Kroniek: Slechte jurisprudentie - Deel 6

In een serie van zeven artikelen ga ik deze zomer in op uitspraken in aanbestedingszaken waar volgens mij mee iets mee aan de hand is. Vaak gaat het niet om de uitspraak an sich, maar om wat de gevolgen ervan zijn voor de praktijk. Ik vind dat rechters met enige regelmaat niet aan de consequenties van hun vonnissen denken. Jurisprudentie zou duidelijkheid moeten scheppen, maar in veel van onderstaande voorbeelden worden juist ‘grijze gebieden’ gecreëerd. Daarnaast lijken sommige rechters gewoon niet op de hoogte van uitspraken van collega’s of zelfs de tekst van de Aanbestedingswet. Ook zijn er zaken die juridisch waarschijnlijk wel kloppen, maar waarbij ik het gewoon jammer vind dat de rechter niet wat kritischer is.

Deze serie heeft tot doel om discussie uit te lokken over het functioneren van de rechtspraak over aanbestedingen en de kwaliteit van de rechtspraak te verbeteren. Reacties, positief en negatief, worden op prijs gesteld. Dat kan onder aan dit artikel of via LinkedIn waar al deze artikelen ook opgenomen worden.

Dit is het zesde artikel in de reeks en gaat over de Damen-zaak.

De rechter weet het beter! Gedachten over de Damen-zaak

ECLI:NL:RBNHO:2022:3274 Rechtbank Noord-Holland

Een van de allerslechtste uitspraken in de geschiedenis van het aanbestedingsrecht gaat over de proportionaliteit van een boetebeding bij de aanschaf van een onderzoekschip, ook wel bekend als de Damen-zaak. Damen stelt dat een aantal eisen die de aanbestedende dienst stelt disproportioneel zijn omdat ze niet haalbaar zijn. Verder voert zij aan dat een aantal contractsbepalingen niet proportioneel zijn. De voorzieningenrechter geeft Damen op een aantal onderdelen gelijk.

“De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat de door Damen geschetste problematiek, die al tot vertraging leidde, als gevolg van de oorlog in Oekraïne en de daardoor toegenomen energie- en grondstoffenschaarste ernstiger geworden is en mogelijk nog verder zal toenemen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat NIOZ de hier besproken vertragingsrisico’s, onder de geschetste omstandigheden, in het contract niet eenzijdig bij de inschrijver kan leggen.”

“De thans opgenomen regeling is in de huidige onzekere marktomstandigheden echter onevenwichtig en daardoor disproportioneel.”

“Daarbij heeft de voorzieningenrechter meegewogen dat artikel 14.6 van de Overeenkomst na het verstrijken van de grace periode van 4 weken een boetetarief kent van € 25.000 per dag. Als er essentiële onderdelen 3 maanden vertraagd aankomen omdat bijvoorbeeld de Bosporus is geblokkeerd doordat een schip op een zeemijn is gelopen kan dat Damen al € 2.250.000 kosten, terwijl op dit moment voor Damen niet valt uit te sluiten dat met nog langere vertragingen gerekend moet gaan worden zoals bijvoorbeeld in het geval van de scheepsmotoren.”

“Er zal dan ook een meer evenwichtige regeling in het contract moeten worden opgenomen. Daarin kunnen en moeten ook duidelijkere afspraken worden gemaakt omtrent de overmachtssituatie waarover hiervoor in r.o. 5.12 is gesproken.”

Het probleem van deze zaak is niet zozeer het oordeel van de rechter an sich. Daar is niks mis mee. Dat boetebeding is inderdaad disproportioneel. Het probleem is m.i. dat de rechter zich hier überhaupt mee bemoeit. De redelijkheid van eisen en voorwaarden is iets tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Zijn die eisen onredelijk en is de opdrachtgever onwrikbaar, dan kun je altijd besluiten niet mee te doen. Het is een voltrekt oeverloze koers als we voortaan de redelijkheid van een eis aan een rechter over gaan laten. Hoe deskundig moeten rechters wel niet zijn om bijvoorbeeld een eis in een groot ICT-project op waarde te schatten? Bovendien is dit wel een duidelijk geval, maar hakt de rechter ook een knoop door als het boetebeding wel redelijk lijkt te zijn?

Deze rechter maakt zich ook nog eens belachelijk door op een A4’tje te schetsen hoe een goede regeling voor vertraging eruit zou kunnen zien. Wat een ongelofelijke minachting voor het beroep van contractmanager of inkoper.

“Die regeling zou er als volgt kunnen uitzien:

Bij vertraging in de levering die tot vertraging in de bouw van het schip leidt of kan leiden meldt de bouwer:

• welke component(en) het betreft, wanneer bekend was dat het betrokken onderdeel/materiaal nodig was en wanneer het betrokken onderdeel/materiaal is besteld
• de bij bestelling opgegeven levertermijn
• de vertraging en de nu verwachte levertermijn
• de datum waarop de vertraging aan de bouwer is gemeld
• de consequenties voor de voortgang
• mogelijke workaround.

Afdoening van deze meldingen wordt vast onderdeel van het voortgangsoverleg en kan spoedshalve ook ad hoc tussentijds worden besproken. De bespreking omvat een beoordeling van een eventueel gedaan beroep op overmacht. De termijn van oplevering wordt opgeschoven indien de beoordeling leidt tot de vaststelling dat:

• niet-tijdige beschikbaarheid leidt tot vertraging in de voortgang
• de bouwer de vertraging redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien en
• niet heeft kunnen vermijden.”

Ik bespaar me de moeite om de onzinnigheid en vrijblijvendheid van het bovenstaande aan te tonen. Jullie kunnen ook zelf lezen. Zou de rechter dit ook doen als het ging om hersenchirurgie? (‘Via de frontale kwab benaderen we het virgilius-membraam, om vervolgens door te stoten naar de pre-ortale kleine hersenen.’)

Maar om toch ook een tegengeluid te laten horen: Ik sprak met een van de advocaten die betrokken was bij deze zaak en die zei: het is juist de rol en de functie van een kortgedingrechter om met gezond verstand een redelijk oordeel te geven over dit soort zaken. Daar is ook wel wat voor te zeggen.