Inloggen
Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen
“Een aanbestedende dienst die een rechtszaak hoe dan ook wil winnen, is niet goed bezig”, stelt Maurice Essers, advocaat en partner bij Clairfort advocaten. Hij is gespecialiseerd in aanbestedings- en mededingingsrecht. “Alles beter dan een heraanbesteding of intrekking van een voorlopige gunning, zo lijkt het soms. Ik zou graag meer ambtenaren zien die zich hiertegen verzetten.”
Iedere maand interviewt AanbestedingsCafe.nl een vooraanstaande aanbestedingsadvocaat over zijn/haar carrière, visie en ervaringen.
“Dat was in 1990, tijdens mijn stage bij Shell waar ik mijn afstudeerscriptie schreef. De Richtlijn Nutssectoren was op dat moment in voorbereiding en dat was het onderwerp van mijn scriptie. Wil Wedekind, één van de eerste docenten aan de Nederlandse universiteiten die zich specifiek richtte op het aanbestedingsrecht, begeleidde mijn scriptie. Daarna liep ik stage bij Van Doorne, waar ik een advocate ondersteunde bij het schrijven van een rapport over de EU-aanbestedingsrechtspraak. “
“Na mijn afstuderen begon ik als advocaat bij Van Benthem & Keulen met als specialisatie het aanbestedings- en mededingingsrecht. Dat was daar toen nieuw. Er was ook nog geen www.rechtspraak.nl. Omdat een goede kennis van de rechtspraak cruciaal was in kort gedingen en vonnissen nauwelijks gepubliceerd werden, besloot ik hier iets mee te doen. Ik vroeg de andere aanbestedingsadvocaten om mij regelmatig de bij hen bekende vonnissen toe te sturen. Die bundelde ik en verspreidde ik weer onder de advocaten. Dat was ook het begin van de samenwerking met Gert Wim van de Meent. Dit resulteerde in het ontstaan van de Kennisbank VIND van SDU en het Handboek Aanbestedingsrecht.“
“De aanbestedingsrecht-community, van de mensen bij aanbestedende diensten en inschrijvers tot de consultants: iedereen die bezig is met het aanbestedingsrecht probeert samen tot beter aanbesteden te komen. Beter aanbesteden is een missie. Daarom heb ik het Handboek Aanbestedingsrecht ook als ondertitel gegeven: Naar een verantwoord aanbestedingsbeleid.
Daarnaast spreekt het raakvlak van mededinging en aanbesteding mij aan en de Europese dimensie waarin dit speelt. Ook vind ik de combinatie van adviseren en procederen leuk. Dat levert een dynamische praktijk op waarin mijn ervaring een toegevoegde waarde heeft. Je kunt voor ondernemingen belangrijke resultaten boeken als je een zaak op de juiste wijze insteekt. Maar soms moet je cliënten juist afremmen, bijvoorbeeld als ze hun verlies in een aanbesteding om emotionele redenen niet kunnen accepteren.
Tot slot is het interessant om je te kunnen verdiepen in de producten of diensten van een onderneming. Je leert bedrijven en markten kennen. Dat is ook wat ik het leuke vind aan het mededingingsrecht, mijn tweede tak van sport: dat je zo via je werk de economie leert kennen.”
“Ik sta meestal aan de kant van de inschrijvers. Na mijn periode bij Van Benthem & Keulen ging ik naar Loeff Claeys Verbeke, later Loyens & Loeff, dat maar weinig overheden tot haar klanten kon rekenen. Dat is zo gebleven sinds ik in 2017 voor mezelf en later voor Clairfort ging werken. Dat neemt niet weg dat ik ook weleens voor overheden optreed. Dat is in de praktijk geen probleem. De standpunten van de aanbesteders verdedig je bijvoorbeeld ook als je voor een inschrijver tussenkomt. Je moet beide kanten dus kunnen verdedigen.”
“Ik heb geen voorkeur. Ik denk wel dat het optreden voor een overheid een andere instelling vergt. Als advocaat van een inschrijver wil je natuurlijk in de eerste plaats de zaak voor je cliënt winnen. Bij een overheid spelen, als het goed is, ook overwegingen van algemeen belang en van eerlijke mededinging mee. Als een klager gelijk heeft, dan moet een aanbesteder een voorlopige gunning herroepen. Het gaat dan niet om winnen of verliezen, maar om het beste contract. Een aanbestedende dienst of een advocaat van een aanbestedende dienst die hoe dan ook een rechtszaak wil winnen, is niet goed bezig.”
“Helaas zie ik steeds vaker dat aanbestedende diensten er zo niet inzitten. Ze willen vooral winnen en houden zo nodig zelfs informatie achter of traineren het verstrekken van informatie. Alles beter dan een heraanbesteding of intrekking van een voorlopige gunning, zo lijkt het soms. Misschien heeft het te maken met de heersende bestuurscultuur waarin aanbestedende diensten over het algemeen met dergelijk gedrag weg kunnen komen omdat een adequaat intern of extern toezicht ontbreekt. Ik zou graag meer ambtenaren zien die zich hiertegen verzetten. Daarbij speelt mee dat de rechtsbescherming gebrekkig is. Van de rechter heeft de aanbesteder meestal niets te vrezen.”
Een aanbestedende dienst of een advocaat van een aanbestedende dienst die hoe dan ook een rechtszaak wil winnen, is niet goed bezig.
Maurice Essers, advocaat en partner bij Clairfort advocaten
“Je wordt meestal gebeld kort nadat een afwijzingsbrief op de deurmat is gevallen. Dan is een snelle analyse nodig over proceskansen. Soms kun je in die fase met een brief een rechtszaak voorkomen. Een aanbestedende dienst zit immers niet per se te wachten op een kort geding. Dat is natuurlijk het mooiste, dat een rechtszaak voorkomen wordt. Ook zijn er steeds meer vragen over wijziging van overeenkomsten gedurende de uitvoering van een opdracht. Dat heeft misschien mede met corona te maken.”
“Ook zie je wel dat inschrijvers in hun offerte gouden bergen beloven die ze vervolgens niet kunnen waarmaken. In zo’n situatie loop je weer tegen de rol van de overheid aan. Die zal bij dreigende wanprestatie eerder geneigd zijn om een oogje dicht te knijpen of om de overeenkomst aan te passen, dan dat ze de opdracht intrekt en overgaat tot een heraanbesteding. Zo wordt het opportunistisch inschrijven echter beloond. Dit ondermijnt het doel van een gunning van een opdracht aan de economische meest voordelige inschrijver door een aanbestedende dienst.”
“De momenten in de rechtszaal waren het meest spannend. Ik heb er heel wat gezien. In Luxemburg voor prejudiciële beslissingen, bij de voorzieningenrechters in de arrondissementen, bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven voor aanbestedingen in het openbaar vervoer. Daar moet het gebeuren en daar kun je verschil maken voor een cliënt. Ik kan me wel opwinden over ongeïnteresseerde rechters. Daar kun je dan tijdens de zitting niet veel van laten merken. Maar dan sta je na een uur weer buiten en voel je een plaatsvervangende schaamte voor de rechterlijke macht tegenover jouw cliënt, een ondernemer die met het volste vertrouwen in de rechtstaat naar de zitting kwam. Ik zou graag aan de hand van camerabeelden een keer een beoordelingsgesprek met zo’n rechter willen houden.”
Ik kan me wel opwinden over ongeïnteresseerde rechters. Dan sta je na een uur weer buiten en voel je een plaatsvervangende schaamte voor de rechterlijke macht tegenover jouw cliënt.
Maurice Essers, advocaat en partner bij Clairfort advocaten
Als je naar de aanbestedingspraktijk in Nederland kijkt, hoe doen we het dan?
“Ik kom gelukkig aan beide kanten veel mensen tegen die wel ambitie hebben en die het hart wel op de juiste plaats hebben en zo bijdragen aan de missie om het aanbesteden in Nederland te verbeteren. In de praktijk denken we in Nederland al snel dat we het goed doen, terwijl in het buitenland sprake is van vriendjespolitiek. Of dat echt zo is, valt moeilijk te meten, denk ik.”
“Ik vraag me ook weleens af: hoe zou dat bij de inkoop van medische hulpmiddelen tijdens het begin van de coronacrisis zijn gegaan? Hebben de verantwoordelijke politici gedacht: laten we transparant en non-discriminatoir inkopen, want dat kan best snel en levert de beste resultaten op? Of hebben ze gedacht: voor aanbesteden hebben we nu even geen tijd. We moeten snel inkopen en pakken wat we pakken kunnen. Ik kan me voorstellen dat in dat soort situaties toch al snel wordt afgezien van een aanbesteding omdat het vertrouwen hierin ontbreekt. Dat is niet terecht. Het is niet alleen in strijd met alles waarvoor de interne markt en het aanbestedingsrecht staan, maar het leidt ook tot miskopen. De politiek zou dan beter naar ervaren inkopers moeten luisteren.”
“Ja, voortdurend. Producten en diensten ontwikkelen zich snel en dus moeten ook aanbestedingsprocedures continu worden aangepast. Je moet telkens weer eerst een zorgvuldige marktverkenning doen en aan de hand daarvan bepalen welke inkoopmethode de beste is. Ik zie veel innovatiekracht bij de aanbestedende diensten en geloof in een voortdurende verbetering van het aanbestedings- en inkoopbeleid. Dat is iets wat de aanbestedende diensten niet aan inkoopconsultants kunnen overlaten, maar wat ze samen met hen moeten doen.”
“Een goed voorbeeld is de inkoop in het sociale domein. Daarin moeten gemeenten reële tarieven hanteren, die aan de hand van een marktonderzoek en een prijsconsultatie moeten worden vastgesteld. En dat binnen de context van financiële tekorten van gemeenten op dit gebied en zogenaamde zorgcowboys die misbruik proberen te maken van het systeem. Om hierin op de juiste manier de beschikbare rekentools en modellen te hanteren, is voor gemeenten topsport. Zij hebben toegewijde inkopers nodig, die binnen de gemeente de nodige dekking om de gewenste resultaten te boeken.”
“Ook aan de zijde van de rechtsbescherming en de rechterlijke macht is er nog veel ruimte voor verbetering. Het gebeurt nog te vaak dat aanbestedende diensten wegkomen met een onrechtmatige gunningsbeslissing of een onrechtmatige wijziging van een contract, omdat een rechter voor de gemakkelijke weg kiest. Meestal is dat het gunningsresultaat en de aanbesteding in stand laten. En omdat een hoger beroep vaak niet zinvol is, omdat het contract al definitief wordt gegund na een uitspraak in eerste aanleg, komen de voorzieningenrechters daarmee weg. Dit zou wat mij betreft eens goed mogen worden onderzocht.
Dat is natuurlijk het mooiste, dat een rechtszaak voorkomen wordt.
Maurice Essers, advocaat en partner bij Clairfort advocaten
Gevolg van deze gang van zaken is dat advocaten in hun advisering over proceskansen er al rekening mee moeten houden welke rechtbank bevoegd is en zelfs wie de voorzieningenrechter is. Het is niet fraai, maar bij sommige rechters weet je vooraf al dat je met bepaalde eisen niet aan hoeft te komen.”
“Voor aanbestedende diensten: zie het aanbesteden als een missie, als een sport om zo goed mogelijke inkoopresultaten te realiseren. Een succesvolle aanbesteding is niet een aanbesteding die een rechterlijke toets doorstaat, maar juist een aanbesteding die tot een economische voordelige en duurzame inkoop leidt. Daag jezelf uit om in die sport de gouden medaille te halen.”
“Voor inschrijvers: zorg dat je kennis van het aanbestedingsrecht up-to-date is. Dat is gewoon nodig om succesvol op een aanbestedingsmarkt te kunnen opereren. Zowel om de beste inschrijving in te kunnen dienen als om geen kansen te missen na een voorlopige gunning. Doe dat samen met anderen, bijvoorbeeld via een platform als Aanbestedingscafé. Dat maakt het extra leuk.”
“Naast de al genoemde ontwikkelingen, zie ik dat het onderwijs aan de universiteiten in het aanbestedingsrecht achterblijft. Nog steeds schrijven meer studenten een scriptie over het mededingingsrecht dan over het aanbestedingsrecht. In de advocatuur en bij het bedrijfsleven en de overheid is de vraag naar aanbestedingsjuristen juist veel groter. In de praktijk blijkt dat advocaat-stagiaires de aanbestedingspraktijk erg leuk vinden. Vaak is het tijdens hun studie niet genoeg aan bod gekomen. Een goede ontwikkeling is dat steeds meer advocatenkantoren beschikken over een advocaat met een specialisatie in het aanbestedingsrecht. Daar zit veel talent bij en dat helpt weer bij de verdere ontwikkeling van het aanbestedingsrecht en de aanbestedingspraktijk. Ook komen steeds meer fora om ervaringen en best practices uit te wisselen en is er een actieve vereniging voor aanbestedingsrecht. Dat zijn allemaal goede ontwikkelingen!”
Ramona Kezer schrijft als zakelijk journalist/tekstschrijver voor verschillende vakbladen en websites. Ze is gespecialiseerd in fiscaal/juridische onderwerpen.
