Je kunt het evenredigheidsbeginsel niet ‘uitzetten’

Direct nadat ik op de website European procurement newsfacts gelezen had dat de grootste denkers over het evenredigheidsbeginsel uitgenodigd zouden worden voor een Europese congres over dit onderwerp, begon ik mijn koffer te pakken. En inderdaad, de volgende dag zat de uitnodiging in de mail. Mijn veelgeroemde publicatie ‘proportionality in a developing European Procurement Realism’ (met maar liefst 156 voetnoten) was in Europa ingeslagen als een bom, en werd in de internationale vaktijdschriften beschreven als ‘the first real insightful conclusion about proportionality’. Ik had echter in eigen land scherpe kritiek en grove verwijten gekregen, vooral uit orthodoxe aanbestedingskringen. Mijn lidmaatschap van de vereniging van aanbestedingsrecht was zelfs met onmiddellijke ingang opgezegd.   

Het congres werd gehouden in Rome en dat gaf mij de mogelijkheid om het nuttige met het aangename te combineren. Samen met mijn Duitse collega Herr Doctor Günther Wollschein, de eminente rechtsgeleerde uit Bonn, die verscheidene boeiende voetnoten heeft geschreven bij het Connexxion-arrest, bezocht ik het Piazza San Pietro (Sint-Pietersplein), dat door Bernini werd ontworpen. Op het plein staan ook twee fonteinen (uit 1612 en 1675) en een Egyptische obelisk. In de top van de obelisk is volgens de legende een stuk van het kruis aangebracht waaraan Jezus gestorven is.  

We wandelden richting de obelisk, maar ik merkte aan Günther dat hij niet op zijn gemak was. Aan de voet van de obelisk keek Günther spiedend over het plein, alsof hij achter ieder heiligenbeeld een vijand vermoedde. Hij kwam wat dichterbij en zei toen zachtjes : “You were right, you cannot skip the proportionalityprinciple.” Ik deinsde achteruit. Met niet aflatende ijver had hij mij de afgelopen maanden bekritiseerd. En nu, hier in het aanzicht van de grootste Vaticaanse kunstschatten, gaf hij zijn ongelijk toe. Ik wilde reageren, maar hij was te snel. Hij maakte zich met een ruk uit de voeten en verdween uit zicht, verdwijnend achter een groep nonnen van de Orde der Benedictinessen.  

De volgende dag begon het congres en tot mijn verbazing was Günther afwezig. Misschien was hij gewoon te laat, misschien… Ik maakte me zorgen.  

De eerste spreker was een Belg, prof. dr. Ewout B. Vandendunge, die in Oxford doceerde, en furore had gemaakt door een prikkelende dissertatie getiteld “The proportionality principle in a rapidly changing procurement environment”. Vandendunge was onbetwistbaar dé expert op dit gebied. Het grootste bezwaar dat ik tegen hem had, was echter zijn adamsappel, een enorm onsmakelijke knoeperd, waar je, of je wilde of niet, naar moest blijven kijken.  

De broodmagere Belg had ook dit keer veel noten op zijn zang. Hij beweerde dat iedereen het Connexxion-arrest al jaren verkeerd interpreteerde. Algemeen werd aangenomen dat het Connexxion-arrest inhield dat een proportionaliteitstoets bij een ernstige fout niet nodig was, tenminste, als volgens de aanbestedingsvoorwaarden, deze inschrijver zonder meer moest worden uitgesloten. De formulering in het arrest was echter zo onduidelijk, dat volgens Vandendunge de betekenis juist precies omgekeerd was.  

VandenDunge boog zich voorover, waardoor zijn adamsappel nog groter leek dan normaal. De zaal was doodstil geworden en op zachte toon zei hij: “Denk nu eens na mennekes, uit overweging 2 van de richtlijn volgt dat het evenredigheidsbeginsel algemeen van toepassing is op procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Dat kunde ge dan toch niet zomaar uitzetten” De zaal was doodstil, en ik merkte dat door de verschillende snelheden van de simultaanvertalers er steeds op andere plekken onrust uitbrak.  

Nu weet ik dat het evenredigheidsbeginsel in overweging 1 van de richtlijn staat, maar met een schok besefte ik dat de wakkere Belg de oude richtlijn 2004/18 bedoelde, en niet 2014/24. Die richtlijn was van toepassing toen het Connexxion-arrest werd uitgesproken. Maar eigenlijk deed dat er niet toe.  

Inwendig juichte ik van vreugde. Dit was precies wat ik al jaren beweerd had. Iets wat algemeen van toepassing is, een beginsel nota bene, kun je niet zomaar uitsluiten door een tekstje in de aanbestedingsstukken. Stel je voor dat dat ook zou mogen bij het transparantie of het gelijkheidsbeginsel. Een algemeen beginsel is van toepassing op elke aanbesteding!  

De adamsappel had mij inmiddels echter zo in zijn greep dat ik, als ik in het bezit van een scherp mes was geweest, hem op dat moment, eigenhandig had verwijderd. Toch drong wat hij gezegd had door tot in de diepste krochten van mijn geest. Een algemeen beginsel kun je niet uitsluiten. Dat was precies wat ik al jaren beweerd had. De vakbladen hadden mij gedemoniseerd, de aanbestedingselite had mij uitgelachen, ik was ontslagen als redacteur van de Tender Nieuwsbrief. Maar ik had gelijk gekregen: het evenredigheidsbeginsel was altijd van toepassing.  

Drie maanden na het congres kreeg ik een email van Günther Wollschein. Het was hem allemaal teveel geworden en hij had zich teruggetrokken uit de aanbestedingswereld. Hij was in zijn geboorteplaats Brünhoff am Rhein een winkeltje in naald en garen begonnen en was gelukkiger dan ooit.  

Noot van de schrijver: Ik ben op dit moment de verzamelde columns van Godfried Bomans aan het lezen, wellicht heeft dat wat invloed gehad op mijn schrijfstijl.