Inloggen
Login met InkopersCafé account Account aanmaken

Premium logo's

Premium logo's

Premium partners

Sidebar premium

Sidebar premium

Gold partners

Sidebar gold

Sidebar gold

Silver partners

Sidebar silver

Sidebar silver
12
02
Theo van der Linden
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
Door Theo van der Linden
Categorie: Column
Soort:

Rechters moeten niet voor wetgever spelen

Rechters moeten niet voor wetgever spelen

De trias politica houdt in dat de staat opgedeeld is in drie organen die elkaars functioneren bewaken. Het gaat uit van een wetgevende macht die wetten opstelt, een uitvoerende macht die het dagelijks bestuur van de staat uitoefent en een rechterlijke macht die deze uitvoering toetst aan de wet. Deze verdeling is bedacht door de Franse filosoof Charles de Montesquieu.

De rol van rechters is dus om te toetsen of de wet correct wordt toegepast. Het gaat mis als rechters zelf voor wetgever gaan spelen. In het aanbestedingsrecht hebben we zo'n voorbeeld.

De Aanbestedingswet heeft als doel opdrachten toegankelijk te maken voor MKB en ZZP-ers. Hiertoe heeft de Tweede Kamer een amendement (47) aangenomen. Daarin werd artikel 1.5 als volgt gewijzigd: '1. Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen.' Het woord 'onnodig' vind ik zo'n beetje het slechtste woord dat je in wetgeving kunt gebruiken. In de toelichting op het amendement staat: 'De indiener beoogt met dit amendement onnodig clusteren te voorkomen en de kansen van mkb-partijen op aanbestedingsopdrachten te vergroten.'

Persoonlijk vind ik dit een gruwel. Feitelijk zegt de wetgever dat een aanbestedende dienst soms niet zo efficiënt mogelijk moet inkopen ("massa is kassa"), maar dat men altijd rekening moet houden met het MKB. Waanzin natuurlijk, maar wel democratisch vastgestelde waanzin.

Veel rechters vinden dit artikel blijkbaar ook onzinnig. Het begon met de XAFAX-zaak. De Universiteit Utrecht maakte één aanbesteding voor het leveren van multifunctionals en een betaalsysteem. De rechter vond dit niet onrechtmatig, omdat de Universiteit niet in een situatie terecht wilde komen waarin twee leveranciers het product van de ander de schuld geven bij een storing. Een inkoop-argument ging dus boven het toepassen van de wet.

Ook de rechtbank Amsterdam maakte er geen probleem van dat het UWV al zijn facilitaire diensten (schoonmaak, catering, reststoffenmanagement, groenvoorziening, warme en koude drankenvoorziening, beveiligingsdiensten, klein facilitair onderhoud en BHV-middelen) bundelde. Deze uitspraak mag je rustig absurd noemen, want de Gids Proportionaliteit geeft nota bene als concreet voorbeeld van iets wat niet mag: 'Een aanbestedende dienst voegt de opdrachten voor cateringdiensten, schoonmaak en technische onderhoud van haar gebouwen samen tot één aanbesteding'. Het is volstrekt duidelijk dat een aanbesteding zoals die van het UWV niet de bedoeling van de wetgever was. Het is voor mij onbegrijpelijk dat een rechter de argumenten van het UWV boven de bedoeling van de wetgever stelde.

De rechtbank Gelderland maakt het nog bonter. Ik lees:
"Het is juist dat de gemeente in de onderhavige aanbestedingsprocedure aan de artikelen 1.5 lid 1 niet veel aandacht heeft besteed, maar daarmee staat niet vast dat de samenvoeging van de opdrachten niet toelaatbaar is." Let op, hier staat gewoon dat de gemeente de wet genegeerd heeft, maar dat de rechter dat geen probleem vindt! Kunnen we dit ook niet bij snelheidsovertredingen toepassen? ("Het is juist dat meneer Van der Linden niet veel aandacht aan de maximumsnelheid besteed heeft, maar daarmee staat niet vast dat te hard rijden niet toelaatbaar is.")

Duidelijk is ook dat de rechter in Rotterdam geen ondernemer is. Hij zegt in een zaak waarbij opdrachten zijn samengevoegd: "De systematiek van het beschrijvend document houdt in dat de wat kleinere spelers op de markt een samenwerkingsverband moeten aangaan met andere gegadigden (bijvoorbeeld door onderaanneming, of als combinatie) ten einde gezamenlijk wel te voldoen aan de eisen van het beschikken over voldoende ervaring en over het vermogen om de te vergunnen opdracht uit te voeren."

Zou zo iemand enig benul hebben over hoe vervelend het is om te moeten samenwerken met een concurrent? Je moet je prijzen delen, informatie over je werkwijze, heel naar allemaal. Onderaanneming is nog erger. Jij doet het werk en iemand anders neemt 25% van de winst. En zoals gezegd, de wetgever wil graag dat de kansen van het MKB vergroot worden!

Als rechters wetgeving slecht en dom vinden, moeten ze een brief aan de Tweede Kamer schrijven en niet zelf maar wat aanrommelen.

Theo van der Linden
Door Theo van der Linden
Theo van der Linden is een van de meest gevraagde, zoniet de meest gevraagde, spreker over Europees aanbesteden in Nederland. De afgelopen jaren gaf hij meer dan 1000 trainingen, voordrachten en lezingen over aanbesteden bij zowel aanbestedende diensten als bedrijven. Hij is de samensteller van de bundel 'Aanbestedingsjurisprudentie in de praktijk' waarin hij commentaar geeft op ca 300 rechtszaken. Meer informatie over hem en zijn bedrijf VdLC vindt u op www.aanbesteding.nl

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.