Is Hugo de Jonge een moderne Don Quichot?

Nee, deze column gaat niet over wat de minister van Volksgezondheid vindt van ‘open house’. Daarover is de laatste tijd even genoeg geschreven en gezegd. Deze column gaat over een andere strijd van Hugo de Jonge. Die tegen de Europese aanbestedingsplicht voor jeugdzorg. Daarover heeft hij regelmatig contact met Brussel. Hugo vindt dat jeugdzorg geen markt is en al helemaal geen Europese. Concurrentie moet plaats maken voor samenwerking. Europese aanbestedingen passen helemaal niet bij wat hij voor ogen heeft.

Laten wij eerst kort vaststellen wat de minister dan eigenlijk voor ogen heeft. Uit laatste stukken blijkt dat duidelijk. Hij wil dat gemeenten en een beperkt aantal lokale en regionale jeugdhulpaanbieders direct met elkaar zaken kunnen doen. Deze aanbieders moeten de garantie krijgen dat zij de jeugdhulp mogen aanbieden en daarmee omzetgarantie. Gemeenten die ‘het stuur’ volledig uit handen geven aan hulpverleners en cliënten zijn ‘principieel kwestieus’ bezig. Alleen door hulpverleners en cliënten ondergeschikt te maken aan een superstructuur van gemeenten en een paar lokale en regionale aanbieders kunnen gemeenten de ‘transformatiedoelen’ van de jeugdwet bereiken.

Bent u er nog? Lees dan nog even door.

Doordat Hugo het heeft over een ‘beperkt aantal’ is een ‘open house’ contractuele regeling geen optie voor hem. En juist omdat hij het heeft over een ‘beperkt aantal’ loopt hij tegen de Europese aanbestedingsplicht aan. Wat Hugo wil is namelijk juridisch gezien aan te merken als een overheidsopdracht. Volgens de Aanbestedingswet 2012 moet je die Europees aanbesteden. De Aanbestedingswet 2012 is een implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijn. Reden voor Hugo om niet alleen de ‘open house’ regeling vooral te bashen, maar ook om dus ten strijde te trekken in Brussel.

Veel deskundigen wezen er al op dat Brussel niet zo makkelijk zijn Europese aanbestedingsrichtlijnen wijzigt. Daar gaan jaren overheen. Maar ook als het Hugo lukt om zo lang betrokken te blijven bij deze lobby, wat ik betwijfel, en Brussel over te halen, wat heeft hij dan gewonnen? Mijn stelling is dat hij met een papierhelm op tegen windmolens strijdt.

Ook als de aanbestedingsplicht voor jeugdzorg uit de richtlijn verdwijnt, kent het (hogere) Unieverdrag nog steeds een ‘mededingingsbeginsel’. Als een opdracht voor jeugdzorg een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, dan moeten gemeenten dus nog steeds concurrentie oproepen. Uit een recent arrest van de Hoge Raad blijkt dat wij snel moeten aannemen dat sprake is van zo’n duidelijk grensoverschrijdend belang. Je kunt kritische kanttekeningen plaatsen bij dat arrest, maar het is wel positief recht. Voor Hugo de schone taak om dus ook het Unieverdrag aan te laten passen of de Hoge Raad op andere gedachten te brengen. Succes.

Maar stel nu dat hij het voor elkaar krijgt dat Brussel erkent dat voor jeugdzorg geen duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat? Dan is het Unieverdrag namelijk niet van toepassing en het arrest van de Hoge Raad ook niet. Dat zou alweer een hele prestatie zijn. Maar opnieuw loopt Hugo dan vast in de wieken van een windmolen. In Nederland is namelijk inmiddels het verdelingsrecht zich aan het ontwikkelen. Verdelingsrecht gaat over de verdeling van schaarse rechten. Schaarse rechten zijn rechten waarbij er meer potentiele gegadigden zijn dan te vergeven rechten. Het is inmiddels vaste rechtspraak van de Afdeling Rechtsspraak van de Raad van State dat overheden enige vorm van mededinging moeten toepassen bij schaarse rechten. Die rechtspraak baseert zich op het formele gelijkheidsbeginsel dat via artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek ook van toepassing is bij overeenkomsten die gemeenten sluiten. Als gemeenten dus met een beperkt aantal aanbieders een overeenkomst willen sluiten, moeten zij ook op basis van Nederlands recht concurrentie oproepen. Ook hier kun je kritische kanttekeningen zetten bij deze jurisprudentie. Maar ook hier is sprake van positief recht. En ook hier aan Hugo de schone taak de Raad van State zover te krijgen jurisprudentie aan te passen. Nogmaals: succes.

Ik ben zelf helemaal geen fervent voorstander van Europees aanbesteden van jeugdzorg, integendeel zelfs. Ik geloof ook net als Hugo dat gemeenteraden zelf zouden moeten kunnen besluiten hoe zij de jeugdzorg organiseren. Ik ben het alleen principieel oneens met zijn visie en hoe hij denkt dat gemeenten zouden moéten besluiten. En daarnaast denk ik dus dat er wel heel veel windmolens op onze route staan als wij concurrentie uit de jeugdzorg willen halen. Omdat ik niet de Sancho Panza van Hugo wil zijn, adviseer ik hem toch eens te kijken welke manieren er nog meer zijn om zijn doelen te bereiken. Ze zijn er.

Dus, Hugo, toch de mogelijkheden van ‘open house’ en van de Aanbestedingswet maar eens beter verkennen?