Uitsluiten schikkende bedrijven is politieke reflex

Nadat het Financieel Dagblad berichtte over de uitgelekte plannen van de overheid om schikkende bedrijven uit te sluiten bij aanbesteding ontstond veel ophef. Terecht, vindt Chris Jansen, hoogleraar privaatrecht aan de VU. “Het op voorhand makkelijker kunnen uitsluiten van een bedrijf dat in het verleden geschikt heeft, eventueel zonder dat bedrijf de mogelijkheid te geven te laten zien dat het zich heeft verbeterd, kan natuurlijk niet. Het is in strijd met de Aanbestedingswet.”

De overheid beschikt nu al over verschillende instrumenten om niet-integere bedrijven te weren bij een aanbesteding. Artikel 2.86 en 2.87 van de Aanbestedingswet 2012 geven aanbestedende partijen de mogelijkheid om uitsluitingsgronden toe te passen, waarmee inschrijvende partijen uitgesloten kunnen worden van de opdracht. In artikel 2.87a van de vernieuwde Aanbestedingswet van 2016 is vervolgens ook het principe van Self Cleaning uitgewerkt. Dat betekent, geeft Jansen aan, “dat ondernemers die in het verleden in de fout zijn gegaan, de gelegenheid moeten krijgen om te laten zien dat ze het risico op herhaling voldoende onder controle hebben gebracht.”

Uitsluitingsgronden
Het Self Cleaning mechanisme spreekt Jansen erg aan. “Iedereen verdient een tweede kans. Wanneer de overheid iets op de markt koopt is haar doel bovendien niet om bedrijven te straffen, of ze te weren van een opdracht. Haar doel is om met het inkoopproces een in alle opzichten goed resultaat te bereiken. De huidige regelgeving bevat een aantal randvoorwaarden waarmee de overheid in dat kader rekening moet houden. Zo mag zij bijvoorbeeld aangeven dat zij bepaalde uitsluitingsgronden gaat toepassen, waaronder uitsluitingsgronden die verband houden met duistere zaakjes waar ondernemingen zich in het verleden mee bezig hebben gehouden. De overheid moet die gronden dan toepassen in combinatie met het Self Cleaning mechanisme. Als overheid kun je zo objectief bepalen of je voldoende gerustgesteld bent door de maatregelen die zijn getroffen om het risico op herhaling te beheersen. Wanneer dat het geval is, is het klaar. Dan mag een bedrijf meedoen. Als het bedrijf de beste offerte indient, wint het, en wordt het contract uitgevoerd. En tijdens de uitvoering van het contract wordt, zoals altijd, gemonitord of het zijn werk goed doet.”

Clausules
De overheid heeft bij de opzet en inrichting van de inkoop ook nog de mogelijkheid om in de contractbepalingen handvatten in te bouwen waarmee het risico op herhaling gecontroleerd en zo nodig gesanctioneerd kan worden. Jansen: “Je kunt in de contracten clausules stoppen die je de mogelijkheid bieden om in geval van herhaling een partij van het project af te halen. Lastiger wordt het wanneer een bedrijf het op jouw project goed doet, maar het bij een ander project van een andere opdrachtgever helemaal verprutst. Je zou in het contract kunnen regelen dat de ondernemer ook in dát geval van het project gehaald kan worden waar het goed gaat, maar dat roept dan wel de vraag op of dat geen disproportionele maatregel is. Of dat zo is, hangt denk ik erg af van de aard van de opdracht.”

Individuen
Jansen geeft een voorbeeld. “Neem bijvoorbeeld een bedrijf dat werknemers detacheert bij twee verschillende gemeenten. Op de ene gemeente werken haar mensen op de financiële afdeling, bij de andere op de HRM-afdeling. Stel dat een werknemer van het bedrijf op de financiële afdeling van de ene gemeente de boel flest, door bijvoorbeeld geld achterover te drukken. Het contract met de andere gemeente voorziet voor dit geval in de mogelijkheid een beroep te doen op een opzegclausule, hoewel de medewerkers van het bedrijf die op de HRM-afdeling van die andere gemeente zijn geplaatst niets verkeerd doen. Is een beroep op zo’n clausule dan proportioneel? Waarom? Omdat het bedrijf in een kwaad daglicht is komen te staan en mogelijk niet meer te vertrouwen is? Het wordt mogelijk een ander verhaal wanneer onderzoek van het ene incident een bepaalde bedrijfscultuur aan het licht brengt, waarbij het slechts wachten is op het moment dat zich ook bij andere opdrachtgevers integriteitsrisico’s zullen verwezenlijken. Het ligt allemaal niet zo eenvoudig.”

Bühne
De plannen van de overheid ziet Jansen dan ook vooral als “een reactie voor de bühne.” Tegelijkertijd begrijpt hij dat, buiten het aanbestedingsrecht om, de politieke werkelijkheid ook een rol speelt. “Dat is een werkelijkheid waarin bedrijven, die in de ogen van velen toch al veel te veel geld verdienen, extra kunnen verdienen door duistere zaken te doen. Daar moet de overheid tegen optreden, maar dan moet je wel nadenken welk doel je wil bereiken, of dat een legitiem doel is en of het instrument dat je daarvoor wil inzetten iets toevoegt aan de instrumenten die er al zijn.”

Reflex
De plannen van de overheid zijn volgens Jansen een one-size-fits-all oplossing voor een probleem dat te complex, te genuanceerd en te afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. “Het lijkt toch vooral een politieke reflex die in de praktijk zal betekenen dat een deel van de burgers “Goed zo!” zal roepen. Let wel, ik kan mij heel goed voorstellen dat burgers zich ongelofelijk kwaad maken over wat bijvoorbeeld bij de ING is gebeurd. En ik begrijp natuurlijk ook wel dat de gemiddelde burger niet bekend is met artikel zoveel uit de Aanbestedingswet, laat staan het Self Cleaning mechanisme kent. Maar het is juist daarom aan de overheid om in een helder verhaal uiteen te zetten wat de ratio van die wet is, waarom ondernemingen niet op voorhand kunnen worden uitgesloten en dat de keuze voor het mechanisme van Self Cleaning tot stand is gekomen na een democratische afweging van alle belangen.”

Blinde vlek
Volgens Jansen heeft de overheid nu niet alleen een blinde vlek voor de probleemanalyse, maar lijkt er ook niet goed te worden nagedacht over wat het betekent voor de overheidsinkoop wanneer de plannen inderdaad worden doorgezet. “Je denkt er het ene probleem mee op te lossen, maar voor je het weet heb je er drie andere problemen bij: er ontstaat bijvoorbeeld capaciteitstekort binnen een bepaalde sector. Nog afgezien daarvan: je kunt de mogelijkheid van Self Cleaning niet verbieden. Je kunt niet zomaar een lopend contract automatisch beëindigen wanneer een bedrijf het bij een andere opdrachtgever verprutst. Je kan wel werken met maatwerk sancties, maar dat kan nu eigenlijk ook al. Ik vraag me dus af wat de overheid nu eigenlijk precies wil gaan regelen. Maar het zijn verstandige mensen, die er vast goed over hebben nagedacht. Laten we dus maar afwachten wat er komt.”