Methode aanbesteding Blankenburgtunnel disproportioneel

Op 8 november 2017 heeft de rechtbank Den Haag gevonnist dat de aanbesteding van de Blankenburgtunnel rechtmatig is verlopen. Ik heb persoonlijk echter wel wat kanttekeningen bij deze aanbesteding. Ik denk dat de gebruikte methode (gunnen op waarde) bij deze aanbesteding disproportioneel en daarmee onrechtmatig is. Ik zal het uitleggen.

De twee consortia die hebben ingeschreven kwamen uit op de volgende prijzen: BBV24 €536.039.257 en BAAK €577.511.472. BBV24 is dus zo’n 40 miljoen goedkoper. De aanbesteding is echter gewonnen door BAAK, omdat zij door allerlei fictieve kortingen op een eindscore van €258.385.898 uitkwamen terwijl BBV op €268.487.294 eindigde.

In de rechtszaak is wat gesteggeld over belangenverstrengeling en het beoordelen van de plannen, maar de rechter vond dat alles correct was verlopen. Rijkswaterstaat mag dus doorgaan met de aanbesteding.

Mijn stelling is dat het kwaliteitselement in deze aanbesteding zo buitensporig hoog is dat het daarmee volstrekt disproportioneel is. Zoals ik al eerder heb betoogd, is het hedendaagse aanbesteden steeds verder aan het afdrijven van één van zijn grondbeginselen, de objectieve beoordeling. Door het alsmaar verder oprukken van aanbesteden op prijs/kwaliteit wordt aanbesteden steeds meer een speelveld voor mooischrijvers (plannen van aanpak) en mooipraters (interviews en presentaties). Dit is onontkoombaar als je de markt om oplossingen vraagt. Het vraagt echter wel om een kritische benadering bij het beoordelen van de kwaliteitselementen. Waar ik bij deze aanbesteding zeer veel moeite mee heb, is de hoogte van de waarde (fictieve korting) die toegekend werd aan de kwaliteitsplannen.

Om een voorbeeld te noemen. Voor het risicobeheersplan was een fictieve korting te verdienen van € 185.000.000. Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit plan aan de volgende eisen moet voldoen:
“Het Risicobeheersplan mag een omvang hebben van maximaal 35 pagina’s (inclusief
bijlagen en exclusief voor- en achterkaft en inhoudsopgave).
Aan de lay-out van het Risicobeheersplan worden de volgende eisen gesteld:

• Papierformaat is A4;
• Lettertype is Verdana;
• Lettergrootte is minimaal 9 punts in het gehele document;
• Regelafstand is minimaal 1;
• Bladspiegel met marges van minimaal 2 cm boven, onder, links en rechts;
• De uitwerking van ieder risico wordt in een apart hoofdstuk gevat.”

Ik heb het eens uitgerekend maar dit betekent dat iedere pagina van het risicobeheersplan een waarde vertegenwoordigd van €5.285.714. Ik heb ook wat bladzijden opgemaakt met dit lettertype en ik kwam uit op ca 800 woorden per bladzijde. Dat betekent dat ieder woord een waarde van ca. €6600,- vertegenwoordigt.

Eenzelfde sommetje is te maken voor het plan voor het omgevingsmanagement. De daarmee te verdienen korting is €70.000.000, ook niet misselijk. Dat betekent dat zelfs een afwijking van een half puntje in de beoordeling, gelijk al leidt tot een verschil van miljoenen in de berekening.

Ik vind dit niet alleen volstrekt absurd, maar ik vind het ook niet proportioneel. Het gerechtshof Den Haag heeft daar een tijdje geleden het volgende over gezegd: “Een van de (andere) algemene beginselen van aanbestedingsrecht is echter het evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure. (ECLI:NL:GHDHA:2015:1588 Gerechtshof Den Haag)
Ik vind een plan van 35 pagina’s dat een fictieve korting van €185.000.000 kan opleveren volstrekt disproportioneel.

Bovendien is de methodiek gunnen op waarde normaal gesproken gebaseerd op het feit dat er sancties staan op het niet nakomen van de plannen. Dat maakt het ook zo mooi simpel. Een inschrijver belooft een snelle leverdatum, en ontvangt daarvoor een hoge fictieve korting, maar, als hij die datum niet haalt, dan krijgt hij een boete die 150% bedraagt van de fictieve korting. Mooi duidelijk, iedereen weet waar hij aan toe is. Maar kan dat ook met een project van bijna €600.000.000 dat vele jaren zal duren? Ik betwijfel dat zeer en mijn twijfel wordt niet weggenomen door het volgende.

De bedrijven konden punten (lees: miljoenen fictieve korting) verdienen door een aantal voertuigverliesuren op te geven. Ik vind het niet raar dat beide partijen een totaal aantal voertuigverliesuren van 400.000 of minder hebben ingevuld, wat leidde tot de maximale fictieve korting van €20.000.000. Wat staat er immers in de aanbestedingsstukken: “Mocht op een later moment blijken dat de Geselecteerde Inschrijver het voorgeschreven Rekenmodel verkeershinder Blankenburgverbinding niet op de juiste wijze heeft toegepast, dan dient de Geselecteerde Inschrijver c.q. de Opdrachtnemer optimalisaties door te voeren in zijn aanpak zodat hij alsnog eenzelfde aangeboden aantal voertuigverliesuren kan realiseren bij een juiste toepassing van het voorgeschreven rekenmodel.” Wat gaat er gebeuren als het ondanks de door te voeren ‘optimalisaties’ toch meer dan 400.000 voertuigverliesuren worden? En waar kan ik lezen hoe dit exact gemeten gaat worden gedurende de vele jaren dat dit project zal lopen?

Hoe disproportioneel deze aanbesteding ook mag zijn, BBV24 had daar niets meer aan in de rechtszaal. Als ze deze wijze van aanbesteden onredelijk en disproportioneel hadden gevonden, hadden ze daar op een eerder tijdstip over moeten klagen (Grossmann). Je kunt niet meedoen en dan als de gunning tegenvalt, alsnog zeggen dat de procedure niet deugt.

Wat wel een punt is, is het volgende: bij deze aanbesteding is gebruik gemaakt van de concurrentiegerichte dialoog. Dat is een aanbestedingsprocedure waarbij er contact is tussen de inschrijvers en de aanbestedende dienst. Over deze procedure zijn veel misverstanden. Door het gebruik van het woord ‘dialoog’ zou je kunnen denken dat opdrachtgever en opdrachtnemer samen naar oplossingen gaan zoeken. Dat is niet de bedoeling. Dat wordt heel goed uitgelegd in een oude handleiding van RWS over het gebruik van de concurrentiegerichte dialoog. Daarin staat zeer terecht onder het kopje ‘niet meedenken over oplossingen’: “Waak ervoor dat je niet op de stoel van de gegadigde gaat zitten. Het gaat er niet om dat meegedacht wordt in het formuleren van mogelijke oplossingen. Enerzijds kun je hierdoor interessante oplossingen van de markt voortijdig afkappen en anderzijds kun je hierdoor risico’s van de opdrachtnemer onbedoeld overnemen. Een ander risico is dat je onbedoeld ideeën van andere gegadigden overbrengt, waardoor concurrentievervalsing of cherry picking optreedt.”

Het is dus niet de bedoeling dat men samen iets bedenkt. Het is echter wel de bedoeling dat inschrijvers kunnen aftasten hoe bepaalde ideeën ontvangen worden, en of die ideeën op instemming kunnen rekenen. (Als zelfs dat niet zou mogen. heeft het natuurlijk geen enkele zin om contact te hebben).

Ik stel me dus voor dat er ook bij deze aanbesteding tijdens de dialoogfase gesproken is over het risicobeheersplan en de mogelijke invulling daarvan. Hoe is het dan mogelijk dat er bij de uiteindelijke beoordeling een verschil tussen plan A en plan B is, ter waarde van €37.000.000? Heeft A betere feedback gekregen dan B? Ik begrijp daar niets van.

Uiteindelijk worden wij als belastingbetalers hier de dupe van. Ik denk dat beide consortia een schat aan ervaring en deskundigheid hebben, en dat beide het project prima kunnen uitvoeren. Wij gaan nu €40.000.000 meer betalen op basis van wat papier. (Nu kun je voor €40.000.000 tegenwoordig niet eens meer een goede spits kopen en is het maar een schijntje in verhouding tot €1.400.000.000 dividendbelasting, maar toch…)

In het verleden heeft de rechter zich uitgesproken over het minimale kwaliteitsdeel bij een aanbesteding. De gemeente Zevenaar werd teruggefloten omdat er een aanbesteding op 96% prijs en 4% kwaliteit in de markt was gezet. Ik vind dat het tijd wordt om vast te stellen dat er ook een maximumwaarde aan kwaliteit gesteld kan worden, niet zozeer in percentage, maar wel in absolute waarde.