Topadvocaat Mutsaers: ‘Aanvullende wetgeving is een goede ontwikkeling’

Ondernemers in Nederland hebben vaak het gevoel dat hun rechtsbescherming tekortschiet. “Je kunt op dit moment eigenlijk maar één keer beroep aantekenen in een aanbestedingszaak, een hoger beroep is haast onmogelijk”, zegt Matthijs Mutsaers, advocaat bij Hekkelman en gespecialiseerd in het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht. “Binnenkort komt de wetgever met aanvullende wetgeving. Dat lijkt mij een prima ontwikkeling.”

Iedere maand interviewt AanbestedingsCafe.nl een vooraanstaande aanbestedingsadvocaat over zijn/haar carrière, visie en ervaringen.

Hoe ben je in aanraking gekomen met het aanbestedingsrecht?
“Na mijn studie privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen ging ik als advocaat aan de slag in de algemene overheidspraktijk. Mijn toenmalige patroon betrok mij in haar onteigeningspraktijk, maar dat rechtsgebied bleek mij minder goed te liggen. Zij stelde voor dat ik me eens zou verdiepen in aanbestedingsrecht. Daar heb je veel actie, veel kort gedingen en niet al te lang lopende dossiers, zo gaf ze aan. Dat bleek een schot in de roos. Het kantoor waar ik toen werkte, deed veel in aanbestedingsrecht en die zaken kwamen op mijn bordje terecht. Er was toen nog niet zoveel Nederlandse regelgeving over aanbesteden; er waren feitelijk alleen Europese richtlijnen. Die puzzel sprak me aan. Ook de enorme variëteit in zaken, van het inkopen van kogelwerende vesten voor de NAVO-troepenmacht tot de bouw van een hoofdkantoor van een nutsbedrijf, maakte het ontzettend leuk.”  

Wat vind je nog meer leuk aan aanbestedingsrecht?
“De afwisseling en de juridische uitdaging: de wisselwerking tussen Europees en Nederlands recht, maar ook met subsidierecht. Het levert een interessante puzzel op om die systemen allemaal in elkaar te passen, afhankelijk van de materie die wordt ingekocht. De manier waarop Nederland de Europese aanbestedingsregels in nationale wetgeving heeft omgezet, is niet altijd even duidelijk. Dit levert interessante vraagstukken op.”

Sta je meestal aan de kant van de aanbesteders of van de inschrijvers en wat heeft je voorkeur?
“In de meeste gevallen sta ik aanbesteders bij. Hekkelman heeft een stevige overheidspraktijk en aanbestedende diensten vinden het fijn als je hun taal spreekt. Ik heb zelf niet per se een voorkeur. De overheidspraktijk past mij wel goed, ook door de maatschappelijke en politieke component. Die maakt het extra uitdagend en leuk om te doen.”

“Ik zie de rechtszaal regelmatig vanbinnen als vertegenwoordiger van aanbesteders. Bijvoorbeeld als een inschrijver die op de tweede plaats is geëindigd, het niet eens is met de waardering van zijn inschrijving, omdat die volgens hem te laag is. Dan moeten wij de rechter uitleggen waarom die waardering wél juist is en dat het ook wettelijk deugt. Soms wordt ook beweerd dat de nummer 1 van de inschrijving niet voldoet aan de eisen of dat er sprake is van manipulatieve inschrijving. Er kunnen allerlei soorten leuke zaken op je bord komen.”

“Als ik voor inschrijvers optreed, zie ik de andere kant van de medaille. Dat is goed, omdat je zo meer begrip krijgt voor beide kanten. Ik vind het heel waardevol om beide kanten op een goede manier te kunnen bedienen en bij te staan. En met mijn kennis van aanbestedende diensten kan ik ook aan inschrijvers uitleggen wat aanbesteders belangrijk vinden en hoe de inschrijving daarop is af te stemmen.”

De manier waarop Nederland de Europese aanbestedingsregels in nationale wetgeving heeft omgezet, is niet altijd even duidelijk. Dit levert interessante vraagstukken op.

Matthijs Mutsaers, advocaat bij Hekkelman Advocaten

Met welke vragen kloppen inschrijvende partijen vaak aan?
“Ondernemers die willen deelnemen aan een aanbestedingsprocedure komen regelmatig al met vragen voordat zij inschrijven op de aanbesteding. Ze willen dan bijvoorbeeld weten of bepaalde eisen proportioneel zijn. Of ze zijn op zoek naar de beste manier om als samenwerkingsverband in te schrijven. Maar er komen ook vragen langs over uitsluitingsgronden en aanbestedingsdocumenten. In veel gevallen kun je dan al op strategisch niveau meedenken met inschrijvers. Bijvoorbeeld om te voorkomen dat hun positie verzwakt door het stellen van bepaalde vragen, of door te adviseren zo vroeg mogelijk bezwaar te maken tegen bepaalde eisen. Zeer diverse vragen dus.”

Welke zaken maken op jou de meeste indruk?
“De zaken waarin een onervaren inschrijver terzijde wordt gelegd vanwege een vormfout. Als ik de aanbestedende dienst daarover moet adviseren, leidt dat soms tot onbevredigende situaties. Dat zijn pijnlijke zaken en dat doet ook wel iets met je rechtsgevoel. Het is dan misschien juridisch wel de juiste uitkomst, maar geen bevredigende. Je wil natuurlijk op inhoud beoordelen, dus het is zonde als je daar door formaliteiten niet aan toekomt. Wat ook indruk maakt, is als de zittende dienstverlener zijn contract kwijtraakt aan een concurrent. Dit heeft dan grote gevolgen voor die ondernemer en zijn personeel. Maar er zijn natuurlijk ook zaken die in positieve zin indruk maken: een zwaar bevochten overwinning in de rechtszaal of een baanbrekende rechterlijke uitspraak.”

Welk moment in je carrière staat je het meest bij?
“Ik heb allerlei mooie en interessante zaken meegemaakt. Er sprong er voor mij één in het bijzonder uit: een zaak waarin ik een aanbestedende dienst vertegenwoordigde. De rechtbank stelde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU: zij wilde weten of het Nederlandse systeem van rechtsbescherming in aanbestedingszaken voldeed aan de Europese regels op dat vlak. Ik mocht die zaak schriftelijk bepleiten, samen met vertegenwoordigers van de Nederlandse Staat. Wij hebben toen bepleit dat het Nederlands systeem wel degelijk voldoet aan Europese eisen en voorwaarden en het Hof van Justitie is daarin meegegaan. Dit was de eerste prejudiciële procedure die ik meemaakte.
Het is ook nog steeds een actueel onderwerp. Ondernemers hebben vaak het gevoel dat hun rechtsbescherming in aanbestedingszaken in Nederland tekortschiet. Uit een arrest van de Hoge Raad van een aantal jaren geleden volgt dat een afgewezen inschrijver eigenlijk maar één keer beroep kan aantekenen tegen een gunningsbeslissing en dat een hoger beroep op aanbestedingsrechtelijke gronden praktisch haast onmogelijk is. Binnenkort komt de wetgever daarom met aanvullende wetgeving. Dat lijkt mij een prima ontwikkeling.”

Ondernemers hebben vaak het gevoel dat hun rechtsbescherming in aanbestedingszaken in Nederland tekortschiet

Matthijs Mutsaers, advocaat bij Hekkelman Advocaten

Als je naar de aanbestedingspraktijk in Nederland kijkt, hoe doen we het dan?
“Dat is een moeilijke vraag, want het is maar waar je naar kijkt. Als ik het beperk tot mijn eigen praktijk, zie ik dat de wil van aanbesteders er is om het zo goed en zorgvuldig mogelijk te doen. Natuurlijk gaat er soms wat mis. Maar in de rechtspraak zie je dat in de meeste gevallen de aanbestedende dienst in het gelijk wordt gesteld door de Nederlandse rechters. En dat Nederlandse zaken niet zo vaak bij het Europese Hof van Justitie terechtkomen. Daaruit zou je kunnen concluderen dat Nederlandse aanbestedende diensten het best goed doen.”

Zijn er verbeterpunten?
“Altijd. Zo kan de wetgeving op onderdelen duidelijker worden geformuleerd. Het ligt op de weg van de wetgever en de Eerste en Tweede Kamer om daar kritisch naar te kijken. Worden Europese regels wel goed vertaald naar Nederlandse regels? En op sommige punten is aanvullende wetgeving nodig.”

“Daarnaast kunnen sommige aanbestedende diensten nog verbeteren qua professionaliteit. Leef én lees je goed in in de branche van de aanbesteding. Weet wat gebruikelijk is in die branche en wat wel en niet haalbaar is. Ook bij bepaalde contractuele voorwaarden moet je weten of dat gebruikelijke eisen zijn en of inschrijvers daar wel aan kunnen voldoen. Als de aanbesteding al loopt, zijn zulke zaken moeilijk aan te passen, dus verdiep je daar vooraf in.”

“Van inschrijvers kun je eigenlijk hetzelfde zeggen: ook zij moeten zich goed verdiepen in de wensen en verwachtingen van de aanbestedende dienst en hun aanbieding daarop aanpassen. Stel in een zo vroeg mogelijk stadium kritische vragen en wacht niet tot het laatste moment. Voor beide partijen geldt dus: lees en leef je in elkaars positie in. Daar voorkom je een hoop ellende en rechtszaken mee.”

Te veel regels maken het aanbestedingsproces ook erg complex. Hier heb ik gemengde gevoelens bij.

Matthijs Mutsaers, advocaat bij Hekkelman Advocaten

Welke ontwikkeling valt je op sinds de start van je carrière?
“Ik zie een enorme toename in het aantal aanbestedingsregels. De huidige aanbestedingswet is een zeer lijvig document. Dat is misschien ook wel onvermijdelijk. Als je de aanbestedingsprocedure en – voorwaarden slechts op hoofdlijnen beschrijft, is dat voer voor rechtszaken. Hieruit volgt jurisprudentie, die later vaak wordt vertaald in een wet. Dat leidt dus vanzelf tot meer, gedetailleerdere regels. Maar te veel regels maken het aanbestedingsproces ook erg complex. Dus hier heb ik gemengde gevoelens bij.”

“Daarnaast zijn er steeds meer actoren actief in aanbestedingsrecht, zoals de accountant die meekijkt of contracten op de juiste manier tot stand zijn gekomen. Ook is er de Commissie van Aanbestedingsexperts en een klachtenregeling bijgekomen. Dat leidt ook weer tot nieuwe dynamiek.”  

“Daarnaast dijt de werking van het aanbestedingsrecht steeds verder uit. En het groeit mee met de maatschappelijke ontwikkelingen. Op dit moment zijn verduurzaming en circulariteit belangrijk. Hoe kan het aanbestedingsrecht daar een bijdrage aan leveren? Het aanbestedingsrecht is een levend instrument. Never a dull moment.”