Magnifying glass Close

Adblocker is geactiveerd!

Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen

Rechtsbescherming van inschrijvers bij aanbestedingen: de praktijk

De Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen schrijven voor dat sprake dient te zijn van ‘daadwerkelijke, snelle en effectieve rechtsbescherming’ bij aanbestedingen. Maar in hoeverre is daar sprake van als jaarlijks EUR 140 miljard via aanbestedingen in Nederland wordt uitgegeven en slechts een handvol bezwaren van ondernemers gehonoreerd wordt? En hoe kwalijk is het dat een voorzieningenrechter bij discussies moet oordelen in beperkte tijd met een onvolledig dossier? Natuurlijk zal een bezwaar dan eerder worden afgewezen!

Op 16 februari 2018 kopte het FD al: “Gemeenten en bedrijfsleven: aanbesteden moet beter”. De frustratie van (met name MKB-)bedrijven bij aanbestedingen leidde tot een Actieagenda Beter Aanbesteden. Hierin staat een breed scala aan aanbevelingen van aanbesteders en inschrijvers om de praktijk van aanbestedingen te verbeteren voor ondernemingen. Een in mijn ogen veel belangrijker gevolg van al deze aandacht en dit gelobby, was het onderzoek naar en de voorgestelde maatregelen voor de bescherming van inschrijvers ten opzichte van aanbestedende diensten bij de rechter. Want ja, er gaan zo nu en dan zaken niet goed bij aanbestedingen die leiden tot onterechte gunningen. Dan heb ik het niet over verkeerde bussen of speedboten in de uitvraag, maar over onterechte gunningen en verkeerde procedures. Rechtsbescherming van inschrijvers laat veel te wensen over.

Probleem geschetst aan de hand van een praktijkvoorbeeld
Stel dat een gemeente een aanbesteding uitschrijft voor het ontwerpen en bouwen van een nieuw gemeentehuis. In de eisen staat onder andere opgenomen dat de bouwer ervaring moet hebben met bepaalde modulaire systemen en bij de bouw hier ook gebruik van moet maken. Jij, als expert in het betreffende modulaire vraagstuk, weet dat er slechts drie spelers in de markt actief zijn die dit kunnen. En toch wordt een vierde partij de winnaar; een partij van wie jij weet dat die (i) niet die ervaring heeft en (ii) pretendeert modulair te zullen werken terwijl hij dat niet kan. Wat doe je?

In de praktijk steken partijen er tijd en moeite in om de gemeente hierop te wijzen en te overtuigen beter te onderzoeken of inschrijvers kunnen wat ze beloven. De gemeente? Die gaat af op de mooie blauwe ogen van deze winnaar of stuurt een e-mail met: “Ik neem aan dat je voldoet aan de eisen zoals je dat hebt opgenomen in je inschrijving?”. Ja natuurlijk!

En dan is inmiddels de periode van twintig dagen waarbinnen je bezwaar kunt maken tegen de uitkomst van de aanbesteding al bijna voorbij. Bezwaar maken, dat houdt in: een advocaat inschakelen die – indien zelf ook overtuigd – een kort gedingdagvaarding moet opstellen met alle bezwaren en een zittingsdatum moet vragen bij de kortgedingrechter. Op de zitting, waar in de regel in principe enkele uren voor wordt uitgetrokken, moet de rechter worden overtuigd dat hetgeen de voorgenomen winnaar zegt niet klopt en dat de gemeente bovendien de inschrijving niet goed heeft beoordeeld. Je staat hierbij al met 3-0 achter: je hebt geen inzage in de inschrijving van deze vermeende winnaar, je hebt geen zicht op de beoordeling en de stukken van de gemeente hierover en – niet zelden het geval – op de zitting zul je in een kort tijdsbestek het verweer van de gemeente horen, daarop moeten reageren en de rechter moeten overtuigen dat de gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld. Het is dan ook niet gek dat veel bedrijven deze stap naar de rechter überhaupt niet zetten.

Maar stel dat je deze stap zet, de rechter jou gelijk geeft en je dus de 3-0 achterstand weet om te zetten naar een 3-4 overwinning. Wat dan? In deze gevallen kan een aanbesteder in hoger beroep onder het mom van “nieuwe ronde, nieuwe kansen” het geschil opnieuw voorleggen aan het gerechtshof. Letterlijk een tweede kans voor de gemeente.

Stel dat je de stap naar de rechter hebt gezet, maar geen gelijk hebt gekregen? Dan staat het de gemeente vrij om de overeenkomst met de bouwer te sluiten en uitvoering eraan te geven. Dit gebeurt ook in de praktijk. En kun jij in hoger beroep om dit tegen te houden en het geschil opnieuw voor te leggen aan een rechter? Ja, in theorie wel, maar dat wordt hoogstens een pyrrusoverwinning. Het hof in hoger beroep mag de overeenkomst namelijk in zulke gevallen niet vernietigen. Je kunt hoogstens een nieuwe gerechtelijke (bodem)procedure starten voor schadevergoeding. Je moet dan in die procedure 1) aantonen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, 2) de rechter ten onrechte dat niet heeft geoordeeld in kort geding en 3) jij hierdoor schade hebt geleden. Dat is een tijdrovende en dure procedure voor (hoogstens) een relatief kleine tegemoetkoming aan jouw schade en de gemaakte kosten. Met andere woorden, alleen de grote zaken lenen zich hiervoor, niet de gemiddelde aanbesteding waar een bouwer op inschrijft.

De staatssecretaris heeft voor dit voorbeeld van ongelijke rechtsbescherming een oplossing voorgesteld. Hier zal deel 2 van dit blog over gaan.

Partner van Aanbestedingscafé:
Partner van Aanbestedingscafé:

Reacties

Partner van Aanbestedingscafé:
Sluiten

Inloggen met

of met e-mailadres