Topadvocaat Brackmann: 'Aanbestedingsrecht niet uitgekristalliseerd'

“Aanbestedingsrecht is zo interessant, omdat je nog veel zelf moet invullen”, vertelt Suzanne Brackmann. Zij is een ervaren aanbestedingsadvocaat en eigenaar van advocatenkantoor Brackmann Aanbestedingsspecialist. “Als je voor een zaak pleit, komt het nog wel eens voor dat je het kwartje bij de rechter ziet vallen.”

Iedere maand interviewt AanbestedingsCafe.nl een vooraanstaande aanbestedingsadvocaat over zijn/haar carrière, visie en ervaringen.

Hoe ben je in aanraking gekomen met het aanbestedingsrecht?
“Ik ben niet vanaf het eerste moment advocaat in de aanbestedingspraktijk. In het begin van mijn carrière werkte ik bij een groot Zuidas-kantoor en deed veel bouwrechtzaken. Na ongeveer twee jaar kwam er een vraag binnen van een aannemer: ‘we zijn bezig met een aanbesteding en ik heb een vraag, kan ik deze bij jou kwijt?’ Ik had geen idee waar dit precies over ging, maar ik ben het gaan onderzoeken. Intern kon niemand mij echt vertellen wat aanbesteden inhield. Tot ik een wettenbundel vond met daarin een richtlijn. Toen wist ik dat ik mijn specialisatie had gevonden.

We zijn nu bijna 25 jaar verder. Het vak heeft zich natuurlijk ontwikkeld en er zijn inmiddels allerlei leerstukken, waaronder het leerstuk van de abnormaal lage prijs en het leerstuk van de wezenlijke wijziging. Maar toen ik begon, was dit er nog helemaal niet. Er was zelfs geen Nederlands recht. We hadden alleen een Europese richtlijn en er was een wetje dat zei dat die richtlijn Nederlands recht was. Dat maakte het ook erg leuk. Veel vraagstukken behandelde ik op basis van de beginselen, onderbuikgevoel en rechtsgevoel. Zo is het begonnen voor mij.”

Vervolgens ben je een eigen kantoor begonnen.
“Na tien jaar besloot ik inderdaad in 2004 om mijn eigen kantoor te beginnen. Het was toen duidelijk dat ik zou focussen op het aanbestedingsrecht. Sinds een aantal jaar krijgen we ook steeds meer vragen van klanten die niet honderd procent de kern van het aanbestedingsrecht raken, maar daar wel aan gerelateerd zijn. Denk aan contractvragen, zoals: een opdrachtnemer gaat failliet, wat nu? En: ik kan het niet meer doen voor de prijs in de offerte, wat zijn de mogelijkheden? Dat is dus wel bijzonder: dat we vanuit een specialisme nu weer verbreden.”

Wat vind je zo leuk aan het aanbestedingsrecht?
“Juridisch is het aanbestedingsrecht interessant, omdat je ontzettend veel zelf moet bedenken. Het recht is namelijk niet uitgekristalliseerd. Als advocaat werk je daardoor mee aan de ontwikkeling van het rechtsgebied. Daarnaast natuurlijk omdat het procesrecht is. Je kunt blijven corresponderen, maar uiteindelijk moet er een keuze gemaakt worden: gaan we procederen of niet? En dat procederen is voor advocaten de kers op de taart. Daarin komt alles samen.

Aanbestedingsrecht gaat inhoudelijk ook echt ergens over. In mijn allereerste jaren als advocaat deed ik ondernemingsrecht en ging het over aandeelhoudersconstructies. Dat vond ik best van een hoog abstractieniveau. Nu kijk ik om me heen en ik zie dingen waar ik bij betrokken ben geweest. Dat kan het onderhoud van een weg zijn of het uniform van de boa. Die concreetheid spreekt mij erg aan.”

“Juridisch is het aanbestedingsrecht interessant, omdat je ontzettend veel zelf moet bedenken. Het recht is namelijk niet uitgekristalliseerd.

Suzanne Brackmann, aanbestedingsadvocaat

Waar procedeer je vaak over?
“Een zaak die veel terugkomt is de herbeoordeling: de inschrijver is niet tevreden over de punten die hij heeft gekregen en wil dat er nogmaals naar de beoordeling van zijn inschrijving wordt gekeken. Dat is een veelvoorkomende vraag, maar leidt zelden tot succes. Een vraag met een grotere winkans is de herbeoordeling van de winnende partij. Dus: ik begrijp niet waarom de nummer 1 deze punten heeft gekregen.

Deze vraag kreeg ik in een van mijn allereerste zaken. Dit was een kortgedingprocedure over een aanbesteding voor bedrijfskleding. Mijn cliënt was een inschrijvende partij en zei: ik snap waarom ik deze punten heb gekregen, maar ik snap niet waarom de nummer 1 heeft gewonnen.

Dit was in de tijd dat de eisen aan de gunningsbeslissing nog niet zo nauw omschreven waren. We hebben toen betoogd dat we ook willen weten waarom de nummer 1 zijn punten heeft gekregen, want misschien klopt dit wel niet. Tijdens deze zaak zag ik het kwartje vallen bij de rechter en dan weet je dat het goed gaat komen. Ik zeg niet dat dit de opmaat is geweest voor hoe het nu in de wet is geregeld, maar dit soort uitspraken zijn wel onderdeel van de ontwikkeling van het rechtsgebied.”

Welke ontwikkeling valt je op sinds de start van je carrière?
“25 jaar geleden was het sentiment rondom aanbesteden erg negatief. Ik kreeg vaak de vraag: kun jij voorkomen dat we moeten aanbesteden? Die vraag krijg ik nu misschien nog maar één keer per jaar. Dat is een stuk ontwikkeling, kennis en volwassenwording van aanbestedende diensten en bedrijven.”

Als je naar de aanbestedingspraktijk in Nederland kijkt, hoe doen we het dan?
“We doen het best goed, al zijn we niet het braafste jongetje van de klas zoals wel eens beweerd wordt. Ik heb een vrij algemeen beeld dat Duitsland en Denemarken het wel een tandje beter doen. Hier is het aanbestedingsrecht vooral eenvoudiger en strakker geregeld. Als ik het afzet tegen de rechtspraak van het Hof van Justitie, dan heeft Italië een probleem. Maar ook Slovenië, Spanje en Frankrijk komen met enige regelmaat terug in de arresten. Maar laten we eerlijk zijn: ook Nederland.”

“25 jaar geleden was het sentiment rondom aanbesteden erg negatief. Ik kreeg vaak de vraag: kun jij voorkomen dat we moeten aanbesteden? Die vraag krijg ik nu misschien nog maar één keer per jaar.

Suzanne Brackmann, aanbestedingsadvocaat

Waar kan Nederland in verbeteren?
“Hier ligt een voortrekkersrol voor aanbestedende diensten. Zij zouden aanbestedingen minder formalistisch moeten maken. Neem bijvoorbeeld de uitsluitingssanctie. Deze is vrij streng en zo creëert de aanbestedende dienst geen ruimte voor zichzelf om een partij niet uit te sluiten. Deze sanctie komt in erg veel leidraden terug. Mijn tip: beperk dit nu eens tot het hoogstnoodzakelijke. Dus alleen die gedragingen met uitsluiting sanctioneren die ook echt tot uitsluiting moeten leiden.”

Mooie tip. Heb je er ook een voor de inschrijvende kant?
“Ja: elke inschrijving is maatwerk. Schrijf je inschrijving naar de aanbestedende dienst. Dat betekent ook dat als je wordt beoordeeld op meerwaarde, dat je moet kijken naar de doelstellingen die de dienst heeft voor deze aanbesteding. Stem daar je meerwaarde op af. Het klinkt simpel, maar ik zie dat inschrijvers nog steeds de neiging hebben om vooral hun eigen verhaal te vertellen. Mijn tip: ga op de stoel van de aanbestedende dienst zitten en vertel je eigen verhaal, maar zo dat de aanbestedende dienst zijn vraag en zijn probleem herkent en de oplossing ervan waardeert.