Voor herstel vatbare vormfouten

Fouten maken is menselijk en het komt regelmatig voor dat Aanbestedende diensten zaken moet aanpassen of rectificeren gedurende de aanbestedingsprocedure. Het maken van fouten is echter niet beperkt tot de zijde van Aanbestedende diensten. Inschrijvende ondernemingen maken om allerlei redenen ook fouten. De vraag die dan rijst is in hoeverre kans moet worden geboden om de fouten te herstellen zonder dat aan de beginselen van het aanbestedingsrecht geweld wordt gedaan. In deze blog zullen we het vraagstuk van het herstellen van (vorm)fouten, die worden gemaakt door inschrijvende ondernemingen, bespreken. Wij gaan verkennen aan welke voorwaarde voldaan moet worden om de mogelijkheid tot herstel van (vorm)fouten te geven. We zullen ook nagaan in welke situaties het herstel van vormfouten indruist tegen het aanbestedingsrecht en derhalve onrechtmatig is.

Het SAG- en Manova arrest

In het SAG-arrest ging het om een geding tussen het Úrad  (Bureau voor openbare aanbestedingen) en ondernemingen, waaronder SAG, zijn uitgesloten van een in de loop van het jaar 2007 uitgeschreven aanbestedingsprocedure, met het oog op de verrichting van diensten op het gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op bepaalde wegen. De uitsluiting volgde nadat SAG en de andere inschrijvende onderneming  een nadere toelichting hadden gegeven over hun abnormale lage inschrijving. De reden hiervoor was dat SAG niet voldoende had geantwoord op het verzoek om toelichting bij de abnormaal lage prijzen bij hun inschrijving. Voorts voldeed de inschrijving van SAG niet aan bepaalde in het bestek vastgelegde voorwaarden. De vraag die dan rijst is of de uitsluiting gerechtvaardigd was of is de uitsluiting disproportioneel en had SAG in staat moeten worden gesteld om die fouten te herstellen?

Doorgaans wordt er uitgegaan van het beginsel dat er geen kans op herstel mag worden geboden. Bij de beoordeling van een inschrijving moet worden uitgegaan van de inschrijving zoals die bij het sluiten van de inschrijftermijn zijn ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult  tenzij het gaat om een (kleine) aanvulling of verbetering. Dit heeft het Hof later bevestigd in het Manova-arrest. In dit arrest wordt uitgelegd dat herstel wordt geboden als het voornamelijk gaat om het rechtzetten van kennelijk materiële fouten of klaarblijkelijk een eenvoudige precisering die er niet toe mag leiden dat een nieuwe inschrijving wordt gedaan. Voorts kan de verbetering alleen betrekking hebben op gegevens die waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor einde van de inschrijvingstermijn.

Wat houden de begrippen ” rechtzetten van kennelijk materiële fouten” en ” klaarblijkelijk eenvoudige precisering” in en worden ze in de rechtspraak of literatuur verder gedefinieerd? Voor zover ik heb kunnen nagaan zijn de begrippen niet concreet gedefinieerd maar er is legio  rechtspraak waaruit geconcludeerd mag worden dat het hier moet gaan om onder de omstandigheden van het geval  heel geringe fout of omissie die evident is. Hieronder volgt er een samenvatting van drie rechterlijke uitspraken die deze conclusie illustreert.

1. De voorzieningenrechter in Amsterdam oordeelde dat het niet opsturen van het UEA van de onderaannemer bij de inschrijving van de hoofdaannemer voor herstel vatbaar was[1]. Het was bij de inschrijving van de hoofdaannemer (blijkens het UEA) duidelijk dat een beroep werd gedaan op de draagkracht van de betreffende onderaannemer. Door de omstandigheden van het geval kon worden opgemaakt dat de fout door de hoofaannemer evident is en voor een eenvoudig herstel vatbaar blijkt.
2. De rechtbank Gelderland meende dat het wijzigen of aanvullen van een opgegeven referent na de inschrijvingstermijn rechtens niet meer toelaatbaar was. De eerdere opgegeven referent kon niet bevestigen dat de inschrijver in de afgelopen drie jaar aan ten minste vijf cliënten van de referent specialistische ggz zorg heeft verleend. In de aanbestedingsstukken is verwoord dat inschrijvers na het verstrijken van de inschrijvingstermijn in hun inschrijving geen (inhoudelijke) wijzigingen mogen aanbrengen. In dat kader is het de inschrijver na inschrijving, waarin de inschrijver een bepaalde referent voor een bepaald type ggz heeft opgegeven, niet toegestaan de inschrijving te wijzigen door een andere referent in de regio op te geven. Zelfs niet na vaststellen van het feit dat in de geschiktheidseis in beginsel geen geografische beperking zijn gesteld[2]. In mijn beleving heeft de rechtbank geen herstel geboden omdat de fout redelijk eenvoudig te voorkomen was en ook niet per ongeluk is gemaakt.
3. De rechtbank Den Haag overwoog dat het onbeantwoord laten van een vraag over een facultatieve uitsluitingsgrond in het UEA niet  als een kennelijke fout mocht worden gezien en daarom niet voor herstel vatbaar was. Ook hierin was m.i. de omstandigheden van het geval bepalend. Het was vast komen te staan dat een combinant een ander versie UEA had gebruikt bij hun inschrijving dan zulks door Aanbestedende dienst is verstrekt. De ongeldigheid van de inschrijving zat niet zozeer in het gebruik van het afwijkend UEA. Het gebruik van een afwijkend UEA vergroot echter wel de kans op fouten bij de invulling ervan. De combinant is hierdoor vergeten de facultatieve uitsluitingsgronden aan te vinken en de daarbij behorende vraag te beantwoorden. Deze omstandigheden wegen ook zwaar omdat in de aanbestedingsleidraad specifiek aandacht was gevraagd voor het invullen van het UEA[3]. Door goed de aanbestedingsstukken te lezen en op te letten bij het invullen van het UEA had de fout voorkomen kunnen worden is mijn inschatting. Zulke fouten komen blijkbaar niet voor herstel in aanmerking

Aanbestedingsleidraad: kan bepaling

De discussie of er wel of geen herstelmogelijkheid moet worden geboden kan worden beslecht door de formulering in de aanbestedingsleidraad. Als er in de aanbestedingsleidraad een uitsluitingsclausule of ongeldigheidssanctie is opgenomen is “het rechtzetten van kennelijk materiële fouten” of het aanbrengen van “klaarblijkelijk een eenvoudige precisering” niet toegestaan. Dit volgt eveneens uit het Manova-arrest en andere rechtspraak[4]. Aanbestedende diensten moeten zich immers houden aan hun eigen vastgestelde (spel)regels anders handelt men in strijd met het transparantiebeginsel van het aanbestedingsrecht. Aanbestedende diensten doen er dus goed aan bij het formuleren van de uitsluitingsclausule of ongeldigheidssanctie ruimte te maken om te beoordelen of de omstandigheden van het geval een herstelmogelijkheid toelaat. Dit kan door middel van de zogenaamde kan-bepaling. Het enkele feit dat er een vormfout wordt ontdekt in de inschrijving leidt dan niet zonder meer tot het uitsluiten van de desbetreffende inschrijver.

[1] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:6753

[2] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2018:375

[3]https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:7599

[4] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX:62012CJ0336;    https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:7169