Inloggen
Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen
In een serie van zeven artikelen ga ik deze zomer in op uitspraken in aanbestedingszaken waar volgens mij mee iets mee aan de hand is. Vaak gaat het niet om de uitspraak an sich, maar om wat de gevolgen ervan zijn voor de praktijk. Ik vind dat rechters met enige regelmaat niet aan de consequenties van hun vonnissen denken. Jurisprudentie zou duidelijkheid moeten scheppen, maar in veel van onderstaande voorbeelden worden juist ‘grijze gebieden’ gecreëerd. Daarnaast lijken sommige rechters gewoon niet op de hoogte van uitspraken van collega’s of zelfs de tekst van de Aanbestedingswet. Ook zijn er zaken die juridisch waarschijnlijk wel kloppen, maar waarbij ik het gewoon jammer vind dat de rechter niet wat kritischer is.
Deze serie heeft tot doel om discussie uit te lokken over het functioneren van de rechtspraak over aanbestedingen en de kwaliteit van de rechtspraak te verbeteren. Reacties, positief en negatief, worden op prijs gesteld. Dat kan onder aan dit artikel of via LinkedIn waar al deze artikelen ook opgenomen worden.
Dit is het eerste artikel in de reeks. Ik ga in op vijf vonnissen die verwarring scheppen.
De rechtbank Den Haag vindt dat van ‘jonge startende ondernemers’ niet kan worden verwacht dat zij beschikken over een uitgebreide kennis van hun rechten en verplichtingen uit hoofde van het aanbestedingsrecht. Het gaat in deze zaak over een GVA (Gedragsverklaring Aanbesteden).
De rechter zegt het volgende:
“Door RWS is niet weersproken dat als gevolg van het hanteren van deze eis vooral jonge startende ondernemers, zoals eisers, worden geraakt, die in tegenstelling tot grotere gevestigde ondernemingen in de regel niet standaard een gva ‘op de plank hebben liggen’.”
“Onder die omstandigheden kan RWS zich niet achter de Grossman-doctrine verschuilen en kan aan eisers niet worden tegengeworpen dat zij dienaangaande niet vóór indiening van hun inschrijving hebben geklaagd c.q. een kort geding aanhangig hebben gemaakt. Zulks klemt temeer nu van jonge startende ondernemers, zoals eisers, niet kan worden verwacht dat zij beschikken over een uitgebreide kennis van hun rechten en verplichtingen uit hoofde van het aanbestedingsrecht. De slotsom is dan ook dat de aanbestedingsprocedure niet op rechtsgeldige wijze heeft plaatsgevonden en op grond van die procedure niet tot definitieve gunning van de Opdracht kan worden overgegaan. Gelet hierop zal de meer subsidiaire vordering van eisers tot heraanbesteding worden toegewezen.”
Op het eerste gezicht een sympathiek vonnis, maar als je er wat langer over nadenkt slaat het nergens op. De rechter maakt een onderscheid tussen ‘jonge startende ondernemers’ en ‘grotere gevestigde ondernemingen’. Zo simpel is het helaas in het echte leven niet. Beide omschrijvingen zijn volkomen gratuit en zeggen niks. Is een jonge startende ondernemer onder de 25? Of bestaat zijn bedrijf pas kort? En na hoeveel jaar of op welke leeftijd ben je geen jonge startende ondernemer meer? Dit is een ridicuul onderscheid dat in de praktijk volstrekt onwerkbaar is. Moet een inkoper voortaan bij ieder foutje in zijn achterhoofd meenemen of er misschien sprake is van ‘jonge startende ondernemers’ onder de inschrijvers? Bovendien, als je meedoet aan een aanbesteding dan is het toch echt geen gek idee dat je de spelregels een beetje kent, misschien wel vooral als je jong bent. Dat geldt overigens voor bijna alles in het leven.
Een aanbestedende dienst stelt in een aanbesteding dat een winst van meer dan 8% bij de winnaar(s) niet geaccepteerd wordt, en dat er dan sancties kunnen worden opgelegd. Zowel de voorzieningenrechter als het Gerechtshof vinden hier niets raars aan. Ik vind het volstrekt van de zotte. Lees mee:
“Grief 11 betreft de sobere besteding van zorggelden en meer in het bijzonder het uitgangspunt in § 13 PvE dat de gemeenten winsten van meer dan 8% niet accepteren, dat zij in voorkomend geval nadere informatie zullen opvragen en uiteindelijk sancties kunnen opleggen. De voorzieningenrechter heeft in de rechtsoverwegingen 4.29 tot en met 4.32 van het bestreden vonnis beslist dat de voorwaarde proportioneel is.”
“De gemeenten hebben ter uitwerking van hun in nr. 6.5.7 van de conclusie van antwoord ingenomen verweer er in § 2.11 van de memorie van antwoord op gewezen dat fraude met zorggelden hoog op de politieke agenda staat, dat er grote zorgen bestaan over de hoge winsten die zorgaanbieders soms behalen en dat de Algemene Rekenkamer en de regering aan gemeenten hebben aanbevolen dat zij het voorkomen van bovenmatige winsten verder tegengaan door naast het toezichtinstrumentarium dat al bestaat daarover contractuele voorzieningen te treffen met de zorgaanbieders. In het licht van dit verweer kan niet worden volgehouden dat de gemeenten met § 13 PvE de publiekrechtelijke regeling op een onaanvaardbare wijze doorkruisen. Grief 11 is ongegrond.”
Het is prima dat een gemeente zich bekommert om een goede besteding van het geld dat aan zorg wordt besteed. Goed contractmanagement is dus zeer wenselijk. Doet een bedrijf ook echt wat het in de inschrijving beloofd heeft. Prima, niks op aan te merken. Maar een sanctie leggen op een te hoge winst is onzinnig. Punt 1: 8% is volstrekt willekeurig, waarom zou 9% onredelijk zijn? Punt 2: De winst kan zitten in verstandige overhead of een slimme organisatie. Punt 3: In welk jaar wordt de winst geboekt, hoe gaan we het meten? Punt 4: Verdient het bedrijf misschien ook aan andere opdrachtgevers? Stel je voor dat we dit ook buiten het sociaal domein gaan invoeren? Gooien we Randstad als inhuurpartner eruit als de kwartaalcijfers uitstekend blijken te zijn?
De opdracht is meervoudig onderhands aanbesteed. De winnaar schrijft in met € 253.746,-. Moet er opnieuw aanbesteed worden, maar nu Europees? De rechter vindt van niet. Op zich is daar wat voor te zeggen, maar in mijn ogen verhoogt de rechter hiermee het drempelbedrag voor leveringen en diensten naar 300K. Lees mee:
“Er is geen wettelijke regel waaruit volgt dat in een nationale aanbesteding inschrijvingen met een prijs boven de Europese drempelwaarde om die reden ongeldig zijn. Voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver behoort duidelijk te zijn, dat de Provincie na raming van de waarde van de opdracht heeft gekozen voor deze aanbestedingsprocedure en daarmee de verwachting heeft, dat er in de markt ondernemers zijn die de opdracht kunnen uitvoeren voor een prijs onder de drempelwaarde.”
Ik had op LinkedIn een bericht over deze rechtszaak gepubliceerd. Naar mijn mening zouden aanbestedende diensten deze uitspraak gaan gebruiken om zogenaamd onder de drempel te ramen om vervolgens verbaasd te concluderen dat het toch wat duurder werd. Ze mogen dan immers gewoon gunnen. Mijn punt is, niemand zit te wachten op een Europese aanbesteding en iedere mogelijkheid om eronderuit te komen, wordt aangegrepen. Ik kreeg een lading kritiek over me heen omdat in de Wet toch stond dat het ging om een ‘zorgvuldige raming’, en dat aanbestedende diensten daar beslist niet mee zouden ‘sjoemelen’. Wij weten wel beter, toch …?
De Gemeente Sittard-Geleen heeft een Europese aanbestedingsprocedure uitgevoerd voor het sluiten van een concessieovereenkomst voor het plaatsen, onderhouden, beheren en herstellen (in geval van schade) van abri’s en vrijstaande reclamevitrines en de exploitatie daarvan. Het gaat om nieuwe abri’s, maar de gemeente staat de winnaar toe om te starten met gebruikte abri’s.
“Centraal staat in dit geding de vraag of de Gemeente door haar handelwijze – het (tijdelijk) toestaan van een andere uitvoering van de overeenkomst dan de inschrijving waarop gegund is – in strijd handelt met de Aanbestedingswet, omdat sprake is van een wezenlijke wijziging die noodzaakt tot een heraanbesteding.”
“Tussen partijen is niet in geschil dat EM met nieuw materiaal voor de abri’s en de vrijstaande reclamevitrines heeft ingeschreven. Niet in geschil is dat EM de uitvoering van de opdracht aanvangt met gebruikt materiaal voor de abri’s en dat dit niet conform de overeenkomst is.
“Al met al kan in dit geding dan ook niet worden vastgesteld dat door de gewijzigde uitvoering van de concessieovereenkomst sprake is van een wezenlijke (materiële) wijziging van de overeenkomst waardoor vernietiging van de overeenkomst en heraanbesteding aangewezen zijn.”
Schiet mij maar lek. Als dit (gebruikte producten in plaats van nieuwe!) geen wezenlijke wijziging is, wat dan nog wel?
Een vervalbeding houdt in dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken zegt dat een inschrijver voor datum X een kort geding aanhangig moet maken omdat hij anders zijn rechten verspeelt. Wanneer is een vervalbeding toegestaan? Het gerechtshof Den Haag weet het wel, maar of ze hier mee veel duidelijkheid scheppen …
“Het feit dat een vervalbeding zoals opgenomen in de rechtsbeschermingsclausule niet in strijd is met de Aw en de rechtsbeschermingsrichtlijnen, betekent echter niet zonder meer dat een dergelijk vervalbeding steeds toelaatbaar is. Die toelaatbaarheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij het in het bijzonder aankomt op de aard en omvang van de opdracht en, daarmee veelal samenhangend, de aard en omvang van de inschrijvers. Bij een aanbesteding die betrekking heeft op een opdracht met een beperkte waarde waarop wordt ingeschreven door inschrijvers die behoren tot het midden- en kleinbedrijf, zal in de regel niet gevergd kunnen worden dat zij al vóór inschrijving hun bezwaren tegen een aanbesteding aan de rechter in kort geding voorleggen. Bij een grote opdracht waarop wordt ingeschreven door bedrijven met een zekere omvang zal een dergelijke eis echter eerder te rechtvaardigen zijn.”
“In dit geval is de opdrachtwaarde ruim € 242 mln. Daarmee gaat het om een zeer grote opdracht waarbij de Staat erop mocht rekenen dat daarop door grote opdrachtnemers zou worden ingeschreven. Mede gelet op die opdrachtwaarde acht het hof het belang van de rechtsbeschermingsclausule evident. Voorbereiding van een inschrijving op deze opdracht brengt voor een inschrijver de nodige kosten mee. Wanneer een van de inschrijvers de kern van de wijze waarop de aanbesteding is georganiseerd in twijfel trekt, is het niet onredelijk te verlangen dat hij dat standpunt in een vroeg stadium aan de rechter voorlegt indien dit in de aanbestedingsstukken is voorgeschreven. Bij een zo grote opdracht wegen de kosten van een dergelijk kort geding niet zo zwaar dat dit onoverkomelijk of disproportioneel moet worden geacht.”
Wat een briljant onderscheid!
“Bij een aanbesteding die betrekking heeft op een opdracht met een beperkte waarde waarop wordt ingeschreven door inschrijvers die behoren tot het midden- en kleinbedrijf, zal in de regel niet gevergd kunnen worden dat zij al vóór inschrijving hun bezwaren tegen een aanbesteding aan de rechter in kort geding voorleggen.”
Daar mag het vervalbeding dus niet. Uit de zaak blijkt dat het bij een opdracht van € 242.000.000,- (een kwart miljard) wel mag. Dan horen we nu graag nog even van het hof waar het kantelpunt ligt. Stel je voor dat je een inkoper bij een gemeente bent die moet beslissen of hij een vervalbeding mag opnemen. Bij welke bedrag is dat dan toegestaan? Arme inkopers.
Theo van der Linden is een van de meest gevraagde, zo niet dé meest gevraagde, spreker op het gebied van aanbestedingen in Nederland. Met zijn vlotte manier van presenteren weet hij de vaak dorre aanbestedingsregels tot leven te brengen. Omdat hij cursussen geeft aan zowel bedrijfsleven als overheid heeft hij een duidelijk beeld van de aanbestedingspraktijk. Met veel humor en praktijkvoorbeelden weet hij zijn publiek van begin tot eind te boeien. Daarnaast maakt hij al veertien jaar voor zijn abonnees samenvattingen van rechtszaken over Europese aanbestedingen. Hij is de bedenker en ontwikkelaar van de VdLC-jurisprudentie-tool waarmee je snel rechtszaken over een aanbestedingsonderwerp kan terugvinden. Via de volgende link kun je een video bekijken over het gebruik van de jurisprudentietool: https://www.youtube.com/watch?v=VaIbUcguaes
