Vissen in troebel water…

Een veel voorkomende frustratie van inschrijvers die als tweede zijn geëindigd bij aanbestedingen is dat de inschrijving van de winnaar maar heel zelden inzichtelijk is of wordt gemaakt. Daardoor wordt het lastig om na te gaan of de Aanbestedende Dienst terecht of ten onrechte aan de winnaar heeft gegund. Heel vaak vertellen de verliezers mij dat zij zéker weten dat de winnaar heeft ingeschreven in strijd met de aanbestedingsstukken of dat de winnaar het aanbod niet gestand zal kunnen doen.

Ik houd verliezende inschrijvers steeds voor dat zij de inschrijving van de winnaar niet te zien zullen krijgen. De wet staat daaraan in de weg (artikel 2.57 eerste lid Aw 2012). Je zult zelf met bewijs moeten komen.

Ook als het schilderwerk van het stadhuis tot op de laatste pot verf en de laatste schilderskwast wordt nagerekend (met als uitkomst dat voor de ingeschreven prijs niet kan worden geleverd), levert dat nog geen bewijs op van de ondeugdelijkheid van de inschrijving van de winnaar, noch leidt dat ertoe dat rechter de inschrijving van de nummer 1 tegen het licht zal gaan houden. In een kort geding dat ik eens bijwoonde zei de directeur van de winnende inschrijver, op de stelling van de nummer 2 dat de inschrijving economisch niet uitvoerbaar was, eenvoudigweg dat de manier waarop de opdracht toch winstgevend was ‘het geheim van de smid’ was. De rechter slikte dat.

Bij het vergelijken van prijzen is het bovendien een recht van de aanbestedende dienst (en geen plicht) om de onwaarschijnlijk lage inschrijving tegen het licht te houden. Men moet het als winnende inschrijver wel heel bont maken en heel veel van zichzelf hebben laten zien om de nummer 2 in de aanbesteding voldoende munitie in handen te geven om de rechter aanleiding te geven tot ingrijpen en inzicht te geven in de inschrijving van de winnaar . Eventueel valt via de band van de manipulatieve inschrijving in strijd met de aanbestedingsstukken nog wel wat te doen, maar ook dat heeft lang niet altijd succes.

Al vele malen is geprobeerd om artikel 843a van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in het aanbestedingsrecht in te zetten om de inschrijving van de nummer 1 in te kunnen zien. Dat wetboek is van toepassing op de wijze waarop gerechtelijke procedures – en dus ook korte gedingen – worden gevoerd. Het artikel bepaalt, kort gezegd, dat wie in bewijsnood zit omdat de wederpartij het bewijs heeft van de stellingen van de ander, gedwongen kan worden dat bewijs aan de andere partij te geven. Ik laat even – parafraserend – het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan het woord over de mogelijkheden van 843a :

Artikel 843a Rv. voorziet niet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze te zijner beschikking heeft. Deze bepaling stelt het recht op inzage van bepaalde bescheiden afhankelijk van een aantal vereisten. Eiser moet (1) een rechtmatig belang hebben bij de inzage en (2) moet hij partij zijn bij de rechtsbetrekking die aan de orde is. Daarmee is beoogd een dam op te werpen tegen zogenoemde “fishing expeditions”. Het artikel bevat daarnaast nog de restrictie dat (3) degene die de bescheiden heeft, deze niet hoeft af te geven als daarvoor gewichtige redenen zijn, en als kan worden aangenomen dat ook zonder de gevorderde gegevens een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd.

Het ligt op de weg van de partij die het bewijs opvordert om (4) voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit de mogelijkheid van aansprakelijkheid kan worden afgeleid. Artikel 843a Rv biedt niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan de opvorderende partij slechts vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan haar stellingen.

Op dat laatste gaat het natuurlijk in de meeste gevallen mis: de nummer 2 vermoedt dat in de inschrijving of de bijlagen bewijs ligt besloten van hetzij een ongeldige inschrijving of een onrealistische prijs. Maar: men weet dat niet zeker, en al helemaal niet waar dat bewijs dan precies in de inschrijvingsstukken te vinden is. Meestal komt via externe kanalen het bewijs van een ongeldige inschrijving, maar niet van de wederpartij zelf.

Het standaardverweer van zowel Aanbestedende Diensten als van winnaars tegen een 843a-vordering is dan ook dat de eisende nummer 2 een “fishing expedition” wil gaan houden, waarmee zoveel wordt bedoeld dat als de nummer 1 zijn inschrijving geheel moet prijsgeven aan een derde – nog los van aanbestedingsrechtelijke aspecten – die hele inschrijving op alle punten en komma’s kan worden doorgevlooid door de wederpartij – waarbij allicht wel ergens een hiccup zal worden gevonden. Daar is 843a Rv niet voor bedoeld.

Recent heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg echter gevonnist dat een Aanbestedende Dienst wél duidelijk moest maken wat er in de inschrijving stond. Het ging daar om onderaannemers waarop door een zojuist opgerichte rechtspersoon een beroep werd gedaan om de opdracht uit te voeren.

Toen de als tweede geëindigde inschrijver aanvoerde dat de winnaar een ‘lege huls’ was, en dat ook voldoende concreet kon maken, werd de Aanbestedende Dienst middels 843a Rv gedwongen een paar gegevens uit de winnende inschrijving over te leggen aan de nummer 2. Maar verder dan dat kwam het echter niet: voor wat betreft de inschrijving zelf, onderdelen daarvan of bijbehorende plattegronden, referentie-opdrachten, plannen en presentatie, bleef het boek voor de nummer 2 gesloten.

De moraal van het verhaal: alleen als je concreet kunt maken welk onderdeel van de inschrijving van de winnaar niet deugt en als je duidelijk kunt maken waarvoor die gegevens specifiek nodig zijn en dat je die niet op een andere manier kunt verkrijgen, maak je (misschien) een kans om een deel van de inschrijving te zien te krijgen. Maar die kans is niet groot.

Als u wilt vissen in troebel water, moet u niet het wetboek, maar een boot en een hengel gebruiken.