke mate heeft weten te onderbouwen zaaien echter zoveel gerede twijfel over de juistheid van BWF’s verklaring, dat Gemeente Hoorn ter afwering van de bezwaren van [appellante] niet met die brief genoegen kon nemen."

Kan er ook gegund worden aan een ongeldige inschrijver?
ECLI:NL:RBDHA:2017:15463 Rechtbank Den Haag (NEE)
"Uit vaste rechtspraak vloeit voort dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat de aanbestedende dienst in beginsel is gehouden een inschrijving van deelname uit te sluiten indien zich een uitsluitingsgrond voordoet, ongeacht het stadium waarin dat gebeurt. Het gelijkheidsbeginsel prevaleert in deze gevallen boven het vertrouwensbeginsel. Te allen tijde moet immers worden voorkomen dat een opdracht aan een ongeldige inschrijver wordt gegund."
EJEA 16-129 ECLI:NL:RBDHA:2016:11209 Rechtbank Den Haag (JA)
"De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat een nadere aanvulling van gronden van de gunningsbeslissing niet is toegestaan, ook niet als die nadere gronden juist zijn. Daaruit valt af te leiden dat aan een inschrijver kan worden gegund die (als de nadere gronden worden bezien) met een ongeldige inschrijving heeft ingeschreven."

Het laatste voorbeeld gaat zelfs over dezelfde rechtbank. Dat is toch wel opmerkelijk. Twee collega's die blijkbaar verschillend over zoiets fundamenteels denken.

(Er is trouwens iets grappigs aan de hand met de rechtbank Den Haag. Slimmeriken hebben geteld en gemerkt dat aanbestedende diensten in Den Haag iets vaker winnen dan in de rest van het land. Ze concluderen daaruit dat de rechters in Den Haag misschien wat meer op de hand van de aanbestedende dienst zijn. Dat is natuurlijk niet zo. Dat verschil wordt bepaald door de kwaliteit en ervaring van de advocaten van de ministeries en Rijkswaterstaat. Die zijn gewoon heel goed.)

Wat je ook steeds meer ziet is dat rechters een eigenzinnige kijk op bepaalde zaken hebben. Alle rechters zijn strikt in het toepassen van het Grossmann-arrest (te laat klagen is je rechten verspelen) behalve één:
ECLI:NL:RBGEL:2016:1042 Rechtbank Gelderland *
“De gemeente stelt nog dat Dostal pas in de dagvaarding van 27 november 2015 bezwaar heeft gemaakt tegen de loting, terwijl zij die bezwaren al veel eerder naar voren had kunnen en moeten brengen."
“Wat er van dit alles ook zij, nu sprake is van een methode van beperking van het aantal gegadigden die in strijd is met artikel 2.100 van de Aanbestedingswet 2012 en daarom tegenover alle gegadigden niet rechtmatig is, is de gemeente gehouden de beslissing zoals op 18 november 2015 geuit ten aanzien van de niet-openbare aanbesteding ‘raamovereenkomst asfalt 2016-2019’ in te trekken, ongeacht of een gegadigde/inschrijver voor het sluiten van de uiterste aanmeldtermijn zijn bezwaren ten aanzien van de lotingssystematiek aan de orde heeft gesteld. Het beroep op het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) c.q. rechtsverwerking kan dan ook niet slagen.”

Vrijwel alle rechters kijken bij conflicten naar de letterlijke tekst van de aanbestedingsstukken. Deze rechter vindt echter dat dat 'letterknechterij' is. Als iedereen dat vindt, heeft het überhaupt geen enkele zin meer om overeenkomsten te maken.
ECLI:NL:RBNNE:2017:4766 Rechtbank Noord-Nederland
"In het licht hiervan staat het Area niet vrij om slechts vier fietspadroutes toe te kennen. Voor zover de overeenkomst tussen partijen dit strikt genomen wel mogelijk maakt, acht de voorzieningenrechter dit letterknechterij en strijdig met hetgeen hiervoor is overwogen."

Het laatste voorbeeld is misschien wel grappig maar het leidt tot willekeur en dat is ongewenst. Nu lees je steeds vaker dat rechters tegenstrijdige uitspraken goedpraten met de bewering dat er in de betreffende zaak nu eenmaal sprake is van 'een niet vergelijkbaar feitencomplex'. De rechtbank Den Haag beweerde dat bijvoorbeeld onlangs in een zaak, waarbij verwezen werd naar een eerder vonnis, waarin de rechter had gezegd dat het gelijkheidsbeginsel niet in alle gevallen boven het vertrouwensbeginsel gaat. Nee, dat was hier niet zo, want er was sprake van 'een niet vergelijkbaar feitencomplex'. Lekker makkelijk.

Zoals gezegd, ik ben dus een voorstander van een gespecialiseerde rechtbank (Aanbestedingskamer) voor rechtszaken over aanbestedingen. Graag geef ik nog andere een suggestie aan de beleidsmakers mee. Om toekomstige uniformiteit te bevorderen stel ik voor dat de huidige commissie van aanbestedingsexperts (CVAE) een analyse maakt van de tegenstellingen in de jurisprudentie en een aantal knopen doorhakt. Daarnaast zou ik als idee willen poneren om de adviezen van de CVAE die weliswaar niet bindend zijn voor de aanbestedende diensten, wel bindend te maken voor rechters. Ook dit zou m.i. bijdragen aan de broodnodige duidelijkheid, maar goed daar zullen wel weer andere bezwaren aan kleven (Trias politica?)

 

Theo van der Linden
Door Theo van der Linden
Theo van der Linden is een van de meest gevraagde, zoniet de meest gevraagde, spreker over Europees aanbesteden in Nederland. De afgelopen jaren gaf hij meer dan 1000 trainingen, voordrachten en lezingen over aanbesteden bij zowel aanbestedende diensten als bedrijven. Hij is de samensteller van de bundel 'Aanbestedingsjurisprudentie in de praktijk' waarin hij commentaar geeft op ca 300 rechtszaken. Meer informatie over hem en zijn bedrijf VdLC vindt u op www.aanbesteding.nl

Reacties:

  • Tobias van der Hoeven | 05-06-2018 om 12:48

    Het ligt eerder in de rede, zeker als er Aanbestedingskamers komen, wat alleen maar toe te juichen is, om de CVAE of af te schaffen of de functie van (formele) arbitragecommissie te geven. Je gaat dan OF naar de rechter met alle rechtsmiddelen van dien OF naar de CVAE en legt je bij hun oordeel neer. Dat leidt tot minder juridische spaghetti en rechtsonzekerheid.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.