Magnifying glass Close

Paritair opgestelde voorwaarden; comply or explain?!

In afwijking van wat is bepaald in de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contracten 2005 (verder:UAV-GC), oordeelde de Raad van Arbitrage voor de Bouw op 27 december jl. dat een faalrisico ter zake van bodemsaneringswerkzaamheden bij een opdrachtnemer rust. De Raad baseerde dit oordeel op de in de aanbestedingsdocumenten opgenomen risicoallocatieregeling.

In de aanbestedingsleidraad was opgenomen dat de uitvoering van mogelijke faalscenario’s en risico’s bij de inschrijfprijs diende te zijn inbegrepen.

Naar aanleiding van een vraag van een inschrijver betreffende mogelijke faalrisico’s is in de nota van inlichtingen het volgende geantwoord:
“Het extra ontgraven en/of afvoeren van verontreinigde grond valt onder faalscenario net zoals het eventueel moeten toepassen van een andere techniek als de gekozen techniek niet werkt. Het dieper aanwezig zijn van de verontreiniging valt echter niet onder het faalscenario.”

In afwijking van de UAV-GC 2005 oordelen Arbiters dat, op basis van de aanbestedingsstukken, het risico van meer ontgraven op de aannemer rust. Doordat Arbiters hun eindoordeel (uitsluitend) baseren op deze overweging, komen zij mijns inziens tot een onredelijke uitkomst van het geschil. Een conclusie die ik overigens deel met de annotator bij dit arbitraal vonnis.

Annotator Houweling wijst reeds op het feit dat op grond van de aanbestedingswet een aanbestedende dienst het beginsel van proportionaliteit in acht dient te nemen. Middels de Gids Proportionaliteit wordt aan dit beginsel invulling gegeven. Voorschrift 3.9 A bepaalt dat de aanbestedende dienst het risico verdeelt (alloceert) bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden.

Voorts bepaalt voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit dat daar waarvoor een bepaald soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden bestaan, die zijn ontwikkeld in samenwerking met betrokken stakeholders/marktpartijen (paritair zijn opgesteld), de aanbestedende dienst deze integraal dient toe te passen. Eventuele afwijking van de voorwaarden dient te worden gemotiveerd. In de toelichting op dit voorschrift worden de UAV-GC 2005 uitdrukkelijk genoemd als paritair opgestelde voorwaarden.

In voorliggende kwestie is middels de nota van inlichtingen afgeweken van de risicoallocatie uit de UAV-GC 2005 ter zake van de bodemaspecten en verontreiniging.

Ter aanvulling op de annotatie van Houweling zou ik er op willen wijzen dat de Commissie van Aanbestedingsexperts (verder de ‘Commissie) middels enkele adviezen reeds kaders heeft gegeven waarbinnen afwijken (of in het geheel niet toepassen) van de UAV-GC voldoende gemotiveerd en dus toelaatbaarheid kan worden geacht.

In beginsel kan worden volstaan met een ‘generieke’ motivering waarom de UAV-GC niet (ongewijzigd) zijn toegepast. Dus niet elke afwijking behoeft afzonderlijk van een motivatie te worden voorzien. Daarbij overweegt de Commissie dat indien sprake is van proportionele of gebruikelijke afwijkingen van de paritair opgestelde voorwaarden een summiere motivering toelaatbaar kan zijn. Kan echter een bepaalde specifieke afwijking niet steunen op de generieke motivering, dan behoeft deze alsnog een specifieke afzonderlijke motivering.

Met name afwijkingen die duidelijk ten nadele komen van de opdrachtnemer, zoals in casu het geval is, dienen deugdelijk (en wellicht afzonderlijk) te worden gemotiveerd.

In het voorliggende geval blijkt niet expliciet uit het vonnis dat de afwijking op het vlak van de risicoallocatie (voldoende) is gemotiveerd. Al acht ik het aannemelijk dat dat niet het geval is omdat het, in de woorden van Houweling, ‘..in het geheel niet of nauwelijks verdedigbaar is om risico’s als deze geheel bij de aannemer te leggen’.

Concluderend stel ik dat de gewraakte risicoallocatieregeling door Arbiters had moeten worden uitgelegd in het licht van het proportionaliteitsbeginsel. Gegeven het feit dat met de aanpassing op de UAV-GC het faalrisico volledig bij de aannemer is komen te liggen, is duidelijk dat deze afwijking ten nadele komt van de opdrachtnemer. Arbiters hadden, bij gebreke aan een deugdelijke motivering voor deze afwijking, naar mijn mening moeten oordelen dat het disproportioneel is om de aannemer (ten volle) aan de regeling te houden.

Overeenkomstig het streven van Arbiters om recht te doen als goede mannen naar billijkheid verwacht ik dat zij de in de noot geuite kritiek op dit arbitraal vonnis ter harte nemen en hun oordeel in het vervolg allereerst zullen baseren op vigerende wet- en regelgeving om de houdbaarheid van hetgeen in de aanbestedingsdocumenten is opgenomen te toetsen.

Mochten Arbiters geen blijk geven van enige vorm van zelfreflectie dan is het wellicht raadzaam voor opdrachtnemers om ingeval van afwijkingen van de UAV-GC tevens af te wijken van het arbitraal beding uit de UAV-GC op basis waarvan de Raad van Arbitrage bevoegd is over de kwestie te oordelen. Eventuele conflicten die voortkomen uit afwijkingen van de uniforme voorwaarden kunnen dan (in afwijking van de UAV-GC) worden voorgelegd aan de burgerlijk rechter. Dit biedt de rechter de mogelijkheid om de toetsingskaders zoals die door de Commissie zijn geformuleerd (al dan niet) te bevestigen. Op die manier kan duidelijkheid worden verkregen over de vraag of een deugdelijke motivering van de afwijking de voorkeur geniet boven het strikt hanteren van het bepaalde in de aanbestedingsdocumenten.

Partner van Aanbestedingscafé
Partner van Aanbestedingscafé

Reacties

Partner van Aanbestedingscafé
Sluiten

Inloggen met

of met e-mailadres