Magnifying glass Close

Adblocker is geactiveerd!

Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen

Juridische verankering duurzaamheidseisen vraagt systeemverandering

Er is steeds meer aandacht voor de maatschappelijke potentie van aanbestedingen. In de praktijk lijkt deze echter onvoldoende benut te worden. Zo wordt in Europa nog altijd meer dan 60% van de opdrachten op laagste prijs aanbesteed, en ook in Nederland wordt kwaliteit (en daarmee duurzaamheid) nog te vaak verwaarloosd. Dr. Willem Janssen, universitair onderzoeker en docent Europees en Nederlands aanbestedingsrecht bij het Public Procurement Research Centre van de Universiteit Utrecht, stelt daarom dat we “kritisch moeten nadenken over het juridische systeem dat we nu hebben, dat volledig gericht is op mogelijkheden en gaan naar een systeem dat meer gericht is op verplichtingen.”

Janssen legt uit dat we aanbesteden nu vooral zien als “een middel om een interne markt te creëren en om belastinggeld effectief uit te geven. Aanbestedende diensten zijn gebonden aan procedurele regels op basis van transparantie, gelijkheid en proportionaliteit, maar binnen die regels hebben zij veel keuzeruimte. Individuele aanbestedende diensten mogen per aanbesteding kijken welke keuzes zij willen maken. Als we duurzaamheid belangrijk vinden en als de potentie van instrumentele aanbestedingen echt zo groot is dan zouden we ervoor moeten kiezen om die keuzevrijheid te beperken. Dat zou wel een systeemverandering vereisen. We zouden anders naar het aanbestedingsrecht moeten kijken dan we nu doen.”

Politieke wil
Volgens Janssen is er genoeg juridische ruimte voor een andere blik op het aanbestedingsrecht. “Nederland moet natuurlijk rekening houden met de Europees-rechterlijke kader. Zolang aanpassingen niet leiden tot een beperking van de interne markt lijkt het Europese recht geen remmende rol te spelen. Sterker nog, de Europese Commissie heeft zelf in 2010 voorgesteld om duurzame verplichtingen op te nemen in de huidige aanbestedingsregels. Dat voorstel is destijds neergesabeld door verschillende lidstaten en stakeholders. Het zou geen ruimte geven voor maatwerk. Fundamenteel onderzoek naar het juridische kader, en of dat op Europees of nationaal niveau geïntroduceerd moet worden, is zeker een vereiste om deze stap te kunnen maken.“

Zorgplicht aanbesteders
In Nederland lijkt nu wat politieke wil te ontstaan, stelt Janssen. “GroenLinks heeft recent een motie voorgesteld aan de Tweede Kamer waarin ze stellen dat duurzaamheid altijd een rol moet spelen bij aanbestedingen. Dat begint al een beetje te lijken op een verplichting, al stelt die motie nog niet voor dat gunnen op laagste prijs niet meer mag.” Nederland loopt bovendien ook in juridisch opzicht voor op de rest van Europa. “Artikel 1.4, lid 2 van de Aanbestedingswet vereist dat aanbestedende diensten zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen moeten creëren. Het probleem is dat dit een onduidelijke en niet effectieve verplichting is. Aanbestedende diensten kunnen er makkelijk omheen. Rechters die bijvoorbeeld moeten bepalen of aanbestedende diensten aan deze zorgplicht hebben voldaan, verwijzen vaak naar het gebruik van gunningscriteria. Wanneer je dus gunt op basis van gunningscriteria, heb je volgens de rechter aan je zorgplicht voldaan. Zo wordt  dit artikel tot symboolwetgeving gepromoveerd.”

Hiërarchie gunningscriteria
Om duurzame aanbestedingseisen in de praktijk juridisch te verankeren zijn dus andere maatregelen nodig. Zo zou je volgens Janssen kunnen werken aan de hiërarchie van gunningscriteria. “Nu stelt de wet dat je een motiveringsverplichting hebt, wanneer je op levenscycluskosten wil gunnen. Dat legt een drempel voor overheden om te gunnen op laagste levenscycluskosten. Terwijl dat volgens mij een hele goede manier is om from cradle to cradle producten te becijferen en op basis daarvan te gunnen. Met de strijd tegen klimaatverandering in je achterhoofd zou je kunnen kiezen om een motiveringsverplichting te eisen wanneer je niet gunt op laagste levenscycluskosten. Je draait daardoor de denkwijze van publieke inkopers om.” 

Sectorspecifieke regulering
Een andere mogelijkheid, stelt Janssen, is om wettelijke verplichtingen aan de producten zelf op te leggen. “Een voorbeeld daarvan op Europees niveau is het Clean Vehicle Directive, een voertuigenrichtlijn waarin, simpel gezegd, staat hoe een aanbestedende dienst moet beoordelen of een voertuig schoon is. Dergelijke sectorspecifieke regulering sluit dan goed aan bij bepaalde producten. Risico is dat zo een lappendeken van regulering ontstaat. Los daarvan, zou je ook kunnen bepalen dat de doelstelling van de aanbestedingsregels is om duurzame producten, diensten en werken in te kopen. Nu is het in Nederland zoeken naar de echte doelstellingen van de Aanbestedingswet. Tot slot zou je stevige targets kunnen introduceren die bepalen welk percentage van de aanbestedingen duurzaam moet zijn. Essentieel is dan de metingsmethode en de sanctie die staat op het niet halen van een target; een stok achter de deur.”

Dubbele bewijslast
Janssen benadrukt dat er dus meerdere manieren zijn om duurzaamheidseisen om een verandering van een systeem van mogelijkheden naar een systeem van verplichtingen teweeg te brengen. Hij stelt wel dat er nog veel onderzoek nodig is naar wat de meeste effectieve manier is. Duidelijk is wel dat zo een verandering gevolgen gaat hebben voor de rol van aanbesteders, inschrijvers en rechters. Hij wijst daarbij naar een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts, ten aanzien van Artikel 1.4, lid 2. “De Commissie concludeerde dat wanneer een inschrijvende partij stelt dat een aanbestedende dienst niet heeft voldaan aan haar zorgplicht, de marktpartij dit moet bewijzen. Vervolgens moet de aanbestedende dienst bewijzen waarom zij wel zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor publieke middelen heeft gecreëerd. Dit zou een mooi startpunt zijn voor de discussie over een nieuw systeem .”

Private handhaving
Met dit advies in handen, zullen nog steeds veel vragen beantwoord moeten worden bij de vormgeving van het nieuwe systeem. “Wat is appellabel? Wat kun je voor de rechter brengen en wat niet? En welk bewijs moet je precies leveren, op basis van welke rechtsgronden op welk moment in de procedure?” Een uitdaging is bovendien dat je marktpartijen zo een belangrijkere rol geeft. Je zet ze aan de ene kant in een positie waarmee ze ervoor kunnen zorgen dat overheden wel duurzaam aanbesteden. Dit is een vorm van private handhaving, waar in andere rechtsgebieden positieve ervaringen mee zijn, maar aan de andere kant beperk je de discretionaire ruimte die overheden hebben om zelf beslissingen te maken. Er bestaat een gevaar dat je het helemaal dicht reguleert, waardoor je helemaal geen ruimte meer hebt voor maatwerk.  Daarnaast, wanneer je rechters wil laten beslissen over dit soort vraagstukken, moet je ze ook voorzien van meer kennis over duurzaamheid of andere beleidsdoelstellingen. Daarom zijn overigens ook de ontwikkelingen in de Urgenda zaak zo interessant. Gaat de rechter op de stoel van de inkoper zitten?”

Professionalisering inkoop
Ondanks deze potentiële dilemma’s vindt Janssen dat het nuttig is om een systeemverandering te verkennen. “We moeten niet zo halsstarrig vasthouden aan het systeem dat we nu hebben. Velen zeggen dat de professionalisering van aanbestedende diensten, ook betekent dat er duurzamer aanbesteed gaat worden. Dat zou goed kunnen, maar waarom zouden we achterblijven met het recht? Klimaatverandering is een urgent probleem en het kan effectief zijn om aanbestedingen een belangrijke rol te laten spelen in de bestrijding van dit probleem. Als juristen zouden we ons continu moeten afvragen: welke rol speelt of zou het recht moeten spelen in deze situatie? Hoe houden we het aanbestedingsrecht toekomst-proof?”

Partner van Aanbestedingscafé:
Partner van Aanbestedingscafé:

Reacties

Partner van Aanbestedingscafé:
Sluiten

Inloggen met

of met e-mailadres