Onderdrempelige opdrachten inkopen bij één onderneming

Aanbestedende diensten zijn verplicht om een overheidsopdracht Europees aan te besteden wanneer deze een bepaalde drempel overschrijdt. Onder deze drempel (hierna: onderdrempelig) kan er een nationale aanbesteding plaatsvinden, waarbij de aanbestedende dienst (vrijwillig) een aankondiging doet.

Een onderdrempelige procedure waarbij een aankondiging niet is vereist en slechts één onderneming wordt geselecteerd om een offerte in te dienen, is de enkelvoudig onderhandse aanbesteding. Deze onderdrempelige procedure is, in tegenstelling tot de nationale en meervoudig onderhandse procedure, niet in de wet beschreven. De procedure kent daarom een grote mate van vrijheid bij het bepalen hoe de onderneming, aan wie de overheidsopdracht wordt gegund, geselecteerd wordt. De delen 2, 2a en 3 van de Aanbestedingswet 2012 zijn niet van toepassing op deze procedure. Toch moeten aanbestedende diensten rekening houden met een aantal aspecten wanneer zij een onderdrempelige opdracht inkopen bij één onderneming. In deze blog wordt op een aantal aspecten ingegaan.

Aanbestedingsbeginselen

Ook op onderdrempelige opdrachten zijn de aanbestedingsbeginselen uit deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Deze beginselen moeten in elke fase van de aanbestedingsprocedure worden opgevolgd, ongeacht het type aanbestedingsprocedure dat gebruikt wordt en de type overeenkomst die wordt aangegaan. Een aantal aanbestedingsbeginselen zijn dan ook van toepassing op de enkelvoudig onderhandse aanbesteding (zie art. 1. 4 t/m 1. 6 Aw 2012). Omdat aanbestedende diensten vaak bestuursorgaan zijn worden de beginselen uit het bestuursrecht geacht ook van toepassing te zijn op aanbestedingsprocedures. Deze beginselen zijn de zogenaamde de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna: abbb’s). Bovendien bevindt de aanbestedingsprocedure zich in de precontractuele fase van de overeenkomst waardoor de precontractuele beginselen: redelijkheid en billijkheid ook van toepassing zijn.¹

Voor de enkelvoudig onderhandse aanbesteding zijn met name het objectiviteitsbeginsel, de abbb’s en de precontractuele beginselen van redelijkheid en billijkheid van belang.  Aanbestedende diensten moeten objectief de keuze maken voor de enkelvoudig onderhandse procedure. Wanneer de keuze eenmaal is gemaakt, geldt er vervolgens een motiveringsplicht. De motiveringsplicht houdt in dit geval in dat men vooraf bewuste keuzes moet maken over de te selecteren onderneming, en deze vervolgens moet vastleggen. Al is het maar voor de interne verantwoording (art. 1. 4 lid 3 Aw 2012).

Een veelgehoord bezwaar is de situatie waarbij de aanbestedende dienst een offerte opvraagt om deze vervolgens zonder deugdelijke motivering of verdere onderhandeling af te wijzen om vervolgens een nieuwe offerte bij een andere onderneming op te vragen. Nog los van het feit dat deze handelswijze strijdig is met het objectiviteitsbeginsel, is men met dit soort praktijken aan het leuren en dat geeft weinig blijk van behoorlijk bestuur. Men handelt dan met name in strijd met de abbb’s.

Duidelijk grensoverschrijdend belang?

Bij onderdrempelige opdrachten, waaronder de enkelvoudig onderhandse aanbesteding, is doorgaans de kwestie van duidelijk grensoverschrijdend belang niet aan de orde. Een duidelijk grensoverschrijdend belang moet blijken uit de specifieke beoordeling van de opdracht (opdrachtwaarde, plaats van uitvoering en technische kenmerken van de opdracht). Bij een duidelijk grensoverschrijdend belang is een concrete belangstelling van buitenlandse ondernemingen niet nodig. Een reële mogelijkheid van belangstelling van buitenlandse ondernemingen is voldoende. Bij een duidelijk grensoverschrijdend belang moet er een passende mate van openbaarheid worden voorzien. Het raadzaam om aandacht te hebben voor grensoverschrijdende elementen van onderdrempelige opdrachten.²

Mijns inziens zal dit echter eerder aan de hand zijn bij overheidsopdrachten voor werken waar de drempelbedragen hoger liggen. Toch kan een duidelijk grensoverschrijdend belang ook aan de orde zijn bij bepaalde onderdrempelige overheidsopdrachten voor leveringen en diensten. Als er aan de voorwaarden van een duidelijk grensoverschrijdend belang is voldaan, geldt er een Europese publicatieplicht. Ook hierin is een motivering van de gemaakte keuzes van belang.

Wezenlijke wijziging

Het leerstuk van de wezenlijke wijziging speelt in beginsel bij gevallen waarin deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is (bovendrempelige opdrachten). In het geval dat er sprake is van een onderdrempelige opdracht kan er echter wel een beroep worden gedaan op de bepalingen van art. 2.163b t/m 2.163g lid 1 Aw 2012. Aanbestedende diensten moeten bij onderdrempelige opdrachten dus ook rekening houden met wezenlijke wijziging. Het leerstuk vindt immers zijn basis in het gelijkheids- en transparantiebeginsel.³

Als er geen beroep kan worden gedaan op het leerstuk ligt het voor de hand om de gewijzigde opdracht te heraanbesteden. Overigens speelt hierbij een deugdelijke raming van de opdracht in dit kader een belangrijke rol. Een wijziging van de opdracht (10% bij overheidsopdrachten voor leveringen & diensten en 15% bij overheidsopdrachten voor werken) is toegestaan. Een opgestarte enkelvoudig onderhandse aanbesteding hoeft in beginsel niet te worden ingetrokken als de waarde toch hoger blijkt te liggen dat de drempelwaarde, mits de oorspronkelijke raming van de opdrachtwaarde (onder de drempel) zorgvuldig tot stand is gekomen.

Rechtsbescherming

Een verplichting bij het houden van de enkelvoudig onderhandse procedure is het bieden van effectieve rechtsbescherming. Een rechtstreekse analoge toepassing van de rechtsbeschermingsregels vanuit de Aanbestedingswet 2012 en de Richtlijn wordt niet zonder meer aangenomen. Wel zal er vanuit de aanbestedingsbeginselen een zekere verplichting zijn bepaalde keuzes deugdelijk toe te lichten. Op basis van aanbestedingsrechtelijke en bestuursrechtelijke beginselen kan de geselecteerde gegadigde opkomen tegen bepaalde onredelijke eisen. Hierbij valt te denken aan bijvoorbeeld het indienen van een klacht tegen een onredelijke contractvoorwaarde.

Adjust is hét consultancybureau op het gebied van inkoop en contractmanagement. Wilt u als overheidsorganisatie uw inkoopbehoefte verkennen of het clusteren van uw opdracht(en) onderzoeken? Onze experts inkoop publieke domein helpen u graag!

¹ Vz. Rb. Noord-Nederland 12 februari 2014, ECLI: 2014:710; Vz. Rb. Amsterdam 19 december 2014, ECLI: 2014:9336
² Zie arrest Allianz Vorsorgekasse, waarbij sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang door de  waarde van de opdracht die dicht tegen de drempel lag en vanwege de aard van de opdracht waardoor fysieke aanwezigheid van werknemers of apparaten in de eigen Lidstaat niet was vereist.
³ Zie HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06