Inloggen
Login met InkopersCafé account Account aanmaken

Premium logo's

Premium logo's

Premium partners

Sidebar premium

Sidebar premium

Gold partners

Sidebar gold

Sidebar gold

Silver partners

Sidebar silver

Sidebar silver
19
01
18
Niels Hoppenbrouwers
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
2
Door Niels Hoppenbrouwers
Dossier: Aanbesteden
Soort:

De reikwijdte van het begrip ‘overheidsopdracht’

Een langslepende Finse zaak heeft geleid tot een verrassend advies van de Advocaat-Generaal van het Europese Hof van Justitie. Wordt het advies gevolgd door het Hof, dan wordt het begrip ‘overheidsopdracht’, na het arrest Falk Pharma, met name binnen het sociaal domein verder ingekaderd. Wat speelt er nu precies?

Op 16 september 2014 heeft het Maaseutuvirasto (Fins agentschap voor het platteland) een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven met als doel een raamovereenkomst te sluiten voor adviesdiensten voor landbouwers, dit voor de periode van 2015 tot en met 2020.

De aanbestedingsprocedure was zo ingericht dat alle adviseurs die voldeden aan de gestelde geschiktheidseisen en minimumeisen en die – als onderdeel van de aanbestedingsprocedure – voor een specifiek examen slaagden, de raamovereenkomst gegund kregen.

Eén van de 163 inschrijvers, Maria Tirkkonen, werd uitgesloten van verdere deelname aan de procedure, omdat zij een relevant inschrijfformulier niet volledig had ingevuld. Dit leidde tot een ongeldige inschrijving en de door het Fins agentschap toegepaste aanbestedingsregels boden geen kans op herstel (dit in tegenstelling tot de Finse Bestuurswet).

Tirkkonen was het niet eens met de afwijzing en stelde dat er in dit kader geen sprake was van een overheidsopdracht omdat er geen selectie tussen de ontvangen inschrijvingen plaatsvond. Zij bepleitte dan ook dat de aanbestedingsregels niet van toepassing zouden moeten zijn, maar dat sprake zou zijn van een procedure waarop de Finse Bestuurswet van toepassing was. Zo probeerde zij alsnog haar herstelmogelijkheid te claimen.

Het begrip ‘overheidsopdracht’
De vraag die in deze Finse zaak werd voorgelegd, kwam neer op de vraag hoe het begrip ‘overheidsopdracht’ moet worden begrepen.

In de Europese aanbestedingsregels wordt als definitie gehanteerd dat van een overheidsopdracht sprake is wanneer er een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot stand komt tussen een aanbestedende dienst en een dienstverlener.

Het Hof van Justitie heeft in de zaak Falk Pharma een belangrijk element aan de definitie toegevoegd, namelijk dat er sprake moet zijn van het laten plaatsvinden van een selectie tussen geïnteresseerde ondernemers. Wordt er met andere woorden geen keuze gemaakt en kunnen geïnteresseerden te allen tijde toetreden tot het ingerichte systeem, dan is er geen sprake van een overheidsopdracht.

In Nederland heeft die zaak in feite de deur opengezet voor het zogenaamde ‘open house’ model. Binnen dit model hebben alle inschrijvers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, zonder onderscheid en in volledige onderlinge concurrentie het recht een bepaalde taak uit te voeren.

Wanneer toetreding van ‘nieuwe’ aanbieders gedurende de looptijd van de overeenkomst niet mogelijk is (zoals in het ‘klassieke’ Zeeuws model het geval is), dan is er tot nu toe wel sprake van een aanbestedingsplicht. De Advocaat-Generaal van het Hof denkt hier in de Finse Zaak heel anders over.

De conclusie van de Advocaat-Generaal in zaak Tirkkonnen
In de zaak die Tirkkonnen nu in Finland aanspande, heeft de Advocaat-Generaal het arrest van het Hof in Falk Pharma, nader ingekleed. Hij stelt namelijk dat er enkel sprake kan zijn van een overheidsopdracht wanneer de opdracht uiteindelijk aan een inschrijver wordt gegund op basis van een vergelijkende beoordeling van inschrijvingen. Met andere woorden: er dient volgens hem een inhoudelijke gunningsbeslissing te worden genomen. Niet alleen het laten plaatsvinden van een selectie tussen inschrijvers (Falk Pharma) is relevant om te spreken van een overheidsopdracht, maar er moet ook een gunningsbeslissing worden genomen.

De Advocaat-generaal komt tot deze conclusie door te benadrukken dat het doel van de aanbestedingsrichtlijnen is om daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Hiertoe moeten ondernemers als rivalen met elkaar concurreren om de opdracht voor de aanbestedende dienst binnen te halen. Volgens de Advocaat-generaal was er in dit kader geen sprake van echte concurrentie tussen inschrijvers om te bepalen welke van hun inschrijvingen de beste was.

Het bevreemdt ons dat de Advocaat-Generaal stelt dat in deze zaak geen sprake was van echte concurrentie tussen inschrijvers. Er vond namelijk wel degelijk selectie plaats op basis van gestelde selectie- en geschiktheidseisen. Sterker nog: er diende een examen te worden afgelegd.

Gevolgen voor de praktijk
Indien het Hof van Justitie dezelfde conclusie trekt als de Advocaat-Generaal van het Hof, vallen in de toekomst vele aanbestedingen in het sociaal domein buiten de reikwijdte van de Aanbestedingswet. Vraag is of dit wel ten goede komt aan de rechtszekerheid en de verdere professionalisering van het aanbestedingsproces binnen dat domein. Immers, naar onze mening werkt het op deze wijze laten vieren van de teugels willekeur in de hand, met alle nadelige gevolgen van dien.

Naomi van ’t Hof en Niels Hoppenbrouwers
Aanbestedingsjuristen AevesBenefit

AevesBenefit is Premiumpartner van AanbestedingsCafe.nl

Niels Hoppenbrouwers
Door Niels Hoppenbrouwers
Aanbestedingsjurist bij AevesBenefit

Reacties:

  • Marco van der Spek-Stikkelorum | 12-01-2018 om 09:43

    In de toekomst, al op dit moment vallen velen inkooptrajecten buiten de verwerkingssfeer van de aanbestedingswet. Volledig terecht als je het mij vraagt. Immers de (kwalitatieve) concurrentie is niet gericht op de overheid als opdrachtgever maar op de uiteindelijke afnemers van de dienstverlening. Daarbij is het zeker goed om procedurele regels te stellen aan methodieken die ressorteren onder “OpenHouse”. Daarbij is er m.i. pas sprake van een gunning indien de uiteindelijke afnemer op microniveau daadwerkelijk diensten gaat afnemen. De term gunning past m.i. dan ook niet bij ” OpenHouse”, er is daar enkel sprake van toelating tot een zgn. supllierlist.

    Het zou dan ook goed zijn dat indien het Hof dezelfde conclusie trekt als de Advocaat-Generaal er richtlijnen en kaders worden gesteld voor inkoopmethodes zoals bijv. Dynamisch Contracteren en Beheren.

    Het klassieke aanbesteden met (financiële) concurrentie past nu eenmaal niet bij het sociaal domein en heeft ook niet geleid tot inhoudelijke verbetering van kwaliteit en dienstverlening en daar dient het nu juist in dat domein om te draaien. Anderzijds deel ik je mening dat willekeur niet de overhand moet krijgen. De ervaringen die opgedaan zijn in het juridische veld zijn daarbij mi. waardevol. Immers de procedurele kant van de inkoopprocedures binnen de nieuwe systemen zijn goed vergelijkbaar met inkooptrajecten die wel onder de aanbestedingswet vallen.

  • Tim Robbe | 15-01-2018 om 20:49

    Ik sluit mij aan bij Marco. Veel inkoop in het sociaal domein valt al buiten de Aanbestedingswet. Die wet is geschreven voor dyadische inkoop en niet voor inkoop in netwerken met andere afnemers dan de inkoper. Geselecteerd worden om te mogen leveren als een derde daartoe besluit is ook wat anders dan moeten concurreren om een opdracht van de inkoper zelf. De auteurs hebben een te simplistische opvatting van concurrentie. Ik volg ook hun gevolgen voor de praktijk niet. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur en algemene beginselen van privaatrecht moeten ook bij open house worden toegepast. Dat blokkeert willekeur zoals de aanbestedingswet dat ook blokkeert. Bovendien is professioneel inkopen (zeker in het sociaal domein) iets meer dan het volgen van een wet.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.