Sébastian Haller en het herstel van een klein foutje

Iemand bij Ajax vergeet de naam van Sébastian Haller aan te vinken op een lijst voor de UEFA en twee dagen later hoor je pleiten voor het ontslag van algemeen directeur Edwin van der Sar. Wat is dat toch in Nederland dat we niet meer kunnen accepteren dat mensen af en toe een fout maken? Mijn vader zei altijd dat hij het een slecht teken vond als mensen nooit een fout begingen. “Mensen die altijd alles foutloos doen”, zo zei hij, “werken te zorgvuldig en te langzaam. Als je iets wilt bereiken in het leven, moet je doorpakken en accepteren dat er af en toe iets mis gaat.”  

Deze levensles heb ik altijd onthouden en ik geloof er ook heilig in. Vrolijk fouten makend (en van anderen accepterend) volg ik mijn levenspad en ik voel me er zeer gelukkig bij. Maar misschien heb ik daarom ook zo’n moeite met de manier waarop we in het aanbesteden met kleine fouten (vergissingen) omgaan.  

Een recent voorbeeld: DJI (Dienst Justitiële Inrichtingen) heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een mangelstraat ten behoeve van de wasserij van de Penitentiaire Inrichting Veenhuizen. WSD heeft tijdig op de Opdracht ingeschreven. Bij haar inschrijving heeft WSD een referentieopdracht gevoegd. Deze heeft als startdatum 24 september 2019 en als einddatum 24 september 2029.  

Maar, zegt DJI, als de startdatum 24 september 2019 was dan kun je voor deze opdracht nog geen twee jaar onderhoud hebben uitgevoerd (wat de eis was). Het blijkt inderdaad een vergissing en het bedrijf vraagt of ze dit mogen herstellen en een nieuwe referentie indienen. Je voelt het al aankomen, DJI zegt dat dit niet gecorrigeerd mag worden, en ook de rechter vindt dat (ECLI:NL:RBDHA:2020:14040).  

Maar waarom eigenlijk niet? Laten we er eerst eens met ons gewone nuchtere boerenverstand naar kijken. Verandert een inschrijving door een andere referentie? Ik zou zeggen van niet. Het wordt niet duurder of goedkoper, er verandert niks in het plan van aanpak, de planning verandert niet, het wordt niet meer of minder duurzaam, het MVO-gehalte verandert niet, feitelijk verandert er helemaal niks aan de inschrijving. Wat is dan het probleem?  

De rechter zegt het volgende: “Daar komt bij dat dit formulier – zoals door DJI met juistheid is gesteld – een wezenlijk onderdeel vormt van de inschrijving.”  

Maar is dat wel zo? We maken in de aanbestedingswereld een onderscheid tussen de selectiefase en de inschrijving. We noemen de partijen ook anders. In de selectiefase praten we over ‘gegadigden’ en in de gunningsfase over ‘inschrijvers’.  

Het SAG-arrest zegt het volgende: “Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.  Hof van Justitie EG (C-599/10, 29 maart 2012)  

Dit gaat dus duidelijk over de inschrijvingsfase en niet over de selectiefase. SAG kunnen we dus vergeten als het gaat over een referentie.  

Met het Manova-arrest ligt het anders: “Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure. Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen. (ro. 39 en 40)” Hof van Justitie EU (C-336/12,  10 oktober 2013) op eur-lex.europa.eu.   

Dit gaat over een gepubliceerde balans en dus wel over de selectiefase. Hier staat simpel gezegd dat het te herstellen stuk al moet bestaan (1) en dat het ontbrekende stuk niet ‘op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt’ (2).  
Dat laatste puntje is het probleem, want wat zie je in het hedendaagse aanbesteden? Aanbestedende diensten nemen gewoon in algemene zin op dat het ontbreken van een deel van de inschrijving leidt tot uitsluiting. In feite sluiten ze hiermee dus iedere kans op het herstel van een foutje uit. Dat ze hiermee soms ook uitstekende leveranciers uitsluiten, en ons de belastingbetalers duperen, wordt voor het gemak maar vergeten.  

Toegegeven, het verweer van het bedrijf klinkt niet erg sterk: “Ondanks onze intensieve aanpak van de inschrijving hebben wij over de regel (gedurende een periode van minimaal twee jaar) heen gelezen. Anders hadden wij uiteraard een andere referentie ingevuld en opgestuurd.” Het is niet echt handig om als inschrijver over een regel ‘heen te lezen’ (ondanks een intensieve aanpak…).  

Toch heb ik er wel begrip voor. Veel aanbestedingen zijn zo uitgebreid en ingewikkeld geworden dat ze zelfs voor ‘redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers’ (SIAC) als voor ‘behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers’ (Succhi di Frutta) een diepe bron van ergernis zijn.  

Zonde! Dit bedrijf had gewoon de beschikking over een goede referentie en toch mogen ze niet meedoen. Misschien was dit wel verreweg de beste en meest duurzame inschrijver. Hier gaat echt iets mis. Trouwens, ook erg jammer dat Haller niet mee mag doen in de UEFA-cup. Wat een wereldspits is dat.