Meer rechtsbescherming? Minder rechters!

Er is inmiddels het nodige commentaar verschenen op het maatregelenpakket dat staatssecretaris Mona Keizer in februari aankondigde. Toch meen ik ook nog een duit in het zakje te moeten doen, omdat het pakket wat mij betreft nalaat een onderliggend probleem aan te pakken dat – voor zover ik heb kunnen nagaan – nog niet expliciet is benoemd. De staatssecretaris doet concrete voorstellen om onredelijke rechtsverwerkingstermijnen in aanbestedingsstukken te beperken. Ook zal de gang naar de rechter worden verbeterd. Hoewel de voorstellen op dit punt misschien niet ver genoeg gaan voor inschrijvers zijn deze ideeën, mijns inziens, in de basis goed. Dat geldt echter niet voor een ander aspect van het in voorbereiding zijnde wetsvoorstel: de nieuwe klachtenregelingen.

Aanbestedende diensten worden straks verplicht om een onafhankelijk klachtenloket te hebben en er gaat een standstill-termijn lopen op het moment dat er een klacht bij dat loket wordt ingediend: de aanbestedende dienst mag niet gunnen totdat de klacht is afgehandeld. Als de klacht wordt afgewezen kan de inschrijver zijn klacht nog voorleggen aan de Commissie van Aanbestedingsexperts en gaat een tweede standstill-termijn lopen. De Commissie moet de klacht binnen twee weken gaan afhandelen. Dit alles vindt plaats voordat de aanbesteding wordt afgerond waarna nog altijd een gang naar de rechter kan volgen. Ook lijkt de status van het advies van de Commissie ongewijzigd te blijven: die adviezen zijn nu niet bindend en straks ook niet.

Het creëren van deze tussenstap in álle aanbestedingsprocedures vind ik ronduit een slecht idee. Het draagt namelijk alleen maar bij aan een structureel probleem van het Nederlandse aanbestedingsrecht: we hebben te veel rechters en loketten die oordelen over aanbestedingszaken. Alle civiele rechtbanken van Nederland zijn in principe bevoegd om te oordelen over de aanbestedingsgeschillen in hun arrondissement. Daarnaast is de bestuursrechter zo nu en dan bevoegd als het gaat om concessies voor openbaar vervoer. Die veelheid aan rechtbanken leidt tot een wirwar aan jurisprudentie die voor de deelnemers aan aanbestedingen kan aanvoelen als een loterij.

De rechtbank Den Haag is bijvoorbeeld uiterst streng als het aankomt op rechtsverwerkingstermijnen; de rechtbank Midden-Nederland juist coulant (Theo van der Linden schreef er al een prikkelende column over). De rechtbank Amsterdam verlangt soms wat meer van (de motivering) van een beoordeling van de aanbestedende dienst dan de rechtbank Den Haag. Voor een advocaat is dat interessant: er is bijna altijd wel een uitspraak te vinden waarmee je jouw standpunt kunt bepleiten, en je kunt van toegevoegde waarde zijn door jouw cliënt te adviseren over de kansen afhankelijk van de rechtbank waar de zaak dient. Maar voor de rechtszekerheid is het funest, en zowel aanbestedende diensten als inschrijvers hebben daar last van. De verschillende benadering van bepaalde leerstukken door de verschillende rechtbanken leidt met enige regelmaat zelfs tot forum shopping door aanbestedende diensten: onlangs verscheen nog een uitspraak in hoger beroep waarbij een aanbestedende dienst uit Limburg de rechtbank Den Haag als bevoegde rechtbank had aangewezen. Juist met betrekking tot de inhoudelijke onderwerpen waar de staatssecretaris aanpassingen wil doorvoeren zitten de rechtbanken dus niet op één lijn. Als die aanpassingen al zouden leiden tot een meer uniforme toepassing van het aanbestedingsrecht, dan is de kans groot dat dit slechts van tijdelijke duur zal zijn.

Daarom pleit ik voor een oplossing naar Duits voorbeeld: gespecialiseerde aanbestedingsrechters, in Duitsland Vergabekammern genoemd. Op het niveau van de centrale overheid is dat belegd bij de mededingingsautoriteit en voor decentrale overheden bij een beperkt aantal lokale rechtbanken. Hoewel je zou kunnen zeggen dat de Nederlandse rechtbanken óók gespecialiseerde voorzieningenrechters hebben die de meeste aanbestedingszaken van hun rechtbank behandelen, kun je je afvragen of dat wel genoeg zaken zijn om consistente rechtspraak te krijgen. In 2020 behandelde volgens rechtspraak.nl elke Nederlandse rechtbank minder dan twintig aanbestedingszaken, met uitzondering van de rechtbank Den Haag die er circa vijftig voor de kiezen kreeg.

Overigens wil ik niet betogen dat alle aanbestedingszaken bij de rechtbank Den Haag moeten worden belegd. Voor zover dat al niet uit het voorgaande bleek: naar mijn smaak oordeelt die rechtbank te vaak in het voordeel van de aanbestedende dienst. De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft bewezen zich kritischer op te kunnen stellen. Zouden een aantal experts van die Commissie er niets voor voelen om permanent plaats te nemen in een Aanbestedingskamer die al dan niet onderdeel uitmaakt van de ACM? Voor de decentrale aanbestedingen zouden wellicht drie vergelijkbare kamers kunnen worden opgericht voor Noord-, Midden- en Zuid-Nederland. Het vak van aanbestedingsadvocaat zal dan wellicht wat saaier worden, maar dat heb ik graag over voor meer rechtszekerheid voor zowel aanbestedende diensten als inschrijvers.