Magnifying glass Close

Adblocker is geactiveerd!

Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen

‘Optimaal gebruik aanbestedingsrecht? Kijk naar Europa.’

Wat heeft een onderzoek naar het Nederlandse loterijenstelsel te maken met aanbesteden? Meer dan je denkt. Overheden verstrekken schaarse rechten aan kansspelaanbieders door ze vergunningen te verlenen. De uitgangspunten en omstandigheden die daarbij komen kijken, lijken sterk op die van het aanbesteden.

Het Utrecht University Center for Public Procurement (UUCePP) deed in opdracht van het ministerie van Justitie & Veiligheid onderzoek naar het Nederlandse loterijenstelsel. Specifiek keek de onderzoeksgroep naar de conformiteit van beoogde hervormingen in het Nederlandse loterijenstelsel met het Europees recht. Daarbij ging het om de ruimte die de Nederlandse overheid heeft om nationaal beleid te voeren – zoals o.a. het goededoelenbeleid – en regulering aan te nemen zonder in strijd met het Europees recht te handelen.

Aanbestedingscafe.nl sprak prof. dr. Elisabetta Manunza, hoogleraar Europees en Internationaal aanbestedingsrecht over het onderzoek. Daarin zijn meerdere interessante links met aanbesteden te vinden.

Duaal stelsel

Prof. mr. Elisabetta Manunza, prof. mr. Sybe de Vries, mr. dr. Willem Janssen en mr. Anouk van der Veer namen drie scenario’s onder de loep. Het huidige Nederlandse loterijenstelsel is een duaal stelsel, waarin ruimte is voor staatsloterijen – die een monopolie hebben – en andere loterijen, die alleen kunnen opereren via een vergunning (onder het meervergunningenstelsel). Aanbieders die de markt op gaan onder het meervergunningenstelsel moeten hun opbrengst deels afstaan aan een goed doel. De BankGiroLoterij en Vriendenloterij zijn hier voorbeelden van.

Elisabetta Manunza, hoogleraar Europees en internationaal aanbestedingsrecht Utrecht University

Uit het onderzoek van UUCePP blijkt dat het huidige duale stelsel juridisch toelaatbaar is. Wel zijn vereisten of verboden onrechtmatig wanneer deze gericht zijn op het verwezenlijken van economische doelstellingen of wanneer ze niet proportioneel zijn. Vanzelfsprekend mogen buitenlandse aanbieders niet worden uitgesloten. Dat is in strijd met de geldende Europese eisen. Het poolingverbod (het verbod op het vermengen van Nederlandse en buitenlandse loterijen) mag volgens de onderzoekers worden gerechtvaardigd. Pas als duidelijk aangetoond kan worden dat (verdere) doelstellingen van niet-economische aard, zoals consumentenbescherming, worden nagestreefd, zou het poolingverbod gerechtvaardigd kunnen worden. De Nederlandse overheid mag het poolingverbod dus niet inzetten om de eigen staatskas te spekken met eigen loterijen die onder het monopoliestelsel vallen.

Mede naar aanleiding van de uitkomsten van dit onderzoek constateerde voormalig minister van Rechtsbescherming Dekker al dat er geen noodzaak is tot herziening van het Nederlandse loterijenstelsel.

Coherent recht

Prof. mr. Elisabetta Manunza legt uit dat het van groot belang is dat de Nederlandse wet- en regelgeving aansluit op de Europese. Anders kunnen kansspelaanbieders zich tot de rechter wenden en een gerechtelijke procedure starten. Ze vindt coherentie als rechtsbeginsel in het algemeen, belangrijk. “Beslissingen van de overheid en geldende regelgeving moeten coherent zijn, ook met regelgeving waar deze onderdeel van is en andere relevante onderdelen van het recht en het rechtssysteem.” Manunza deed in 2016 ook al onderzoek naar de houdbaarheid van monopolies binnen het Nederlandse loterijenstelsel in opdracht van de Raad van Bestuur van de Kansspelautoriteit. Uit het huidige onderzoek blijkt dat de nationale wet- en regelgeving rondom kansspelen in de loop der jaren is verbeterd. Het stelsel is volgens haar steeds beter in lijn gebracht met het Europees recht.

Wetgeving omtrent overheidsaankopen en -verkopen

Er is nog een reden dat Manunza verheugd is over het onderzoek. “Hieruit blijkt opnieuw dat het aanbestedingsrecht andere belangrijke rechtsterreinen de laatste twintig jaar in grote mate heeft beïnvloed.”, vertelt ze. Het Europees aanbestedingsrecht, een relatief nieuw rechtsgebied, wordt volgens Manunza gekenmerkt door een sterke dynamiek. “Die heeft in de laatste vijftig jaar voor een flinke uitbreiding van dit rechtsgebied gezorgd. Steeds meer verschillende vormen waarmee de overheid de markt benadert, zijn gaandeweg aan competitieve toedelings- en verdelingssystemen onderworpen. Niet alleen dankzij regulering, zoals in geval van de overheidsáánkopen maar dankzij rechtsprocedures van marktpartijen nu ook schaarse vergunningen, zoals in het geval van kansspelen, verkoop van grond en gebouwen”, legt ze uit.

Manunza vertelt dat er in Nederland geen regulering bestaat die specifiek over de verkoop van onroerende zaken van de overheid gaat. In dat opzicht verschilt Nederland van andere lidstaten. Bij de kansspelen is dat anders. Hier is het EU-Verdrag wel van toepassing. Er bestaat echter geen secundaire regulering in de vorm van richtlijnen of verordeningen omdat de EU op het terrein van de kansspelen geen wetgevende bevoegdheden heeft. “Op het verkopen van eigendomsrechten is het EU Werkingsverdrag neutraal, door een bepaling die bepaalt dat het verdrag het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet laat. Door de afwezigheid van die regels is de rechtspositie van particulieren niet sterk.”

Manunza pleitte in diverse publicaties voor regelgeving rondom deze materie en was daarom verheugd dat de Hoge Raad onlangs oordeelde dat gemeenten gelijke kansen moeten bieden bij de verkoop van grond. De Hoge Raad baseert zijn beslissing niet op het verdrag of andere regulering maar op een van de oudste rechtsbeginselen: het gelijkheidsbeginsel.


Dat we wel regels hebben over het verwerven van eigendom, maar geen regels over het vervreemden daarvan, is niet coherent.

Elisabetta Manunza, hoogleraar Europees en Internationaal aanbestedingsrecht 

“De vraag of je de schaarse rechten zoals bij kansspelen, of bij de verkoop van grond en gebouwen, moet verdelen in competitie – bijvoorbeeld met aanbestedingsprocedures – speelt al lang bij de rechter in Nederland”, vertelt Manunza. Waar bij overheidsopdrachten verregaande nationale en Europese wetgeving bestaat, is dat bij het verkopen of bezwaren van schaarse rechten niet in gelijke zin het geval. Europa laat de regulering van kansspelen bij de lidstaten en neemt een neutrale houding in bij de vervreemding van overheidseigendom. Wat dat laatste betreft, geldt dat de EU ‘indirect’ wel competitieve verkoop stimuleert. Als je namelijk niet tegen marktwaarde verkoopt, bestaat het vermoeden dat er staatsteun is verstrekt. Maar wat als er wel tegen marktwaarde wordt verkocht, maar niet via een competitieve procedure? Dan maken andere belangstellende burgers geen kans op het verkrijgen van dat onroerend goed. Volgens Manunza is dit niet alleen incoherent maar levert een ongelijke behandeling – vanuit dat perspectief – en dus onrechtmatigheid op. De uitspraak van de Hoge Raad is volgens haar een goede stap in de invulling van deze leemte. De wetgever is nu aan zet.

Vergelijkbaar met inbesteden

Meer vragen die bij het onderzoek naar het Nederlandse loterijenstelsel rezen, zijn direct te relateren aan de aanbestedingspraktijk. Zo zijn kansspelaanbieders die opereren onder het meervergunningenstelsel het lang niet altijd eens over de verplichte hoogte van de afdracht aan goede doelen. Manunza vergelijkt die afdracht met social return bij aanbestedingen. “Het gaat bij beide om het vrij verkeer van diensten en de vraag of beperkingen door de overheid wel of niet gerechtvaardigd kunnen worden”, legt ze uit.

Ook bij de kansspelen die vallen onder de monopolies, spelen aan aanbestedingsrecht gerelateerde zaken. Daarover is de afgelopen jaren al veel geprocedeerd. Manunza en haar collega’s toetsten het monopoliestelsel onder meer aan de toezichteisen die door het Hof van Justitie van de EU in inbestedingszaken zijn geformuleerd. “In het Europees recht geldt het coherentiebeginsel. Als het Hof van Justitie bij inbestedingszaken specifieke eisen aan het toezicht stelt, en een monopolie kenmerken vertoont van een inbestedingsconstructie, gelden die twee als ‘vergelijkbare’ terreinen. Dan dient er ook non-contradictie en coherentie te bestaan tussen de toezichtregels die in beide sectoren gelden.”, vertelt Manunza. “Als aan die eisen is voldaan, is één op één gunnen mogelijk. Ook daarbij is het dus belangrijk dat het nationaal recht en het Europees recht – dat voorrang heeft – coherent zijn.”

Zet die nationale bril af

Bij het onderzoek naar het Nederlandse loterijenstelsel ging het om de toets van nationaal recht aan het Europees recht. Manunza beklemtoont dat het aanbestedingsrecht in Nederland nog steeds door een nationaalrechtelijke bril wordt bekeken. En daar zitten risico’s – en dus nadelen – aan. “Als je dat doet, zie je niet alle mogelijkheden die er zijn. Veel kwesties hebben een Europees component, en dienen vanuit een Europeesrechtelijk perspectief te worden bestudeerd. Anders kom je tot de verkeerde conclusie. En als je het systeem van Europees recht in zijn geheel beheerst, kun je veel beter zien waarom zaken zo zijn of hoe je zaken kunt oplossen. Heel vaak laten we in Nederland oplossingen liggen omdat we dat systeem niet goed beheersen. Sommige zaken mogen en moeten soms zelfs in het nationaal recht worden ingevuld, en dat wordt onvoldoende gedaan.” Het is dus zaak dat juristen hun blik verbreden en over de landsgrenzen heen kijken, aldus Manunza.


Vaak laten we oplossingen liggen omdat we het Europese systeem niet goed kennen.

Elisabetta Manunza, hoogleraar Europees en Internationaal aanbestedingsrecht 

Onterecht negatief over aanbesteden

Wat kunnen we nog meer uit dit onderzoek meenemen, als we kijken naar het aanbestedingsrecht? “In Nederland spreekt men nog veel te vaak in negatieve termen over aanbestedingen”, zegt Manunza. Ze wijst naar discussies over de rechtmatigheid van bestuurlijk aanbesteden. In Nederland is de zorg lang en vaak aan de hand hiervan ingekocht, met vaak negatieve gevolgen. “Dat laatste is een tijdje populair geweest, maar later moesten men ervan terugkomen. Met een kleine groep collega’s riepen we al langer dat het in strijd was met het Europees recht. Nu weten we dat zeker dankzij twee Europese rechtszaken over open house, ook een soort vergunningsstelsel. Door de verduidelijking die het Hof van Justitie daarin gaf, over open house, weten we nu dat open house mag, maar bestuurlijk aanbesteden niet.”

Volgens Manunza is men er zich alsnog onvoldoende van bewust dat het toepassen van open house negatieve effecten heeft, omdat de gunningfase ontbreekt. “De gunning – de vergelijking tussen de verschillende inschrijvingen – is essentieel om vast te stellen of de ene offerte beter is dan de andere. Die vergelijkingsfase ontbreekt waardoor de aanbesteder de markt niet kan uitdagen tot ‘meer’: meer innovatieve, duurzame of sociale inschrijvingen. Daardoor kan alle kracht die bij de markt ligt onvoldoende worden benut met gevolgen voor de kwaliteit van de ingekochte goederen.” Volgens Manunza is de gunning een essentieel element om creatieve, innovatieve oplossingen uit te lokken.


De gunning is essentieel om vast te stellen of het éne bod beter is dan het ander.

Elisabetta Manunza, hoogleraar Europees en Internationaal aanbestedingsrecht

“Vaak horen we zeggen dat aanbesteden ingewikkeld is. Dat komt omdat men niet eenvoudig kan uitleggen wat een aanbesteding is. Maar de essentie van aanbesteden is dat er aan een ieder gelijke kansen worden gegeven. Zo kun je laten zien dat je in die procedure de beste bent, zodat je een kans hebt om mooie dingen voor onze samenleving te doen. Het is een kwestie van rechtvaardigheid.”

Partner van Aanbestedingscafé:
Partner van Aanbestedingscafé:

Reacties

Partner van Aanbestedingscafé:
Sluiten

Inloggen met

of met e-mailadres