Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen
In een eerdere column schreef ik dat de verliezende inschrijver op een aanbesteding niet of maar heel beperkt zicht krijgt op de inschrijving van de winnaar. De Aanbestedende Dienst staat het niet vrij om inzage te geven in de inschrijving (artikel 2.57 Aanbestedingswet 2012, hierna Aw 2012). Vorderingen op basis van artikel 843a Rechtsvordering zijn in de meeste gevallen tot mislukken gedoemd. Artikel 2.116 Aw is er niet ten behoeve van de verliezende inschrijver, maar om de Aanbestedende Dienst in staat te stellen zich te weren tegen verdachte inschrijvingen. Dat laatste artikel wil ik eens tegen het licht houden.
Artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012 bepaalt:
‘Indien een inschrijving voor een overheidsopdracht wordt gedaan die in verhouding tot de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt, verzoekt de aanbestedende dienst om een toelichting op de voorgestelde prijs of kosten van de desbetreffende inschrijving.’
Het artikel is dwingend gesteld (‘verzoekt’) maar is in de jurisprudentie van die dwingende betekenis ontdaan, omdat het gaat om een bevoegdheid van de Aanbestedende Dienst, en niet om een recht waarop de inschrijver zich kan beroepen.
Daar nog eens over nadenkend (en met teleurgestelde cliënten in het achterhoofd uiteraard) vraag ik mij af of er niet toch een pleidooi te voeren is voor een ruimere strekking van dat artikel 2.116 Aw 2012.
Dat zou dan moeten, zoals in wezen elk betoog op aanbestedingsrechtelijk gebied, langs de lijnen van transparantie en gelijkheid. Als er een voldoende aannemelijk gemaakt verhaal ligt van de verliezende inschrijver, wat is er dan eigenlijk op tegen om het artikel 2.116 Aw zó te interpreteren, dat dat niet alleen de Aanbestedende Dienst tot bescherming strekt, maar ook die verliezende inschrijver? Waarom zou er geen aanleiding voor de rechter kunnen zijn om te verlangen dat de Aanbestedende Dienst meer tekst en uitleg geeft op een aannemelijk gemaakte stelling door die verliezende inschrijver?
In veel gevallen kennen de concurrenten elkaar immers. Zij weten op een prik wat het kost om een opdracht uit te voeren. In veel gevallen geeft de toelichting op de gunningsbeslissing ook best wat ingangen om een beredeneerde gok te maken naar de inhoud van de inschrijving van de winnaar. Het aanbestedingsrecht is er toch om iedereen een gelijke kans te geven. Daarmee verdraagt zich niet goed dat bij een aannemelijk gemaakt verhaal de verliezende inschrijver steeds nul op het rekest krijgt omdat artikel 2.116 Aw er niet voor de concurrentie is. Het aanbestedingsrecht is bovendien ook bestemd om gezonde concurrentieverhoudingen te bevorderen, en niet om dumping te faciliteren. Waar de transparantie al met zich brengt dat de concurrent ziet dat het glas voor minder dan de helft is gevuld kan men niet goed volhouden dat er bezwaren zijn om meer informatie te geven.
Te vaak hoor ik cliënten die precies weten hoe de concurrent zijn prijzen maakt. Te vaak hoor ik hen klagen dat zij zeker weten dat de concurrent oneerlijk heeft ingeschreven. Te vaak moet ik ze vertellen dat ik als rechtshulpverlener de ondernemer zijn of haar recht niet kan verschaffen, omdat artikel 2.116 Aw voor hen niet thuis geeft. Moeten wij niet zeggen dat dat onaanvaardbaar is?
Natuurlijk zitten er haken en ogen aan dit pleidooi. Een belangrijk aandachtspunt is wat mij betreft in ieder geval de vertrouwelijkheid van de inschrijving. De inschrijver die wint moet erop kunnen vertrouwen dat zijn inschrijving niet zomaar in handen van de concurrentie komt. Het komt mij echter voor dat dat bezwaar te ondervangen is. De verliezende inschrijver zal eerst immers met een voldoende aannemelijk verhaal moeten komen. Dat is in veel gevallen al lastig genoeg. Als dat verhaal voldoende substantie heeft, kan men aan een rechter vragen om de Aanbestedende Dienst op te dragen klare wijn te schenken. De rechter weegt de argumenten. Deugt het verhaal van de Dienst, dan is daarmee de kous af. Dat is nog steeds een uitleg van de inschrijving, en geen direct zicht op de inhoud. De vrees voor openbaarheid is daarom beperkt, zou ik daarom denken.
Uiteindelijk zou deze mogelijkheid tot verheldering niet alleen in het belang van de verliezende inschrijver zijn, maar ook in het belang van u en mij. Het zou zo moeten zijn dat een Aanbestedende Dienst eerlijk zaken doet, waarbij enerzijds de ondernemer een fatsoenlijke prijs krijgt voor zijn kwaliteitsproduct en waarbij anderzijds een effectieve remedie wordt gegeven die het risico op ‘vechtcontracten’ vermindert. Zo kan het aanbestedingsrecht (nòg beter) voorzien in ‘checks and balances’ ter bevordering van gezonde concurrentie. And justice for all.
Tjeerd Grünbauer is advocaat bij Van Veen Advocaten. Zijn praktijk spitst zich toe op het handelen van de overheid in aanbestedingszaken en in het (ruimtelijke-) bestuursrecht. In zijn columns gaat hij in op de verhouding tussen burger en overheid, zowel vanuit de theorie als op basis van ervaringen uit de praktijk.
Ook uit dit stuk blijkt, dat de aanbestedingen niet zuiver verlopen tengevolge van de EMVI. Het werkt de corruptie in de hand. Advies: Recht toe recht aan inschrijven en de laagste is koopman.
