Rechtsbescherming van inschrijvers bij aanbestedingen: toekomstmuziek?

In dit artikel is al de ongelijke rechtsbescherming van inschrijvers ten opzichte van aanbesteders beschreven aan de hand van een praktijkvoorbeeld. Er zijn inmiddels vele praktijkvoorbeelden in een breed spectrum aan branches: bouw, telefonie, ICT, zorg enz. In dit tweede deel wordt ingegaan op de voorgestelde oplossing van de staatssecretaris.

Oplossingsvoorstel staatssecretaris Mona Keijzer
De ongelijke rechtsbescherming tussen afgewezen inschrijvers enerzijds, en aanbesteders anderzijds, is er al sinds 1 april 2013 toen de Aanbestedingswet in werking trad. In artikel 4.15 Aanbestedingswet staat limitatief opgesomd in welke gevallen vernietiging aan de orde kan zijn, bijv. indien ten onrechte de overeenkomst niet is aangekondigd op TenderNed of direct na voorlopige gunning tot contractsluiting is overgegaan. De Hoge Raad heeft de limitatieve opsomming van vernietigingsgronden bevestigd en opgemerkt dat buiten het aanbestedingsrecht vernietiging slechts kan indien sprake is van een wilsgebrek of sprake is van strijd met de openbare orde of de goede zeden.

We zijn inmiddels beland in 2021, het jaar waarin de staatssecretaris de bezwaren – eindelijk – hoort. Zie hiervoor haar brief van 12 februari 2021 met een uitwerking van de maatregelen voor verbeterde rechtsbescherming voor ondernemers.

Een belangrijk voorstel is het volgende: “Ik ben voornemens dat te doen door aan artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 een vierde vernietigingsgrond toe te voegen die de mogelijkheid biedt om een reeds gesloten overeenkomst ook bij grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet te vernietigen. Dit geeft rechters meer mogelijkheden om overeenkomsten in hoger beroep te vernietigen, mocht dat in een uiterst geval nodig zijn. Door naar grove schendingen te verwijzen, zorg ik dat aanbestedende diensten en winnende ondernemers niet constant hoeven te vrezen dat reeds gesloten overeenkomsten worden vernietigd.”

In geval van ‘grove’ schendingen van het aanbestedingsrecht kan in ‘uiterste’ gevallen waar het ‘nodig’ is, het gerechtshof in hoger beroep de aanbestede overeenkomst alsnog vernietigen. En als vernietiging dan eigenlijk aan de orde is, dan kan het hof toch hiervan afwijken in verband met het algemeen belang of als alternatief beslissen om de looptijd van de overeenkomst in te perken. Met andere woorden: op papier klinkt het als een mooi verbetervoorstel, maar in de praktijk zal dit ondernemers niet of nauwelijks helpen.

Wat ondernemers wel helpt? Net als met veel oplossingen, mensen die kritisch zijn en openstaan voor oplossingen. Kritische inschrijvers die een dialoog opzoeken, al dan niet via marktconsultaties en nota’s van inlichtingen. Kritische aanbesteders die bij het beantwoorden van vragen en bezwaren zich afvragen wat er gebeurt als ze het antwoord beginnen met “ja” of “akkoord”. Kritische rechters die geen genoegen nemen met de beperkte en eenzijdige informatievoorziening van de gemeente, maar doorvragen naar de inschrijving, gebieden belangrijke stukken te overleggen of beoordelaars durven te bevragen. Mogelijkheden die de huidige praktijk en regelgeving reeds biedt, maar waar wel gebruik van moet worden gemaakt. Zullen we elk onze rol pakken?