Inloggen
Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen
In een serie van zeven artikelen ga ik deze zomer in op uitspraken in aanbestedingszaken waar volgens mij mee iets mee aan de hand is. Vaak gaat het niet om de uitspraak an sich, maar om wat de gevolgen ervan zijn voor de praktijk. Ik vind dat rechters met enige regelmaat niet aan de consequenties van hun vonnissen denken. Jurisprudentie zou duidelijkheid moeten scheppen, maar in veel van onderstaande voorbeelden worden juist ‘grijze gebieden’ gecreëerd. Daarnaast lijken sommige rechters gewoon niet op de hoogte van uitspraken van collega’s of zelfs de tekst van de Aanbestedingswet. Ook zijn er zaken die juridisch waarschijnlijk wel kloppen, maar waarbij ik het gewoon jammer vind dat de rechter niet wat kritischer is.
Deze serie heeft tot doel om discussie uit te lokken over het functioneren van de rechtspraak over aanbestedingen en de kwaliteit van de rechtspraak te verbeteren. Reacties, positief en negatief, worden op prijs gesteld. Dat kan onder aan dit artikel of via LinkedIn waar al deze artikelen ook opgenomen worden.
Dit is het vijfde artikel in de reeks. Ik ga in op zaken die te maken hebben met het beoordelen van de kwaliteit (beoordelingscommissies, presentaties etc.).
Bij onderstaande aanbesteding moest de beoordeling opnieuw, omdat volgens de rechter de beoordelaars niet deskundig waren.
“Leden van een beoordelingscommissie worden verondersteld deskundig te zijn. Maar een directeur financiën en een adviseur met betrekking tot methodiekontwikkeling zijn niet op het eerste gezicht door hun functie deskundig op het gebied waarop de aanbestedingsprocedure ziet, namelijk de opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, ook omdat de prijs al door Nidos vooraf was gefixeerd en het dus alleen om de kwaliteit van de opvang ging.”
“Dat deze personen (de financieel directeur en extern adviseur), zoals Nidos aanvoert, zeer betrokken bij deze opvang zijn, wil nog niet zeggen dat zij daarmee deskundig zijn om de inschrijvingen in deze aanbestedingsprocedure te beoordelen. Méér heeft Nidos niet toegelicht over de deskundigheid. Dat is te weinig.”
“De conclusie is dat alle inschrijvingen helemaal moeten worden herbeoordeeld door een nieuw samen te stellen deskundigencommissie.”
In mijn ogen een bizar vonnis. Wie gaat er voortaan bepalen of de beoordelaars deskundig zijn? Gaan hun studiecijfers meetellen? Gaat meetellen hoelang ze al in de branche werkzaam zijn? Dit is zo arbitrair! En moeten aanbestedende diensten hier voortaan dan ook verantwoording over afleggen aan inschrijvers? Ik zie de vraag in de nota van inlichtingen al voor me: “Hoe borgt de aanbestedende dienst de deskundigheid van de beoordelaars?” Hier had de rechter af moeten blijven.
Mag een beoordelingscommissie hulp van externe deskundigen inroepen? Interessante vraag! Deze zaak leidde op LinkedIn tot hevige discussies. Laat ik voorop stellen dat ik het standpunt van de rechter vanuit een juridisch oogpunt wel kan volgen. Mijn punt is echter dat het voor de praktijk veel duidelijker was geweest als de rechter gewoon gezegd had dat een beoordelingscommissie op eigen kracht en zelfstandig tot een conclusie moet komen. Lees mee:
“In de Gunningsleidraad worden de leden van de gunningscommissie met naam en functie genoemd. De supervisor is daarbij niet expliciet genoemd. Door de Universiteit is erkend dat de supervisor als adviseur door (leden van) de gunningscommissie is benaderd. Olco heeft niet betwist dat het inschakelen van externe adviseurs door een gunningscommissie in aanbestedingen gebruikelijk is en dat daarmee dus niet wordt gehandeld in strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen. De Universiteit heeft benadrukt dat de supervisor in zijn adviserende rol niet is gevraagd om de inschrijvingen te beoordelen en dat hem slechts is gevraagd te adviseren over aspecten op het gebied van welstand en/of het Beeldkwaliteitsplan, dat in nauw overleg met de supervisor is opgesteld. Volgens de Universiteit is de supervisor bij geen van de in de Gunningsleidraad beschreven bijeenkomsten van de gunningscommissie aanwezig geweest. Olco heeft in het licht van het verweer van de Universiteit onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de supervisor een meer dan adviserende rol heeft vervuld, in die zin dat hij betrokken is geweest bij de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving en de toekenning van de scores.”
Door in de deze zaak te gaan kijken of de ingeroepen hulp van de ‘supervisor’ invloed had of niet, maak je het principe van externe hulp bespreekbaar. Je kunt wachten op de discussies over hoe ver dat mag gaan. Hoeveel mensen mag een beoordelingscommissie raadplegen? Hoe borg je dat die ‘input’ niet van rechtstreekse invloed is op de keuze? Hoe borg je de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen? Ik vind het een heilloze weg.
(Bijna) alle individuele leden van de beoordelingscommissie hebben 70 punten hebben toegekend aan ICS. Kan het dan toch dat de uiteindelijke score 40 punten is? Sinds Kahneman is ieder weldenkend mens in de aanbestedingscommunity er wel van overtuigd dat er een risico kleeft aan beoordelingscommissies die in consensus tot een cijfer komen. In beoordelingscommissies is vrijwel altijd sprake van hiërarchie. Dat kan gaan op basis van deskundigheid (de respect-expert), op basis van rang (de wethouder, de directeur) en op basis van de mate van extravertheid (de grote mond).
In deze rechtszaak geven vier mensen 70 punten (goed) en een persoon 40 punten (voldoende). Toch wordt de uiteindelijke score 40 punten, die ook nog eens doorslaggevend blijkt te zijn. Het verschil tussen ICS en [A] komt uiteindelijk neer op het verschil tussen een voldoende (40 punten) en een goed (70 punten) op één subvraag (vraag 2) over ‘samenwerking en partnerschap’.
Nog afgezien van het feit dat ‘samenwerking en partnerschap’ een ridicuul gunningscriterium is (“Opdrachtgever wenst een langdurige samenwerking en partnerschap met de Opdrachtnemer aan te gaan waarin beide partijen elkaar optimaal moeten gaan ‘vinden’”), is het natuurlijk uiterst zuur dat die ene persoon in de beoordelingscommissie blijkbaar gepraat heeft als Brugman om de andere vier om te praten hun ‘goed’ te veranderen in ‘voldoende’.
“Voor zover ICS in dit verband stelt dat sprake is van een onjuiste beoordeling, omdat uit de door het ROC bij akte van 2 januari 2023 overgelegde individuele beoordelingsformulieren duidelijk is dat (bijna) alle individuele leden van de beoordelingscommissie 70 punten hebben toegekend aan ICS voor de beantwoording van open vraag 2, terwijl in de uiteindelijke beoordeling “slechts” 40 punten zijn toegekend, slaagt deze stelling evenmin. ICS miskent hier dat de in het aanbestedingsdocument beschreven systematiek (par. 4.2.2.4) inhoudt dat de beoordeling plaatsvindt door een beoordelingscommissie, waarvan de leden de inschrijvingen eerst individueel beoordelen en een puntenscore toekennen en vervolgens in een consensusbijeenkomst de afwijkende individuele scores en de argumenten die hebben geleid tot de individuele beoordelingen worden besproken. Het beoordelingsteam komt vervolgens tot een unaniem oordeel en puntenscore. De score is – aldus ook uitdrukkelijk het aanbestedingsdocument – géén gemiddelde van de individueel toegekende punten.”
Strikt genomen is de rechter in deze zaak niets te verwijten, de aanbestedende dienst heeft gehandeld zoals ze het zelf vooraf opgeschreven had. Maar wat zou het heerlijk zijn als een rechter eens zou zeggen: “Wat een gestoord gunningscriterium! En hoe komen jullie op het idee om nog consensus te gebruiken? Koop het boek ‘Ruis’ van Daniel Kahneman en laat me jullie hier nooit meer zien.”
De aanbestedende dienst erkent dat tijdens het interview met de zittende leverancier (Randstad) inderdaad op enkele momenten de huidige samenwerking ter sprake is gekomen. De rechter vindt dat geen probleem. De rechter vindt het ook geen punt dat er geen structuur in de interview zit. Lees mee en huiver:
“Randstad heeft nog opgemerkt dat de interviewers de regie in handen hadden moeten houden door aan de hand van een lijst van vragen, die op gelijke wijze aan alle inschrijvers werden voorgelegd, een gelijk speelveld te creëren, zodat een objectieve beoordeling had kunnen plaatsvinden. Het wederzijds uitwisselen van goede en slechte ervaringen over de huidige dienstverlening mag daar geen onderdeel van uitmaken, hetgeen ten onrechte wel is gebeurd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen aanbestedingsrechtelijke regel is die noopt tot een zo vergaande stroomlijning van een interview in een aanbestedingsprocedure. Dat zou de vrijheid van een beoordelingsteam om naar aanleiding van het verloop van het gesprek door te vragen ook te zeer inperken.”
De volgende zin is ronduit humoristisch: “De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen aanbestedingsrechtelijke regel is die noopt tot een zo vergaande stroomlijning van een interview in een aanbestedingsprocedure.” Nou, die is er wel, en het is toevallig ook nog eens de belangrijkste, namelijk het gelijkheidsbeginsel! Om een interview bij een aanbesteding zuiver te houden is doorvragen absoluut uit den boze. Doorvragen is helpen, een tweede kans geven! Doe je dat bij de een meer dan bij de ander, dan is er sprake van ongelijkheid. Vraag stellen, wachten tot het antwoord is afgerond, volgende vraag stellen. Zo hoort het. Persoonlijk vind ik dat het van professionaliteit getuigt om er ook voor te zorgen dat de beoordelaars (1) geen visueel contact met de geïnterviewden hebben (diversiteit en inclusie!) en (2) de beoordelaars niet weten namens welk bedrijf de geïnterviewden komen.
De meest opmerkelijke en mijns inziens volstrekt onjuiste uitspraak over presentaties komt van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant waarin beweerd wordt dat een presentatie niet voor 25% zou mogen meetellen, maar wel voor 5% of 10%. Volstrekte flauwekul natuurlijk, een gunningscriterium is goed of slecht en de aanbestedende dienst bepaalt voor welk percentage het meeweegt.
“Tevens speelt een rol dat de Gemeente ervoor heeft gekozen naast het gunningscriterium ‘opleiding, werving en selectie’ ook het gunningscriterium ‘presentatie en vraaggesprek’ in de beoordeling van de kwaliteit te laten meewegen. Bij dit gunningscriterium heeft de Gemeente het naar eigen zeggen aan de inventiviteit van de inschrijvers gelaten te bepalen welke informatie zij wil presenteren. De Gemeente heeft gesteld dat zij zich zodoende ‘een beeld wil verschaffen van het vertrouwen in de eventuele opdrachtnemer, diens inleving in de opdracht en specifieke situatie van de opdrachtgever en risico’s die zich zouden kunnen voordoen bij de uitvoering’. De voorzieningenrechter erkent op zichzelf het belang van het stimuleren van inventiviteit bij inschrijvers en erkent ook dat het voor de Gemeente belangrijk is een beeld te krijgen van de potentiële opdrachtnemer. Echter, nu de Gemeente dit voor 25% laat meewegen in plaats van bijvoorbeeld 5 of 10%, wordt de totaalscore in te grote mate bepaald door een niet concreter afgebakende beoordelingsvrijheid van de Gemeente. Dit is in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht.”
Theo van der Linden: LOL
Deze rechter vindt zichzelf deskundiger dan de zorgvuldig samengestelde beoordelingscommissie. De aanbestedende dienst concludeert dat een inschrijver bij een vertaalopdracht bij voorkeur (of met name) machinevertalingen aanbiedt. De rechter zegt gewoon dat dat onjuist is en dat de beoordelingscommissie het verkeerd gezien heeft. Dit is echt ongelofelijk. Vrijwel alle rechters in Nederland houden zich aan het beginsel van de marginale toetsing. Rechters stellen zeer terecht dat zij geen inhoudelijk deskundigen zijn op het onderwerp van de aanbesteding. Als de deskundige beoordelingscommissie dus correct gefunctioneerd heeft, zal een rechter zelden zeggen dat de beoordeling niet deugt. Deze rechter zegt echter gewoon dat de deskundige beoordelaars (hij zegt nog net niet ‘de sukkels’) niet kunnen lezen en dat hij het veel beter ziet.
“Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vindt de conclusie dat Translavic bij voorkeur of met name machinevertalingen aanbiedt geen steun in haar inschrijving. Die conclusie is dan ook evident onjuist en geeft geen grond voor een eventueel in dat verband toegepaste puntenaftrek.” Zou deze rechter dit ook doen bij een aanbesteding voor het bouwen van een brug waarbij de spankracht van de pijlers berekend wordt?
Theo van der Linden is een van de meest gevraagde, zo niet dé meest gevraagde, spreker op het gebied van aanbestedingen in Nederland. Met zijn vlotte manier van presenteren weet hij de vaak dorre aanbestedingsregels tot leven te brengen. Omdat hij cursussen geeft aan zowel bedrijfsleven als overheid heeft hij een duidelijk beeld van de aanbestedingspraktijk. Met veel humor en praktijkvoorbeelden weet hij zijn publiek van begin tot eind te boeien. Daarnaast maakt hij al veertien jaar voor zijn abonnees samenvattingen van rechtszaken over Europese aanbestedingen. Hij is de bedenker en ontwikkelaar van de VdLC-jurisprudentie-tool waarmee je snel rechtszaken over een aanbestedingsonderwerp kan terugvinden. Via de volgende link kun je een video bekijken over het gebruik van de jurisprudentietool: https://www.youtube.com/watch?v=VaIbUcguaes
