Inloggen
Login met InkopersCafé account Account aanmaken

Premium logo's

Premium logo's

Premium partners

Sidebar premium

Sidebar premium

Gold partners

Sidebar gold

Sidebar gold

Silver partners

Sidebar silver

Sidebar silver
14
08
Theo van der Linden
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
2
Door Theo van der Linden
Categorie: Column
Soort:

Kanttekeningen handreiking PIANOo voor selectie bij meervoudig onderhands aanbesteden

Kanttekeningen handreiking PIANOo voor selectie bij meervoudig onderhands aanbesteden

PIANOo heeft onlangs een nieuwe handreiking gepubliceerd voor de selectie van ondernemers bij een meervoudig onderhandse aanbesteding. Het is een goed en overzichtelijk stuk en het biedt praktische handvatten voor aanbestedende diensten die meervoudig onderhands willen aanbesteden. Er zijn wel wat opmerkingen te maken over de ‘gewone’ eenmalige selectie die door de samenstellers de projectmatige methode genoemd wordt.

Meervoudig onderhands aanbesteden is de aanbestedingsmethode die het meest kwetsbaar is voor vriendjespolitiek en favoritisme. De Hoge Raad heeft zich in 2016 uitgesproken over de selectie van ondernemers voor een meervoudig onderhandse aanbesteding. De kernzin daarbij is dat de keuze van de inschrijvers op basis van objectieve criteria dient plaats te vinden. (Vreemd genoeg kunnen ondernemers die niet geselecteerd zijn geen beroep doen op het gelijkheidsbeginsel). Dat sluit aan bij de wetgeving, en is ook het uitgangspunt van de handreiking van PIANOo.

Dit lijkt duidelijk, maar is dat niet echt. Bij de toelichting op de nota van wijziging op de Aanbestedingswet 2012 (kamerstuk 32 440 nr 11) zegt de minister het volgende:
“Ook de uit te nodigen ondernemers dienen op basis van objectieve criteria uitgekozen te worden. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf kan objectieve criteria toepassen zoals ervaring in de desbetreffende sector, omvang en infrastructuur van de onderneming, technische en professionele vaardigheden of andere elementen.”

Objectief betekent ‘berustend op feiten en niet op meningen’. Dat houdt in dat objectieve criteria dus meetbaar en concreet moeten zijn. Juist de voorbeelden die de minister noemt zijn moeilijk te objectiveren. ‘Omvang en infrastructuur van de onderneming’ kan best een objectief criterium zijn, maar dan moet vooraf gedefinieerd worden wat er bedoeld wordt: bijvoorbeeld bij een drukwerkaanbesteding minimaal twintig werknemers en drie drukpersen. Als dit soort zaken gewoon maar een beetje op gevoel gedaan wordt, dan is er geen sprake van objectieve criteria.

Veel gemeenten in Nederland hebben de passermethode ontdekt. Ze zetten een passer op hun stadhuis en trekken een cirkel van 10 kilometer. Bedrijven die geselecteerd worden moeten binnen die 10 km gevestigd zijn. Een zeer objectief (meetbaar) criterium, waar vooral de plaatselijke politiek erg blij mee is (lokale bedrijven gaan voor!).

De samenstellers van de handreiking worstelen begrijpelijkerwijs ook met het begrip ‘objectieve criteria’. Laten we eens kijken naar wat de handreiking zegt over de selectie voor een gewone opdracht, die niet regelmatig terugkomt, waar geen groslijst voor is, en waarvoor tussen de drie en vijf partijen uitgenodigd worden. De handreiking noemt dit zoals gezegd de projectmatige methode.

De handreiking komt met een stappenplan. Een aanbestedende dienst moet eerst een longlist maken. De handreiking stelt voor om daar vanaf een bepaald vast moment over te gaan nadenken: “Gedurende het traject wordt door bijvoorbeeld de projectleider of inkoper het startsein gegeven na te denken welke bedrijven worden uitgenodigd voor de onderhandse aanbesteding. Wie dit signaal afgeeft, is minder belangrijk, maar het is verstandig om dit moment in het inkoopproces of inkoopstrategie vast te leggen.” (Zelf vind ik dit soort dingen wat al te schools: ‘Jongens, vanaf morgen gaan we nadenken over de selectie’)

Daarna moet er een shortlist gemaakt worden op basis van de projectdoelen en het inkoopbeleid. Wat ik hier graag zou zien is een paar voorbeelden van wat wel en niet mag. De Handreiking blijft abstract: “Hiernaast kan in het (inkoop)beleid tal van uitgangspunten zijn vastgelegd waarop u bedrijven moet selecteren. Denk daarbij aan zowel juridische randvoorwaarden als de economische, organisatorische en ethische facetten. Ook de uitgangspunten voor maatschappelijk verantwoord inkopen liggen meestal vast in beleid. Heeft uw organisatie ambities op duurzaam, biobased, circulair, sociaal verantwoord of een combinatie van deze doelen? Dan kan dit de selectie van ondernemers beïnvloeden.”

Dat snap ik wel, maar ik ben juist zo nieuwsgierig hoe je dit concreet moet invullen? Hoe maakt de aanbestedende dienst dit soort doelstellingen objectief? Juist begrippen als ‘duurzaamheid’ en ‘maatschappelijk verantwoord ondernemen’ zijn zo vaag als wat. Hoe maak je hier objectieve criteria van? Het enige wat ik me kan voorstellen is door certificaten te eisen, maar die zijn zeker niet in alle branches voorhanden. De aanwijzingen in de handreiking blijven onduidelijk: “Kijk ook over de grenzen van de individuele opdracht heen. Is het een repeterende en frequent terugkomende opdracht? En wilt u flexibel zijn in het profiel over de opdrachten heen?” Nu ben ik zelf heel graag flexibel in het profiel over de opdrachten heen, maar ik had liever wat concrete voorbeelden gezien.

Als de keuze (op basis van objectieve criteria) gemaakt is, heeft de handreiking nog een paar tips: “Alvorens u de geselecteerde ondernemers ter goedkeuring voorlegt en ook voordat u de ondernemers benadert, is het verstandig om de selectie nog eens nader te beschouwen. Betrek eventueel collega’s die geen rol vervuld hebben bij het voortraject van de aanbesteding.” Er staat helaas niet bij aan wie de selectie ter goedkeuring moet worden voorgelegd. Ik zou het niet aan de wethouder doen, want die ‘kent ook nog wel iemand’.

Over die nadere beschouwing zegt de Handreiking daarnaast het volgende:
“Let op zaken zoals:
a. Hebben de bedrijven niet te vaak opdrachten gekregen?
b. Is de samenstelling integer en zonder favoritisme?
c. Zitten er geen bedrijven tussen die matig gepresteerd hebben?
d. Hebben bedrijven genoeg capaciteit en interesse?”

Dit lijkt mij juist weer verwarring scheppen. De aanbestedende dienst heeft net op basis van objectieve criteria bedrijven geselecteerd en gaat daarna op basis van subjectieve begrippen kijken of ze wel mee mogen doen? Wat moet je met een opmerking als ‘hebben de bedrijven niet te vaak opdrachten gekregen?’. Wat is ‘te vaak’? Bovendien is het denkbaar dat de beste inschrijvers meer opdrachten krijgen. Worden die dan uitgesloten omdat ze teveel aanbestedingen gewonnen hebben?
Opmerkelijk is ook deze: ‘Zitten er geen bedrijven tussen die matig gepresteerd hebben?’ Ik begrijp wel dat een aanbestedende dienst dit denkt, maar subjectiever kan bijna niet. ‘Matig presteren’ lijkt mij geen begrip dat je een objectief criterium kan noemen.

De vraag of de inschrijvers voldoende capaciteit hebben komt niet alleen in dit lijstje voor, maar wordt in de handreiking ook nog eens apart genoemd: “Door de capaciteit van de geselecteerde ondernemers vooraf na te trekken voorkomt u dat ondernemers onnodig inschrijven. Bedrijven schrijven over het algemeen altijd in, ook wanneer zij geen capaciteit hebben.”

Ik vraag me echter af hoe een aanbestedende dienst dat moet doen? Het gewoon vragen aan het bedrijf heeft geen zin want, zoals gezegd ‘bedrijven schrijven altijd in, ook als ze geen capaciteit hebben’. Maar hoe dan? Valt een bedrijf dat net twee andere aanbestedingen gewonnen heeft af, omdat ze dan waarschijnlijk geen capaciteit zullen hebben? Of moet de aanbestedende dienst undercover-agenten inzetten om werknemers van de betreffende onderneming uit te horen over de drukte op het werk? Ik heb werkelijk geen idee hoe je hier een objectief criterium van maakt.

Tenslotte nog dit. In de handreiking staat: “Past u een lotingssysteem toe, waak ervoor dat er geen onzuivere loting plaatsvindt. Een gewogen loting is niet toegestaan wanneer deze niet-objectieve en discriminatoire elementen bevat. Zie ook ECLI:NL:RBGEL:2016:1042.” Als je die rechtszaak echter opzoekt blijkt het te gaan om een Europese aanbesteding en verwijst de rechter naar artikel 2.100 in de Aanbestedingswet, dat niet van toepassing is op meervoudig onderhandse aanbestedingen. Het is maar de vraag of dat dus een-op-een toepasbaar is op meervoudig onderhandse aanbestedingen.

Concluderend stel ik vast dat deze Handreiking zeker goede aanknopingspunten biedt aan aanbestedende diensten, maar dat juist de ‘gewone’ selectie voor een meervoudig onderhandse aanbesteding nog wel wat vragen oproept.

Theo van der Linden
Door Theo van der Linden
Tot slot nog even een reclameblokje. Vanwege de enorme belangstelling voor de Jurisprudentiemarathon aanbestedingsrecht die mijn bedrijf VdLC op 12 december 2017 organiseert, hebben we op 23 januari 2018 nog een extra sessie ingelast, ook weer in conferentiecentrum Drakenburg in Baarn. Op die dag behandelen mr. Suzanne Brackmann en ikzelf meer dan 40 rechtszaken over aanbestedingen van het afgelopen half jaar. Je kunt meer informatie vinden op onze website www.aanbesteding.nl. Uiteraard behandelen we ook bovenstaande zaak.

Reacties:

  • John van Pelt | 14-08-2017 om 13:23

    Beste Theo,
    ik ben het met je eens.

    Het is verder erg jammer dat deze handreiking van Pianoo op gespannen voet lijkt te staan met het afsprakenpakket dat BZK in april 2016 al heeft gemaakt met de ADR over deze problematiek. Daarin is namelijk opgenomen dat tot de drempel van 33K een aanbestedende dienst geen motiveringsplicht heeft die betrekking heeft op de vraag waarom andere ondernemers (dan de gekozen ondernemers) niet zijn toegelaten. Verder is in dit afsprakenpakket opgenomen dat tot 33K de AD zelf een motivering kan kiezen en dat deze hooguit op basis van steekproeven kan worden gecontroleerd. Deze motivering mag volgens het afsprakenpakket ‘summier’ zijn.
    Voor opdrachten tot 33K geldt geen dossierverplichting maar behoeft slechts een motivering gegeven te worden op verzoek van een ondernemer.

    Mijn kritische noot is dat er nu dus weer allerlei (goedbedoelde) adviezen in de wereld in worden geschoten maar dat een strakke regie er niet lijkt te zijn. Waar zijn we nu aan toe?

  • Frans Rieder | 23-08-2017 om 16:06

    Ha die Theo wederom een goed verhaal, alleen je vraagtekens of je marktpartijen naar hun capaciteit en interesse vragen, deel ik niet. Als je bij de interesse peiling een heldere planning en scope meegeeft, zullen partijen die geen offerte willen of kunnen maken dat eerlijk terugkoppelen. Voor marktpartijen scheelt dit onnodige kosten en gezichtsverlies als ze met een matige BPKV inschrijving of een veel te hoge prijs een aanbieding doen. Als AD kan je dan direct door naar de volgende op je shortlist. Uiteraard kan een partij inschrijven voor het inschrijven, maar zo een partij zou ik eerder van de short list halen, dan de partij die selectief is, en altijd zijn best doet om als winnaar uit de bus te komen.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.