De hele week zit ik al met een dilemma dat mij maar niet loslaat. Dat komt door een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Ik zal het jullie uitleggen.
In de versie van de Aanbestedingswet die aan de Tweede Kamer werd aangeboden stond dat aanbestedende diensten bij het opstellen en in de markt zetten van een aanbesteding rekening moeten houden met de belangen van het MKB. Een dergelijke zin is op geen enkele manier bindend en kan dus beter weggelaten worden in wetgeving.
Dat gebeurde niet. Door een amendement (32 440 nr. 47) van de kamerleden Verhoeven (D’66) en Gesthuizen (SP) is de volgende zin in de wet gekomen: `Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen´. Een draak van een zin omdat iedereen (behalve onze kamerleden) snapt dat ‘onnodig’ een woord is waar je snel ruzie over krijgt (“is het nou echt nodig dat jouw vrienden hier weer voetballen komen kijken?”)
Maar goed, dat is democratie, en ik besef dat er nu eenmaal ook mensen zijn die om hun moverende redenen op D’66 of de SP stemmen. Het gevolg is echter dat wij dus wetgeving hebben die op zijn minst onduidelijk is.
De keuze voor samenvoegen of niet kwam voor het eerst in de openbaarheid bij twee bijna dezelfde zaken: Twee onderwijsinstellingen wilden multifunctionals aanschaffen met daaraan gekoppeld een betaalsysteem. Bij beide instellingen redeneerde men als volgt: we hebben liever één leverancier, want dan kunnen ze elkaar niet de schuld geven als het niet werkt (handboek effectief inkopen, hoofdstuk 1). Dat is een prima redenering, waar ik me uitstekend in kan vinden.
Alleen, we hebben in de Aanbestedingswet nu eenmaal die zin `Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen´. En de bedoeling van die zin was dat het MKB daardoor kansen zou houden op (een deel van) de opdracht. En je denkt toch niet dat onze volksvertegenwoordigers niet beseft hebben, dat ze met die keuze het zo goed mogelijk besteden van overheidsgeld belemmeren. (voor de goede orde: het sarcasme druipt van deze zin af)
Goed, we stellen dus vast: de Wet is ondoordacht, maar hij is wel democratisch tot stand gekomen.
Bij beide onderwijsinstellingen was er een MKB-bedrijf dat zich beriep op de art 1.5 van de A’wet. In het ene geval ging het bedrijf naar de commissie van Aanbestedingsexperts en die was het met de klager eens. Foei, aanbestedende dienst, waarom doe je niet wat er in de Wet staat (advies 43).
In het andere geval ging het MKB-bedrijf naar de rechter en die had juist wel weer begrip voor de keuze van de aanbestedende dienst om de opdracht samen te voegen. Dat het MKB-bedrijf daarmee buitenspel gezet werd, daar had de rechter geen boodschap aan. Je kunt toch ook proberen als onderaannemer mee te doen? (rechtbank Midden-Nederland, 2 december 2013.)
Van die laatste zaak is nu het hoger beroep gepubliceerd en ook daarin krijgt de aanbestedende dienst gelijk. Om tot deze conclusie te komen wordt een vreemde redenering gevolgd. Het Hof kijkt naar de definitie van een werk (“het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen”) en zegt dan dat dit dus ook wel voor leveringen zal gelden.
Als je hier goed over nadenkt besef je gelijk dat dit volstrekte onzin is: (“een levering is het product van een geheel van leveringen dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen”.) Dit zou betekenen dat de levering van losse onderdelen van een groter geheel nooit aanbesteed zouden hoeven worden. Bovendien, als de Europese wetgever bedoeld had, dat het ook voor leveringen en diensten zou gelden, dan hadden ze dat wel opgeschreven.
De opdracht van het betaalsysteem en de multifunctionals is volgens mrs. S.M. Evers, H.E. de Boer en A.A. van Rossum van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dus niet onnodig samengevoegd. Mijn gevoel zegt dat rechters gewoon de Wet moeten toepassen. Er bestaat geen enkele twijfel over het feit dat de Aanbestedingswet bedoelt, dat als het mogelijk is, de opdracht zo moet worden opgesteld dat MKB-bedrijven een kans op (een deel van) die opdracht moeten hebben (mijn formulering).
Strikt genomen zou je kunnen zeggen dat de Aanbestedingswet zegt dat het belang van zo effectief mogelijk uitgeven van belastinggeld, moet wijken voor de keuze voor het toegankelijk maken van opdrachten voor kleine bedrijven (MKB). Je kunt het daarmee eens zijn of niet, maar dat is de keuze die onze Tweede Kamer, met door ons gekozen volksvertegenwoordigers, heeft gemaakt.
Ik lette vroeger niet heel goed op bij geschiedenis, maar vaag kan ik me nog iets herinneren over de Trias Politica van meneer Montesquieu : Scheiding van de staatsmacht in drieën: wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. Volgens mij is dat een goed idee. Rechters moeten beoordelen of de wet goed wordt toegepast. Het gaat niet om hun mening over een zaak. Aan de andere kant ben ik ook wel weer blij met rechters die op basis van gezond verstand een oordeel geven.
Begrijpt u mijn dilemma? Willen we rechters die zelf een mening hebben of rechters die de wet, zelfs al is die dom, toepassen? Ik ben er nog niet uit.
